0777/07 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O tempo de serviço prestado como assalariado eventual releva para efeitos de progressão na categoria e promoção na carreira dos funcionários da administração local que exerceram funções assalariados eventuais nos termos do artigo 658, do C. Administrativo, e que ingressaram nos quadros da administração local antes da entrada em vigor do artigo 6°-A, do DL n.° 409/91, de 17-10, na redacção da Lei n.° 6/92, de 29-04, através de um normal concurso de ingresso.

II- Não existe qualquer fundamento razoável para se fazer depender a relevância daquele tempo de serviço da data em que o funcionário assalariado viu a sua situação regularizada, ingressando no quadro da autarquia, pelo que se apresenta como inconstitucional por violação do princípio da igualdade no trabalho e à retribuição, consagrados nos artigos 13, e 59, n.° 1, da CRP, a interpretação que exclui a aplicação do disposto no n.° 3, do citado artigo 6-A, a um funcionário na situação referida em I.

Acordam em conferência no Pleno da Secção de Contencioso do Supremo Tribunal Administrativo

A…, identificado nos autos, funcionário da Câmara Municipal da Marinha Grande com a categoria de pedreiro, interpôs no Tribunal Administrativo de Círculo de Coimbra recurso contencioso do despacho de 13-10-00, do Vereador daquela Câmara Municipal, que indeferiu o pedido de contagem de tempo de serviço prestado como assalariado entre 4-03-87 e 20-07-90 e o consequente posicionamento no escalão correspondente, pedido formulado ao abrigo do artigo 6º, do DL n.º 409/91, de 17-10, na redacção da Lei n.º 6/92, de 29-04 .

Por sentença daquele Tribunal de 9-11-2001 foi negado provimento, decisão que foi confirmada por acórdão de 28-03-2007, do Tribunal Central Administrativo do Sul.

Foi, então, por ele interposto recurso para este Tribunal Pleno, com o fundamento em oposição com o julgado no acórdão da 1ª Secção, do mesmo Tribunal, de 28-09-2006, proferido no Recurso n.º 12178/03, tendo sido, por acórdão de 2-07-2008 (fls. 163 a 168), reconhecida a invocada a oposição e determinado o prosseguimento do recurso.

O recorrente, apresentou a alegação a que se refere o artigo 767, n.º2, do Código de Processo Civil, redacção anterior ao DL n.º 329-A/95, formulando as seguintes conclusões:

1- No presente recurso discute-se apenas qual o regime aplicável à contagem do tempo de serviço prestado como assalariado para efeitos de progressão na categoria ao pessoal já provido à entrada em vigor do DL n° 409/91, de 17/10, na redacção dada pela Lei n° 62/91, de 29/4, pois, verificada que está a existência de oposição entre o Acórdão em recurso e o Acórdão do TCA Sul de 28 de Setembro de 2006 (Proc. n° 12178/03). Incumbe agora apenas demonstrar o erro de julgamento em que incorreu o aresto de 28 de Março de 2007, podendo-se dizer que este, para além de ir contra o já há muito decidido por este STA — que sustenta que a contagem de tempo de serviço previsto no art° 6°-A do DL 409/91 não sofre qualquer tipo de restrição — enferma de erro de julgamento por não considerar como relevante na categoria de ingresso todo o tempo de serviço prestado como assalariado eventual, violando assim o direito à contagem de tempo de serviço e o direito à estabilidade no emprego, assegurado pelo art° 53° da Lei Fundamental;

2- Com efeito, é pacífico nos presentes autos que o recorrente foi assalariado desde 04/03/87 e que o art° 6°-A/3 do DL 409/91 determina que o tempo prestado como assalariado releva para efeitos de progressão na categoria em que o funcionário veio a tomar posse;

3- Ora, o aresto em recurso entendeu não haver lugar à contagem de tempo prestado pelo recorrente como assalariado por considerar que a contagem prevista no art° 6°-A/3 do DL 409/91 não é aplicável a quem foi provido no quadro antes da sua entrada em vigor;

4- Contudo, este mesmo STA já teve oportunidade de se pronunciar sobre a matéria, sustentando que o art° 6°-A/3 não contempla qualquer restrição à contagem do tempo previsto naquela norma, pelo que o tempo de serviço prestado enquanto assalariado deve ser contado, quer o ingresso tenha ocorrido antes ou depois da entrada em vigor daquele diploma (v. Ac° de 03/03/98, Proc. n° 42.435 e Ac° de 27/05/87, Proc. n°40.788);

5- Do mesmo modo, também o próprio TCA Sul e os nossos Tribunais Administrativos e Fiscais já entenderam não existir no art° 6°-A qualquer limitação à contagem do tempo de serviço prestado enquanto assalariado, pelo que é todo aquele tempo que tem de ser contado (v. Ac do TCA Sul de 28 de Setembro de 2006, Proc. n° 121 78/03 e Sentenças do TAC de Coimbra de 15/04/96, Proc. n° 282/95, de 20/02/97, Proc. n° 628/96, de 07/10/2001 Proc, n° 854/2001 e de 20/06/2000, Proc. n°451/99);

6- O art° 6°-A/3 traduz um afloramento do princípio geral de direito da Função Pública - o direito à contagem de tempo de serviço prestado ao serviço do Estado -, pelo que é aplicável igualmente às situações em que o provimento ocorreu antes da sua entrada em vigor;

7- Com efeito, nenhuma razão justificaria que o legislador, ao elaborar o art° 6°-A/3 tivesse querido estabelecer uma tão grande diferença de antiguidade entre funcionários só pelo facto de terem ingressado no quadro antes ou depois de 1991, como aliás reconheceu o próprio TCA Sul, no Acórdão de 28 de Setembro de 2006 (Rec. n° 12178/03), com base no qual se sustentou a presente oposição de julgados, que “... numa interpretação conforme à Constituição, que a letra do preceito não exclui, deverá aplicar-se o n° 3 do art° 6°-A do DL 409/91 à situação do funcionário em causa, não obstante ter ingressado no quadro anteriormente à vigência deste diploma...” ;

8- A tese sufragada no aresto em recurso implica um interpretação do art° 6°-A/3 do DL 409/91 em sentido materialmente inconstitucional, por violação do princípio da igualdade no trabalho e à retribuição, consagrados no art° 59°/1 da Constituição pois, como bem nota o TCA Sul no Acórdão que sustentou a presente oposição de julgados, “…mostrar-se-ia desprovida de fundamento razoável uma solução que não atribuísse relevância ao tempo de serviço prestado antes do ingresso, quando este também se verificou por concurso, acrescido, eventualmente, de outras exigências de que ficaram dispensados os beneficiários da regularização para os quais o tempo releva.

Estaríamos perante uma violação flagrante do princípio da igualdade, cujo sentido e alcance se mostram suficientemente alcançados e consolidados na jurisprudência constitucional. De acordo com esta jurisprudência, a igualdade em sentido material e enquanto princípio vinculador do próprio legislador, exige que a lei dê tratamento igual ao que for essencialmente igual e trate de forma distinta o que for desigual. Proíbem-se discriminações arbitrárias ou irrazoáveis, isto é, desprovidas de fundamento material bastante e sem qualquer justificação objectiva e racional. Uma solução como a que resulta do acto contenciosamente impugnado (...) não pode fundamentar-se ou justificar-se sem fugir ao arbítrio que aquele princípio da igualdade proíbe.”

9- Em qualquer dos casos, e independentemente do art° 6°-A/3, sempre o recorrente terá direito à contagem do tempo de serviço prestado enquanto assalariado por força da aplicabilidade imediata do direito à estabilidade no emprego, assegurado pelo art° 53º da Lei Fundamental.

Não houve contra alegações.

A Exm.ª Procuradora Geral Adjunta emitiu o seguinte parecer:

“Em nosso entender o acórdão impugnado deverá ser mantido.

Não vemos que a solução aí encontrada viole o princípio da igualdade. A regularização a que alude o art° 6°A do DL n° 409/91, de 17.10, introduzido pela Lei n° 6/92, de 29.04, passa necessariamente pela candidatura a um concurso; ora, no caso em análise, não consta da matéria de facto fixada que tenha havido lugar a este condicionalismo relativamente ao recorrente.

Não podemos, assim, concluir pela existência de situações de facto iguais, pelo que também não há fundamento para reclamar tratamento idêntico.

Nestes termos, emitimos parecer no sentido do improvimento do presente recurso por oposição de acórdãos.”

II. A decisão recorrida considerou assentes os seguintes factos:

1- O Recorrente começou a exercer funções de pedreiro ao serviço da C.M. da Marinha Grande em 04-03-87 mediante assalariamento verbal.

2- Sem que tenha havido interrupção dessas funções tomou posse no quadro de pessoal com a categoria de pedreiro em 20-07-90.

3- Em 12-04-99 requereu a contagem do tempo de serviço prestado desde 04-03-87 e, em consequência, fosse posicionado no escalão respectivo.

4- Pelo despacho impugnado foi indeferida essa pretensão.

III. A decisão recorrida confirmou a sentença da primeira instância que negou provimento ao recurso contencioso interposto pelo recorrente da decisão do vereador da Câmara Municipal da Marinha Grande que indeferiu a sua pretensão de que, ao abrigo do art.º 6-A, n.º 3, do DL n.º 409/91, de 17/10, na redacção da Lei n.º 6/92, de 15-04, lhe fosse contado todo o tempo de serviço que prestou como assalariado ao serviço daquela Câmara Municipal.

Fundamenta-se o acórdão recorrido, em síntese, no facto de, na interpretação que adoptou, o n.º 3, do artigo 6-A, do DL n.º 409/91, conjugado com o n.º 1, ser apenas aplicável ao pessoal que à data da entrada em vigor daquele diploma, se encontrava contratado ao abrigo do Decreto-Lei n.º 781/76, de 28 de Outubro, ou como assalariado eventual, nos termos do artigo 658.º do Código Administrativo.

Como o recorrente, à data da entrada em vigor daquela disposição legal já fazia parte do quadro de pessoal da entidade recorrida, isto é já tinha a sua situação funcional regularizada, fim último do Dl n.º 409/91, concluiu que não lhe era aplicável o estatuído no n.º 3, do referido artigo 6-A.

O recorrente insurge-se contra essa interpretação sustentando que o facto de ter sido provido no quadro da Câmara Municipal da Marinha Grande antes da publicação do DL 409/91 não é razão para impedir de beneficiar da contagem do tempo de serviço que prestou como assalariado – no caso, desde 04-03-87 a 20-07-90 –, o qual lhe deve ser contado do mesmo modo que aos funcionários que ingressaram nos quadros após a entrada em vigor do citado DL e das alterações da Lei n.º 6/92.

A questão a decidir consiste, pois, em saber se o tempo de serviço prestado como assalariado eventual releva para efeitos de progressão na categoria e promoção na carreira apenas para os funcionários que ingressaram nos quadros da administração local após a entrada em vigor do artigo 6-A, do DL n.º 409/91, de 17-10, na redacção da Lei n.º 6/92, de 29-04, – tese do acórdão recorrido -, ou é também aplicável aos funcionários que prestaram serviço nas mesmas condições de assalariado, mas que ingressaram naqueles quadros antes da entrada em vigor da citada disposição legal – tese do acórdão fundamento .

Diga-se desde já que propendemos para esta última tese.

Na verdade, o argumento literal extraído pelo acórdão recorrido da redacção do art 6-A – de que “ o pessoal contratado ao abrigo do Decreto-Lei n.º 781/76, de 28 de Outubro, e o assalariado eventual, nos termos do artigo 658º do Código Administrativo” abrangido pelo n.º 3, é apenas o que se encontrava nessas condições na data da entrada em vigor da disposição em apreço -, tem de ceder face aos princípios invocados pelo recorrente que se apoia no acórdão fundamento.

É certo que o recorrente prestou serviço na Câmara Municipal da Marinha Grande como assalariado eventual – ao abrigo do artigo 658, do C. Administrativo – de 04-03-87 a 20-07-90, data em que ingressou no respectivo quadro de pessoal, através de

concurso, com a categoria de pedreiro.

Porém, tal facto não pode ter como efeito que aquele tempo de assalariado não releve para efeitos de progressão na categoria e promoção na carreira, nos termos do n.º 3, do artigo 6-A, daquele diploma legal.

Desde logo porque da letra de tal artigo (- Dispõe o artigo 6-A do DL n.º 409/91, de 17-10 : “1 - O pessoal contratado ao abrigo do Decreto-Lei n.º 781/76, de 28 de Outubro, e o assalariado eventual, nos termos do artigo 658.º do Código Administrativo, pode candidatar-se a concursos de ingresso, sendo dispensado da frequência do estágio nas carreiras onde este é legalmente exigido.

2- Ao pessoal que exerça funções em áreas das carreiras técnico-profissionais e tenha sido admitido para o exercício das mesmas em data anterior à entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 247/87, de 17 de Junho, são apenas exigidos, para efeitos de admissão a concurso, os requisitos habilitacionais previstos na legislação vigente até essa data.

3- O tempo de serviço como contratado ou assalariado pelo pessoal a que se referem os números anteriores releva na categoria de ingresso em que vierem a ser providos para efeitos de progressão na categoria e promoção na carreira.

4- O pessoal a que se refere o presente artigo que vier a ser provido nos quadros considera-se nomeado definitivamente.”) não resulta que se exclua a aplicação do seu n.º 3 aos funcionários do quadro da administração local que, como o recorrente, tenham exercido funções como assalariados eventuais e, à data da entrada em vigor do diploma, já se encontrassem integrados nos quadros de pessoal da autarquia, pelo que, sob esse ponto de vista nada obsta ao entendimento sustentado pelo recorrente de que abrange todos os que tenham prestado tal serviço independentemente da data em que passaram a integrar aqueles quadros.

A remissão do nº 3, para o n.º 1, do artigo 6-A deve-se, a nosso ver, ao facto de ser necessário identificar o grupo de pessoal ainda em situação não regularizada – por ex. o pessoal cuja situação não haja sido abrangida pelo DL n.º 247/87, de18-06 ( - O DL n.º 247/87, de 18-06, no seu artigo 43, dispunha: “1 - O pessoal contratado ou assalariado dos quadros das entidades referidas no artigo 1.º considera-se nomeado definitivamente a partir da entrada em vigor do presente decreto-lei, devendo ser efectuado o respectivo averbamento no termo de posse e anotada a nova situação no processo individual.

2- O pessoal dos quadros provido por contrato administrativo ou assalariamento que ainda não possua um ano de serviço considera-se nomeado provisoriamente, nos termos do n.º 1 do artigo 41.º, sendo contado, para efeitos do disposto no n.º 5 do mesmo artigo, o tempo de serviço que já possua.”) – ao qual seria aplicável a disciplina do DL. 409/91, na redacção da Lei n.º 6/92, não existindo qualquer fundamento razoável para se atribuir relevância àquele tempo de serviço consoante o funcionário tenha visto a sua situação funcional regularizada antes ou depois de Abril de 1992 ( entrada em vigor da Lei n.º 6/92), tanto mais que, no caso, não está demonstrado que o recorrente tenha sido alvo de um processo de regularização especial, antes está provado que ingressou no quadro através de concurso – o que afasta a tese do Exm.º Magistrado do Ministério Público junto deste STA .

Na verdade, não se compreenderia porque razão é que dois funcionários, ambos assalariados da mesma autarquia local, veriam tratado de modo antagónico o mesmo tempo de serviço e, eventualmente, com o mesmo conteúdo funcional, com reflexo directo na sua situação na categoria e carreira, designadamente a nível remuneratório, consoante um deles tenha, por decisão e mérito próprios, ingressado no quadro através do regime normal (concurso público) antes da entrada em vigor do DL n.º 409/91, regularizando, assim, a sua situação, e outro que tenha visto a sua situação regularizada mais tarde e através do mecanismo especial instituído por aquele diploma.

A interpretação do acórdão recorrido - não se atribuir relevância àquele tempo de serviço prestado antes do ingresso no quadro – apresentar-se-ia, pois, como inconstitucional por violação do princípio da igualdade no trabalho e à retribuição, consagrados nos artigos 13, e 59, n.º 1, da CRP, constituindo uma clara violação do princípio da igualdade que postula que a lei dê tratamento igual ao que for essencialmente igual e trate de forma distinta o que for desigual, proibindo discriminações arbitrárias ou irrazoáveis, isto é, desprovidas de fundamento material bastante e sem qualquer justificação objectiva e racional, pelo que ao contrário do decidido, julga-se procedente o vício de violação de lei por ofensa ao n.º 3, do artigo do artigo 6-A, o DL 409/91, de 17-10, na redacção da Lei n.º 6/92, de 29-04.

Conclui-se, assim, que o acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento por incorrecta interpretação e aplicação da citada disposição legal, pelo que não pode manter-se.

IV. Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em conceder provimento ao recurso, revogando o acórdão recorrido e concedendo provimento ao recurso contencioso, anulando o acto contenciosamente impugnado.

Sem custas.

Lisboa, 22 de Janeiro de 2009. – José António de Freitas Carvalho (relator) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Rosendo Dias José – Maria Angelina Domingues – Luís Pais Borges – Jorge Manuel Lopes de Sousa – Alberto Acácio de Sá da Costa Reis – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – Jorge Artur Madeira dos Santos (Vencido. Sabendo-se que o recorrente ingressou no quadro de pessoal da autarquia em 20/7/90, tem de se concluir que o seu caso não cabe nas hipóteses dos artºs 6º ou 6º-A do DL nº 409/91 (na redacção da Lei nº 6/92). consequentemente, é impossível que o acto contenciosamente recorrido seja ilegal por não haver aplicado ao caso algum desses preceitos.

Por outro lado, as soluções excepcionalíssimas daqueles artºs 6º e 6º-A não podem ser arvoradas – sequer por analogia (artº 11º do C. Civil) – numa regra geral susceptível de fundar juízos de ilegalidades fora do campo de eficácia de tais normas; até porque estas relevam da liberdade de conformação do legislador.

Assim, negaria provimento ao recurso e confirmaria o acórdão recorrido.).