01624/15 - Supremo Tribunal Administrativo

Para efeitos de mais-valias originadas por alienação de imóvel relativamente ao qual havia sido outorgado contrato-promessa de compra e venda, com tradição do imóvel, anteriormente a 1/1/1989, na interpretação legal do regime transitório previsto no art. 5º do DL 442-A/88, de 30/11, não pode desconsiderar-se que o momento que a actual norma de incidência presume como sendo aquele em que se verifica o acréscimo de rendimento que origina a tributação, também é, precisamente, o da tradição ou posse (al. a) do nº 1 e al. a) do nº 3, do art. 10º do CIRS).

Acordam na Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

RELATÓRIO

1.1. A………….,B………………, com os demais sinais dos autos, recorrem da sentença que, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, julgou improcedente a impugnação judicial deduzida contra a liquidação adicional de IRS relativa ao ano de 2003, no montante de € 414.724,10.

1.2. Terminam as alegações formulando as conclusões seguintes:

1. Os recorrentes cumpriram plenamente o ónus da prova dos factos alegados, quanto à ocorrência efetiva da transmissão fiscal do bem a seu favor antes de 1.1.1989, facto expressamente reconhecido e dado como plenamente provado na Sentença recorrida;

2. Não tem pois razão tal sentença recorrida ao negar a aplicação ao regime transitório previsto no art. 5º do DL 442-A/88, uma vez que ficou provado que a tradição fiscal do imóvel a favor dos impugnantes ocorreu antes de 1.1.1989;

3. Pois que a não sujeição a IRS dos ganhos obtidos com a alienação do prédio depende apenas da prova de que na data da entrada em vigor do CIRS o alienante já podia invocar a tradição/transmissão fiscal, ainda que a escritura notarial houvesse sido feita posteriormente - neste sentido Ac. do STA, proc. 01072/2012, 2.ª secção;

4. Bastando, como se prova, a tradição fiscal para desencadear todos os efeitos fiscais decorrentes da transmissão do bem do primitivo dono para o novo possuidor, a qual é suficiente para excluir da tributação em IRS a mais-valia gerada com a sua posterior venda em 2003, ao abrigo do disposto no art. 5º do DL 442-A/88;

5. Na exata medida em que tal transmissão fiscal também foi, ao tempo, facto jurídico-tributário determinante da sujeição a imposto de sisa;

6. E nos precisos termos em que a transmissão fiscal também já o era, em geral, para as transmissões de terrenos para a construção urbana, cuja norma de incidência considerava o artigo 1º nº 1 do respetivo Código, quando nele se mandava tributar as aquisições destes prédios “qualquer que seja o título por que se opere”;

7. Por outro lado, como se prova, o conceito de transmissão fiscal continua a ser um conceito estruturante nos Códigos do IRS, do IRC e do CIMT, sendo fundamento suficiente para o pleno preenchimento do âmbito material das respetivas incidências, conforme decorre dos artigos 10º nº 1 al. a) e nº 3 do CIRS; 18º nº 3 al. a) e nº 4 do CIRC; 2º nº 2 al. a) do CIMT;

8. Sendo que continua igualmente sedimentada a Doutrina e a Jurisprudência que equipara, para todos os efeitos fiscais, a tradição fiscal à transmissão civil, desencadeando o facto tributário - cfr. os Acórdãos do STA, 2ª secção, de 30.3.1966, AD, ano V, nº 55, pág. 893; e de 19.11.1969, AD, ano IX, nº 97, pág. 77;

9. Ora, sendo como é, não se compreende que a transmissão fiscal fosse, antes de 1.1.1989, relevante para:

a) Desencadear vários deveres de imposto (v. g. em sede de sisa e de imposto de mais-valias);

b) Que tal conceito de transmissão fiscal tenha, depois, sido alargado e ou reforçado no CIMT e no CIRS;

c) Que ele constitua um meio para o estabelecimento de certa realidade quando (artigo 10º nº 3 do CIRS) se consagra que “nos casos de promessa de compra e venda ou de troca, presume-se que o ganho é obtido logo que verificada a tradição ou posse dos bens ou direitos objeto do contrato”,

d) E que, ao mesmo tempo, se venha considerar, na Sentença recorrida, que seja OUTRO o conceito de transmissão (que não o conceito fiscal) empregue no artigo 5º do DL 442- A/88;

10. Quando, como se demonstra, o conceito de transmissão fiscal é um conceito operativo geral do sistema fiscal como um todo, permeando a realidade material de incidência de vários impostos, tanto agora, nas reformas fiscais de 1989 e de 2003, como no domínio do sistema fiscal saído da reforma dos anos sessenta;

11. E quando do que ali (art. 5º) se trata é da disciplina de um regime fiscal transitório que, a não ser estabelecido, introduziria uma intolerável retroatividade na tributação, por a nova categoria G do IRS passar a incidir sobre factos estabelecidos no passado, como o tem já reconhecido Jurisprudência do STA e do próprio Tribunal Constitucional (Ac. do STA nº 0179/07, e Ac. do Tribunal Constitucional nº 216/90, de 20-6-1990, proc. n.º 203/89, publicado no Boletim Ministério da Justiça n.º 398);

12. Tanto mais que a lei fiscal, naquele tempo como hoje, se preocupava com a substância económica dos factos, isto é, se satisfazia, no preenchimento do âmbito material das normas de incidência, (tal como hoje), com a verificação do poder efetivo de dispor dos bens de forma correspondente ao direito de propriedade;

13. Ora,

14. visando o art. 5º do regime transitório sob referência o estabelecimento de disciplina jurídica para relações fiscais, e visando a tutela dos potenciais efeitos nefastos da sucessão no tempo dessas mesmas leis fiscais, pelo alargamento da incidência da tributação de mais-valias operada na reforma do rendimento de 1989, bem se vê que os conceitos nele empregues são conceitos eminentemente fiscais, não civis;

15. E onde o que releva é essa substância económica, sobre a qual inúmera jurisprudência veio afirmando que “a simples promessa de compra e venda, embora não conste de escrito, está sujeita a sisa, desde que tenha havido tradição ou o promitente comprador esteja usufruindo os bens” - ver, por todos o Ac. do STA, 2ª secção, de 30.3.96, AD. Ano V nº 55, pág. 893;

16. E onde “a tradição [fiscal] … pressupõe o abandono da coisa ou do direito e a prática de quaisquer atos sobre a mesma passando a ser exercidos pelo novo possuidor, que por sua vez se há-de comportar como verdadeiro proprietário com a intenção de fazer sua a coisa ou o direito possuído.” (PINTO FERNANDES, CIMSISSD, anotado Rei dos Livros, 4ª edição, 1997, págs. 43 e ss.);

17. De modo que nele (art. 5º) se abrangem todas as situações jurídicas pelas quais, não tendo embora havido a formalização da compra e venda através de escritura pública, ocorreram factos com idêntica substância económica, consubstanciados no poder efetivo dado aos promitentes-compradores, ora recorrentes, de dispor dos bens de forma correspondente ao direito de propriedade;

18. Em razão do que se manifesta que bem andou o STA ao decidir no sentido de que “a não sujeição a IRS dos ganhos obtidos com a alienação do prédio depende da prova de que na data da entrada em vigor do CIRS o alienante já podia invocar a tradição/transmissão fiscal, ainda que a escritura notarial” - neste sentido, Ac. do STA, proc. 01072/2012, 2ª secção;

19. Assim se demonstra que não faz sentido considerar, como o faz a sentença recorrida, que o conceito de transmissão/tradição fiscal seja um, quando se trate da delimitação material da incidência fiscal (v. g. art. 10º nº 1 a) e nº 3 do CIRS) e, ao mesmo tempo, seja outro quando se trate de uma delimitação negativa dessa mesma incidência (art. 5º do DL. 442-A/88);

20. Pois que numa relação de direito fiscal, como aquela que aqui está em causa nos presentes autos, do que se trata é da transmissão fiscal do bem e, correspetivamente, da substância económica dos factos - não da sua transmissão civil;

21. Pelo que não tem razão a sentença recorrida por alcançar, em resultado do resultado interpretativo a que chega, uma solução que causa mais estragos à harmonia, à coerência e à justeza das coisas entre contribuintes, desejada pelo legislador na reforma de 1989, do que aqueles que pretende reparar, pois introduz uma diferenciação intolerável entre contribuintes que estão, materialmente, na mesma situação;

22. Pelo que assim se prova que as mais-valias produzidas com a venda do imóvel estão excluídas de tributação em IRS, não configurando rendimentos de categoria G, nos termos do referido art. 5º do Dec. Lei nº 442-A/88.

23. Consequentemente, fica provado que a sentença recorrida confere ao artigo 5º do DL. 442-A/88 um sentido interpretativo que viola os princípios da igualdade, da justiça na tributação, da legalidade fiscal e da não retroatividade da lei fiscal, princípios esses também constitucionalmente consagrados e por conseguinte também violados, o que aqui se invoca com todas as legais consequências, carecendo de ser anulada e substituída por outra que reconheça não ser devido o IRS liquidado aos recorrentes;

Termina pedindo a procedência do recurso e que seja revogada a sentença recorrida e substituída por outra que reconheça aos impugnantes o direito à exclusão da tributação do ganho obtido, determinando-se a anulação do imposto liquidado, por não ser devido e demais acréscimos legais.

1.3. Não foram apresentadas contra-alegações.

1.4. O MP emite Parecer nos termos seguintes:

«Recorrem A…………,B…………da sentença do TAF de Leiria de 29.05.2015 que julgou improcedente a impugnação judicial, absolvendo a Fazenda Publica do pedido.

A questão que se coloca nos presentes consiste em saber se a mais-valia gerada com a alienação do imóvel identificado no probatório está ou não à tributação em IRS, tendo em conta o regime transitório do art. 5.º do DL 44-A/88, de 30 de Nov.. De acordo com este preceito os ganhos que não eram sujeitos ao impostos das mais-valias, como aqui se verifica, só ficam sujeitos a IRS se a aquisição dos bens ou direitos a que respeitam tiver sido efectuada depois da entrada em vigor do CIRS, o que ocorreu em 01.01.89.

No caso vertente, o que resulta do probatório é que só em 12-01-89 foi celebrada a escritura de compra e venda do imóvel em causa [ponto H) dos factos provados]. Porém, também resulta do probatório que a tradição ou posse do imóvel se verificou em data anterior a 01.01.89, na sequência do contrato de promessa que o ora recorrente, A…………, celebrou com a “C…………….” [cfr. als. C) a G) dos factos provados].

Ora, no desenho normativo da incidência do imposto, elemento que não pode ser desconsiderado na exegese do regime transitório do art. 5.º do DL 44-A/88, de 30 de Nov., o que releva, em casos como o dos autos, é o momento da tradição ou posse que a lei presume como sendo aquele em que se verifica o acréscimo de rendimento que dá lugar à tributação. E esse momento, como se disse, ocorreu em data anterior à entrada em vigor do CIRS.

Procederá, pois, salvo melhor entendimento, o presente recurso devendo, em consequência, ser revogada a sentença recorrida, sendo esta substituída por outra que, julgando procedente a impugnação, anule a liquidação impugnada.

É o meu parecer.»

1.5. Corridos os vistos legais, cabe decidir.

FUNDAMENTOS

2. Na sentença recorrida julgaram-se provados os factos seguintes:

A. Os Impugnantes são casados sob o regime da comunhão geral de bens há mais de 30 anos - facto não controvertido alegado no ponto 1º da petição inicial;

B. Em 31.03.1988, A…………celebrou, como promitente-comprador, um contrato promessa de compra e venda com a C……………., enquanto promitente vendedora, de um prédio misto sito no concelho de Peniche, sendo que destacamos as seguintes cláusulas:

“3ª

1. O preço prometido é de esc. 105 000 000$00 (...) que o promitente [comprador] pagará da seguinte forma:

a) esc. 25 000 000$00 (...) a título de sinal e princípio de pagamento na presente data, quantia de que a promitente vendedora dá quitação.

b) esc. 50 000 000$00 (...) até 31 de Julho de 1988, a título de reforço de sinal.

c) esc. 10 000 000$00 (...) até 30 de Setembro de 1988, a título de reforço de sinal.

d) esc. 20 000 000$00 (...) até 31 de Dezembro de 1988.

(…)

4ª

O prédio será vendido devoluto e livre de quaisquer ónus ou encargos reais ou pessoais.

Não se transferem para o promitente comprador com a presente venda a posição da promitente vendedora em contratos de trabalho.

5ª

A escritura definitiva de compra e venda será realizada após pagamento integral e até 12 de Janeiro de 1989 em data, hora e local a comunicar pelo promitente comprador à promitente vendedora por carta expedida como mínimo de 15 dias de antecedência.

7ª

O prédio será entregue ao promitente comprador na data da escritura ou em 30 de Setembro de 1988 caso a promitente comprador entregue à promitente vendedora uma garantia bancária de bom e integral pagamento da parte do preço em dívida, emitida por banco autorizado a exercer o comércio bancário em Portugal.”

- cf. fls. 23 a 25 dos autos, que se dão por integralmente reproduzidas;

C. Em 01.08.1988, 07.10.1988 e 31.12.1988, A……………… procedeu à entrega dos valores referidos na cláusula 3ª do contrato-promessa de compra e venda referido no ponto B. que antecede - cf. fls. 26 a 28 dos autos, que se dão por integralmente reproduzidas;

D. A C……………… entregou junto do Ministério do Trabalho e da Segurança Social três declarações de cessação de efeitos de contrato de trabalho quanto aos trabalhadores assalariados que trabalhavam no imóvel referido no ponto B. supra, as quais produziram efeitos a partir de 31.12.1988, inclusive - cf. fls. 40 a 42 dos autos, que se dão por integralmente reproduzidas;

E. Em Setembro de 1988, os Impugnantes receberam as chaves do imóvel referido no ponto B. supra, tendo, desde essa data, realizado melhoramentos no mesmo - cf. depoimento das testemunhas inquiridas;

F. Antes de 31.12.1988, os Impugnantes guardaram a sua roupa, introduziram móveis, procederam à decoração e habitaram a parte urbana do imóvel referido no ponto B. supra, tendo colocado maquinaria na parte rústica do mesmo - cf. depoimento das testemunhas inquiridas;

G. Em 31.12.1988, os Impugnantes receberam pessoas no imóvel referido no ponto B. supra - cf. depoimento das testemunhas inquiridas;

H. Em 12.01.1989, foi celebrada entre A…………… e C…………… a escritura pública de compra e venda relativamente ao imóvel referido no ponto B. supra - cf. fls. 29 a 35 dos autos, que se dão por integralmente reproduzidas;

I. Em 28.03.2003, os Impugnantes procederam à venda, pelo preço de € 2.992.787,38, do imóvel referido no ponto B. supra - cf. fls. 36 a 39, que se dão por integralmente reproduzidas;

J. Os Impugnantes não declararam a mais-valia gerada com a venda do imóvel referida no ponto I. que antecede como rendimento tributável na declaração de rendimentos relativa ao ano de 2003 - cf. informação a fls. 9 do PAT, que se dá por integralmente reproduzida;

K. Através do ofício n.º 1701, de 08.03.2007, os Impugnantes foram notificados para exercer o direito de audição prévia quanto ao projeto de correções relativo ao IRS do ano de 2003, no qual, além do mais, consta que não declararam a mais-valia decorrente da venda do prédio referido no ponto B. supra e que a mesma está sujeita a tributação em sede do IRS

- cf. fls. 17 a 21 do PAT, que se dão por integralmente reproduzidas;

L. Em 16.03.2007, os Impugnantes apresentaram junto da Direção Distrital de Finanças de Leiria requerimento relativo ao exercício do direito de audição prévia quanto ao projeto de correções em sede do IRS do ano de 2003 referido no ponto K. que antecede - cf. fls. 27 a 47 do PAT, que se dão por integralmente reproduzidas;

M. Em 17.04.2007,foi elaborada pela AT uma declaração oficiosa para corrigir os rendimentos declarados pelos Impugnantes em sede do IRS no exercício de 2003, tendo sido considerado como rendimento tributável a mais-valia decorrente da venda do imóvel referido no ponto B. supra, com base no entendimento de que a sua aquisição teve lugar em 12.01.1989 - cf. fls. 48 a 50 do PAT, que se dão por integralmente reproduzidas;

N. Através do ofício n.º 3483, de 18.04.2007, foram os Impugnantes notificados pela AT da alteração dos seus rendimentos líquidos sujeitos a IRS do ano de 2003, no valor de € 980.511,97 - cf. fls. 53 a 58 do PAT, que se dão por integralmente reproduzidas;

O. Os Impugnantes foram notificados pela AT da liquidação adicional de IRS n.º 2007 500000555347, relativa ao ano de 2003, no montante total de €414.724,10 - cf. fls. 22 dos autos, que se dá por integralmente reproduzida.

3.1. Enunciando como questão a decidir a de saber se a mais-valia gerada com venda do imóvel em causa beneficia, ou não, do regime de exclusão de tributação em sede do IRS, consagrado no art. 5º do DL nº 442-A/88, de 30/11, a sentença respondeu negativamente, com a seguinte fundamentação:

- Considerando o disposto na al. a) do nº 1 do art. 10º do CIRS e atendendo a que se trata de uma norma de delimitação da incidência objetiva deste imposto, consagrando um facto gerador de imposto relativo às mais-valias realizadas com a alienação onerosa de bens imóveis que hajam sido realizadas fora do âmbito de uma actividade económica dessa natureza (visto que só então o respectivo ganho não será considerado um rendimento profissional ou empresarial, ou seja, um rendimento inserido na categoria B – cfr. art. 3º do CIRS), então, para evitar a retroactividade da lei fiscal, o art. 5º do DL nº 442-A/89, de 30/11, com a epígrafe “Regime transitório da categoria G”, exclui de tributação as mais-valias realizadas que não estavam sujeitas ao Imposto de Mais-Valias, quando tais activos tenham sido adquiridos antes da entrada em vigor do CIRS (1/1/1989). Ou seja, continuam não sujeitos a tributação em sede do IRS os ganhos obtidos com a alienação do direito de propriedade de bens imóveis cuja aquisição haja sido anterior a 1/1/1989, cabendo ao contribuinte a prova de que os bens ou valores foram adquiridos em data anterior à entrada em vigor do CIRS.

- Mas aquele referido art. 5º não clarifica em que moldes é que a aquisição, designadamente, do direito de propriedade imobiliária, deve ser efectuada para que o regime de exclusão de tributação seja aplicável, não distinguindo as modalidades que pode revestir.

- Apenas as aquisições originárias e/ou derivadas de imóveis relevam para efeitos de aplicação da dita exclusão de tributação em sede do IRS, até porque, se a expressão normativa «aquisição de bens e direitos» é de interpretar no sentido de aquisição que legitime ao titular poder dispor validamente do bem ou direito adquirido (cfr. o ac. do STA, de 30/1/2013, no proc. nº 01072/12) então também se compreende a exigência de que a «aquisição do bem ou do direito» alienado tenha ocorrido antes de 1/1/1989: só nessa situação é que é se impõe assegurar a confiança e expectativa jurídica do contribuinte em dispor do prédio sem que os ganhos obtidos estejam sujeito a imposto.

- As normas de incidência dos tributos, bem como as que atribuem isenções ou exclusões de tributação, devem ser interpretadas nos seus exactos termos, sem o recurso à analogia, tornando prevalente a certeza e a segurança na sua aplicação.

- No caso, os factos provados não são suficientes para se poder entender que os impugnantes adquiriram o direito de propriedade sobre o imóvel em causa antes de 1/1/1989, na acepção do art. 5º do DL nº 442-A/89, de 30/11, dado que a aquisição relevante para a aplicação do regime de exclusão de tributação ali previsto é aquela que se traduz na aquisição do direito de propriedade (de forma originária ou derivada). Ou seja, a mera posse/tradição do imóvel pelos impugnantes anteriormente a 1/1/1989 não é suficiente para excluir de tributação em IRS a mais-valia gerada com a sua venda no exercício de 2003, quer porque a posse não integra o elemento normativo da sobredita norma (que alude expressamente à “aquisição”, pelo que a ocorrência da tradição do imóvel anteriormente a 1/1/1989 não pode relevar para efeitos de aplicação daquele regime do DL nº 442-A/89), quer porque os impugnantes não poderiam transferir validamente o direito de propriedade do imóvel anteriormente a 1/1/1989 e, assim, inexistem expectativas de não tributação em sede do Imposto de Mais-Valias que careçam de tutela efetiva ao abrigo da vigência do CIRS.

3.2. Discordando, os recorrentes invocam, como se viu, que não faz sentido considerar que o conceito de transmissão/tradição fiscal seja um, quando se trate da delimitação material da incidência fiscal (v. g. art. 10º, nº 1, a) e nº 3 do CIRS) e, ao mesmo tempo, seja outro, quando se trate de uma delimitação negativa dessa mesma incidência (art. 5º do DL 442-A/88), pois que na relação de direito fiscal aqui em causa, do que se trata é da transmissão fiscal do bem e, correspectivamente, da substância económica dos factos, e não da sua transmissão civil.

Estas são, portanto, as questões aqui a apreciar.

Vejamos.

3.3. A al. a) do nº 1 do art. 9º do CIRS dispõe que constituem incrementos patrimoniais, desde que não considerados rendimentos de outras categorias, as mais-valias. E estas são constituídas (al. a) do nº 1 do art. 10º do CIRS) pelos ganhos obtidos que, não sendo considerados rendimentos empresariais e profissionais, de capitais ou prediais, resultem de alienação onerosa de direitos reais sobre bens imóveis.

Por sua vez, o art. 5º do DL 442-A/88, de 30/11 (que aprovou o CIRS), prescreve, no seu nº 1, que os ganhos que não eram sujeitos ao imposto de mais-valias, criado pelo DL 46373, de 9/6/1965, só ficam sujeitos a IRS se a aquisição dos bens ou direitos de cuja transmissão provêm se houver efectuado depois da entrada em vigor do CIRS.

E o art. 1º do revogado CIMV (aprovado pelo dito DL 46373, de 9/6/65), dispunha que o imposto de mais-valias incidia sobre os ganhos realizados através de transmissão onerosa de (i) terreno para construção, de (ii) elementos do activo imobilizado das empresas ou de bens ou valores por elas mantidos como reserva ou para fruição, de (iii) trespasse de locais ocupados por escritórios ou consultórios afectos ao exercício de profissões constantes da tabela anexa ao Código do Imposto Profissional e de (iv) incorporação de reservas no capital das sociedades anónimas, em comandita por acções, ou por quotas e emissão de acções, com reserva de preferência para os accionistas, ou, no caso de transformação de sociedades por quotas em sociedades anónimas, para os sócios da sociedade na sua forma anterior.

No caso, tratando-se de ganhos não subsumíveis a qualquer destes tipos legais, será aplicável, ou não, o disposto no referido art. 5º do DL 442-A/88, consoante a aquisição do imóvel em questão haja ocorrido antes ou depois da entrada em vigor do CIRS.

Ora, como se disse, na sentença recorrida considerou-se que só as aquisições originárias ou derivadas relevam para efeitos de aplicação do disposto naquele normativo, sendo que, no caso dos autos, os factos provados não são suficientes para se poder entender que os impugnantes adquiriram o direito de propriedade sobre o imóvel antes de 1/1/1989.

Ao invés, os recorrentes/impugnantes sustentam que o conceito de transmissão fiscal é apenas um quando se trate da delimitação material da incidência fiscal (v. g. art. 10º, nº 1, a) e nº 3 do CIRS) ou quando se trate de uma delimitação negativa dessa mesma incidência (art. 5º do DL 442-A/88), pois que na relação de direito fiscal aqui em causa, do que se trata é da transmissão fiscal do bem e, correspectivamente, da substância económica dos factos, e não da sua transmissão civil e, assim sendo, aquele conceito de “aquisição” previsto no art. 5º do citado DL abrange a transmissão fiscal relevante. Pelo que, tendo ficado provada a celebração do contrato promessa de compra e venda e a ocorrência da tradição do imóvel, anteriormente a 1/1/1989, é aplicável a aludida disposição de direito transitório, constante do DL nº 442-A/89.

E no mesmo sentido vai o entendimento do MP.

Com razão, a nosso ver.

Na verdade, ao tempo, a denominada «transmissão fiscal» já relevava para efeitos de sisa (cfr. o art. 2º, § 1º, nº 2 e § 2º do CSisa), como releva, actualmente, para efeitos de IMT (art. 2º, nº 2, al. a) do CIMT).

Mas, por outro lado, na interpretação legal do regime transitório previsto no apontado art. 5º do DL 442-A/88, não pode desconsiderar-se que o momento que, no caso, a actual norma de incidência presume como sendo aquele em que se verifica o acréscimo de rendimento que origina a tributação, também é, precisamente, o da tradição ou posse: de acordo com a al. a) do nº 1 do art. 10º do CIRS consideram-se mais valias os ganhos obtidos com a alienação onerosa de direitos reais sobre bens imóveis, sendo que logo a al. a) do nº 3 do mesmo art. 10º estatui que «Nos casos de promessa de compra e venda ou de troca, presume-se que o ganho é obtido logo que verificada a tradição ou posse dos bens ou direitos objecto do contrato». Isto é, «[A] lei prevê que a verificação da tradição da coisa ou da posse dos bens ou direitos objecto do contrato seja equiparada a alienação, determinando-se por essa tradição ou posse o momento da exigibilidade do tributo.» (José Guilherme Xavier Basto, IRS: Incidência Real e Determinação dos Rendimentos Líquidos, Coimbra Editora, 2007, p. 428).)

Ou seja, esta “transmissão fiscal” relevará como “aquisição” na esfera jurídica daquele para quem é operada a tradição do imóvel, não se vendo, que seja de excluir, para efeitos da questionada disposição transitória, este conceito de transmissão fiscal.

Daí que, vindo provado que anteriormente a 1/1/1989 foi celebrado o contrato promessa de compra e venda e ocorreu a tradição do imóvel, se conclua pela aplicação da aludida disposição de direito transitório, constante do DL nº 442-A/89.

E nem parece dever argumentar-se em contrário, por referência à jurisprudência acolhida no acórdão do STA de 30/1/2012, no proc. nº 01072/12 (é curioso, aliás, que quer a sentença recorrida quer os recorrentes invocam a seu favor o sentido dessa jurisprudência); na verdade, tratava-se, ali, de questão diversa, em que a posse (em nome próprio, apta para a aquisição por usucapião) de um prédio rústico fora invocada como posse iniciada em data anterior a 1989 (daí que se alegasse ser irrelevante, além do mais, que a escritura de justificação notarial dessa aquisição por usucapião tivesse sido celebrada em 1995, pois não serviria de “título aquisitivo” do direito de propriedade), tendo o acórdão concluído que não ficara demonstrado que em 1/1/89 o recorrente já estava legitimado, através da invocada usucapião, a dispor validamente do prédio que alienou em 2004.

Perante o exposto, conclui-se que a liquidação impugnada sofre de ilegalidade por vício de violação de lei, nos termos das disposições legais invocadas pelos recorrentes, e que a sentença recorrida enferma do erro de julgamento que os mesmos lhe imputam, carecendo, por isso, de ser revogada.

DECISÃO

Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo do Sul em, dando provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e julgar procedente a impugnação.

Custas pela Fazenda Pública, apenas em 1ª instância, dado que não contra-alegou no recurso.

Lisboa, 13 de Julho de 2016. – Casimiro Gonçalves (relator) – Francisco Rothes – Aragão Seia.

Segue acórdão de 12 de Outubro de 2016:

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo

1. Foi proferido em 13/7/2016 o acórdão que constitui fIs. 218 a 225 dos autos, em cujo segmento final (na Decisão) se exarou o seguinte: «Termos em que acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo do Sul em, dando provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e julgar procedente a impugnação.»

Constata-se, aí, portanto, a existência de um erro material e manifesto, relativamente à referência ao Tribunal Central Administrativo Sul, em vez do Supremo Tribunal Administrativo.

2. Ora, dispõe o n° 1 do art. 614° do CPCivil, que «Se a sentença omitir o nome das partes, for omissa quanto a custas ou a algum dos elementos previstos no n.º 6 do artigo 607.º, ou contiver erros de escrita ou de cálculo ou quaisquer inexatidões devidas a outra omissão ou lapso manifesto, pode ser corrigida por simples despacho, a requerimento de qualquer das partes ou por iniciativa do juiz.»

Por sua vez o n° 2 do art. 666° do mesmo Código prescreve que a rectificação ou reforma do acórdão são decididas em conferência, regime que o art. 685º desse Código manda também aplicar aos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça.

Assim, no caso vertente, com dispensa de vistos dos Ex.mos. juízes conselheiros adjuntos, dado que não se vislumbra qualquer complexidade ou dificuldade na questão, impõe-se, portanto, proceder à rectificação do referido erro material.

3. Que passa a ser feita nos seguintes termos: no segmento final do acórdão em causa, onde consta «Termos em que acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo do Sul» deverá passar a constar «Termos em que acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Supremo Tribunal Administrativo».

Proceda-se ao pertinente averbamento e às demais D.N

Lisboa, 12 de Outubro de 2016. – Casimiro Gonçalves (relator) – Francisco Rothes – Aragão Seia.