Quem foi o relator do acórdão 1784/05.4TAVNG.P1?

O relator foi Neto de Moura, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 1784/05.4TAVNG.P1?

O acórdão foi proferido em 18 de junho de 2014.

1784/05.4TAVNG.P1

Sumário

I – A circunstância de o condenado não ter justificado o incumprimento da condição da suspensão da execução da pena de prisão, apesar de, para tanto, ter sido notificado na pessoa da sua defensora, por si só, é manifestamente insuficiente para se concluir pela natureza grosseira dessa omissão. II – O tribunal não está impedido de fazer diligências no sentido de apurar as razões do incumprimento. Aliás, é exigível que o faça. Por exemplo, solicitando aos serviços de reinserção social a realização de relatório social.

Texto

Processo n.º 1784/05.4 TAVNG.P1 Recurso penal (revogação da suspensão da execução da pena) Relator: Neto de Moura I – Relatório Nos autos de processo comum que, sob o n.º 1784/05.4 TAVNG, correm termos na 2.ª Vara de Competência Mista da Comarca de Vila Nova de Gaia, o Ministério Público promoveu (promoção a fls. 702) que fosse revogada a suspensão da execução da pena de três anos de prisão aplicada a B…. Acolhendo a pretensão do Ministério Público, a Sra. Juiz titular do processo, por despacho de 12.04.2012 (fls. 708/709), revogou a suspensão da execução e determinou o cumprimento daquela pena de prisão. Inconformado, o arguido recorreu dessa decisão para este Tribunal de Relação, com os fundamentos que expõe na motivação, de que extraiu as seguintes “conclusões” (em transcrição integral): a) “A decisão recorrida, de fls., violou fazendo uma errada interpretação, dos artigos 32.º n.º 5, da CRP; 40.º n.º 2.ª parte; 42.º, n.º 1; 43.º; 44º; 46.º; 50.º, n.º 2; 55.º; alíneas c) e d); 71.º n.º 2 e 72.º n.º 2 alínea c) todos do CP, 119.º alínea c) e artigo 495.°, n.º 2 ambos do CPP. b) O arguido entende que não foram apuradas in casu as circunstâncias que permitem aferir pela sua culpabilidade na ótica do estipulado no corpo do artigo 55.º do Código Penal quando aí se refere “se o condenado, culposamente, deixar de cumprir.” c) A decisão de revogação da suspensão foi proferida tendo apenas em conta o facto de ao arguido não ter cumprido com o pagamento da indemnização a que foi condenado, violando de uma forma grossa e reiterada o dever que lho foram impostos. d) Olvidou o Mmo.° Juiz a quo de averiguar acerca da realidade, profissional, social, do arguido. e) Olvidando ainda de averiguar se o incumprimento de parte das obrigações se deveu a fato imputável ao condenado. f) Como resulta claramente do texto da lei, a revogação da suspensão não é automática, impondo-se além do mais, a prévia audição do arguido de acordo com o consignado no n.º 2 do artigo 495.º do CPP. g) A decisão de revogação da suspensão deverá ser precedida de atos que se aproximam de um julgamento, como a produção de prova e a presença do arguido, o que no caso em apreço não ocorreu. h) A audição do arguido, além de obrigatória tem, de ser presencial; tratando-se de ato para o qual a lei exige a presença do arguido, a sua omissão implica a existência da nulidade insanável nos termos da alínea do artigo 119.º do CPP. i) O direito a audição presencial consubstancia uma verdadeira garantia jurídico-material. j) A atividade processual dirigida à decisão de manutenção ou revogação da suspensão terá de processar-se de acordo com os princípios gerais do processo penal, de garantia de um processo equitativo, designadamente respeitando as garantias de defesa do arguido, onde se inclui o princípio do contraditório, regra orientadora da produção pelo tribunal de um juízo que interfira com o arguido, o que no caso em apreço não ocorreu na sua expressão presencial e pessoal (n.º 5 do artigo 32.º ad Constituição da Republica Portuguesa). k) Os fundamentos da douta decisão de revogação da suspensão traduziram-se no facto de o arguido e não ter cumprido com o dever que lhe foi imposto (liquidar os 1500,00 a uma instituição de caridade). l) Por conseguinte, pode-se constatar que, naquela decisão não existe qualquer consideração sobre a personalidade do arguido, a sua situação laboral e social. m) Assim, será de salientar que a arguido é divorciado, encontra-se atualmente a trabalhar em Espanha, tem quatro filhos; envia mensalmente a pensão de alimentos no valor de € 500,00 para os seus 3 filhos que se encontram a residir em Espanha. Para além, disso o condenado encontra-se a desempenhar funções há cerca de 3 anos em Espanha como serralheiro, na empresa “C…, Lda”. n) Exerce com zelo e diligência as suas funções. o) Com o produto do seu trabalho a arguido faz face as suas despesas mensais em Espanha, paga a renda da casa que divide com outros trabalhadores no valor €300,00. p) Resulta de forma irrefutável que ao arguido encontra-se socialmente inserido. q) O arguido não compareceu no dia 12.01.2012, na Audiência para prestar declarações complementares pois, nessa data já se encontrava Espanha e não foi notificado do da referida audiência. r) Foi violado o princípio do contraditório. s) Ora, em caso algum, a mediada da pena poderá ultrapassar a medida da culpa do agente, nos termos do n.º 2 do artigo 71.“ do CP. t) O condenado nunca mais praticou qualquer outro tipo de crimes, nunca foi condenado por este ou qualquer outro crime, consequentemente, nunca foi detido, nem preso à ordem de qualquer outro processo; nem anteriormente nem posteriormente a este crime u) Os factos dos autos corresponde a uma “fase negra” da vida do arguido do qual está profundamente arrependido e que lhe serviu de exemplo para não praticarem mais nenhum crime. v) O arguido está em condições de cumprir com o pagamento da indemnização a que foi condenado e tais condições só o arguido o conseguiu durante a 2.ª semestre do ano de 2013 em virtude de ter alçando estabilidade profissional. w) Face ao tudo exposto e nos termos do n.º 1 do artigo 50 do C.P: “O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade doa gente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura da fato e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. x) Resulta daquele preceito legal que para a formação de um juízo o tribunal deveria ter atendido (e no caso não o fez) às condições de vida do arguido, à sua conduta anterior e posterior ao facto, prognose ao momento da decisão e não ao da prática do facto. y) Ademais, os tribunais das novas conde z) Conforme consagrado na 2.ª parte do n.º 1 do artigo 40.º no n.º 1 do artigo 42.ª: “A execução da pena de prisão (...) deve orientar-se no sentido da reintegração social do recluso”, nos artigos 53.°, 44.º, 45 e 46.º (substituição das penas curtas de prisão por multa, por “permanência na habitação”, por “dias livres” ou pelo regime de “semidentenção” bem como no artigo 72.º n.º 2 al.) c todos CP (atenuação especial da pena, quando o infrator, posteriormente ao crime, tenha revelado actos reveladores dos eu arrependimento. aa) Resulta daqueles preceitos legais, que a prisão efetiva, constitui no nosso ordenamento jurídico-penal, a última ratio, reversada para os casos extremos em que nenhuma das penas alternativas ou de substituição aplicável se reconheça aptidão para realizar as finalidades da punição. bb) Finalidades aquelas que vêm indicadas no n.º 1 do artigo 40.º do CP, em concreto visam a proteção de bens jurídicos e a reintegração doa gente na sociedade, e que são exclusivamente preventivas de prevenção especial e de prevenção geral, não finalidades de compensação da culpa cc) É inegável que o recorrente não cumpriu com as suas obrigações, nomeadamente, com o pagamento da quantia de € 1500,00. dd) No entanto, o Mm.° Juiz a quo não deveria, no nossos modestos entender, pautar-se apenas por critérios de legalidade estrita, mas ponderar igualmente todas as circunstâncias, nomeadamente a realidade familiar, profissional e social do arguido para determinar se ainda seria possível a ressocialização do mesmo. ee) Se bem que a conduta do recorrente não seja isenta de reparos, a verdade é que aquele desde a condenação em 2009, que a sua vida deu uma volta tendo o condenado conseguido dar um rumo à sua vida, através, da estabilidade profissional e familiar. ff) Ora, estes fatos novos e que alteram a dinâmica do processo, o Mm.° Juiz não procurou averiguar, isto é, não apurou quais as condições pessoais e profissionais do arguido, quais os motivos pelo que, atempadamente, não liquidou os € 1 500,00. gg) É certo que o arguido não se comportou da melhor maneira, mas perante esta atitude o tribunal a quo, deveria ter “esperado” que o arguido fosse notificado da intenção do tribunal de revogar a pena suspensa e não como o fez, pois, não consegui notificar o arguido, invocando que desconhecia o seu paradeiro, para numa atitude de discricionariedade revogar a pena suspensa sem acautelar os direitos do arguido que foram violados. hh) No entanto, o Mm.° Juiz a quo, no nosso modesto entender, pautar-se apenas por critérios de legalidade estrita, mas ponderar igualmente todas as circunstâncias, nomeadamente a realidade familiar, profissional e social do arguido para determinar se ainda é possível a ressocialização do mesmo. ii) Tendo em conta que ao arguido está profissionalmente integrado, que ainda nãos sentiu o caracter repressivo da prisão, e que esta pena, a ser cumprida, pode por em causa irremediavelmente o seu emprego, causando consequências nefastas à sua vida familiar e nessa medida tornar mais difícil a sua ressocialização. jj) Deverá quando o muito a pena ser suspensão por um novo prazo, cumprindo os limites do art.º 55.º do CP, de forma a não por em causa a estrutura familiar e profissional do arguido. kk) Como escreve o Senhor Professor Doutor Figueiredo Dias, in” Direito Penal Português, Consequências Jurídicas do Crime, Ed. pág. 333: “Desde que impostas ou aconselhadas à luz de exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas à irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expetativas comunitárias”. ll) Entende, assim o recorrente que no caso em apreço não se mostra esgotadas as possibilidades da socialização do mesmo em liberdade, que justifica uma derradeira tentativa no sentido de evitar o cumprimento da pena dc prisão. Com estes fundamentos, pretende o recorrente a revogação da decisão que revogou a suspensão da execução da pena e a sua substituição por outra que determine a sua “audição presencial”, ou então “que prorrogue o prazo de suspensão nos termos do artigo 51.º, d) do CP”. * Admitido o recurso (despacho a fls. 792) e notificado o Ministério Público, veio este apresentar resposta em que se limita a invocar a sua intempestividade, devendo, por isso, ser rejeitado. * Já nesta instância, na intervenção prevista no artigo 416.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer em que: - dissentindo do magistrado do Ministério Público no tribunal recorrido, considera que é de manter a decisão de admissão do recurso porque o condenado/recorrente não foi validamente notificado do despacho que revogou a suspensão da pena; - quanto ao mérito do recurso, entende que se impunha a audição presencial do condenado pelo juiz antes de decidir sobre uma eventual revogação da suspensão e que o tribunal não dispunha de elementos bastantes para concluir pelo não cumprimento grosseiro e reiterado da condição imposta para a suspensão da pena, pelo que deve ser-lhe concedido provimento. * Foi cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, mas não houve resposta do recorrente. * Efectuado exame preliminar e colhidos os vistos, vieram os autos a conferência, cumprindo decidir. * Antes de nos debruçarmos sobre o objecto do recurso, impõe-se a apreciação da questão da sua admissibilidade. Questão suscitada pelo magistrado do Ministério Público na 1.ª instância que considera ter transitado em julgado a decisão revogatória da suspensão, porquanto: - essa decisão foi notificada à ilustre defensora por carta remetida em 12.04.2012; - o condenado/recorrente foi notificado da mesma decisão por via postal com prova de depósito na morada indicada no TIR e, também, na morada onde fora notificado do acórdão condenatório. Convém, pois, conhecer as incidências processuais relevantes para a decisão da questão suscitada. 1. Por acórdão do tribunal colectivo da 2.ª Vara de Competência Mista da Comarca de Vila Nova de Gaia, lido em 28.01.2009 e depositado no dia seguinte, o arguido B… foi condenado (além do mais que para aqui não importa), pela autoria material de uma crime de burla informática, na pena de 3 anos de prisão, cuja execução foi suspensa por igual período, sob a condição de entregar, no prazo de 2 meses a contar do trânsito em julgado do acórdão condenatório, a uma instituição de solidariedade a designar, a quantia de € 1 500,00; 2. A audiência de julgamento realizou-se na ausência do arguido B…, que também não esteve presente no acto de leitura do acórdão, sendo representado pela sua ilustre defensora; 3. O arguido foi notificado do acórdão condenatório, por contacto pessoal, em 14.07.2011, residindo então na Rua …, n.º …, ..º andar esquerdo traseiras, …, Vila Nova de Gaia (fls. 658); 4. O arguido havia prestado termo de identidade e residência, indicando como local de domicílio a Rua …, n.º …, …, Gondomar; 5. O arguido nunca comunicou aos autos qualquer morada de residência diferente da que indicou no TIR; 6. Face à informação lavrada nos autos (fls. 664) de que o condenado não depositou à ordem do tribunal, no prazo que lhe fora fixado, a quantia de € 1.500,00, incumprindo assim a condição da suspensão imposta, por despacho de 16.12.2011 (fls. 665) foi designado o dia 17.01.2012 para tomada de declarações ao condenado; 7. Tal despacho foi notificado à ilustre defensora do condenado B… e, tentada a notificação deste nas moradas referidas em 3 e 4, não foi possível efectuá-la, por aí já não residir e ser desconhecido o seu paradeiro (fls. 671 e 674 verso); 8. Foi efectuada pesquisa nas bases de dados disponíveis, mas não se obteve qualquer resultado útil. 9. No dia designado para a audição do condenado, nem este, nem a sua defensora compareceram, tendo, então, a Sra. Juiz determinado que se desse vista ao Ministério Público; 10. Após diligências infrutíferas para localizar o arguido (fls. 683 e segs.), o Ministério Público promoveu a revogação da suspensão da pena, por violação grosseira e reiterada do dever imposto. 11. Perante tal promoção, a Sra. Juiz determinou a notificação do condenado para, no prazo de 10 dias, se pronunciar sobre a promovida revogação (fls. 703). 12. Tal despacho foi notificado à ilustre defensora e foi expedida notificação por via postal simples com prova de depósito para a morada que o arguido indicara no TIR (fls. 705), mas a carta veio devolvida com a indicação “mudou-se” (fls. 706); 13. A Sra. Juiz proferiu, então, com data de 12.04.2012, o despacho revogatório da suspensão da execução da pena (fls. 708/709); 14. Para notificação de tal despacho à ilustre defensora, foi expedida, em 12.04.2012, carta registada, que veio devolvida com a indicação “não atendeu”; 15. Foi tentada a notificação desse mesmo despacho ao condenado por via postal simples com prova de depósito, mas a carta, remetida para a morada do TIR, veio devolvida com a seguinte menção: “depois de devidamente entregue voltou ao circuito postal com a indicação nela constante…” (fls. 712/713); 16. Foi, então, expedida para a morada referida no n.º 3, carta com prova de depósito, não devolvida (fls. 719), notificando o condenado para se pronunciar sobre a promoção do Ministério com a referência 14859585 (fls. 718), ou seja, a promoção para que fosse revogada a suspensão da pena; 17. Foi, então, ordenada (despacho a fls. 723, datado de 12.11.2013) a emissão de mandado de detenção do condenado para cumprimento da pena de 3 anos de prisão; 18. Na sequência dessa emissão, veio o condenado, através do requerimento que faz fls. 725/727, requerer que se desse “sem efeito o despacho com ref. 1485958 de 13.02.2012 e o despacho com a ref. 15200514 de 14.02.2012”. 19. Sobre esse requerimento recaiu o despacho de fls. 730, datado de 07.01.2014, que decidiu manter “o despacho que revogou a suspensão da execução da pena de prisão, o qual já transitou em julgado”. 20. Por requerimento (acompanhado da respectiva motivação) apresentado em 06.02.2014, o condenado B… interpôs recurso da decisão de revogação da suspensão da execução da pena de prisão; 21. Tendo sido considerado, além do mais, tempestivo, o recurso foi admitido por despacho de 12.02.2014 (fls. 792). Se é inegável que existe, por parte do condenado/recorrente, uma censurável postura de alheamento, primeiro, em relação ao desfecho do processo e depois em relação ao cumprimento do dever imposto como condição da suspensão da pena (que o próprio, aliás, reconhece), postura que fez com que, passados cinco anos e meio sobre a data em que foi proferido o acórdão condenatório ainda se ande a discutir o cumprimento da pena e que pena (a principal ou a de substituição) deve cumprir, também não se pode deixar de registar a incongruência de alguns procedimentos por parte do tribunal. Desde logo, mal se compreende que, tendo afirmado (no despacho de 07.01.2014) que já transitara em julgado o despacho revogatório da suspensão da execução da pena de prisão, a Sra. Juiz tenha admitido o recurso interposto desse despacho. Importa ter bem presente que objecto de impugnação é o despacho que revogou a suspensão e não o despacho que a manteve (a revogação). O Ministério Público na primeira instância entende que o despacho transitou em julgado porque “…foi notificado à ilustre defensora do recorrente por carta remetida em 12-4-2012 (fls. 711 e 714), e o recorrente por via postal com prova de depósito na morada constante do TIR (com depósito efectuado em 16-4-2012 – fls. 713) e ainda na morada constante do mandado para a notificação (fls. 658) do recorrente do acórdão condenatório (com depósito em 17-9-2013 – fls. 719). Entendimento que não é partilhado pelo Ex.mo PGA que no seu douto parecer faz notar, e bem, o engano que transparece dessa afirmação, pois que a carta com prova de depósito expedida para a morada referida no n.º 3 supra (ou seja, a morada onde o então arguido foi notificado do acórdão condenatório), destinou-se a notificar o condenado para se pronunciar sobre a promoção do Ministério com a referência 14859585 (fls. 718), ou seja, a promoção para que fosse revogada a suspensão da pena. Mas os pontos fundamentais a esclarecer são, por um lado, saber se o despacho que revoga a pena de substituição (no caso, a pena de suspensão da execução da pena de prisão) e determina o cumprimento da pena de prisão substituída tem de ser pessoalmente notificado, também, ao condenado e, na afirmativa, como deve efectuar-se essa notificação. A questão equacionada remete-nos para o artigo 113.º do Cód. Proc. Penal e, em especial, para o seu n.º 10 (e que antes das alterações da Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, era o n.º 9), nos termos do qual as notificações do arguido, do assistente e das partes civis podem ser feitas ao respectivo defensor, nomeado ou constituído, ressalvando-se as notificações respeitantes à acusação, à decisão instrutória, à designação de dia para julgamento e à sentença, bem como as relativas à aplicação de medidas de coacção e de garantia patrimonial e à dedução do pedido de indemnização civil, que devem ser notificadas a ambos. Face ao disposto no artigo 97.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal e tendo presente o normativo que define o regime de execução das penas não privativas da liberdade, nomeadamente o art.º 495.º da mesma Codificação, não podem restar quaisquer dúvidas de que a decisão que revoga uma pena de substituição é um despacho. Não é uma sentença, e nem sequer um seu “prolongamento”. Não estando tal despacho incluído nos actos “ressalvados” na 2.ª parte do referido n.º 10 do art.º 113.º, lógico e legítimo seria concluir que a lei se basta com a sua notificação ao defensor (sendo a data dessa notificação que fixa o dies a quo do prazo de interposição de recurso). De resto, se o que importa é garantir um efectivo conhecimento ou a cognoscibilidade do conteúdo da decisão por parte do arguido para que este possa dispor de todos os dados indispensáveis em ordem a decidir se a impugna ou não, também por esse prisma deveria entender-se que basta a notificação ao defensor, pois deve presumir-se (ou pressupor-se) que este cumpre os seus deveres funcionais e deontológicos e há-de transmitir-lhe o sentido e os fundamentos da decisão proferida pelo tribunal, assim sendo suficientemente respeitadas as garantias de defesa. Essa, porém, é uma conclusão que não colhe o aplauso de uma boa parte da jurisprudência. Com efeito, a corrente dominante defende que, constituindo a decisão que revoga uma pena de substituição e faz ressurgir a pena substituída uma alteração in pejus da sentença condenatória e havendo razões bastantes para a equiparar à sentença, não será suficiente a notificação ao defensor, impondo-se, ainda, a notificação pessoal ao arguido[1]. Dentro desta orientação, havia mesmo quem entendesse que essa notificação tinha de ser efectuada por contacto pessoal[2], nos termos da alínea a) do n.º 1 do art.º 113.º do Cód. Proc. Penal. Face às divergências, o Supremo Tribunal de Justiça fixou jurisprudência (Acórdão de fixação de jurisprudência n.º 6/2010, de 15.04.2010, DR, I, de 21.05.2010) no sentido de que: «I — Nos termos do n.º 9 (actualmente, n.º 10) do artigo 113.º do Código de Processo Penal, a decisão de revogação da suspensão da execução da pena de prisão deve ser notificada tanto ao defensor como ao condenado. II — O condenado em pena de prisão suspensa continua afecto, até ao trânsito da revogação da pena substitutiva ou à sua extinção e, com ela, à cessação da eventualidade da sua reversão na pena de prisão substituída, às obrigações decorrentes da medida de coacção de prestação de termo de identidade e residência (nomeadamente, a de ‘as posteriores notificações serão feitas por via postal simples para a morada indicada’). III — A notificação ao condenado do despacho de revogação da suspensão da pena de prisão pode assumir tanto a via de ‘contacto pessoal’ como a ‘via postal registada, por meio de carta ou aviso registados’ (16) ou, mesmo, a «via postal simples, por meio de carta ou aviso» [artigo 113.º, n.º 1, alíneas a), b) e c) e d), do CPP)[3].» Com as alterações introduzidas pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, esta orientação jurisprudencial foi acolhida no artigo 214.º do Código de Processo Penal, que agora estabelece que o termo de identidade e residência (rectius, as obrigações dele decorrentes) só se extingue com a extinção da pena. A carta dirigida à ilustre defensora para notificação do despacho em crise veio devolvida, mas tal notificação tem de considerar-se regularmente efectuada porque não houve qualquer comunicação aos autos de mudança de domicílio profissional. Também a carta (por via postal simples com prova de depósito) para notificação ao condenado, remetida para a morada do TIR, veio devolvida. Acontece que era do conhecimento do tribunal que, apesar de não ter comunicado a mudança, o arguido já ali não residia: não só porque havia sido notificado do acórdão condenatório, por contacto pessoal, na Rua …, n.º …, ..º andar esquerdo traseiras, …, Vila Nova de Gaia (fls. 658), mas também porque, por iniciativa do tribunal, havia sido junta aos autos a sentença que decretou o divórcio do arguido e dela consta como facto provado que ele, em Dezembro de 2008, abandonou o lar conjugal (na Rua …, …, Gondomar) e aí não mais voltou. Por isso, mal se compreende que o tribunal, tal como fez com a notificação do acórdão condenatório, não tenha tentado notificar ao condenado o despacho revogatório da suspensão na morada de Avintes e por contacto pessoal, razão por que estamos com o Ex.mo PGA, quando conclui que o recorrente não foi devidamente notificado, pelo que é de manter a decisão de admissão do recurso. II - Fundamentação: Como facilmente se constata pelas conclusões da motivação, objecto do recurso são duas questões de direito: ● se foi violado o direito de audiência do arguido; ● saber se, não tendo o arguido cumprido a condição da suspensão da execução da pena, se impunha a revogação dessa suspensão. * Conhecidos os motivos da irresignação do condenado face à decisão judicial, importa conhecer as razões que levaram a Sra. Juiz a revogar a suspensão, aqui se reproduzindo o despacho impugnado: “Por acórdão de 28.01.2009, transitado em julgado em 29.09.2011, foi o arguido B… condenado pela prática de um crime de burla informática, na pena de 3 anos de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de 3 anos com a condição do arguido proceder no prazo de 2 meses após o trânsito em julgado do acórdão ao pagamento da quantia de € 1.500,00 a uma instituição de solidariedade a designar oportunamente. O Digno Magistrado do Ministério Público pronunciou-se nos termos que melhor constam de fls. 702, pela revogação da suspensão da pena aplicada ao arguido. Notificado o arguido nada disse. Cumpre apreciar e decidir. Estabelece o artigo 56º, nº 1, al. a) do Código Penal que a suspensão da execução da pena de prisão é revogada sempre que, no seu decurso o condenado: infringir grosseira ou repetidamente os deveres ou regras de conduta impostos ou o plano de reinserção social. Dos autos resulta que até à presente data o arguido não comprovou o pagamento da quantia em causa, nem tentou justificar tal omissão, desconhecendo-se o seu actual paradeiro. Deste modo, tendo em conta o tempo entretanto decorrido desde o prazo fixado no acórdão, o arguido de forma grosseira e reiterada não cumpriu com a condição imposta no acórdão, pelo que, deve a suspensão da pena de prisão ser revogada, devendo o arguido cumprir a pena de prisão fixada no acórdão proferido nos presentes autos. Assim, decide-se revogar a suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido B… devendo o mesmo cumprir a pena de 3 anos de prisão, cuja execução se encontrava suspensa, nos termos do art.º 56.º nº 1 al. a) e n.º 2 do Código Penal”. * Uma vez que a não audição do condenado pode constituir nulidade insanável[4], susceptível de levar à anulação do despacho recorrido e dos actos dele dependentes, importa começar por apreciar essa questão. Já sabemos que o condenado/recorrente não foi ouvido presencialmente, pessoalmente pelo juiz. Num primeiro momento, o tribunal tentou convocá-lo para o ouvir sobre as razões do não cumprimento da condição imposta, mas era desconhecido o seu paradeiro e essa diligência foi inviabilizada; depois, perante a promoção do Ministério Público de que fosse revogada a suspensão, o tribunal tentou notificá-lo para que ele se pronunciasse, ou seja, para que exercesse o contraditório por escrito, mas apenas foi possível notificar a sua ilustre defensora, que nada disse ou requereu. Não existe uniformidade na jurisprudência sobre esta questão frequentemente posta à apreciação do tribunal de recurso e as discrepâncias situam-se a dois níveis: o da obrigatoriedade, ou não, da audição do condenado; sendo obrigatória, se tem de ser presencial, ou seja, se o juiz (titular do processo respectivo) tem de ouvi-lo pessoalmente ou se, apenas, tem de ser proporcionada àquele a possibilidade de se pronunciar sobre a revogação (normalmente promovida pelo Ministério Público, mas que o assistente pode suscitar, podendo o próprio juiz desencadear o incidente). Segundo uma corrente jurisprudencial, centrada na Relação do Porto (acórdãos desta Relação de 24.10.96, de 03.05.2000 e de 08.02.2006), a revogação não tem que ser precedida de audição do condenado se o motivo for a condenação por crime cometido no período da suspensão, ou seja, se o fundamento for o previsto na alínea b) do n.º 1 do art.º 56.º do Cód. Penal. Para esta corrente, os nºs 1 e 2 do artigo 495.º do Cód. Proc. Penal adjectivam a norma substantiva do art.º 56.º, n.º 1, al. a), do Cód. Penal e a sua inserção sistemática “inculca a ideia de que o n.º 2 se refere apenas aos casos reportados no n.º 1; com efeito, compreende-se que estando em causa o não cumprimento das condições impostas para a suspensão da execução da pena, o juiz procure averiguar se tal se deveu a razões que o arguido justifique cabalmente e que, por isso, demonstrem não ser culposo o incumprimento”, o que já não sucede nos casos em que a causa da revogação é a condenação pela prática posterior de um crime. No pólo oposto situa-se a corrente (que cremos ser maioritária), corporizada, entre outros, pelos acórdãos da Relação de Coimbra, de 16.01.2008 (Relator: Des. Jorge Gonçalves) de 03.12.2008 (Relator: Des. Brízida Martins) e da Relação de Guimarães, de 21.09.2009 e de 11.01.2010 (Relator: Des. Cruz Bucho) e da Relação de Lisboa, de 30.06.2010 (Relatora: Des. Maria José Costa Pinto), que advoga que a audição do condenado é sempre obrigatória e presencial, sob pena de nulidade insanável. É na esteira dessa orientação jurisprudencial que o recorrente vem defender que, com o aditamento introduzido, em 2007, ao n.º 2 do artigo 495.º do Código de Processo Penal, a audição do condenado é “necessariamente presencial (…) e na presença do técnico”, no que é acompanhado pelo Ex.mo PGA. Sendo inquestionável que, actualmente[5], a revogação da suspensão da execução da pena nunca é uma consequência automática da conduta do condenado, exigindo sempre um juízo de ponderação negativo, no sentido da constatação de que se frustraram as finalidades que estiveram na base da suspensão, também é para nós claro que se impõe sempre, independentemente do(s) motivo(s) da eventual revogação, a audição do condenado. A jurisprudência mais recente tem, reiterada e uniformemente, considerado que a audição do condenado é obrigatória e que a sua falta constitui uma nulidade insanável, nos termos do art.º 119.º, al. c), do Cód. Proc. Penal. Assim foi decidido nos acórdãos citados e, nesse ponto, não temos dúvidas em perfilhar esse entendimento, pois as razões em que se sustenta tal orientação são claras e convincentes: a revogação da suspensão configura uma alteração da sentença condenatória, pois que, sendo a suspensão da execução da pena uma verdadeira pena (uma pena de substituição), a sua revogação traduz-se sempre no cumprimento pelo condenado de outra pena - a pena de prisão. Por isso, a revogação é um acto decisório que contende com a liberdade do arguido, que o atinge na sua esfera jurídica, o que implica o reconhecimento legal do direito constitucional de contraditório e de audiência. O direito ao contraditório é uma das mais importantes manifestações das garantias de defesa do arguido em processo penal, constitucionalmente consagrado (art.º 32.º, n.º 5, da CRP), e para os seus destinatários significa, além do mais, a) dever e direito de o juiz ouvir as razões das partes (acusação e defesa) em relação a assuntos sobre os quais tenha de proferir uma decisão; b) direito de audiência de todos os sujeitos processuais que possam vir a ser afectados pela decisão, de forma a garantir-lhes uma influência efectiva no desenvolvimento do processo; c) em particular, direito do arguido de intervir no processo e de se pronunciar e contrariar todos os testemunhos, depoimentos ou outros elementos de prova ou argumentos jurídicos trazidos ao processo (J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, “Constituição da República Portuguesa Anotada”, Coimbra Editora, 4.ª edição revista, 2007, 523). Apesar da sua especial incidência na audiência de discussão e julgamento, o princípio do contraditório abrange todos os actos susceptíveis de afectar a posição do arguido. Já quanto ao modo de concretizar a audição do condenado, não acompanhamos a posição maioritária, pois afigura-se-nos que não decorre da lei, concretamente do art.º 495.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, ou de qualquer princípio que essa audição deva ser sempre pessoal e presencial. Temos entendido (e não vislumbramos razões válidas para alterar tal entendimento) que, apenas, nos casos de suspensão com condições cujo cumprimento é fiscalizado por técnico de reinserção social se impõe essa audição presencial. Da leitura dos artigos 50.º a 54.º resulta que a suspensão da execução da pena pode revestir as seguintes modalidades: A suspensão simples, sem qualquer condição específica, a mais frequente na prática judiciária, em que o cometimento de um crime no decurso do período de suspensão é a (única) circunstância que poderá pôr em causa o juízo de prognose favorável suposto pela aplicação da pena de suspensão. A suspensão da execução subordinada ao cumprimento de deveres, exemplificativamente previstos no n.º 1 do art.º 51.º do Cód. Penal e que visam dar ao condenado a oportunidade de reparar as consequências do crime (“reparar o mal do crime”, para usar a expressão legal). O cumprimento desses deveres, por decisão do tribunal, pode ser apoiado e/ou fiscalizado pelos serviços de reinserção social (n.º 5 do mesmo preceito legal). A suspensão da execução com regras de conduta, também exemplificativamente previstas no n.º 1 do art.º 52.º do Cód. Penal, com uma finalidade de prevenção especial de socialização do condenado e cuja duração coincide com o período da suspensão. Também nesta modalidade, o tribunal pode determinar que o cumprimento dessas regras de conduta seja apoiado e/ou fiscalizado pelos serviços de reinserção social. A suspensão da execução com regime de prova, que assenta num plano de reinserção social, executado com vigilância e apoio dos serviços de reinserção social durante todo o período de duração da suspensão, no qual são traçados os objectivos de ressocialização a atingir pelo condenado e as actividades que este deve desenvolver faseadamente, sempre com o apoio e vigilância daqueles serviços. A violação grosseira ou repetida dos deveres, das regras de conduta impostos ou do plano de reinserção social, tal como o cometimento, pelo condenado, de crime pelo qual venha a ser condenado por decisão transitada em julgado, tudo isto no decurso do período da suspensão e mostrando-se que as finalidades que estiveram na base da suspensão não puderam, por intermédio desta, ser alcançadas, justificam a revogação da suspensão, com o consequente cumprimento da pena de prisão fixada na sentença (artigo 56.º do Cód. Penal). O tribunal decide por despacho se revoga ou mantém a suspensão e para tanto tem de munir-se das informações necessárias para que fique habilitado a fazer o juízo de ponderação sobre a frustração, ou não, daquelas finalidades, mas sem necessidade de novo julgamento ou da reabertura da audiência (cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código de Processo Penal”, 2.ª edição actualizada, UCE, 1250, e acórdão do STJ aí mencionado). Nesse sentido, o n.º 2 do art.º 495.º do Cód. Proc. Penal estabelece que “o tribunal decide por despacho, depois de recolhida a prova, obtido parecer do Ministério Público e ouvido o condenado na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão”. A razão da presença do técnico de reinserção social é óbvia: estando a efectuar o acompanhamento do condenado, apoiando e fiscalizando o cumprimento do plano de readaptação social, dos deveres ou das regras de conduta impostos, será ele quem melhor posicionado está para habilitar o tribunal a decidir, informando o juiz se a violação desses deveres e regras de conduta decorre de uma atitude de rebeldia do condenado reveladora de ausência de vontade e de empenhamento no processo de ressocialização, ou, pelo menos, de indiferença face a esse objectivo, ou se, apesar do incumprimento, não é de dar por frustradas aquelas finalidades. Por isso, só tem justificação a audição pessoal e presencial do condenado nos casos em que existe esse apoio e fiscalização do cumprimento dos deveres e regras de conduta. Como se decidiu no acórdão da Relação de Lisboa, de 29.11.2011 (Des. Filomena Lima), disponível em www.dgsi.pt, “só nesses casos se justifica que o tribunal, antes de decidir sobre a revogação da suspensão da execução da pena, ouça o condenado na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições de suspensão, já que aquele melhor poderá então explicar de viva voz à competente autoridade judicial se existiram motivos ou causas para o incumprimento havido, que ainda não sejam, porventura, conhecidas do tribunal”. Numa situação de suspensão da execução tout court, sem qualquer condição específica, e mesmo nos casos em que não há qualquer acompanhamento, que sentido faria a presença do técnico de reinserção social, totalmente desconhecedor do caso, na audição do condenado a que o juiz procederia? Seguramente, nenhum! E que vantagem adviria da audição pessoal e presencial do condenado? Cremos que nenhuma! Ousamos mesmo afirmar que, nesses casos, o contraditório e as garantias de defesa do condenado ficam melhor acautelados com a sua notificação para se pronunciar, por escrito, sobre a eventual revogação da suspensão, até por que, face aos motivos invocados para o incumprimento, o juiz sempre poderá decidir ouvi-lo pessoalmente. Por tudo isto, o que se pode afirmar é que, sendo certo que, após a alteração ao artigo 495.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal introduzida pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, que substituiu a expressão “audição do condenado” por “ouvido o condenado na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão” reforça a tese de que, nos casos de suspensão da execução com regime de prova, suspensão com imposição de deveres e suspensão com regras de conduta em que o respectivo cumprimento é apoiado e fiscalizado pelos serviços de reinserção social, é obrigatória a audição pessoal e presencial do condenado, já não é fundada a conclusão de que assim deve acontecer independentemente da modalidade da suspensão. Volvendo ao caso que nos ocupa, o tribunal fez o que lhe era exigível e possível para proporcionar ao condenado exercício do contraditório: notificou, para o efeito, a ilustre defensora e expediu notificação por via postal simples com prova de depósito para a morada que o arguido indicara no TIR (fls. 705), embora a notificação não se tenha realizado porque a carta veio devolvida com a indicação “mudou-se” (fls. 706), pelo que não descortinamos motivo para concluir que foi cometida a nulidade invocada. * Apreciada a questão do exercício do contraditório e da audição do condenado enquanto acto prévio ou preparatório da decisão de revogar ou manter a suspensão da execução da pena, importa abordar a questão substantiva: o não cumprimento da condição (entrega da quantia de € 1 500,00 para uma instituição de solidariedade social) configura uma violação de tal modo grosseira do dever imposto que justifica a revogação da suspensão? Como se pode constatar pela leitura do despacho que ficou transcrito, o tribunal respondeu afirmativamente e fundamentou a sua conclusão no facto de o condenado não ter pago a quantia fixada nem ter tentado justificar a omissão. Porém, a circunstância de o condenado não ter justificado o incumprimento, apesar de, para tanto, ter sido notificado na pessoa da sua ilustre defensora, por si só, é manifestamente insuficiente para se concluir pela natureza grosseira dessa omissão e o tribunal não estava impedido de fazer diligências no sentido de apurar as razões do incumprimento. Aliás, era-lhe exigível que o fizesse. Por exemplo, solicitando aos serviços de reinserção social a realização de relatório social. A lei põe à disposição do juiz um leque variado de opções (fazer uma solene advertência ao condenado, exigir-lhe garantias acrescidas de cumprimento das obrigações; impor-lhe novos deveres ou regras de conduta; introduzir exigências acrescidas no plano de reinserção; prorrogar o período de suspensão) em caso de falta de incumprimento das condições da suspensão e só no limite (incumprimento grosseiro ou reiterado) comina a revogação da suspensão. Sendo certo que “o critério material para decidir sobre a revogação da suspensão é exclusivamente preventivo, isto é, o tribunal deve ponderar se as finalidades preventivas que sustentaram a decisão de suspensão ainda podem ser alcançadas com a manutenção da mesma” (Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código Penal”, 2.ª edição actualizada, UCE, 236), é imperioso que o julgador se muna do máximo de informação possível sobre o condenado, sobre as suas condições pessoais e sócio-económicas para poder fazer essa ponderação. Não foi o que o tribunal a quo fez e por isso se nos afigura precipitada a decisão de considerar infirmado o juízo de prognose social positivo inicialmente formulado. O recorrente alega que viveu um período de instabilidade e de dificuldades económicas e agora, alcançada a estabilidade laboral, está em condições de cumprir a condição da suspensão. É isso que deve ser apurado na primeira instância e só então estará o tribunal habilitado a efectuar aquele juízo. III – Decisão Em face do exposto, acordam os juízes desta 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em revogar o despacho recorrido e determinar que, efectuadas as necessárias diligências com vista a apurar a situação económica e social, pretérita e presente, do condenado B…, seja através de solicitação aos serviços de reinserção social de relatório social, seja mediante a audição daquele, se profira nova decisão em consonância com o que for apurado. Sem tributação. (Processado e revisto pelo primeiro signatário, que rubrica as restantes folhas). Porto, 18-06-2014 Neto de Moura Vítor Morgado ____________ [1] Jurisprudência num e noutro destes sentidos (necessidade ou não da notificação pessoal ao arguido) pode ser consultada em “Código de Processo Penal – Notas e Comentários”, Coimbra Editora, 2.ª edição, 305-306, de Vinício Ribeiro. [2] Será a esta notificação por contacto pessoal que parece referir-se o Ex.mo PGA quando afirma no seu parecer que “o tribunal a quo nunca tentou notificar pessoalmente o recorrente do despacho que revogou a suspensão da execução da pena, ora, impugnado”. [3] Por isso, a nosso ver, contrariavam a jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça os acórdãos desta Relação de 14.12.2011 e de 23.02.2011, na medida em que decidiram impor-se a notificação por contacto pessoal. [4] Assim, os acórdãos (ambos disponíveis em www.dgsi.pt) da Relação de Lisboa, de 01.03.2005 (“a omissão da concessão, ao arguido, da faculdade, prevista no n.º 2 do art.º 495.º do CPP, de se pronunciar sobre o incumprimento das condições a que estava subordinada a suspensão da pena, a que fora condenado, configura a nulidade insanável estabelecida na alínea c) do art.º 119.º do CPP”) e da Relação de Évora, de 22.02.2005 (“A revogação da suspensão da execução da pena sem prévia audição do arguido constitui nulidade insanável”). No entanto, não pode deixar de ser devidamente ponderada a posição expressa no acórdão da Relação de Lisboa, de 17.10.2007 (Relator: Des. Carlos Almeida), segundo a qual a violação do contraditório imposto, além do mais, pelo n.º 2 do art. 495.º do Cód. Proc. Penal não é um vício que afecte o despacho de revogação da suspensão da execução da pena de prisão e por isso possa ser corrigido através de recurso interposto desse despacho, mas sim motivo para arguir, perante o tribunal de 1.ª instância, a irregularidade do procedimento adoptado e, caso o despacho que vier a incidir sobre tal arguição não lhe seja favorável, interpor o competente recurso que, a proceder, invalidaria os actos posteriores a esse despacho, incluindo a revogação da suspensão. [5] Na versão primitiva do Código Penal é que a condenação por crime doloso no período de suspensão determinava, ipso facto, a revogação da suspensão da execução da pena. Solução que era criticada por Figueiredo Dias (”Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, 1993, p. 35), pois que “nesta hipótese, perde-se completamente a correlacionação entre o incumprimento e o juízo de prognose sobre o comportamento futuro do delinquente, sendo, pois, a adopção pela lei de uma revogação automática profundamente criticável do ponto de vista político-criminal”.

Sumário

I- A circunstância de o condenado não ter justificado o incumprimento da condição da suspensão da execução da pena de prisão, apesar de, para tanto, ter sido notificado na pessoa da sua defensora, por si só, é manifestamente insuficiente para se concluir pela natureza grosseira dessa omissão.

II- O tribunal não está impedido de fazer diligências no sentido de apurar as razões do incumprimento. Aliás, é exigível que o faça. Por exemplo, solicitando aos serviços de reinserção social a realização de relatório social.

Texto Integral

Processo n.º 1784/05.4 TAVNG.P1

Recurso penal (revogação da suspensão da execução da pena)

Relator: Neto de Moura

I- Relatório

Nos autos de processo comum que, sob o n.º 1784/05.4 TAVNG, correm termos na 2.ª Vara de Competência Mista da Comarca de Vila Nova de Gaia, o Ministério Público promoveu (promoção a fls. 702) que fosse revogada a suspensão da execução da pena de três anos de prisão aplicada a B….

Acolhendo a pretensão do Ministério Público, a Sra. Juiz titular do processo, por despacho de 12.04.2012 (fls. 708/709), revogou a suspensão da execução e determinou o cumprimento daquela pena de prisão.

Inconformado, o arguido recorreu dessa decisão para este Tribunal de Relação, com os fundamentos que expõe na motivação, de que extraiu as seguintes “conclusões” (em transcrição integral):

a) “A decisão recorrida, de fls., violou fazendo uma errada interpretação, dos artigos 32.º n.º 5, da CRP; 40.º n.º 2.ª parte; 42.º, n.º 1; 43.º; 44º; 46.º; 50.º, n.º 2; 55.º; alíneas c) e d); 71.º n.º 2 e 72.º n.º 2 alínea c) todos do CP, 119.º alínea c) e artigo 495.°, n.º 2 ambos do CPP.

b) O arguido entende que não foram apuradas in casu as circunstâncias que permitem aferir pela sua culpabilidade na ótica do estipulado no corpo do artigo 55.º do Código Penal quando aí se refere “se o condenado, culposamente, deixar de cumprir.”

c) A decisão de revogação da suspensão foi proferida tendo apenas em conta o facto de ao arguido não ter cumprido com o pagamento da indemnização a que foi condenado, violando de uma forma grossa e reiterada o dever que lho foram impostos.

d) Olvidou o Mmo.° Juiz a quo de averiguar acerca da realidade, profissional, social, do arguido.

e) Olvidando ainda de averiguar se o incumprimento de parte das obrigações se deveu a fato imputável ao condenado.

f) Como resulta claramente do texto da lei, a revogação da suspensão não é automática, impondo-se além do mais, a prévia audição do arguido de acordo com o consignado no n.º 2 do artigo 495.º do CPP.

g) A decisão de revogação da suspensão deverá ser precedida de atos que se aproximam de um julgamento, como a produção de prova e a presença do arguido, o que no caso em apreço não ocorreu.

h) A audição do arguido, além de obrigatória tem, de ser presencial; tratando-se de ato para o qual a lei exige a presença do arguido, a sua omissão implica a existência da nulidade insanável nos termos da alínea do artigo 119.º do CPP.

i) O direito a audição presencial consubstancia uma verdadeira garantia jurídico-material.

j) A atividade processual dirigida à decisão de manutenção ou revogação da suspensão terá de processar-se de acordo com os princípios gerais do processo penal, de garantia de um processo equitativo, designadamente respeitando as garantias de defesa do arguido, onde se inclui o princípio do contraditório, regra orientadora da produção pelo tribunal de um juízo que interfira com o arguido, o que no caso em apreço não ocorreu na sua expressão presencial e pessoal (n.º 5 do artigo 32.º ad Constituição da Republica Portuguesa).

k) Os fundamentos da douta decisão de revogação da suspensão traduziram-se no facto de o arguido e não ter cumprido com o dever que lhe foi imposto (liquidar os 1500,00 a uma instituição de caridade).

l) Por conseguinte, pode-se constatar que, naquela decisão não existe qualquer consideração sobre a personalidade do arguido, a sua situação laboral e social.

m) Assim, será de salientar que a arguido é divorciado, encontra-se atualmente a trabalhar em Espanha, tem quatro filhos; envia mensalmente a pensão de alimentos no valor de € 500,00 para os seus 3 filhos que se encontram a residir em Espanha. Para além, disso o condenado encontra-se a desempenhar funções há cerca de 3 anos em Espanha como serralheiro, na empresa “C…, Lda”.

n) Exerce com zelo e diligência as suas funções.

o) Com o produto do seu trabalho a arguido faz face as suas despesas mensais em Espanha, paga a renda da casa que divide com outros trabalhadores no valor €300,00.

p) Resulta de forma irrefutável que ao arguido encontra-se socialmente inserido.

q) O arguido não compareceu no dia 12.01.2012, na Audiência para prestar declarações complementares pois, nessa data já se encontrava Espanha e não foi notificado do da referida audiência.

r) Foi violado o princípio do contraditório.

s) Ora, em caso algum, a mediada da pena poderá ultrapassar a medida da culpa do agente, nos termos do n.º 2 do artigo 71.“ do CP.

t) O condenado nunca mais praticou qualquer outro tipo de crimes, nunca foi condenado por este ou qualquer outro crime, consequentemente, nunca foi detido, nem preso à ordem de qualquer outro processo; nem anteriormente nem posteriormente a este crime

u) Os factos dos autos corresponde a uma “fase negra” da vida do arguido do qual está profundamente arrependido e que lhe serviu de exemplo para não praticarem mais nenhum crime.

v) O arguido está em condições de cumprir com o pagamento da indemnização a que foi condenado e tais condições só o arguido o conseguiu durante a 2.ª semestre do ano de 2013 em virtude de ter alçando estabilidade profissional.

w) Face ao tudo exposto e nos termos do n.º 1 do artigo 50 do C.P: “O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade doa gente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura da fato e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

x) Resulta daquele preceito legal que para a formação de um juízo o tribunal deveria ter atendido (e no caso não o fez) às condições de vida do arguido, à sua conduta anterior e posterior ao facto, prognose ao momento da decisão e não ao da prática do facto.

y) Ademais, os tribunais das novas conde

z) Conforme consagrado na 2.ª parte do n.º 1 do artigo 40.º no n.º 1 do artigo 42.ª: “A execução da pena de prisão (...) deve orientar-se no sentido da reintegração social do recluso”, nos artigos 53.°, 44.º, 45 e 46.º (substituição das penas curtas de prisão por multa, por “permanência na habitação”, por “dias livres” ou pelo regime de “semidentenção” bem como no artigo 72.º n.º 2 al.) c todos CP (atenuação especial da pena, quando o infrator, posteriormente ao crime, tenha revelado actos reveladores dos eu arrependimento.

aa) Resulta daqueles preceitos legais, que a prisão efetiva, constitui no nosso ordenamento jurídico-penal, a última ratio, reversada para os casos extremos em que nenhuma das penas alternativas ou de substituição aplicável se reconheça aptidão para realizar as finalidades da punição.

bb) Finalidades aquelas que vêm indicadas no n.º 1 do artigo 40.º do CP, em concreto visam a proteção de bens jurídicos e a reintegração doa gente na sociedade, e que são exclusivamente preventivas de prevenção especial e de prevenção geral, não finalidades de compensação da culpa

cc) É inegável que o recorrente não cumpriu com as suas obrigações, nomeadamente, com o pagamento da quantia de € 1500,00.

dd) No entanto, o Mm.° Juiz a quo não deveria, no nossos modestos entender, pautar-se apenas por critérios de legalidade estrita, mas ponderar igualmente todas as circunstâncias, nomeadamente a realidade familiar, profissional e social do arguido para determinar se ainda seria possível a ressocialização do mesmo.

ee) Se bem que a conduta do recorrente não seja isenta de reparos, a verdade é que aquele desde a condenação em 2009, que a sua vida deu uma volta tendo o condenado conseguido dar um rumo à sua vida, através, da estabilidade profissional e familiar.

ff) Ora, estes fatos novos e que alteram a dinâmica do processo, o Mm.° Juiz não procurou averiguar, isto é, não apurou quais as condições pessoais e profissionais do arguido, quais os motivos pelo que, atempadamente, não liquidou os € 1 500,00.

gg) É certo que o arguido não se comportou da melhor maneira, mas perante esta atitude o tribunal a quo, deveria ter “esperado” que o arguido fosse notificado da intenção do tribunal de revogar a pena suspensa e não como o fez, pois, não consegui notificar o arguido, invocando que desconhecia o seu paradeiro, para numa atitude de discricionariedade revogar a pena suspensa sem acautelar os direitos do arguido que foram violados.

hh) No entanto, o Mm.° Juiz a quo, no nosso modesto entender, pautar-se apenas por critérios de legalidade estrita, mas ponderar igualmente todas as circunstâncias, nomeadamente a realidade familiar, profissional e social do arguido para determinar se ainda é possível a ressocialização do mesmo.

ii) Tendo em conta que ao arguido está profissionalmente integrado, que ainda nãos sentiu o caracter repressivo da prisão, e que esta pena, a ser cumprida, pode por em causa irremediavelmente o seu emprego, causando consequências nefastas à sua vida familiar e nessa medida tornar mais difícil a sua ressocialização.

jj) Deverá quando o muito a pena ser suspensão por um novo prazo, cumprindo os limites do art.º 55.º do CP, de forma a não por em causa a estrutura familiar e profissional do arguido.

kk) Como escreve o Senhor Professor Doutor Figueiredo Dias, in” Direito Penal Português, Consequências Jurídicas do Crime, Ed. pág. 333: “Desde que impostas ou aconselhadas à luz de exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas à irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expetativas comunitárias”.

ll) Entende, assim o recorrente que no caso em apreço não se mostra esgotadas as possibilidades da socialização do mesmo em liberdade, que justifica uma derradeira tentativa no sentido de evitar o cumprimento da pena dc prisão.

Com estes fundamentos, pretende o recorrente a revogação da decisão que revogou a suspensão da execução da pena e a sua substituição por outra que determine a sua “audição presencial”, ou então “que prorrogue o prazo de suspensão nos termos do artigo 51.º, d) do CP”.

Admitido o recurso (despacho a fls. 792) e notificado o Ministério Público, veio este apresentar resposta em que se limita a invocar a sua intempestividade, devendo, por isso, ser rejeitado.

Já nesta instância, na intervenção prevista no artigo 416.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer em que:

- dissentindo do magistrado do Ministério Público no tribunal recorrido, considera que é de manter a decisão de admissão do recurso porque o condenado/recorrente não foi validamente notificado do despacho que revogou a suspensão da pena;

- quanto ao mérito do recurso, entende que se impunha a audição presencial do condenado pelo juiz antes de decidir sobre uma eventual revogação da suspensão e que o tribunal não dispunha de elementos bastantes para concluir pelo não cumprimento grosseiro e reiterado da condição imposta para a suspensão da pena, pelo que deve ser-lhe concedido provimento.

Foi cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, mas não houve resposta do recorrente.

Efectuado exame preliminar e colhidos os vistos, vieram os autos a conferência, cumprindo decidir.

Antes de nos debruçarmos sobre o objecto do recurso, impõe-se a apreciação da questão da sua admissibilidade.

Questão suscitada pelo magistrado do Ministério Público na 1.ª instância que considera ter transitado em julgado a decisão revogatória da suspensão, porquanto:

- essa decisão foi notificada à ilustre defensora por carta remetida em 12.04.2012;

- o condenado/recorrente foi notificado da mesma decisão por via postal com prova de depósito na morada indicada no TIR e, também, na morada onde fora notificado do acórdão condenatório.

Convém, pois, conhecer as incidências processuais relevantes para a decisão da questão suscitada.

1. Por acórdão do tribunal colectivo da 2.ª Vara de Competência Mista da Comarca de Vila Nova de Gaia, lido em 28.01.2009 e depositado no dia seguinte, o arguido B… foi condenado (além do mais que para aqui não importa), pela autoria material de uma crime de burla informática, na pena de 3 anos de prisão, cuja execução foi suspensa por igual período, sob a condição de entregar, no prazo de 2 meses a contar do trânsito em julgado do acórdão condenatório, a uma instituição de solidariedade a designar, a quantia de € 1 500,00;

2. A audiência de julgamento realizou-se na ausência do arguido B…, que também não esteve presente no acto de leitura do acórdão, sendo representado pela sua ilustre defensora;

3. O arguido foi notificado do acórdão condenatório, por contacto pessoal, em 14.07.2011, residindo então na Rua …, n.º …, ..º andar esquerdo traseiras, …, Vila Nova de Gaia (fls. 658);

4. O arguido havia prestado termo de identidade e residência, indicando como local de domicílio a Rua …, n.º …, …, Gondomar;

5. O arguido nunca comunicou aos autos qualquer morada de residência diferente da que indicou no TIR;

6. Face à informação lavrada nos autos (fls. 664) de que o condenado não depositou à ordem do tribunal, no prazo que lhe fora fixado, a quantia de € 1.500,00, incumprindo assim a condição da suspensão imposta, por despacho de 16.12.2011 (fls. 665) foi designado o dia 17.01.2012 para tomada de declarações ao condenado;

7. Tal despacho foi notificado à ilustre defensora do condenado B… e, tentada a notificação deste nas moradas referidas em 3 e 4, não foi possível efectuá-la, por aí já não residir e ser desconhecido o seu paradeiro (fls. 671 e 674 verso);

8. Foi efectuada pesquisa nas bases de dados disponíveis, mas não se obteve qualquer resultado útil.

9. No dia designado para a audição do condenado, nem este, nem a sua defensora compareceram, tendo, então, a Sra. Juiz determinado que se desse vista ao Ministério Público;

10. Após diligências infrutíferas para localizar o arguido (fls. 683 e segs.), o Ministério Público promoveu a revogação da suspensão da pena, por violação grosseira e reiterada do dever imposto.

11. Perante tal promoção, a Sra. Juiz determinou a notificação do condenado para, no prazo de 10 dias, se pronunciar sobre a promovida revogação (fls. 703).

12. Tal despacho foi notificado à ilustre defensora e foi expedida notificação por via postal simples com prova de depósito para a morada que o arguido indicara no TIR (fls. 705), mas a carta veio devolvida com a indicação “mudou-se” (fls. 706);

13. A Sra. Juiz proferiu, então, com data de 12.04.2012, o despacho revogatório da suspensão da execução da pena (fls. 708/709);

14. Para notificação de tal despacho à ilustre defensora, foi expedida, em 12.04.2012, carta registada, que veio devolvida com a indicação “não atendeu”;

15. Foi tentada a notificação desse mesmo despacho ao condenado por via postal simples com prova de depósito, mas a carta, remetida para a morada do TIR, veio devolvida com a seguinte menção: “depois de devidamente entregue voltou ao circuito postal com a indicação nela constante…” (fls. 712/713);

16. Foi, então, expedida para a morada referida no n.º 3, carta com prova de depósito, não devolvida (fls. 719), notificando o condenado para se pronunciar sobre a promoção do Ministério com a referência 14859585 (fls. 718), ou seja, a promoção para que fosse revogada a suspensão da pena;

17. Foi, então, ordenada (despacho a fls. 723, datado de 12.11.2013) a emissão de mandado de detenção do condenado para cumprimento da pena de 3 anos de prisão;

18. Na sequência dessa emissão, veio o condenado, através do requerimento que faz fls. 725/727, requerer que se desse “sem efeito o despacho com ref. 1485958 de 13.02.2012 e o despacho com a ref. 15200514 de 14.02.2012”.

19. Sobre esse requerimento recaiu o despacho de fls. 730, datado de 07.01.2014, que decidiu manter “o despacho que revogou a suspensão da execução da pena de prisão, o qual já transitou em julgado”.

20. Por requerimento (acompanhado da respectiva motivação) apresentado em 06.02.2014, o condenado B… interpôs recurso da decisão de revogação da suspensão da execução da pena de prisão;

21. Tendo sido considerado, além do mais, tempestivo, o recurso foi admitido por despacho de 12.02.2014 (fls. 792).

Se é inegável que existe, por parte do condenado/recorrente, uma censurável postura de alheamento, primeiro, em relação ao desfecho do processo e depois em relação ao cumprimento do dever imposto como condição da suspensão da pena (que o próprio, aliás, reconhece), postura que fez com que, passados cinco anos e meio sobre a data em que foi proferido o acórdão condenatório ainda se ande a discutir o cumprimento da pena e que pena (a principal ou a de substituição) deve cumprir, também não se pode deixar de registar a incongruência de alguns procedimentos por parte do tribunal.

Desde logo, mal se compreende que, tendo afirmado (no despacho de 07.01.2014) que já transitara em julgado o despacho revogatório da suspensão da execução da pena de prisão, a Sra. Juiz tenha admitido o recurso interposto desse despacho.

Importa ter bem presente que objecto de impugnação é o despacho que revogou a suspensão e não o despacho que a manteve (a revogação).

O Ministério Público na primeira instância entende que o despacho transitou em julgado porque “…foi notificado à ilustre defensora do recorrente por carta remetida em 12-4-2012 (fls. 711 e 714), e o recorrente por via postal com prova de depósito na morada constante do TIR (com depósito efectuado em 16-4-2012 – fls. 713) e ainda na morada constante do mandado para a notificação (fls. 658) do recorrente do acórdão condenatório (com depósito em 17-9-2013 – fls. 719).

Entendimento que não é partilhado pelo Ex.mo PGA que no seu douto parecer faz notar, e bem, o engano que transparece dessa afirmação, pois que a carta com prova de depósito expedida para a morada referida no n.º 3 supra (ou seja, a morada onde o então arguido foi notificado do acórdão condenatório), destinou-se a notificar o condenado para se pronunciar sobre a promoção do Ministério com a referência 14859585 (fls. 718), ou seja, a promoção para que fosse revogada a suspensão da pena.

Mas os pontos fundamentais a esclarecer são, por um lado, saber se o despacho que revoga a pena de substituição (no caso, a pena de suspensão da execução da pena de prisão) e determina o cumprimento da pena de prisão substituída tem de ser pessoalmente notificado, também, ao condenado e, na afirmativa, como deve efectuar-se essa notificação.

A questão equacionada remete-nos para o artigo 113.º do Cód. Proc. Penal e, em especial, para o seu n.º 10 (e que antes das alterações da Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, era o n.º 9), nos termos do qual as notificações do arguido, do assistente e das partes civis podem ser feitas ao respectivo defensor, nomeado ou constituído, ressalvando-se as notificações respeitantes à acusação, à decisão instrutória, à designação de dia para julgamento e à sentença, bem como as relativas à aplicação de medidas de coacção e de garantia patrimonial e à dedução do pedido de indemnização civil, que devem ser notificadas a ambos.

Face ao disposto no artigo 97.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal e tendo presente o normativo que define o regime de execução das penas não privativas da liberdade, nomeadamente o art.º 495.º da mesma Codificação, não podem restar quaisquer dúvidas de que a decisão que revoga uma pena de substituição é um despacho. Não é uma sentença, e nem sequer um seu “prolongamento”.

Não estando tal despacho incluído nos actos “ressalvados” na 2.ª parte do referido n.º 10 do art.º 113.º, lógico e legítimo seria concluir que a lei se basta com a sua notificação ao defensor (sendo a data dessa notificação que fixa o dies a quo do prazo de interposição de recurso).

De resto, se o que importa é garantir um efectivo conhecimento ou a cognoscibilidade do conteúdo da decisão por parte do arguido para que este possa dispor de todos os dados indispensáveis em ordem a decidir se a impugna ou não, também por esse prisma deveria entender-se que basta a notificação ao defensor, pois deve presumir-se (ou pressupor-se) que este cumpre os seus deveres funcionais e deontológicos e há-de transmitir-lhe o sentido e os fundamentos da decisão proferida pelo tribunal, assim sendo suficientemente respeitadas as garantias de defesa.

Essa, porém, é uma conclusão que não colhe o aplauso de uma boa parte da jurisprudência.

Com efeito, a corrente dominante defende que, constituindo a decisão que revoga uma pena de substituição e faz ressurgir a pena substituída uma alteração in pejus da sentença condenatória e havendo razões bastantes para a equiparar à sentença, não será suficiente a notificação ao defensor, impondo-se, ainda, a notificação pessoal ao arguido[1].

Dentro desta orientação, havia mesmo quem entendesse que essa notificação tinha de ser efectuada por contacto pessoal[2], nos termos da alínea a) do n.º 1 do art.º 113.º do Cód. Proc. Penal.

Face às divergências, o Supremo Tribunal de Justiça fixou jurisprudência (Acórdão de fixação de jurisprudência n.º 6/2010, de 15.04.2010, DR, I, de 21.05.2010) no sentido de que:

«I- Nos termos do n.º 9 (actualmente, n.º 10) do artigo 113.º do Código de Processo Penal, a decisão de revogação da suspensão da execução da pena de prisão deve ser notificada tanto ao defensor como ao condenado.

II- O condenado em pena de prisão suspensa continua afecto, até ao trânsito da revogação da pena substitutiva ou à sua extinção e, com ela, à cessação da eventualidade da sua reversão na pena de prisão substituída, às obrigações decorrentes da medida de coacção de prestação de termo de identidade e residência (nomeadamente, a de ‘as posteriores notificações serão feitas por via postal simples para a morada indicada’).

III- A notificação ao condenado do despacho de revogação da suspensão da pena de prisão pode assumir tanto a via de ‘contacto pessoal’ como a ‘via postal registada, por meio de carta ou aviso registados’ (16) ou, mesmo, a «via postal simples, por meio de carta ou aviso» [artigo 113.º, n.º 1, alíneas a), b) e c) e d), do CPP)[3].»

Com as alterações introduzidas pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, esta orientação jurisprudencial foi acolhida no artigo 214.º do Código de Processo Penal, que agora estabelece que o termo de identidade e residência (rectius, as obrigações dele decorrentes) só se extingue com a extinção da pena.

A carta dirigida à ilustre defensora para notificação do despacho em crise veio devolvida, mas tal notificação tem de considerar-se regularmente efectuada porque não houve qualquer comunicação aos autos de mudança de domicílio profissional.

Também a carta (por via postal simples com prova de depósito) para notificação ao condenado, remetida para a morada do TIR, veio devolvida.

Acontece que era do conhecimento do tribunal que, apesar de não ter comunicado a mudança, o arguido já ali não residia: não só porque havia sido notificado do acórdão condenatório, por contacto pessoal, na Rua …, n.º …, ..º andar esquerdo traseiras, …, Vila Nova de Gaia (fls. 658), mas também porque, por iniciativa do tribunal, havia sido junta aos autos a sentença que decretou o divórcio do arguido e dela consta como facto provado que ele, em Dezembro de 2008, abandonou o lar conjugal (na Rua …, …, Gondomar) e aí não mais voltou.

Por isso, mal se compreende que o tribunal, tal como fez com a notificação do acórdão condenatório, não tenha tentado notificar ao condenado o despacho revogatório da suspensão na morada de Avintes e por contacto pessoal, razão por que estamos com o Ex.mo PGA, quando conclui que o recorrente não foi devidamente notificado, pelo que é de manter a decisão de admissão do recurso.

II- Fundamentação:

Como facilmente se constata pelas conclusões da motivação, objecto do recurso são duas questões de direito:

● se foi violado o direito de audiência do arguido;

● saber se, não tendo o arguido cumprido a condição da suspensão da execução da pena, se impunha a revogação dessa suspensão.

Conhecidos os motivos da irresignação do condenado face à decisão judicial, importa conhecer as razões que levaram a Sra. Juiz a revogar a suspensão, aqui se reproduzindo o despacho impugnado:

“Por acórdão de 28.01.2009, transitado em julgado em 29.09.2011, foi o arguido B… condenado pela prática de um crime de burla informática, na pena de 3 anos de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de 3 anos com a condição do arguido proceder no prazo de 2 meses após o trânsito em julgado do acórdão ao pagamento da quantia de € 1.500,00 a uma instituição de solidariedade a designar oportunamente.

O Digno Magistrado do Ministério Público pronunciou-se nos termos que melhor constam de fls. 702, pela revogação da suspensão da pena aplicada ao arguido.

Notificado o arguido nada disse.

Cumpre apreciar e decidir.

Estabelece o artigo 56º, nº 1, al. a) do Código Penal que a suspensão da execução da pena de prisão é revogada sempre que, no seu decurso o condenado: infringir grosseira ou repetidamente os deveres ou regras de conduta impostos ou o plano de reinserção social.

Dos autos resulta que até à presente data o arguido não comprovou o pagamento da quantia em causa, nem tentou justificar tal omissão, desconhecendo-se o seu actual paradeiro.

Deste modo, tendo em conta o tempo entretanto decorrido desde o prazo fixado no acórdão, o arguido de forma grosseira e reiterada não cumpriu com a condição imposta no acórdão, pelo que, deve a suspensão da pena de prisão ser revogada, devendo o arguido cumprir a pena de prisão fixada no acórdão proferido nos presentes autos.

Assim, decide-se revogar a suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido B… devendo o mesmo cumprir a pena de 3 anos de prisão, cuja execução se encontrava suspensa, nos termos do art.º 56.º nº 1 al. a) e n.º 2 do Código Penal”.

Uma vez que a não audição do condenado pode constituir nulidade insanável[4], susceptível de levar à anulação do despacho recorrido e dos actos dele dependentes, importa começar por apreciar essa questão.

Já sabemos que o condenado/recorrente não foi ouvido presencialmente, pessoalmente pelo juiz. Num primeiro momento, o tribunal tentou convocá-lo para o ouvir sobre as razões do não cumprimento da condição imposta, mas era desconhecido o seu paradeiro e essa diligência foi inviabilizada; depois, perante a promoção do Ministério Público de que fosse revogada a suspensão, o tribunal tentou notificá-lo para que ele se pronunciasse, ou seja, para que exercesse o contraditório por escrito, mas apenas foi possível notificar a sua ilustre defensora, que nada disse ou requereu.

Não existe uniformidade na jurisprudência sobre esta questão frequentemente posta à apreciação do tribunal de recurso e as discrepâncias situam-se a dois níveis: o da obrigatoriedade, ou não, da audição do condenado; sendo obrigatória, se tem de ser presencial, ou seja, se o juiz (titular do processo respectivo) tem de ouvi-lo pessoalmente ou se, apenas, tem de ser proporcionada àquele a possibilidade de se pronunciar sobre a revogação (normalmente promovida pelo Ministério Público, mas que o assistente pode suscitar, podendo o próprio juiz desencadear o incidente).

Segundo uma corrente jurisprudencial, centrada na Relação do Porto (acórdãos desta Relação de 24.10.96, de 03.05.2000 e de 08.02.2006), a revogação não tem que ser precedida de audição do condenado se o motivo for a condenação por crime cometido no período da suspensão, ou seja, se o fundamento for o previsto na alínea b) do n.º 1 do art.º 56.º do Cód. Penal.

Para esta corrente, os nºs 1 e 2 do artigo 495.º do Cód. Proc. Penal adjectivam a norma substantiva do art.º 56.º, n.º 1, al. a), do Cód. Penal e a sua inserção sistemática “inculca a ideia de que o n.º 2 se refere apenas aos casos reportados no n.º 1; com efeito, compreende-se que estando em causa o não cumprimento das condições impostas para a suspensão da execução da pena, o juiz procure averiguar se tal se deveu a razões que o arguido justifique cabalmente e que, por isso, demonstrem não ser culposo o incumprimento”, o que já não sucede nos casos em que a causa da revogação é a condenação pela prática posterior de um crime.

No pólo oposto situa-se a corrente (que cremos ser maioritária), corporizada, entre outros, pelos acórdãos da Relação de Coimbra, de 16.01.2008 (Relator: Des. Jorge Gonçalves) de 03.12.2008 (Relator: Des. Brízida Martins) e da Relação de Guimarães, de 21.09.2009 e de 11.01.2010 (Relator: Des. Cruz Bucho) e da Relação de Lisboa, de 30.06.2010 (Relatora: Des. Maria José Costa Pinto), que advoga que a audição do condenado é sempre obrigatória e presencial, sob pena de nulidade insanável.

É na esteira dessa orientação jurisprudencial que o recorrente vem defender que, com o aditamento introduzido, em 2007, ao n.º 2 do artigo 495.º do Código de Processo Penal, a audição do condenado é “necessariamente presencial (…) e na presença do técnico”, no que é acompanhado pelo Ex.mo PGA.

Sendo inquestionável que, actualmente[5], a revogação da suspensão da execução da pena nunca é uma consequência automática da conduta do condenado, exigindo sempre um juízo de ponderação negativo, no sentido da constatação de que se frustraram as finalidades que estiveram na base da suspensão, também é para nós claro que se impõe sempre, independentemente do(s) motivo(s) da eventual revogação, a audição do condenado.

A jurisprudência mais recente tem, reiterada e uniformemente, considerado que a audição do condenado é obrigatória e que a sua falta constitui uma nulidade insanável, nos termos do art.º 119.º, al. c), do Cód. Proc. Penal.

Assim foi decidido nos acórdãos citados e, nesse ponto, não temos dúvidas em perfilhar esse entendimento, pois as razões em que se sustenta tal orientação são claras e convincentes: a revogação da suspensão configura uma alteração da sentença condenatória, pois que, sendo a suspensão da execução da pena uma verdadeira pena (uma pena de substituição), a sua revogação traduz-se sempre no cumprimento pelo condenado de outra pena - a pena de prisão.

Por isso, a revogação é um acto decisório que contende com a liberdade do arguido, que o atinge na sua esfera jurídica, o que implica o reconhecimento legal do direito constitucional de contraditório e de audiência.

O direito ao contraditório é uma das mais importantes manifestações das garantias de defesa do arguido em processo penal, constitucionalmente consagrado (art.º 32.º, n.º 5, da CRP), e para os seus destinatários significa, além do mais, a) dever e direito de o juiz ouvir as razões das partes (acusação e defesa) em relação a assuntos sobre os quais tenha de proferir uma decisão; b) direito de audiência de todos os sujeitos processuais que possam vir a ser afectados pela decisão, de forma a garantir-lhes uma influência efectiva no desenvolvimento do processo; c) em particular, direito do arguido de intervir no processo e de se pronunciar e contrariar todos os testemunhos, depoimentos ou outros elementos de prova ou argumentos jurídicos trazidos ao processo (J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, “Constituição da República Portuguesa Anotada”, Coimbra Editora, 4.ª edição revista, 2007, 523).

Apesar da sua especial incidência na audiência de discussão e julgamento, o princípio do contraditório abrange todos os actos susceptíveis de afectar a posição do arguido.

Já quanto ao modo de concretizar a audição do condenado, não acompanhamos a posição maioritária, pois afigura-se-nos que não decorre da lei, concretamente do art.º 495.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, ou de qualquer princípio que essa audição deva ser sempre pessoal e presencial.

Temos entendido (e não vislumbramos razões válidas para alterar tal entendimento) que, apenas, nos casos de suspensão com condições cujo cumprimento é fiscalizado por técnico de reinserção social se impõe essa audição presencial.

Da leitura dos artigos 50.º a 54.º resulta que a suspensão da execução da pena pode revestir as seguintes modalidades:

A suspensão simples, sem qualquer condição específica, a mais frequente na prática judiciária, em que o cometimento de um crime no decurso do período de suspensão é a (única) circunstância que poderá pôr em causa o juízo de prognose favorável suposto pela aplicação da pena de suspensão.

A suspensão da execução subordinada ao cumprimento de deveres, exemplificativamente previstos no n.º 1 do art.º 51.º do Cód. Penal e que visam dar ao condenado a oportunidade de reparar as consequências do crime (“reparar o mal do crime”, para usar a expressão legal).

O cumprimento desses deveres, por decisão do tribunal, pode ser apoiado e/ou fiscalizado pelos serviços de reinserção social (n.º 5 do mesmo preceito legal).

A suspensão da execução com regras de conduta, também exemplificativamente previstas no n.º 1 do art.º 52.º do Cód. Penal, com uma finalidade de prevenção especial de socialização do condenado e cuja duração coincide com o período da suspensão.

Também nesta modalidade, o tribunal pode determinar que o cumprimento dessas regras de conduta seja apoiado e/ou fiscalizado pelos serviços de reinserção social.

A suspensão da execução com regime de prova, que assenta num plano de reinserção social, executado com vigilância e apoio dos serviços de reinserção social durante todo o período de duração da suspensão, no qual são traçados os objectivos de ressocialização a atingir pelo condenado e as actividades que este deve desenvolver faseadamente, sempre com o apoio e vigilância daqueles serviços.

A violação grosseira ou repetida dos deveres, das regras de conduta impostos ou do plano de reinserção social, tal como o cometimento, pelo condenado, de crime pelo qual venha a ser condenado por decisão transitada em julgado, tudo isto no decurso do período da suspensão e mostrando-se que as finalidades que estiveram na base da suspensão não puderam, por intermédio desta, ser alcançadas, justificam a revogação da suspensão, com o consequente cumprimento da pena de prisão fixada na sentença (artigo 56.º do Cód. Penal).

O tribunal decide por despacho se revoga ou mantém a suspensão e para tanto tem de munir-se das informações necessárias para que fique habilitado a fazer o juízo de ponderação sobre a frustração, ou não, daquelas finalidades, mas sem necessidade de novo julgamento ou da reabertura da audiência (cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código de Processo Penal”, 2.ª edição actualizada, UCE, 1250, e acórdão do STJ aí mencionado).

Nesse sentido, o n.º 2 do art.º 495.º do Cód. Proc. Penal estabelece que “o tribunal decide por despacho, depois de recolhida a prova, obtido parecer do Ministério Público e ouvido o condenado na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão”.

A razão da presença do técnico de reinserção social é óbvia: estando a efectuar o acompanhamento do condenado, apoiando e fiscalizando o cumprimento do plano de readaptação social, dos deveres ou das regras de conduta impostos, será ele quem melhor posicionado está para habilitar o tribunal a decidir, informando o juiz se a violação desses deveres e regras de conduta decorre de uma atitude de rebeldia do condenado reveladora de ausência de vontade e de empenhamento no processo de ressocialização, ou, pelo menos, de indiferença face a esse objectivo, ou se, apesar do incumprimento, não é de dar por frustradas aquelas finalidades.

Por isso, só tem justificação a audição pessoal e presencial do condenado nos casos em que existe esse apoio e fiscalização do cumprimento dos deveres e regras de conduta.

Como se decidiu no acórdão da Relação de Lisboa, de 29.11.2011 (Des. Filomena Lima), disponível em www.dgsi.pt, “só nesses casos se justifica que o tribunal, antes de decidir sobre a revogação da suspensão da execução da pena, ouça o condenado na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições de suspensão, já que aquele melhor poderá então explicar de viva voz à competente autoridade judicial se existiram motivos ou causas para o incumprimento havido, que ainda não sejam, porventura, conhecidas do tribunal”.

Numa situação de suspensão da execução tout court, sem qualquer condição específica, e mesmo nos casos em que não há qualquer acompanhamento, que sentido faria a presença do técnico de reinserção social, totalmente desconhecedor do caso, na audição do condenado a que o juiz procederia? Seguramente, nenhum! E que vantagem adviria da audição pessoal e presencial do condenado? Cremos que nenhuma!

Ousamos mesmo afirmar que, nesses casos, o contraditório e as garantias de defesa do condenado ficam melhor acautelados com a sua notificação para se pronunciar, por escrito, sobre a eventual revogação da suspensão, até por que, face aos motivos invocados para o incumprimento, o juiz sempre poderá decidir ouvi-lo pessoalmente.

Por tudo isto, o que se pode afirmar é que, sendo certo que, após a alteração ao artigo 495.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal introduzida pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, que substituiu a expressão “audição do condenado” por “ouvido o condenado na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão” reforça a tese de que, nos casos de suspensão da execução com regime de prova, suspensão com imposição de deveres e suspensão com regras de conduta em que o respectivo cumprimento é apoiado e fiscalizado pelos serviços de reinserção social, é obrigatória a audição pessoal e presencial do condenado, já não é fundada a conclusão de que assim deve acontecer independentemente da modalidade da suspensão.

Volvendo ao caso que nos ocupa, o tribunal fez o que lhe era exigível e possível para proporcionar ao condenado exercício do contraditório: notificou, para o efeito, a ilustre defensora e expediu notificação por via postal simples com prova de depósito para a morada que o arguido indicara no TIR (fls. 705), embora a notificação não se tenha realizado porque a carta veio devolvida com a indicação “mudou-se” (fls. 706), pelo que não descortinamos motivo para concluir que foi cometida a nulidade invocada.

Apreciada a questão do exercício do contraditório e da audição do condenado enquanto acto prévio ou preparatório da decisão de revogar ou manter a suspensão da execução da pena, importa abordar a questão substantiva: o não cumprimento da condição (entrega da quantia de € 1 500,00 para uma instituição de solidariedade social) configura uma violação de tal modo grosseira do dever imposto que justifica a revogação da suspensão?

Como se pode constatar pela leitura do despacho que ficou transcrito, o tribunal respondeu afirmativamente e fundamentou a sua conclusão no facto de o condenado não ter pago a quantia fixada nem ter tentado justificar a omissão.

Porém, a circunstância de o condenado não ter justificado o incumprimento, apesar de, para tanto, ter sido notificado na pessoa da sua ilustre defensora, por si só, é manifestamente insuficiente para se concluir pela natureza grosseira dessa omissão e o tribunal não estava impedido de fazer diligências no sentido de apurar as razões do incumprimento. Aliás, era-lhe exigível que o fizesse. Por exemplo, solicitando aos serviços de reinserção social a realização de relatório social.

A lei põe à disposição do juiz um leque variado de opções (fazer uma solene advertência ao condenado, exigir-lhe garantias acrescidas de cumprimento das obrigações; impor-lhe novos deveres ou regras de conduta; introduzir exigências acrescidas no plano de reinserção; prorrogar o período de suspensão) em caso de falta de incumprimento das condições da suspensão e só no limite (incumprimento grosseiro ou reiterado) comina a revogação da suspensão.

Sendo certo que “o critério material para decidir sobre a revogação da suspensão é exclusivamente preventivo, isto é, o tribunal deve ponderar se as finalidades preventivas que sustentaram a decisão de suspensão ainda podem ser alcançadas com a manutenção da mesma” (Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código Penal”, 2.ª edição actualizada, UCE, 236), é imperioso que o julgador se muna do máximo de informação possível sobre o condenado, sobre as suas condições pessoais e sócio-económicas para poder fazer essa ponderação.

Não foi o que o tribunal a quo fez e por isso se nos afigura precipitada a decisão de considerar infirmado o juízo de prognose social positivo inicialmente formulado.

O recorrente alega que viveu um período de instabilidade e de dificuldades económicas e agora, alcançada a estabilidade laboral, está em condições de cumprir a condição da suspensão.

É isso que deve ser apurado na primeira instância e só então estará o tribunal habilitado a efectuar aquele juízo.

III- Decisão

Em face do exposto, acordam os juízes desta 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em revogar o despacho recorrido e determinar que, efectuadas as necessárias diligências com vista a apurar a situação económica e social, pretérita e presente, do condenado B…, seja através de solicitação aos serviços de reinserção social de relatório social, seja mediante a audição daquele, se profira nova decisão em consonância com o que for apurado.

Sem tributação.

(Processado e revisto pelo primeiro signatário, que rubrica as restantes folhas).

Porto, 18-06-2014

Neto de Moura

Vítor Morgado

[1] Jurisprudência num e noutro destes sentidos (necessidade ou não da notificação pessoal ao arguido) pode ser consultada em “Código de Processo Penal – Notas e Comentários”, Coimbra Editora, 2.ª edição, 305-306, de Vinício Ribeiro.

[2] Será a esta notificação por contacto pessoal que parece referir-se o Ex.mo PGA quando afirma no seu parecer que “o tribunal a quo nunca tentou notificar pessoalmente o recorrente do despacho que revogou a suspensão da execução da pena, ora, impugnado”.

[3] Por isso, a nosso ver, contrariavam a jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça os acórdãos desta Relação de 14.12.2011 e de 23.02.2011, na medida em que decidiram impor-se a notificação por contacto pessoal.

[4] Assim, os acórdãos (ambos disponíveis em www.dgsi.pt) da Relação de Lisboa, de 01.03.2005 (“a omissão da concessão, ao arguido, da faculdade, prevista no n.º 2 do art.º 495.º do CPP, de se pronunciar sobre o incumprimento das condições a que estava subordinada a suspensão da pena, a que fora condenado, configura a nulidade insanável estabelecida na alínea c) do art.º 119.º do CPP”) e da Relação de Évora, de 22.02.2005 (“A revogação da suspensão da execução da pena sem prévia audição do arguido constitui nulidade insanável”).

No entanto, não pode deixar de ser devidamente ponderada a posição expressa no acórdão da Relação de Lisboa, de 17.10.2007 (Relator: Des. Carlos Almeida), segundo a qual a violação do contraditório imposto, além do mais, pelo n.º 2 do art. 495.º do Cód. Proc. Penal não é um vício que afecte o despacho de revogação da suspensão da execução da pena de prisão e por isso possa ser corrigido através de recurso interposto desse despacho, mas sim motivo para arguir, perante o tribunal de 1.ª instância, a irregularidade do procedimento adoptado e, caso o despacho que vier a incidir sobre tal arguição não lhe seja favorável, interpor o competente recurso que, a proceder, invalidaria os actos posteriores a esse despacho, incluindo a revogação da suspensão.

[5] Na versão primitiva do Código Penal é que a condenação por crime doloso no período de suspensão determinava, ipso facto, a revogação da suspensão da execução da pena. Solução que era criticada por Figueiredo Dias (”Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, 1993, p. 35), pois que “nesta hipótese, perde-se completamente a correlacionação entre o incumprimento e o juízo de prognose sobre o comportamento futuro do delinquente, sendo, pois, a adopção pela lei de uma revogação automática profundamente criticável do ponto de vista político-criminal”.

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Sumário

Texto Integral

I- Relatório

III- Decisão