0879/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A função da acta é a de relatar tudo aquilo que acontece num determinado acto e, como documento autêntico, faz prova plena dos factos que nela se refere terem sido praticados pela autoridade que a ele oficia.

II- Todavia, a circunstância de a mesma não reportar um facto efectivamente ocorrido não determina a inexistência ou a irrelevância jurídica de tal facto, pois que tal omissão consente apenas a presunção da sua inexistência a qual pode ser ilidida por prova em contrário.

III- Determinando o Programa do Concurso que as propostas devem conter indicação acerca do número de homens que irão trabalhar na obra concursada e a sua distribuição mensal a omissão dessa indicação constitui irregularidade determinante da não admissão da proposta.

A. .., L.da” deduziu, no Tribunal Administrativo do Porto, recurso contencioso pedindo a anulação da deliberação, de 21/11/91, da Comissão Administrativa da Junta Autónoma dos Portos do Norte que - deferindo ao recurso apresentado pela Recorrida Particular “..." – decidiu revogar a decisão tomada no acto público do concurso relativo à empreitada de “Construção de dois edifícios de armazém de aprestos no porto de Viana do Castelo” e, em consequência, excluir do concurso a proposta apresentada pela Recorrente, imputando-lhe vício de violação de lei – violação do disposto nos n.ºs 4 e 5 do art.º 95.º e n.º 3 do art.º 80.º, ambos do DL 405/93, de 10/12.

Por douta sentença de 10/12/02 (fls. 125/134) foi negado provimento ao recurso, por ter sido entendido que o acto impugnado não estava ferido pelos vícios que lhe eram imputados.

Inconformada a Recorrente agravou para este Tribunal concluindo do seguinte modo :

1. De tudo o que ocorrer no acto do concurso é lavrada acta nos termos do n.º 3 do art. 80.º do DL 405/93.

2. Deste preceito legal se conclui que, a haver recurso no próprio acto público do concurso por meio de petição escrita entregue à Comissão, tal facto deverá constar da acta, e que tal petição faz parte integrante da mesma.

3. Só assim se encontram garantidos os princípios consagrados nos artigos 5.º, 6.º e 6.º - A do CPA.

4. Da acta do acto público do concurso em questão consta que o que foi solicitado foi o fornecimento de uma certidão da acta do acto público do concurso com vista a interposição de recurso para a Junta Autónoma dos Portos, pelo que não foi interposto o mesmo mediante declaração ditada para a acta ou petição escrita entregue à Comissão.

5. Nos termos legais procedeu-se à leitura da acta não tendo sido apresentada qualquer reclamação.

6. A acta constitui um documento autêntico e, como documento autêntico que é, faz prova plena dos factos que refere como ocorridos no acto público do concurso, só podendo o seu valor probatório ser ilidido através da arguição de falsidade.

7. A petição do recurso da Recorrida Particular não foi dirigida ao dono da obra, nos termos do n.º 4, do art.º 95.º, do DL 405/93 mas sim a um órgão inexistente, ou seja, a “Superior Hierárquico.”

8. O recurso previsto nos n.ºs 4 e 5 do art.º 95.º do DL 405/93 não constitui um recurso hierárquico.

9. Daí que a petição de recurso da Recorrida Particular deveria ter sido desde logo rejeitada ou não apreciada, com fundamento na al. a) do art.º 173.º e no n.º 3 do art.º 34.º, ambos do CPA.

10. A Recorrente instruiu com todos os elementos exigidos pelo n.º 1 do art.º 73.º, bem como pelo programa do concurso, apresentando a relação de equipas-tipo, número de homens dia e distribuição mensal.

11. Embora, em princípio, todas as formalidades sejam essenciais, só o são aquelas formalidades cuja omissão tenha influído no objecto específico que com elas se visa alcançar.

12. O art.º 90.º do DL 405/93 é taxativo.

13. A sentença recorrida violou os n.ºs 4 e 5 do art.º 95.º do DL 405/93 , os art.s 173.º, al. a), e 34.º, n.º 3, do CPA e al. b), do n.º 2, do art.º 90.º do DL 405/93.

A Recorrida contra alegou assim :

1. Tendo a Recorrida Particular feito chegar no próprio acto do concurso a sua petição escrita de recurso às mãos da Comissão, encontram-se suficientemente satisfeitas as exigências legais sobre a matéria, constantes do n.º 5.º do art.º 95.º do DL 405/93, independentemente de tal facto constar ou não da acta do acto público do concurso.

2. Não constando da proposta da Recorrente o número de homens que a mesma utilizaria por dia, bem como a sua distribuição mensal, não se achava cumprido o programa do concurso que estabelecia tal exigência, pelo que a proposta da Recorrente não estava em condições de ser admitida, atento o disposto no n.º 2, al. b) do referido DL 405/93.

A Ilustre Magistrada do Ministério Público emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.

Mostrando-se colhidos os vistos legais cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

I. MATÉRIA DE FACTO.

Nos termos do n.º 6 do art.º 713.º do CPC dá-se como assente a factualidade julgada como provada na instância recorrida, para onde se remete.

II. O DIREITO.

1. O relato antecedente informa-nos que a Junta Autónoma dos Portos do Norte pôs a concurso a construção de dois edifícios de armazéns de aprestos no porto de pesca de Viana do Castelo e que a ele se apresentaram unicamente dois concorrentes - a Recorrente e a Recorrida Particular - os quais foram admitidos, sem qualquer contestação, no acto público de abertura das propostas, ocorrido a 3/9/97.

A concorrente “..., SA”, contudo, reclamou da admissão da proposta da Recorrente e requereu a sua exclusão, com o fundamento de que ela não indicava a “relação de equipas tipo, número de homens dia e sua distribuição mensal, conforme era solicitado no ponto 13.3, al. b), do Programa do Concurso” e, além disso, não dava cumprimento “ao solicitado nas als. b) e c) do ponto 6.1 do Programa do Concurso, relativamente aos subempreiteiros referidos nos documentos quanto à relação dos trabalhos especializados que lhe respeitam”.

Tal reclamação foi indeferida, por unanimidade, pela Comissão que presidiu àquele acto público por ter sido entendido que a não apresentação das equipas tipo, número de trabalhadores dia e sua distribuição mensal era um “elemento de pormenor não essencial ao esclarecimento do programa de trabalhos” e que os documentos exigidos nas als. b) e c) do ponto 6.1 embora “não anexos à proposta constavam da documentação que a instrui”, indeferimento que a reclamante não aceitou e, por isso, dele recorreu.

A ora Recorrente, porém, requereu a rejeição liminar desse recurso com o fundamento de que a sua apresentação não ficou a constar da acta – nela ficara unicamente a constar que “não se conformando com o indeferimento da reclamação por si apresentada, o representante da “... SA” solicitou o fornecimento de uma certidão da acta do acto público do concurso com vista à interposição de recurso para a Junta Autónoma dos Portos do Norte” – o que constituía ilegalidade impeditiva do conhecimento do recurso.

Esse requerimento não foi, todavia, deferido e, por isso, o recurso foi conhecido e provido, por despacho, de 27/11/97, da Comissão Administrativa da Junta o que determinou a exclusão da proposta apresentada pela ora Recorrente.

Justificando essa decisão aquela Comissão afirmou que “apesar de, por lapso, não constar da acta do acto público do concurso o requerimento de recurso da concorrente “... SA” este foi efectivamente apresentado, pelo que tal falta, não lhe sendo imputável, também não lhe pode ser prejudicial e, por isso, tem de se considerar admitido” e, relativamente à não inclusão do número de homens e sua distribuição mensal, considerou que o cumprimento deste requisito era obrigatório, que o mesmo não fora cumprido, tão pouco de forma implícita, e que essa falta não era susceptível de suprimento.

É este o despacho que foi objecto de recurso contencioso no Tribunal Administrativo de Círculo do Porto, o qual não mereceu provimento por ter sido entendido que estava provado que a Recorrida Particular tinha feito “chegar no próprio acto público do concurso a sua petição escrita de recurso às mãos da comissão, independentemente de tal facto constar ou não da acta dessa mesma reunião”, e que, sendo assim, “estavam suficientemente satisfeitas as exigências formais atrás apontadas” e, no tocante à falta de indicação do número de homens dia e da sua distribuição mensal, ter sido entendido que esta falta constituía uma violação ao estabelecido no Programa do Concurso e que tal falta não era menor e irrelevante, porque se o fosse o dono da obra não teria feito essa exigência, uma vez que essa indicação permitiria um controlo mais fácil da calendarização dos trabalhos apresentados.

A Recorrente não se conformou com este julgamento – e daí este recurso jurisdicional – por um lado, porque continua a entender que a circunstância de a acta ser omissa quanto à interposição do recurso constitui uma ilegalidade determinante da anulação do acto impugnado e, por outro, porque que, ao invés do decidido, a sua proposta estava instruída com todos os elementos exigidos no concurso.

Sustenta ainda - o que constitui matéria não alegada na petição de recurso e, por isso, não apreciada e decidida na sentença recorrida - que o recurso previsto nos n.ºs 4 e 5 do art.º 95.º do DL 405/93 não constitui um recurso hierárquico e que, além disso, o mesmo fora dirigido a um órgão inexistente - o “Superior Hierárquico” - o que deveria determinar a sua imediata rejeição e que, também por isso, o acto impugnado deveria ser anulado.

Vejamos, pois, começando-se pela matéria nova ora suscitada.

2. É sabido que os recursos visam o reexame da matéria apreciada pela decisão recorrida e não o conhecimento ex-novo de questões que nela não foram apreciadas e, porque assim, a jurisprudência deste Tribunal vem repetindo que “a alegação de vícios do acto administrativo recorrido deve ser feita na petição de recurso. Novos vícios geradores de anulabilidade só podem ser alegados posteriormente à interposição de recurso se os factos que o integram forem de conhecimento superveniente para o Recorrente.” Ou forem de conhecimento oficioso. – Acórdão de 12/7/01, rec. 46.964, com sublinhado nosso. Vd. também, entre muitos outros, Ac. do Pleno, de 23.11.00 (rec. 43.299) e da Secção de 18.1.01 (rec. 46791).

O objecto de cognição do Tribunal superior circunscreve-se, assim, às questões cuja reapreciação vem requerida e não às questões que não foram objecto de anterior pronúncia judicial, regra que só é quebrada quando lei permitir ou impuser o seu conhecimento oficioso. – vd. n.º 2 do art.º 660.º do CPC.

E, porque assim é, só poderíamos conhecer das questões que só agora foram suscitadas se as mesmas fossem de conhecimento oficioso.

O que não acontece.

Na verdade, saber-se qual a natureza do recurso previsto no n.º 4 do art.º 95.º do DL 405/93 e saber-se a relevância que assume o facto de o mesmo não ter identificado a entidade a quem se dirigia, não são questões que ex oficio tenhamos de conhecer, pelo que a sua apreciação estava dependente de arguição, a qual tinha de ser feita na petição de recurso

Arguição que, in casu, não foi feita.

Razão porque se não conhece da matéria constante das conclusões 7.ª, 8.ª e 9.ª.

3. Nos termos do disposto no art.º 95.º do DL 405/93, de 10/12, todas as reclamações formuladas pelos concorrentes no acto público do concurso são obrigatoriamente exaradas na acta, sendo que das deliberações da comissão sobre essas reclamações há lugar a recurso necessário. – Vd. seus n.ºs 1 e 4.

Por outro lado, “o recurso tem, obrigatoriamente, de ser deduzido no próprio acto público do concurso, podendo consistir em declaração ditada para a acta ou em petição escrita entregue à comissão” – n.º 5 do mesmo dispositivo, com sublinhado nosso – e “de tudo o que ocorrer no acto público do concurso é lavrada acta por um funcionário designado para servir de secretário da comissão, a qual é subscrita por este e assinada pelo presidente.” – n.º 3 do art.º 80 do mesmo diploma legal, com sublinhado nosso.

Acresce que “afim de permitir a utilização de qualquer dos meios administrativos ou contenciosos previstos no presente diploma, podem os concorrentes requerer a certidão da acta do acto público do concurso, que é passada no prazo máximo de oito dias” – art.º 94.º do DL 405/93 – sendo que, requerendo-se a passagem de tal certidão, “as alegações do recurso são apresentadas no prazo de cinco dias contados da entrega da certidão referida no artigo anterior .. “ – n.º 6 do art.º 95.º do mesmo diploma.

Nesta conformidade, e enquanto as reclamações são obrigatoriamente exaradas na acta, os recursos das decisões da Comissão que preside ao acto público do concurso, muito embora tenham de ser deduzidos no próprio acto público, podem consistir em declaração ditada para acta ou em petição entregue à Comissão, sendo certo que, em qualquer caso, a acta deve reportar a interposição desses recursos.

3. 1. No caso sub judicio a Recorrida Particular - não se conformando com o indeferimento da sua reclamação - solicitou a passagem de certidão tendo em vista a interposição de recurso desse indeferimento e, simultaneamente, formulou petição escrita de recurso que fez chegar à comissão no próprio acto público do concurso.

Todavia, e ao contrário do que seria de esperar e deveria acontecer, a apresentação deste recurso não ficou a constar da acta do acto público e, porque assim foi, a Recorrente pretende que essa omissão constitui ilegalidade determinante da anulação do acto impugnado.

Sem razão, porém.

Na verdade, e ainda que a função da acta seja relatar tudo aquilo que acontece num determinado acto e, como documento autêntico, faça prova plena dos factos que nela se refere como tendo sido praticados pela autoridade que a ele oficia, também é verdade que a circunstância de a mesma não reportar um facto efectivamente ocorrido não determina a inexistência ou a irrelevância jurídica de tal facto. O que vale por dizer que a falta de referência a um facto efectivamente ocorrido não determina que este não possa ser considerado.

Tal omissão consente apenas a presunção da sua inexistência a qual, como é evidente, pode ser ilidida por prova em contrário.– Vd. art.ºs 370.º , 371.º e 372.º do Código Civil.

3. 2. No caso dos autos não se suscitam dúvidas de que a Recorrida Particular interpôs, no próprio acto público, recurso da decisão de indeferimento da sua reclamação em petição escrita entregue à Comissão e que esta interposição só por manifesto lapso não ficou a constar da acta.

O que significa que se está na presença de uma mera irregularidade reveladora de que a acta não foi elaborada com o cuidado e a atenção exigíveis e de que, em consequência dessa falta de cuidado e atenção, a mesma não relatou com exactidão tudo aquilo que ocorreu.

Todavia, essa irregularidade não é susceptível de provocar a nulidade ou a ineficácia da interposição daquele recurso, pois que a certeza da sua interposição – que não é contestada por ninguém – determina que a presunção decorrente dos apontados preceitos legais fica ilidida sem necessidade de se recorrer ao incidente de falsidade.

Sem que tal possa constituir violação de qualquer dos princípios constantes dos art.s 5.º, 6.º e 6.º-A do CPA.

Termos em que se consideram improcedentes as conclusões 1.ª a 6.ª.

4. Vejamos agora se o Sr. Juiz a quo decidiu bem quando considerou que a proposta da Recorrente era ilegal por ser omissa no tocante à indicação de elementos essenciais e, nessa conformidade, sufragou a decisão revogatória da Autoridade Recorrida.

Nos termos da al. a) do n.º 2 do art.º 90.º do DL 405/93 “não serão admitidas as propostas que não estiverem instruídas com todos os documentos exigidos pelo n.º 1 do art.º 73.º, bem como pelo programa do concurso.”

E, por seu turno, e de acordo com o Programa do Concurso “o programa de trabalhos será constituído, pelo menos, pelos seguintes elementos :

a)

b) indicação das equipas tipo, número de trabalhos dia e sua distribuição mensal.

(.....) “

A Recorrente, ao formular a sua proposta, indicou os elementos que constituíam a sua equipa tipo e mencionou que, no tocante ao número de homens dia e sua distribuição mensal, “o número de homens dia e respectiva distribuição mensal estará em conformidade com o programa de trabalhos em anexo. Todas as equipas ao serviço da obra serão sempre chefiadas por encarregado geral e director de obras/dirigente.” E ao esclarecer em que consistia este programa de trabalhos omitiu qualquer referência ao número de homens dia e à sua distribuição mensal limitando-se a indicar os trabalhos que desenvolveria em cada um dos meses destinados à realização da obra, informando dessa forma a sua previsível evolução.

O que significa que, contrariamente ao alegado, não deu qualquer informação acerca do número de homens que iria afectar diariamente à construção da obra concursada nem à forma como a sua distribuição mensal seria feita, o que vale por dizer que a sua proposta não se encontrava elaborada de acordo com o que se estabelecia no programa do concurso.

Todavia, e apoiando-se quer no que decidiu a Comissão que presidiu ao acto público da abertura das propostas quer em alguma jurisprudência, a Recorrente desvaloriza essa falta, sustentando que a indicação dos referidos elementos constituía um pormenor sem importância e que, por isso, essa falta não poderia determinar a exclusão da sua proposta.

Mas sem razão.

Na verdade, e desde logo, o disposto no transcrito art.º 90.º do DL 405/93 é claro e explícito ao estatuir que as propostas que não estiverem instruídas de acordo com todos os elementos exigidos pelo programa do concurso não serão admitidas pelo que, não fazendo a lei qualquer distinção entre elementos essenciais e, por isso, indispensáveis e determinantes da exclusão da proposta, e elementos não essenciais e, por isso, prescindíveis, não cabe ao intérprete estabelecer tal distinção e, em função dela, admitir propostas que não venham instruídas com os elementos exigidos.

Por outro lado, se o dono da obra entendeu fazer constar do programa do concurso a obrigatoriedade da indicação dos mencionados elementos foi porque considerou que a sua indicação era importante e necessária à satisfação dos seus interesses, pelo que não se pode menorizar essa indicação e considerá-la um elemento de pormenor não essencial e, por isso, dispensável.

Finalmente, porque a não se entender deste modo, estar-se-ia a desvalorizar a importância das regras estabelecidas no programa do concurso e, dessa forma, a abrir caminho à arbitrariedade, na medida em que se permitiria que a análise das propostas fosse feita não de acordo com os elementos objectivos previamente indicados mas de acordo com os critérios subjectivos da Comissão que presidia à admissão das propostas.

O que não é aceitável.

Desta forma entendemos que a falta dos elementos acima referidos constitui factor determinante da exclusão da proposta da Recorrente e que, sendo assim, o julgamento feito no Tribunal a quo não nos merece censura.

Termos em que acordam os Juízes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso e em confirmar a douta decisão recorrida.

Custas pela Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 300 euros e a procuradoria em metade.

Lisboa, 14 de Janeiro de 2004.

Alberto Costa Reis

Edmundo Moscoso

Maria Angelina Domingues