0608/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I- As decisões proferidas pelos TAF em matéria de providências cautelares nunca incidem sobre o «mérito da causa», pelo que os recursos que delas se interponham são sempre de agravo e, nessa medida, insusceptíveis de serem encarados como um recurso de revista «per saltum» para o STA, nos termos do art. 151º do CPTA.

II- A ponderação de interesses prevista no art. 132°, n.º 6, do CPTA é uma questão de facto.

III- Nos termos do art. 5°, n.º 2, do ETAF, ademais corroborado pelo que se estatui no art. 151°, n.º 3, do CPTA, a decisão do STA que, considerando errada a qualificação de um recurso como revista «per saltum», declara a sua incompetência para o conhecer prevalece sobre o aresto em que o TCA, qualificando mal um agravo que lhe fora bem dirigido, se declarara incompetente para julgar o mesmo recurso.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

A. ... Ld.ª. e ..., Ld.ª interpuseram recurso jurisdicional da decisão do TAF de Castelo Branco que indeferira o seu pedido de que fosse ordenada «a suspensão do acto administrativo de adjudicação da empreitada» denominada de «Sistema Multimunicipal de Abastecimento de Água e de Saneamento do Alto Zêzere — Empreitada de Abastecimento de Água 8B — Subsistema do Sabugal — Condutas Adutoras», acto esse emanado da recorrida B.... S A.

As recorrentes terminaram a sua alegação de recurso formulando as conclusões seguintes:

1- Segundo o art. 132°, n.º 6 do CPTA. «...a concessão da providência depende de um juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos que resultam da sua não adopção...».

2- Destarte, para que o tribunal possa proceder àquela ponderação (princípio da ponderação), necessário se torna que as partes aleguem e provem, ainda que indiciariamente, os danos/prejuízos.

3- Contudo, a entidade requerida, na sua oposição, limita-se a constatar o óbvio, isto é, tenta apenas demonstrar que uma obra pública se reveste de interesse público.

4- Ora, isso não se contesta, mas o que está em causa saber se a providência cautelar, caso seja decretada, causa prejuízos/danos ao interesse público.

5- Como salienta Vieira de Andrade, «o que está em causa não é ponderar valores ou interesses em si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais...».

6- E, neste ponto, a requerida não alega um único dano, não concretiza factualmente a conclusão segundo a qual os danos que podem resultar do decretamento da providência são superiores aos que resultariam da sua não adopção.

7- Assim, não invocando danos ou prejuízos, não logra a requerida evidenciar a superioridade do interesse público, ou melhor, a superioridade dos danos causáveis ao interesse público. Pois que

8- O interesse público não se cinge a uma entidade abstracta, resulta, isso sim, de valores concretos.

9- Como salienta Mário Aroso de Almeida, «a solução do artigo 132º, n.º 6... assenta numa ponderação semelhante à que se encontra prevista no artigo 120°, n.º 2...».

10- E o art. 120°, n.º 2, impõe que seja a entidade requerida a alegar os prejuízos resultantes para o interesse público.

11- Sendo que, na falta daquela alegação, o n.º 5 do mesmo artigo impõe ao tribunal o julgamento da inexistência de tal lesão, salvo quando a mesma seja manifesta ou ostensiva.

12- Por outro lado, o art. 264°, n.º 1, do CPC, «ex vi» do art. 1° do CPTA, impõe que «às partes cabe alegar os factos que integrem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções».

13- impõe-se, assim, ao opoente o ónus geral de alegar a matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a não concessão da providência.

14- Não podendo o tribunal substituir-se àquele, a não ser na atendibilidade dos factos instrumentais que resultem da instrução e da discussão.

15- Razão pela qual, não tendo a entidade requerida alegado um único facto concreto, se impunha um juízo de inexistência de prejuízo para o interesse público.

16- Por outro lado, também o atraso decorrente de uma eventual impugnação judicial é ou pode ser um risco calculado, fazendo até parte da rotina inerente a este tipo de contratos.

17- O eventual atraso de poucos meses na realização da obra não põe em causa o interesse público.

18- Pelo contrário, o interesse público sairá lesado caso não seja decretada a presente providência.

19- Pois é o interesse público que impõe a necessidade de cumprir as regras e procedimentos concursais impostos pelo princípio da legalidade, justiça, boa fé.

20- Garantindo-se, assim, a necessária transparência que deve nortear os concursos públicos.

Contra-alegou a recorrida B.... SA. formulando as seguintes conclusões:

I- Do disposto no n.º 6 do art. 132° do CPTA colhe-se que, sem prejuízo do estatuído na al. a) do n.º 1 do art. 120°, a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências

II- O estatuído no art. 120°, n.º 2, implica que «a justa comparação dos interesses em jogo passa (...) a exigir que o tribunal proceda, em cada caso, à ponderação equilibrada dos interesses, contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse público (e para os interesses privados contrapostos) com a magnitude dos danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer ao requerente» — cfr. Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos. 2ª ed., pág. 286.

III- Quis o legislador, com o art. 132°, n.º 6, que o julgador fizesse uma ponderação algo semelhante à que é exigida pelo n.º 2 do art. 120°, o que implica, para o deferimento ou indeferimento da providência, uma ponderação cuidada dos interesses públicos e privados em presença nos autos, sendo que, por isso, o que está em causa é ponderar valores ou interesses entre si, e não danos ou prejuízos — cfr., neste último sentido, Mário Aroso de Almeida, ob. cit., pág. 286.

IV- Como refere Políbio Henriques a propósito do regime estatuído no art. 132°, n.º 6, do CPTA, «a lei, tal como acontecia no DL n.º 314/98 (art. 5°, n.º 4), basta-se com o juízo de proporcionalidade dos interesses envolvidos» — cfr. Processos Urgentes – Algumas Reflexões, Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 47, pág. 40. Assim sendo,

V- Havia apenas que ponderar valores ou interesses entre si, e não danos ou prejuízos, ponderação essa que foi efectuada pela douta sentença impugnada, a qual por isso, não merece qualquer reparo. No entanto.

VI- Para o caso de assim se não entender, sempre se dirá que a requerida invocou e demonstrou suficientemente nos autos os danos ou prejuízos que resultariam da adopção da providência, como sejam as necessidades concretas da população, cerca de 64.327 habitantes no imediato, a protecção ambiental, a segurança, a saúde pública, o conforto dos utilizadores, o aproveitamento sustentado e a resolução de problemas que, actualmente, se verificam ao nível do abastecimento de água na área geográfica abrangida pela obra. Sendo certo que

VII- Igualmente alegou que a empreitada objecto dos presentes autos é co-financiada pelo Fundo de Coesão e que esta pertence ao projecto 1 — Subsistema de Abastecimento de Água do Sabugal, sendo que o investimento elegível termina no dia 31/12/06 — cfr. arts. 116° e 117° da oposição.

VIII- A adopção da providência, para além de fazer perigar direitos fundamentais das populações e que se encontram constitucionalmente garantidos — o ambiente, a segurança, a saúde pública, o conforto, o aproveitamento sustentado e o abastecimento de água — colocaria em crise o investimento co-financiado pelo Fundo de Coesão. Aliás,

IX- É do conhecimento geral, ou seja, um facto conhecido ou facilmente cognoscível pela generalidade das pessoas de determinada esfera social, de tal modo que não há razão para duvidar da sua ocorrência, que as demoras intoleráveis na concretização de uma obra de abastecimento de água causariam prejuízo às populações por, assim, deixarem de utilizar os benefícios decorrentes da sua conclusão e respectivo fornecimento e suprir, desse modo, necessidades básicas de saúde, higiene, saneamento e também ambientais.

X- Daí que tal factualidade não carecesse de prova nem de alegação, por se tratar de um facto notório— art. 514° do CPC.

XI- As requerentes não alegaram um único prejuízo real e, da matéria invocada, não resultou indiciariamente provado um qualquer dano.

XII- Eram as requerentes que, para verem atendida a sua pretensão, tinham que alegar e provar que a providência cautelar requerida não prejudicava o interesse público, o que de facto não fizeram, ao invés da requerida, que cumpriu com o seu ónus de alegação e prova de que a concessão da providência era susceptível de lesar aquele interesse.

XIII- Não é de sufragar a aplicação aos presentes autos do disposto no art. 120º, n.º 5, por força do regime particular estatuído no art. 132°, n.º 6, do CPTA.

XIV- A douta decisão recorrida não padece, pois, de qualquer vício, por isso, deve ser mantida nos seus precisos termos, o que constitui uma decisão de justiça.

Contra-alegou também a adjudicatária da empreitada. ... SA. que salientou fundamentalmente três pontos: que, «in initio litis», a ora recorrente não alegou a existência do requisito previsto no art. 132º, n.º 6, do CPTA: que, ao invés, a ... e a entidade requerida, ainda na 1.ª instância, alegaram os factos constitutivos da lesão que o deferimento da providência geraria: e que o indeferimento da pretensão seria insusceptível de causar danos substanciais à ora recorrente.

Por tudo isto, esta recorrida defendeu a manutenção da sentença «sub censura».

O recurso fora interposto e admitido para o TCA Sul.

Todavia, e por acórdão de 12/5/05, este tribunal de 2.ª instância considerou que o recurso deveria ser qualificado como uma revista «per saltum», nos termos do art. 151º do CPTA, motivo por que se declarou incompetente em razão da hierarquia e ordenou a remessa dos autos ao STA.

Já neste tribunal, o Ex.º Magistrado do M°P° emitiu pronúncia no sentido do não provimento do recurso jurisdicional.

Nos termos do art. 713°, n.º 6, do CPC, damos aqui por reproduzido o elenco, que não se mostra impugnado, dos factos dados como assentes na decisão da 1 ª instância

Passemos ao direito.

O TAF de Castelo Branco pronunciou-se sobre o pedido de suspensão da eficácia do acto que adjudicara à aqui recorrida ...uma determinada empreitada cujo processo de formação estava sujeito às regras da contratação pública. E o mesmo TAF, aplicando o disposto no art. 132°, n.º 6, do CPTA, indeferiu a referida providência por, num juízo de probabilidade, entender que os danos que o interesse público sofreria com o decretamento da suspensão seriam superiores aos prejuízos que, para a ora recorrente, adviriam da não adopção da medida cautelar.

É esse juízo que se mostra atacado no presente recurso jurisdicional, e por duas diferentes vias: «primo», as recorrentes sustentam que a entidade requerida não alegou que a concessão da providência traria quaisquer danos para o interesse público — razão por que o tribunal «a quo», por falta de um dos termos de comparação, não poderia formular o juízo previsto no art. 132°, n.º 6, do CPTA, e, «ex vi» do art. 120º, n.º 5, do mesmo diploma, deveria mesmo considerar que a suspensão nenhum prejuízo causava ao interesse público (conclusões 1.ª a 15.ª): «secundo», elas admitem que, tal como o TAF afirmou, o deferimento da suspensão atrasaria a realização da obra — mas desvalorizam o correspondente dano, considerando que ele é rotineiro, trivial e francamente menor do que os danos por si invocados e, até, do que o prejuízo que o interesse público sofreria por se perseverar numa adjudicação ilegal (conclusões 16.ª a 20.ª).

Ao invés, as recorridas defendem que o tribunal «a quo» dispunha de elementos de facto para formular o «juízo de probabilidade» previsto no art. 132°, n.º 6, do CPTA, e que ele não errou na enunciação desse mesmo juízo comparativo.

Esta é, sumariamente, a controvérsia posta nos autos. Ora, a primeira questão a resolver concerne à propriedade do recurso, até porque essa matéria se relaciona com a competência do STA para o seu conhecimento (cfr. o art. 13° do CPTA). Relembremos que o recurso fora interposto e admitido como agravo dirigido ao TCA; e que foi este tribunal quem tomou oficiosamente a iniciativa de alterar a sua qualificação, encarando-o como uma revista dirigida «per saltum» para o STA.

O art. 151º do CPTA estabelece que será de revista, a subir logo ao STA, o recurso em que as partes «suscitem apenas questões de direito» e que seja dirigido contra a «decisão de mérito» proferida por um TAC em processos de certo tipo — causas de valor indeterminável ou superior a três milhões de euros e que se não refiram «a questões de funcionalismo público ou relacionadas com formas públicas ou privadas de protecção social». Trata-se de uma claríssima excepção à regra geral de que os recursos interpostos de decisões da 1.ª instância têm como destino os tribunais de 2.ª instância. Ora, o TCA Sul entendeu que aquela norma se aplicava «in casu», dado que o TAF de Castelo Branco decidira «do mérito» de uma providência relativa a uma empreitada de valor superior a três milhões de euros e que «a única questão em discussão no recurso jurisdicional» era «essencialmente de direito», por consistir em apurar «a favor de qual dos interessados pende o juízo de probabilidade referido no art. 132°, n.º 6, 2.ª parte, do CPTA».

Todavia, há duas razões que tornam insustentável a solução adoptada pelo dito aresto: uma primeira, absolutamente basilar e de carácter geral, que respeita à natureza da decisão emitida pelo TAF e à espécie do recurso que dela se podia deduzir; e uma segunda que indicaremos a título meramente coadjuvante, já relacionada com os particulares contornos do caso em presença.

Comecemos por aquela razão geral. No regime do CPC, o recurso a interpor da decisão final dos procedimentos cautelares é sempre de agravo cfr. o art. 738º) — o que significa que tais decisões não são configuráveis como decidindo «do mérito da causa» (cfr. o art. 691° do CPC). Por isso, nunca pode haver um recurso de revista para o STJ de um acórdão da Relação que se haja pronunciado sobre o agravo deduzido do que a 1.ª instância decidira numa providência cautelar (cfr. o art. 721º, n.º 1, do CPC): e, similarmente, não pode haver o excepcional recurso de revista «per saltum», previsto no art. 725º do CPC, interposto de decisões proferidas pela 1.ª instância em meios cautelares. Ora, se isto é assim à luz do CPC, logo fica impressivamente sugerido que o regime do CPTA não será assaz diverso — e de que, portanto, não será admissível recorrer «per saltum» para o STA de decisões proferidas em procedimentos cautelares.

Embora o CPTA não seja claro quanto aos tipos de recursos ordinários comuns na jurisdição administrativa, deve entender-se que visou adoptar a distinção essencial entre apelação, revista e agravo, vigente no CPC (cfr. o art. 676°, n.º 2). Com efeito, a circunstância de o CPTA aludir à apelação e à revista nos artigos 149° e 150° inculca imediatamente que pretendeu admitir também os recursos de agravo, que àqueles se contrapõem; pois não faria sentido que o CPTA, inovando em relação ao regime que, anteriormente vigorava na jurisdição administrativa, adoptasse nomenclaturas tão expressivas do CPC para seguidamente as privar por completo do sentido que elas aí assumem. E isso é sobretudo assim ante a certeza de que, à semelhança do que anteriormente sucedia na LPTA (art. 102°), todos os recursos jurisdicionais ordinários previstos no CPTA seguem o processamento dos recursos de agravo (cfr. o art. 140º); já que seria deveras bizarro que o legislador do CPTA, ciente de que todos e quaisquer recursos de 1° grau se processariam como agravo, fosse simultaneamente qualificá-los como apelação. Ademais, o facto de o CPTA remeter a título supletivo para o CPC (art. 1º) mostra bem que nele se acolheu a tipologia de recursos ordinários aí prevista — e que, portanto, ao lado da apelação e da revista, o diploma admite o recurso de agravo (neste sentido, cfr. Vieira de Andrade «in» A Justiça Administrativa, Lições, 5ª edição. pág. 393).

Ora, a qualificação — como apelação ou agravo — do recurso interposto da decisão de um TAF que decida uma providência cautelar tem de fazer-se por recurso às normas do CPC, onde se diz que se agrava das decisões de que não pode apelar-se, enquanto que se apela das decisões em que se decidiu do mérito da causa (grupo em que também se incluem as expressamente previstas no art. 142°, n.º 2. do CPTA). Como já acima dissemos, é flagrante que as decisões finais dos procedimentos cautelares não são tidas pelo CPC — nem, portanto, pelo CPTA — como pronúncias incidentes sobre o mérito da causa. Consequentemente, o recurso interposto da decisão do TAF de Castelo Branco fora um agravo — e não uma apelação relativa a uma decisão de mérito. E, não sendo esse agravo um «recurso interposto de decisão de mérito», como no art. 151º, n.º 1, do CPTA se estatui e requer, impossível se toma qualificá-lo como um recurso de apelação susceptível de ser alvo de uma nova qualificação, agora como revista — espécie que também se contrapõe ao agravo (cfr. o art. 754º do CPC) — a dirigir «per saltum» para o STA.

Em suma: as decisões proferidas pelos TAF em matéria de providências cautelares nunca incidem sobre o mérito da causa, pelo que os recursos que delas se interponham são sempre de agravo e, nessa medida, insusceptíveis de serem encarados como um recurso de revista «per saltum» para o STA, nos termos do art. 151º do CPTA.

Sendo assim, o acórdão do TCA Sul, que se declarou incompetente em razão da hierarquia para o conhecimento do recurso vindo do TAF de Castelo Branco, enferma do erro basilar de ter confundido a natureza do recurso jurisdicional em causa e de ter, por isso, qualificado mal o recurso. Tratando-se de um agravo, a competência do TCA para dele conhecer é absolutamente indesmentível, nenhuma justificação havendo para que o recurso tenha subido a este STA.

O que acima dissemos resolve imediatamente o problema em apreço. Mas, como atrás assinaláramos, não deixaremos de referir o segundo erro em que incorreu o acórdão do TCA — e que se estende já aos particulares contornos do caso vertente.

Para incluir o recurso na previsão do art. 151º do CPTA, o dito aresto afirmou de um modo universal que o «juízo de probabilidade» aludido no art. 132°, n.º 6, do mesmo diploma, constituía uma questão de direito. Ora, e apesar de o TCA ter silenciado os motivos dessa sua asserção, capta-se «de visu» que, também aqui, o aresto incorreu num lapso flagrante.

Com efeito, a formulação de um juízo comparativo — seja ele problemático, assertórico ou apodíctico — sobre a magnitude relativa dos prejuízos que em concreto advenham da adopção ou do indeferimento de certa medida cautelar é uma nítida questão de facto. Pois, ao impor que o tribunal pondere ou sopese «danos» e «prejuízos» prováveis, o art. 132°, n.º 6. do CPTA obriga à emissão de um juízo triplo, sempre sobre factos — dois juízos de prognose sobre as consequências concretas do resultado (ou de deferimento, ou de indeferimento) da providência, os quais funcionarão como premissas do juízo final em que. comparando-se essas consequências, se concluirá quais são os «danos» ou «prejuízos» inferiores e «superiores». Ora, este simples cotejo — que, repetimos, é sobre factos — faz-se à margem do núcleo das leis substantiva e de processo e, encarado em si próprio, é alheio às disposições legais que exijam certa espécie de prova para a existência dos factos ou que fixem a «vis demonstrativa» de determinados meios de prova (cfr. o art. 150º, ns. ° 2 e 4, do CPTA e, ainda, o art. 722° do CPC).

Portanto, o TCA errou ao dizer que o juízo de probabilidade acolhido no art. 132°, n.º 6, do CPTA se apresenta fatalmente como uma questão de direito. Todavia, não seria impossível que as particulares circunstâncias do caso presente porventura levassem à mesma conclusão por uma outra via qualquer, hipótese em que o TCA teria acertado, embora «per accidens», ao dizer que o problema em apreço era «de jure». E é este assunto que agora iremos enfrentar.

Dissemos que as recorrentes, nas suas primeiras quinze conclusões, sustentaram que a entidade requerida não alegara que o interesse público sofreria um qualquer dano em virtude do decretamento da suspensão; e que, na óptica delas, essa omissão da requerida acarretava «ex vi legis» a conclusão de que inexistia uma qualquer lesão do dito interesse. Há que conceder que este ataque à decisão «a quo» se situa num plano que é exclusivamente jurídico, pois trata-se de extrair o suposto efeito legal de uma pretensa insuficiência da alegação e, a partir dele, concluir pela impossibilidade do juízo comparativo que o TAF enunciou e, ainda, pela necessidade legal de se deferir a providência dos autos. Pareceria, portanto, que o recurso jurisdicional em presença voltava a reconduzir-se à questão «de direito» em que o TCA estribou a sua decisão.

Não é, contudo, assim. É que também vimos que as recorrentes, nas conclusões sobrantes, se debruçaram sobre as consequências práticas do deferimento da suspensão, defendendo que ela não lesaria o interesse público ou que só o ofenderia minimamente. Ora, esta matéria respeita aos efeitos concretos da adopção da medida cautelar — e é uma questão de facto, como acima vimos com desenvolvimento. Ademais, as recorridas trataram profusamente nas suas alegações do problema da ponderação de interesses, ou seja, do alcance efectivo que, do deferimento ou do indeferimento da suspensão, adviria para os interesses públicos e particulares em presença; e este assunto consiste na mesma questão de facto, ainda que encarada numa perspectiva contraposta.

Nesta conformidade, temos que as partes, nas suas alegações, não suscitaram apenas questões de direito, mas também questões de facto — circunstância que, nos termos do disposto no art. 151º, n.º 1, do CPTA, imediatamente excluía que o presente recurso jurisdicional pudesse assumir-se como uma revista a dirigir, «per saltum», ao STA. Eis assim evidenciado o segundo erro em que incorreu o acórdão do TCA, ao qualificar «ex novo» recurso jurisdicional e ao recusar, por via disso, a competência própria para o conhecer.

Do que «supra» dissemos, extrai-se a consequência óbvia de que o presente recurso jurisdicional deve baixar ao TCA Sul para aí ser julgado, já que o STA não é competente para o conhecer. E a declaração de incompetência do TCA não é obstáculo a essa baixa imediata — exigida até pela natureza urgente do recurso — dado que o art. 5°, n.º 2, do actual ETAF faz prevalecer a decisão sobre a questão da competência que agora emitamos. Ao que acresce que essa mesma prevalência se surpreende no art. 151º, n.º 3, do CPTA, a que é assimilável, nos seus traços essenciais, a situação dos autos.

Nestes termos, acordam em declarar a incompetência do STA para conhecer do presente recurso de agravo e em ordenar a baixa imediata do processo ao TCA Sul a fim de aí se julgar o mesmo recurso.

Sem custas.

Lisboa, 29 de Junho de 2005 — Madeira dos Santos (relator) — Azevedo Moreira — Pais Borges.