10467/01 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- O poder de fazer cessar uma situação de gestão corrente de cargo de chefe de divisão (antes do atingido o limite máximo de 6 meses a contar da entrada em vigor da Lei 49/99, previsto nos seus Artigos 18º/5 e 39º/7), é da competência do membro do Governo, e está consequentemente excluído do acervo de competências genéricas dos Directores-Gerais, designadamente no que toca à competência destes «para nomear, promover e exonerar o pessoal do quadro», prevista no nº10 do Mapa II anexo à dita Lei 49/99.

II- As diferenças entre as figuras da «gestão corrente» e da «substituição» não constituem base racional aceitável para interditar ao membro do Governo competente a possibilidade de fazer cessar, a qualquer momento, uma situação de gestão corrente num cargo de chefe de divisão.

Quando muito, existe nesse aspecto uma lacuna normativa, que se resolve por interpretação extensiva ou analógica dos artigos 20º/2/a) e 21º/4 da Lei 49/99, no sentido da admissibilidade a todo o tempo da cessação da situação de gestão corrente.

Acordam em conferência no 1º Juízo, 1ª Secção, do TCAS:

RELATÓRIO

MARIA ...veio interpor recurso contencioso de anulação do indeferimento tácito do MINISTRO DE SAÚDE que se formou sobre o seu requerimento de interposição de recurso hierárquico necessário do despacho da Secretária-Geral do Ministério da Saúde, de 15-12-1999, que determinou a imediata cessação das funções de gestão corrente do cargo de Chefe de Divisão de Organização e Gestão da Secretaria-Geral daquele Ministério com base na consideração de que a Recorrente comprometia, “de forma séria e reiterada”, a prossecução dos objectivos enunciados, pedindo a sua anulação com fundamento em vícios de forma, por incompetência relativa e por absoluta ausência de fundamentação de facto e de direito, e em vício de violação de lei por não se verificarem os pressupostos de que a lei faz depender a cessação do exercício de funções de gestão corrente, previstas n° 5 do art. 18°, nem o estabelecido para a cessação da comissão de serviço prevista no n° 2 do art. 20° da Lei 49/99, de 22-06.

Na resposta a Autoridade Recorrida pugna pela rejeição do recurso com fundamento na ilegitimidade da Recorrente, por esta não deter um interesse directo, pessoal e imediato na procedência do recurso, uma vez que é “juridicamente inviável” retomar as funções da gestão corrente do cargo, dado a respectiva Divisão ter deixado de existir com a reestruturação orgânica operada pelo DL 96/2000, de 25-05, e por a gestão corrente constituir um ónus do funcionário para o exercício das funções, podendo ser dada por finda a todo o momento e de forma discricionária pela Administração, sem que tal ofenda qualquer direito ou interesse legítimo do interessado, que o não tem.

Para a hipótese de não ser este o entendimento do Tribunal, a Autoridade Recorrida sustenta ainda que o recurso não merece provimento por não verificar:

- O vício de incompetência, por a cessação da situação de gestão corrente depender da prática de um acto de mera gestão ordinária para o qual é competente o dirigente do serviço a que o funcionário pertence, qualidade que a Secretária-Geral do Ministério da Saúde detinha relativamente à Divisão de Organização e Gestão, para além da delegação de competências que lhe foi conferida pelo Ministro da Saúde por despacho n° 1683/2000, de 20-12-99, com efeitos a partir de 26-11-1999 e da ratificação dos actos anteriormente praticados;

- O vício de forma por falta de fundamentação, por o acto não caber em qualquer das categorias de actos que carecem de fundamentação;

- O vício de violação de lei invocado, por não ser aplicável à gestão corrente o regime de comissão de serviço ou o regime de substituição.

Foi observado o disposto no art. 67° do RSTA.

Recorrente e Autoridade Recorrida apresentaram, respectivamente, alegações e contra-alegações, no sentido vertido nos seus anteriores articulados.

Reproduzem-se as conclusões da alegação da Recorrente:

A. Conduzindo o provimento do recurso, tal como introduzido em juízo, à anulação do despacho que exonerou a Recorrente das suas funções, tem esta interesse e legitimidade processuais no recurso, ainda que o exercício do cargo de que foi afastada expirasse peremptoriamente 15 dias depois da prolação do despacho impetrado, uma vez que daí resultará a correcção dos efeitos salariais deste, a alteração da contagem de tempo da Recorrente e a eliminação das acusações atentatórias da sua dignidade profissional no mesmo despacho contidas.

B. A cessação de funções de titular de cargo dirigente, ainda que exercidas em gestão corrente, implicando o termo de uma relação jurídico-administrativa constituída necessariamente por acto praticado por membro do Governo, não pode ser considerado acto de administração ordinária, para o qual qualquer dirigente detenha competência em relação aos que lhe estão hierarquicamente subordinados.

C. Invocando a autora do despacho mantido pelo acto recorrido “competências próprias” para a sua prática que não se lhe mostram conferidas por lei, é aquela incompetente para o exarar, atento o disposto no art. 29°, do CPA, pelo que se encontra tal acto ferido de vício de incompetência.

D. O despacho mantido pelo acto recorrido não foi ratificado pelo Secretário de Estado dos Recursos Humanos e da Modernização da Saúde, uma vez que não se inclui no elenco dos taxativamente enunciados no n°1 do seu Despacho n° 3180/2000 (2ª Série).

E. O despacho mantido pelo acto recorrido ao não indicar, ainda que sucintamente, os fundamentos de facto em que se sustentam os juízos de valor nele contidos, juízos estes que justificam a decisão contida no mesmo despacho, está inquinado de vício de forma por falta de fundamentação de facto, gerador da sua anulabilidade, uma vez que dele não conseguiria um destinatário normal colocado na posição da Recorrente extrair a motivação do acto.

F. É fundamentação insuficiente de Direito, equiparada à sua falta, com as consequências indicadas na Conclusão anterior, a mera indicação do diploma legal em que, segundo a autora do despacho, se alicerça a sua competência para o proferir, sem que do mesmo acto conste a indicação da norma legal que permitia a prática do acto, a saber, a cessação de funções dirigentes exercidas em regime de gestão corrente.

G. A cessação de funções dirigentes, exercidas em regime de gestão corrente por titulares nomeados em comissão de serviço não renovadas, rege-se pelas disposições aplicáveis à cessação de cargos dirigentes exercidos ordinariamente em comissão de serviço, a saber, o art. 20°, da Lei n° 49/99, de 22 de Junho, e não pelo art. 21°, do mesmo diploma, norma excepcional aplicável apenas aos casos de exercício de cargos dirigentes em regime de substituição.

H. Não se verificando no caso dos autos qualquer das circunstâncias que, nos termos do art. 20°, da Lei n° 49/99, de 22 de Junho, permitem a cessação das comissões de serviço, encontra-se o acto recorrido, por absorção dos vícios do despacho que manteve, ferido de violação de lei, determinante da sua anulação e revogação.

O Recorrido contra-alegou conforme fls. 58/63

A Exm.ª Magistrada do Ministério Público emitiu o parecer constante de fls. 65/68 em que sustentou:

- A improcedência da questão prévia de ilegitimidade activa, por o interesse na procedência do presente recurso não se reconduzir à retoma do exercício das funções de gestão corrente, pelo contrário, tendo a Recorrente uma expectativa legítima de exercer essas funções até ao termo do prazo de 6 meses, ou de, em caso de cessação antes dele, ser a mesma justificada, o acto impugnado ser lesivo, quer por a ter impedido de ter continuado o exercício dessas funções até ao termo daquele prazo, quer por lhe imputar actuações menos correctas que são susceptíveis de a prejudicar em termos de carreira e de imagem, podendo advir-lhe da procedência do recurso, para além do direito ao vencimento não auferido, alterações de fundamentação ou o uso de formalidades prévias;

- Não se verificar o vício de violação de lei assacado pela Recorrente ao acto impugnado, por a cessação da gestão corrente não estar sujeita aos mesmos motivos justificativos da cessação da comissão de serviço insertos no n° 2 do art. 20° da Lei 49/99, no caso da mesma não ocorrer por nomeação de novo titular ou pelo decurso do prazo.

- Verificar-se o vício de forma por falta de fundamentação, por os motivos genéricos invocados para a cessação do exercício das funções em gestão corrente não concretizarem os factos em que se baseou, impedindo a Recorrente de compreender as respectivas razões;

- Verificar-se, ainda, a nulidade prevista na al. f) do n° 2 do art. 133° do CPA, por violação do n° 3 do art. 269° da CRP, por as razões genericamente invocadas no acto constituírem críticas ao trabalho e idoneidade da Recorrente, que implicam que a cessação das funções delas decorrente constitua um processo sancionatório sem observância das necessárias garantias de defesa, as quais só poderiam ter sido garantidas com a instauração de processo disciplinar.

- Ficar prejudicada a análise do vício de incompetência invocado pela Recorrente.

Notificadas as partes para se pronunciarem sobre o novo vício assacado ao acto impugnado, a Autoridade Recorrida veio defender a sua improcedência, reiterando o entendimento de que o acto que determinou a cessação da gestão corrente não carece de fundamentação e que, ao enunciar os motivos da cessação, a sua autora “não o fez no intuito de fundamentar a cessão da gestão corrente da Recorrente por cometimento de faltas de natureza disciplinar (...), porque não tinha que o fazer, mas sim para mostrar que, no contexto descrito não só tinha deixado de haver conveniência para o serviço na manutenção da situação, mas até a mesma situação se revelara inconveniente”.

Notificado o Magistrado do Ministério Público, manteve o entendimento de que a cessação da gestão corrente com os fundamentos invocados se afigura lesiva para a Recorrente, justificando-se a sua anulação ou mesmo a declaração de nulidade.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

OS FACTOS

A) Por despacho do Ministro da Saúde datado de 06-09-1995, a Recorrente foi nomeada em comissão de serviço no cargo de Chefe de Divisão de Organização e Gestão da Secretaria-Geral do Ministério da Saúde, publicado no DR, II Série, n° 236 (Apêndice), de 12-10-1995, tendo cessado essa comissão em 01-08-1998 e mantendo-se em funções de gestão corrente;

B) Em 15-12-1999, a Secretária-Geral do Ministério da Saúde proferiu o seguinte despacho (a fls. 12 destes autos):

«Considerando que se revela desde já absolutamente indispensável e inadiável imprimir aos serviços uma nova dinâmica por forma a que estes assegurem cabalmente o desempenho das suas missões;

Considerando ainda que reputo imprescindível garantir um ambiente de trabalho marcado pela urbanidade e tranquilidade, a par do rigor e da responsabilização necessários ao bom desempenho das actividades dos serviços;

Considerando que a gestão corrente da Divisão de Organização e Gestão exercida pela Lic. Maria ... compromete de forma séria e reiterada o prosseguimentos dos objectivos atrás enunciados:

Determino, no uso das competências conferidas pela Lei nº 49/99, de 22 de Junho, que as funções de gestão corrente exercidas pela lic. Maria ... cessem hoje, dia 15 de Dezembro de 1999, devendo a referida licenciada entregar hoje e pessoalmente à assessora principal da Divisão de Organização e Gestão, lic. Maria ..., todos os assuntos e documentos que tem em seu poder».

C) A Recorrente interpôs recurso hierárquico desse acto por requerimento de 25-01-2000 dirigido ao Ministro da Saúde (fls. 13/18 destes autos).

D) Não tendo sido proferida decisão sobre tal requerimento, a Recorrente interpôs o presente recurso em 23-02-2001.

O DIREITO

Pelo acórdão deste TCAS de 21-09-2006, a fls. 78/84, foi concedido provimento ao recurso e declarado nulo o acto impugnado, por se ter entendido que a fundamentação utilizada na decisão da Secretária-Geral configurava um conteúdo sancionatório só sindicável mediante procedimento disciplinar. Verificada a inexistência de tal procedimento, a nulidade decorria de não estarem asseguradas as garantias mínimas de audiência e de defesa (artigo 269º/3 CRP) e por falta absoluta de forma legal (art. 133º/2/f) CPA).

Porém, esse aresto veio a ser revogado pelo acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 26-09-2007, a fls 137/141, basicamente por neste se considerar que o referido despacho não tinha objectivo sancionatório. Assim, foi decidida a baixa dos autos à 1ª instância a fim de serem conhecidos os demais vícios imputados ao acto e é esta tarefa que agora se passa a desenvolver.

Previamente, cumpre ainda referir que se consolidou, como caso julgado formal, a decisão tomada no acórdão de 21-09-2006 no sentido da improcedência da questão prévia de ilegitimidade activa, onde se considerou ser manifesto «que a Recorrente tem um interesse directo, pessoal e imediato na procedência do recurso, dispondo, nos termos do artigo 46º do RST, de legitimidade para impugnar contenciosamente o acto que indeferiu tacitamente o recurso hierárquico do despacho da Secretária-Geral do Ministério da Saúde».

Vício de incompetência

No despacho impugnado a dita Secretária-Geral legitima a decisão tomada, de cessação das funções de gestão corrente exercidas pela Recorrente na Divisão de Organização e Gestão, «no uso das competências próprias conferidas pela Lei nº 49/99, de 22 de Junho». Nas peças apresentadas nestes autos o Recorrido veio precisar melhor aquela invocação, sem dúvida demasiado genérica, alegando que, enquanto dirigente equiparada a Director-Geral, a autora do acto usara no caso da competência própria para nomear e exonerar pessoal dos quadros, prevista no nº10 do Mapa II anexo à dita Lei 49/99.

A Recorrente opõe-se porque, na sua perspectiva, exposta na conclusão B da respectiva alegação, «A cessação de funções de titular de cargo dirigente, ainda que exercidas em gestão corrente, implicando o termo de uma relação jurídico-administrativa constituída necessariamente por acto praticado por membro do Governo, não pode ser considerado acto de administração ordinária, para o qual qualquer dirigente detenha competência em relação aos que lhe estão hierarquicamente subordinados».

Afigura-se que a razão cabe, no caso, à Recorrente.

A comissão de serviço da Recorrente como titular do cargo de chefia da Divisão de Organização e Gestão cessou em 01-08-1998. A partir de então ocorreu a vacatura do referido cargo, sendo necessário que as funções correspondentes continuassem a ser exercidas, a título provisório e transitório, até à nomeação do novo titular.

A Recorrente fora nomeada para aquele cargo, em comissão de serviço, por despacho ministerial, no âmbito do DL 323/89, de 26 de Setembro, que à data estabelecia o Estatuto do Pessoal Dirigente.

Entretanto, quando foi proferido o despacho impugnado, em 15-12-1999, já vigorava o novo Estatuto do Pessoal Dirigente aprovado pela Lei 49/99, de 22/6, no qual o recrutamento para o cargo de Chefe de Divisão passou a ser feito por concurso, mas isto em nada alterou a posição da Recorrente, enquanto dirigente recrutada por escolha e por despacho governamental.

Nesse Estatuto, mormente no Capítulo II de qualquer das suas versões (sob a epígrafe «Recrutamento, provimento e exercício de funções»), o legislador teve a preocupação de determinar não só os modos de nomeação dos dirigentes e de cessação das respectivas funções, mas também os modos de suprimento das situações transitórias de vacatura dos cargos e respectiva cessação.

Ora, em todas as hipótese previstas, invariavelmente, sempre que a solução não decorre directamente de estatuição normativa, a competência decisória é atribuída a membros do Governo.

Assim, afigura-se claramente de rejeitar a tese do Recorrido, por totalmente desarmónica com o sistema em que se insere, no sentido de inscrever o poder de determinar a cessação da situação de gestão corrente dum cargo de chefe de divisão (no caso, antes do atingido o limite máximo de 6 meses a contar da entrada em vigor da Lei 49/99, previsto nos seus Artigos 18º/5 e 39º/7), no acervo de competências genéricas dos Directores-Gerais, designadamente na competência «para nomear, promover e exonerar o pessoal do quadro», prevista no nº10 do Mapa II anexo à dita Lei 49/99.

Em sustentação da tese adoptada, refira-se ainda:

O Artigo 18º/5 da Lei 49/99, de 22 de Junho, prevê duas alternativas de solução para suprimento da vacatura de cargos dirigentes: «Até à nomeação do novo titular, as funções são asseguradas em regime de gestão corrente ou por substituição, não podendo ter duração superior a seis meses, salvo se estiver a decorrer o procedimento do concurso».

Ora, em termos teóricos não se vê distinção fundamental de natureza jurídica entre essas figuras, podendo entender-se que ambas remontam ao instituto básico da substituição em sentido amplo ou da suplência de órgãos, cuja ratio é caracterizada por José Cândido de Pinho (Breve Ensaio Sobre a Competência Hierárquica, pág. 74) deste modo:

«Na realidade, o que subjaz à suplência é uma ausência temporária do titular no exercício do cargo. Temporária de tal maneira que apenas interessa por um processo expedito e simples, que alguém assegure a continuidade normal dos serviços, evitando-se assim toda a sorte de perturbação. De modo que essa substituição consiste em mudar temporariamente o titular de um órgão na relação jurídica de emprego através de uma operação que se reflecte apenas no exercício de um cargo».

No fundo, a gestão corrente é uma fórmula que tem evidente afinidade e correspondência com a substituição por vacatura do cargo prevista no Artigo 23º do DL 427/89, de 7 de Dezembro, com a única especificidade de, na hipótese em causa nestes autos (gestão corrente) o “substituto”, ou seja, a pessoa que exerce transitoriamente o cargo destituído de titular ser, por designação legal, o ex-titular desse mesmo cargo.

Assim, a diferença específica que serve para destacar a figura da «gestão corrente» relativamente à «substituição» em sentido estrito, reside sobretudo na modulação do exercício do cargo, visto que ao perder a titularidade do cargo, o funcionário perde também a capacidade legal para imprimir nova orientação à gestão dos serviços, devendo limitar-se a manter a praxis vigente na execução das suas tarefas.

Toda este enquadramento induz à conclusão de que, analogamente ao que sucede com a figura da substituição, a cessação da situação de gestão corrente só por despacho do membro do Governo competente pode ser ordenada.

Verifica-se, portanto, o vício de incompetência imputado ao acto.

Vício de falta de fundamentação

Nos termos do Artigo 125º do CPA «A fundamentação deve ser expressa através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão...»

Sublinha-se o termo «sucinta», significativo de que só relevam os motivos determinantes da decisão, necessários para a compreensão do seu sentido, e não as razões que porventura conduziram à selecção e valoração desses motivos.

Neste quadro legal e no caso, afigura-se suficiente a avaliação negativa feita pelo autor do acto quanto à capacidade da Recorrente para «garantir um ambiente de trabalho marcado pela urbanidade e tranquilidade, a par do rigor e responsabilização necessários ao bom desempenho dos serviços». Trata-se de um cargo para o qual a Recorrente foi designada por escolha, portanto na base da confiança pessoal que merecia dos seus superiores hierárquicos, sendo consequentemente a perda dessa confiança motivo suficiente para a cessação de tais funções.

Aliás, no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, ao versar-se a questão da fundamentação reconhece-se isso mesmo: «Era, pois, necessário proceder à fundamentação, o que de resto, assim fez a entidade competente» (fls. 140). Porém, esta expressão tem que ser lida com cuidado, visto que nesse acórdão não se conhece o vício de incompetência, e assim a alusão deve ser lida no sentido de «entidade competente» para fundamentar o acto, isto é, obviamente o respectivo autor.

Vício de violação de lei

Afigura-se que não assiste razão à Recorrente neste aspecto. Na realidade, ficou demonstrada a profunda analogia entre as figuras da gestão corrente e da substituição, não se vendo que as diferenças existentes possam constituir uma base racional aceitável para interditar ao membro do Governo a possibilidade de fazer cessar a qualquer momento a situação de gestão corrente.

Do ponto de racional, sendo objectivo do Estatuto do Pessoal Dirigente alcançar a máxima eficiência na implementação das «políticas» governamentais, não deve a lei ser interpretada de forma desnecessariamente restritiva quanto à utilização dos diversos meios disponíveis para se garantir da melhor forma o exercício dos cargos transitoriamente destituídos de titular.

Decerto a Recorrente, como ex-titular do cargo, não detinha uma capacidade infalível nem exclusiva para exercer satisfatoriamente em regime de gestão corrente as funções de Chefe de Divisão de Organização e Gestão da Secretaria-Geral do Ministério da Saúde, que antes havia exercido em comissão de serviço, pelo que só por irracionalidade legislativa, que não se presume, a sua permanência no exercício daquelas funções dirigentes, contra ventos e marés, deveria ser fruto de imposição legal.

Ao contrário do que pretende a Recorrente, o artigo 18º/5 da Lei 49/99 por si invocado não dá qualquer garantia de permanência mínima, estabelecendo, isso sim, um limite máximo de permanência naquela situação.

De resto, o princípio básico na designação por escolha dos dirigentes é o da confiança pessoal e se a própria comissão de serviço pode ser dada por finda a todo o tempo, afigura-se que por maioria de razão o poderá ser a mera situação transitória de exercício de funções do cargo dirigente, não obstante esse exercício ser limitado (gestão corrente).

Este é o espírito da Lei que transparece cristalinamente do sistema normativo aplicável e, perante a força desta constatação, de pouco vale o argumento baseado na falta de previsão explícita da possibilidade de cessação da situação de gestão corrente. A mera omissão não pode representar uma interdição de agir, quando surge como uma aberração relativamente aos princípios que informam o sistema. Admita-se por hipótese, que o funcionário em questão actuava sem respeitar o limite da gestão corrente. O Governo deveria ficar manietado nessa situação?

Quando muito, existe uma lacuna normativa que se resolve por interpretação extensiva ou analógica dos artigos 20º/2/a) e 21º/4 da Lei 49/99, no sentido da admissibilidade a todo o tempo da cessação da situação de gestão corrente.

Enfim, o acto não pode manter-se porque se encontra afectado pelo vício de incompetência relativa do autor do acto, sendo improcedentes as demais causas de anulabilidade invocadas pela Recorrente.

DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso e anular o acto recorrido.

Sem custas.

Lisboa, 29 de Janeiro de 2009