0609/24.7BEVIS - Supremo Tribunal Administrativo

I- A ampliação do âmbito do recurso, nos termos do art. 636º, do CPC, exige um pedido claro e expresso nesse sentido por parte do recorrido, o que pode ser feito através da menção de que se pretende ampliar o âmbito do recurso ou que se pretende usar da faculdade prevista no art. 636º, do CPC, ou ainda através da identificação do segmento da decisão recorrida que se pretende ver revogado.

II- A falta de impugnação das peças do procedimento não preclude o direito dos interessados de impugnarem o acto final de adjudicação com fundamento na ilegalidade dessas normas, desde que nele se repercutam, ou seja, a impugnação directa e autónoma dessas peças é uma mera faculdade conferida aos interessados e não uma obrigatoriedade.

III- Se o Tribunal se limita a conhecer do pedido (condenatório) formulado na acção de execução da decisão de anulação do acto de adjudicação não ocorre a nulidade prevista no art. 615º n.º 1, al. d), do CPC, sendo certo que na apreciação desse pedido o Tribunal não está vinculado ao invocado pelo autor, pois pode decidir que os actos necessários para dar execução à decisão de anulação do acto de adjudicação são distintos dos actos indicados pelo autor, razão pela qual não ocorre a nulidade prevista no art. 615º n.º 1, al. e), do CPC.

IV- Do n.º 2 deste art. 283º, do CCP, na redacção da DL 111-B/2017, de 31/8, resulta que a anulabilidade do contrato não se basta com a anulação do acto procedimental em que tenha assentado a sua celebração, pois também se torna necessário demonstrar que o vício que levou à anulação do acto procedimental é causa adequada e suficiente da invalidade do contrato, designadamente por implicar uma modificação subjectiva do contrato celebrado ou uma alteração do seu conteúdo essencial, ou seja, este n.º 2 manifesta uma evidente preferência pela manutenção em vigor do contrato anulável.

V- Implicando a anulação do acto de adjudicação o refazer do procedimento concursal, desconhecendo-se quem poderá ser o adjudicatário, é prematura, face ao estatuído n.º 2 desse art. 283º, a anulação do contrato, dado que não se pode afirmar que o vício de que padece o acto de adjudicação é causa adequada e suficiente da invalidade do contrato.

I- RELATÓRIO

B. .., SA, intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Viseu, ao abrigo dos arts. 100º e ss., do CPTA, a presente acção de contencioso pré-contratual contra Município da Guarda, indicando como contra-interessadas C..., Lda., D..., SA, e A..., Lda. (A...), e na qual peticionou o seguinte:

“a. declarar-se ilegal a fundamentação contida no Relatório Final do Júri deste Concurso;

b. declarar-se ilegal, por violação da Lei, a decisão de adjudicação proferida pelo Presidente da Câmara Municipal da Guarda, de 26 de setembro de 2024, no âmbito do procedimento concursal nº 162/2024, tendente à Aquisição /Fornecimento de Ultracongelados Pescado e Hortícolas para todas as Unidades de Alimentação Coletiva do Município;

c. anular-se o Contrato que porventura já tenha sido outorgado com base e na sequência da Decisão de Adjudicação Ilegal;

d. condenar-se a Entidade Adjudicante Município da Guarda a praticar o ato devido de reposição da legalidade, adjudicando à ora Autora B... o fornecimento dos produtos referentes aos TRÊS LOTES a concurso.”.

Por saneador-sentença proferido em 20 de Dezembro de 2024 pelo referido tribunal foi decidido absolver o réu da instância quanto ao pedido formulado sob a alínea a. do petitório e, no mais, julgar a acção improcedente, absolvendo o réu do pedido.

A autor apelou para o TCA Norte, o qual, por acórdão de 7 de Março de 2025, decidiu conceder parcial provimento ao recurso, revogar a decisão recorrida, julgar parcialmente procedente a acção e, em consequência, “(i) anular o ato de adjudicação praticado em 26.09.2024, e o[s] contrato[s] celebrado[s] nos autos e (ii) condenar a Entidade Demandada à prática de um ato que não reincida na ilegalidade cometida, nem que para isso seja necessário refazer o procedimento concursal ab initio, mormente, quanto ao critério de adjudicação eleito pela Administração.”.

Inconformados, o réu e a contra-interessada A... interpuseram recurso de revista para este STA desse acórdão.

O réu na alegação apresentada formulou as seguintes conclusões:

«A) O presente recurso vem interposto do douto Acórdão, prolatado nos autos em referência, em conferência, pelo Venerando Tribunal Central Administrativo do Norte, que decidiu conceder parcial provimento ao recurso jurisdicional e revogar a sentença recorrida, julgar parcialmente procedente a presente ação administrativa, e, em, consequência, (i) anular o ato de adjudicação praticado em 26.09.2024, e o contrato celebrado nos autos e (ii) condenar a Entidade Demandada à prática de um ato que não reincida na ilegalidade cometida, nem que para isso seja necessário refazer o procedimento concursal ab initio, mormente, quanto ao critério de adjudicação eleito pela Administração.

B) Salvo o devido respeito, melhor entendimento e sempre com a devida vénia cumpre deixar consignado que, no caso em apreço, a questão decidenda, atenta a sua relevância jurídica, reveste importância fundamental, porquanto a decisão objeto do presente recurso assenta em pressupostos errados de interpretação e decisão quanto à forma da ampliação do objeto do recurso, que contrariam frontalmente decisões de Tribunais superiores como infra se deixará alegado e demonstrado (cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul, de 20-09-2024, Proc. 810/23.0BEALM).

C) Para além disso, a decisão objeto de recurso faz uma errada interpretação do disposto no artº 103º do CPTA quando permite que a decisão de anulação do ato de adjudicação assente numa ilegalidade das peças do procedimento, sem que essas peças do procedimento tenham sido objeto de pedido de declaração de anulação. A interpretação sufragada no Acórdão recorrido consubstancia uma questão jurídica relevante, essencialmente necessária para uma melhor aplicação do direito, visto que da mesma poderão advir decisões feridas de nulidade nos termos do disposto no artº 615º/d) e e) do CPC (por abrirem a porta à possibilidade de o Juiz conhecer de questões de que não podia tomar conhecimento (por não lhe terem sido colocadas) e/ou condenar em objeto diverso do pedido).

D) Assim, atendendo à falta de uniformização da jurisprudência e a que subsistem divergências nas instâncias quanto ao entendimento a seguir sobre a interpretação destas questões jurídicas, deverá, por forma a permitir uma melhor aplicação do direito que atinja um resultado interpretativo uniforme, ser admitido o presente recurso de revista, cuja admissibilidade sucedeu em casos idênticos como no Acórdão do STA de 5-06-2008, Proc. 447/08.

E) Sem prescindir, nem conceder, acresce que, as questões objeto de recurso serão, previsivelmente, questões que virão a ser suscitadas em casos futuros e que poderão criar dificuldades interpretativas e de resolução, porquanto tais questões estão estrita e intrinsecamente relacionadas com a formalização da ampliação do objeto do recurso e com as ações de contencioso pré-contratual e procedimentos de contratação pública.

F) Uma das questões decidendas tem por objeto a aferição da forma como deverá o recorrido suscitar a ampliação do objeto do recurso, pelo que similares questões às dos presentes, interpretativas do disposto no artº 636º do CPC, aplicável ex vi artº 141º/3º do CPTA, poderão vir a suscitar-se no futuro.

G) Para além disso, também urge efetuar uma análise da interpretação da conjugação do disposto no artº 103º do CPTA com o disposto no artº 615º/1 e) do CPC, ponderando-se se a decisão de anulação do ato de adjudicação com base na ilegalidade das peças do procedimento, sem que essas peças do procedimento tenham sido objeto de impugnação (quer prévia ao pedido de anulação do ato de adjudicação, quer cumulativamente à impugnação do ato de adjudicação) consubstancia uma decisão nula porquanto o juiz se pronuncia sobre objeto diverso do pedido.

H) Deverá, nos termos e para efeitos do disposto no artº 150º/1, 2 e 3 do CPTA, ser admitido o presente recurso de revista excecional.

I) O douto Acórdão recorrido entendeu que o juízo decisório em torno da invalidade do critério de adjudicação mostrava-se já perfeitamente cristalizado porquanto “os Recorridos não ampliaram o objeto do recurso a este juízo decisório, não bastando a mera discordância expressa nas contra alegações”.

J) Do teor das contra-alegações de recurso apresentadas pelo aqui Recorrente resulta, à saciedade, que este, para além da “mera discordância expressa” com o fundamento expendido na sentença segundo o qual “o critério de adjudicação viola, efetivamente, a Lei n.º 34/2019, de 22 de maio”, questiona, sindica, contra-argumenta e insurge-se contra tal fundamento. É, por demais óbvio, que nas conclusões das contra-alegações do Município (alíneas F), G), H), I), J) e K)) este se insurge contra o fundamento da sentença recorrida, o que terá que inevitavelmente de se subsumir numa clara e evidente ampliação do objeto do recurso.

K) Vem sendo sufragado pela doutrina, em anotação ao artº 636º do CPC, o entendimento segundo o qual:

“(...)O facto de a lei fazer depender a ampliação do objeto do recurso de “requerimento” da parte vencedora não significa que a pretensão tenha de se apresentar formalmente como tal, bastando que essa vontade resulte de forma inequívoca das contra-alegações, maxime das respetivas conclusões.

(…)

Neste caso, na eventualidade de ser interposto recurso, a parte a quem a decisão final foi favorável não tem legitimidade para recorrer. Mas não pode ser negada a possibilidade de “enxertar” no recurso eventualmente interposto pela contraparte o único fundamento em que sustentou a sua pretensão ou a defesa, a fim de se proteger contra uma eventual resposta contrária dada pelo tribunal superior à argumentação oficiosamente aplicada na fundamentação da decisão recorrida. (…)” – António Santos Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, Almedina, 2013, pág. 91 e ss.

L) Também a jurisprudência tem defendido que:

“Já a ampliação do âmbito do recurso a requerimento do recorrido, prevista no artigo 636º do CPC, visa, como a jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo deixou consignado em arestos anteriores: permitir ao recorrido a reabertura da discussão sobre determinados pontos [fundamentos] que foram por si invocados na acção [e julgados improcedentes], mas só e apenas se o recurso interposto, sem essa apreciação, for de procedência [AC STA de 23.09.99 no recurso 41187 e AC STJ de 17.06.99 no processo 98B1051, entre muitos outros]. Portanto, a possibilidade de apreciar o pedido de ampliação do objecto do recurso está dependente de uma outra possibilidade, a de o recurso interposto pelas recorrentes poder proceder - neste sentido ver AC de 12.04.2007, processo 01207/06. (…)” – cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 22-06-2022, Processo: 4280/17.4T8MTS.P3.S1.

M) Do teor das contra-alegações do Município resulta clara e evidente a ampliação do objeto do recurso, pelo que tal pretensão não tem de se apresentar formalmente denominada ou requerida, expressamente, como tal.

N) Nesse sentido basta atentar no doutamente decidido pelo Tribunal Central Administrativo do Sul, em Acórdão de 20-09-2024, Proc. 810/23.0BEALM, quando, no caso ali sub judice, se decidiu indeferir a requerida não admissão do pedido de ampliação do âmbito do recurso, pelas seguintes razões e fundamentos:

“Ampliação do âmbito do recurso:

Notificada a Recorrente para, querendo, responder à matéria da ampliação do objeto do recurso, veio a mesma alegar que «o Recorrido não requer expressamente a sua pretensão de ampliação do âmbito do recurso ao abrigo da citada norma, pelo que, não o tendo o feito, não poderá beneficiar dessa possibilidade».

Não lhe assiste razão. Como se disse no despacho de 17.7.2024, vistas as contra-alegações do Recorrido, constata-se que o mesmo vem defender que, ainda que se considerasse que o ato em causa é impugnável – o que conduziria à procedência do recurso -, «então obrigatoriamente teria de se considerar verificada a exceção da caducidade de direito, tal como invocado na contestação apresentada», ideia que desenvolveu e levou às respetivas conclusões. Ou seja, o Recorrido suscitou, sem dúvida, a ampliação do âmbito do recurso, nos termos do artigo 636.º/1 do Código de Processo Civil, ainda que não o tenha requerido expressamente. Ora, independente das palavras utilizadas pelo Recorrido, e do seu menor rigor, o tribunal está obrigado a considerar o instituto processual a que, substancialmente, a parte está efetivamente a apelar. Porque, como se sabe, iura novit curia (vd. o artigo 5.º/3 do Código de Processo Civil).”

O) A grande maioria do referido em sede de contra-alegações do aqui Recorrente, não se subsume na “mera discordância”, mas tem em vista contraditar os argumentos/fundamentos que lhe foram desfavoráveis na sentença recorrida, por forma a acautelar uma eventual alteração por adesão por parte do Tribunal de recurso aos argumentos da recorrente, pelo que, será de admitir a ampliação do objeto do recurso e, consequentemente, atendendo ao suscitado em sede de ampliação tem o Tribunal Central Administrativo de apreciar e decidir as questões ali suscitadas, quanto à legalidade do critério de adjudicação à luz da Lei nº 34/2019, de 22 de maio, tendo presente a douta sentença já transitada em julgado no âmbito do Proc. 514/23.4BEVIS e que foi confirmada pelo Tribunal Central Administrativo do Norte, em douto Acórdão, de 01/03/2024.

P) Perante a clara e notória ampliação do objeto do recurso, haveria que proceder-se a uma análise da violação ou não da Lei nº 34/2019, de 22 de maio e não afirmar-se a cristalização do juízo decisório em torno da invalidade do critério de adjudicação.

Q) Deve o presente recurso ser admitido e, consequentemente, deverá o mesmo proceder com todas as legais e devidas consequências, designadamente decidindo-se pela revogação do douto Acórdão recorrido, pela admissibilidade da ampliação do objeto do recurso e consequente necessidade de o Tribunal recorrido decidir as questões ali suscitadas.

R) A decisão objeto de recurso faz, salvo o devido respeito, uma errada interpretação da conjugação do disposto no artº 103º do CPTA com o disposto no artº 615º/1 alíneas d) e e) do CPC, quando permite que a decisão de anulação do ato de adjudicação assente numa ilegalidade das peças do procedimento, sem que a impugnação dessas peças do procedimento tenha sido objeto de pedido de declaração de anulação (quer prévia ao pedido de anulação do ato de adjudicação, quer cumulativamente à impugnação do ato de adjudicação).

S) Contrariamente ao pedido da Autora - que não peticionou a impugnação das peças do procedimento nos termos do artº 103º do CPTA - a decisão contida no Acórdão recorrido viola frontalmente o disposto nas alíneas d) e e) do n.º 1, do artigo 615.º, do Código Processo Civil, porquanto decidiu “anular o ato de adjudicação praticado em 26.09.2024, e o contrato celebrado nos autos e (ii) condenar a Entidade Demandada à prática de um ato que não reincida na ilegalidade cometida, nem que para isso seja necessário refazer o procedimento concursal ab initio, mormente, quanto ao critério de adjudicação eleito pela Administração”, ou seja e na prática, decidiu pela anulação do procedimento concursal.

T) Isto é, o objeto da presente ação visava a impugnação da decisão de adjudicação assente na ilegalidade das peças do procedimento sem que, no entanto, se impugnassem essas peças do procedimento e sem que se impugnasse o procedimento concursal.

U) Não tendo a Autora lançado mão do mecanismo impugnatório previsto no artº 103º do CCP - isto é, não impugnando as peças do procedimento, nem cumulando tal pedido com o pedido de impugnação do ato administrativo de aplicação das determinações contidas nessas peças, in casu, o critério de adjudicação e do modelo de avaliação definido no Programa do Procedimento – e afirmando expressamente que não pretende impugnar tais peças, nem invalidar o procedimento, não está na disponibilidade do Tribunal anular uma decisão de adjudicação com base numa ilegalidade, de critério definido nas peças do procedimento, não peticionada, porquanto, ao assim decidir, violaria frontalmente o disposto no artº 615º/1, alíneas d) e e) do CPC, ao conhecer de questões de que não podia tomar conhecimento e ao decidir sobre objeto diverso do pedido.

V) Deve o Acórdão recorrido ser revogado em conformidade, porquanto faz uma errada aplicação do direito, designadamente quanto à admissibilidade e forma da ampliação do objeto do recurso e quanto à possibilidade da decisão de anulação do ato de adjudicação assente numa ilegalidade de um critério definido nas peças do procedimento, sem que esses documentos conformadores do procedimento tenham sido objeto de pedido de declaração de anulação.

Termos em que, com o douto suprimento de Vossas Excelências, deverá o presente recurso ser admitido e, tendo em conta as razões e fundamentos supra expostos, deverá o mesmo ser julgado procedente, revogando-se o Acórdão recorrido, com todas as legais e devidas consequências. Assim decidindo se fará a acostumada JUSTIÇA..».

E a contra-interessada A... na alegação apresentada formulou as seguintes conclusões:

«I. O presente recurso deve ser admitido ao abrigo do artigo 150.°, n.° 1, do CPTA, uma vez que a sua apreciação é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

II. As duas instâncias anteriores adotaram soluções jurídicas antagónicas quanto à aplicação do efeito anulatório de um procedimento pré-contratual ao contrato celebrado, justificando a necessidade de uma definição orientadora por parte do Supremo Tribunal Administrativo.

III. A questão em causa possui relevância jurídica fundamental, pois o seu esclarecimento contribuirá para uma aplicação uniforme do direito da contratação pública e para a orientação futura das instâncias inferiores e das Entidades Adjudicantes.

IV. O Acórdão recorrido considerou que a decisão sobre a invalidade do critério de adjudicação já estava consolidada, uma vez que os Recorridos não ampliaram o objeto do recurso.

V. Não obstante não ter sido individualizado pela aqui Recorrente, as contra-alegações apresentadas por esta, demonstraram, de forma clara e inequívoca a sua oposição à decisão de ilegalidade do critério de adjudicação, o que configura uma ampliação do objeto do recurso.

VI. Assim, o juízo decisório não estava cristalizado, pelo que se impunha ao Tribunal a quo a análise da eventual violação da Lei n.° 34/2019, de 22 de maio, em vez de considerar a decisão consolidada.

VII. O Acórdão recorrido condenou a Administração na prática de um ato diferente do peticionado pela Recorrida, incorrendo assim na nulidade prevista no artigo 615.°, n.° 1, al. e), do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do artigo 1 ° do CPTA.

VIII. A decisão recorrida ultrapassou os limites da pretensão formulada, violando o princípio do pedido, pois condenou a Administração a refazer integralmente o procedimento concursal sem que tal tivesse sido peticionado pela Recorrida.

IX. Neste âmbito, referira-se que a Recorrida nem sequer impugnou a peça conformadora do concurso que padecia da alegada ilegalidade por si suscitada.

X. O Tribunal a quo não ponderou os interesses públicos envolvidos, designadamente a necessidade de continuidade do contrato de fornecimento de bens celebrado entre Entidade Adjudicante e Recorrente, de forma assegurar o fornecimento às unidades de alimentação coletiva, incluindo escolas.

XI. O contrato celebrado encontra-se perto do seu término, não se afigurando proporcional que um contrato de fornecimento de bens essenciais se interrompa abruptamente, onerando, pela segunda vez, o erário público.

XII. Uma vez que não é possível aferir se a reposição da legalidade permitiria a adjudicação a outrem que não a aqui Recorrente, conclui-se que a decisão do Acórdão recorrido nem assegurou os interesses privados da Recorrida, nem os interesse públicos, não beneficiando a primeira e prejudicando os segundos.

XIII. Pelo que, estando o contrato a ser cumprido de acordo com o Cadernos de Encargos não se alcança em que medida a alegada reposição da ilegalidade, será, de facto, mais benéfica à Administração Pública do que a manutenção do contrato até ao seu término.

XIV. A decisão recorrida desconsiderou a necessidade de equilíbrio entre a gravidade do vício do critério de adjudicação e os efeitos da anulação do contrato, contrariando os princípios da proporcionalidade e da boa-fé previstos no artigo 283°, n.° 4, do Código dos Contratos Públicos.

XV. A anulação do contrato causará prejuízos significativos ao interesse público, designadamente no que concerne à paralisação do fornecimento de bens e o agravamento dos custos para a Administração.

XVI. Em face do exposto, requer-se a admissão do presente Recurso de Revista e a consequente reforma do Acórdão recorrido, assegurando-se uma melhor aplicação do direito e a salvaguarda dos princípios da proporcionalidade e da boa administração da justiça.

Termos em que deve ser concedido provimento ao presente recurso com as devidas e legais consequências, fazendo-se assim a devida e costumada Justiça”.

A autora, notificada, apresentou contra-alegação de recurso na qual pugnou pela inadmissibilidade dos presentes recursos de revista e, para a hipótese de os mesmos serem admitidos, pela manutenção da decisão recorrida.

Este recurso de revista foi admitido por acórdão deste STA proferido em 15 de Maio de 2025, no qual se escreveu designadamente o seguinte:

“As decisões divergentes das instâncias são indiciadoras da complexidade das questões a resolver, colocando-se, desde logo, o problema de saber se a ampliação do âmbito do recurso depende de requerimento expresso formulado nas contra-alegações ou se é suficiente que nestas se impugne algum dos fundamentos da sentença que é matéria que suscita legítimas dúvidas e sobre a qual este STA ainda não se pronunciou.

Assim, justifica-se que no assunto sejam traçadas orientações clarificadoras, através da reanálise do caso pelo Supremo, quebrando-se, deste modo, a regra da excepcionalidade da admissão das revistas”.

O Ministério Público junto deste STA notificado para os efeitos do disposto no art. 146º n.º 1, do CPTA, não emitiu parecer.

As questões que cumpre apreciar resumem-se, em suma, em determinar se o acórdão recorrido:

- incorreu em erro ao entender que o réu e a contra-interessada A... não ampliaram o âmbito do recurso;

- enferma de erro ao anular o acto de adjudicação;

- é nulo;

- incorreu em erro ao anular os contratos.

II- FUNDAMENTAÇÃO

O acórdão recorrido considerou provada a seguinte factualidade, por reporte aos factos tidos por assentes na sentença de 1ª instância:

«1. Em 25 de julho de 2024, foi publicado na II Série do Diário da República, o Anúncio de procedimento n.º ...24, relativo ao “Fornecimento de Ultracongelados Pescado e Hortícolas para as Unidades de Alimentação Coletiva do Município (UAC)”, do qual constava, o seguinte: “(…)

1- IDENTIFICAÇÃO E CONTACTOS DA ENTIDADE ADJUDICANTE

Designação da entidade adjudicante: Município da Guarda

NIPC: 501131140

(…)

2- JORNAL OFICIAL DA UNIÃO EUROPEIA

O procedimento a que este anúncio diz respeito também é publicitado no Jornal Oficial da União Europeia? Sim

(…)

5- PROCESSO

Tipo de Procedimento: Concurso público

Preço base do procedimento: Sim

Valor do preço base do procedimento: 318.000,00 EUR

Procedimento com lotes? Sim

Nº Máx. de Lotes Autorizado: 3

Número máximo de lotes que podem ser adjudicados a um concorrente: 3

6- OBJETO DO CONTRATO

Número de referência interna: 162/2024

Descrição: Fornecimento de Ultracongelados Pescado e Hortícolas para as Unidades de Alimentação Coletiva do Município (UAC)

Opções: Não

Tipo de Contrato Principal: Aquisição de Bens Móveis

Classificação CPV (Vocabulário Comum para os Contratos Públicos)

Objeto principal

Vocabulário Principal: 15896000

Preço base s/IVA: 318.000,00 EUR

Lotes:

Nº: LOT-0001

Descrição do Lote: L1 Fornecimento de Ultracongelados Pescado e Hortícolas para a UAC (Edifício dos Paços do Concelho e Centro Escolar ...) do Município

Preço base s/IVA: 102.000,00 EUR

Classificação CPV (Vocabulário Comum para os Contratos Públicos)

Objeto principal

Vocabulário Principal: 15896000

Nº: LOT-0002

Descrição do Lote: L2 Fornecimento de Ultracongelados Pescado e Hortícolas para as UAC do Município (Agrupamento Escola ...)

Preço base s/IVA: 112.000,00 EUR

Classificação CPV (Vocabulário Comum para os Contratos Públicos)

Objeto principal

Vocabulário Principal: 15896000

Nº: LOT-0003

Descrição do Lote: L3 Fornecimento de Ultracongelados Pescado e Hortícolas para as UAC do Município (Agrupamento Escola

Preço base s/IVA: 104.000,00 EUR

Classificação CPV (Vocabulário Comum para os Contratos Públicos)

Objeto principal

Vocabulário Principal: 15896000

(…)

9- LOCAL DA EXECUÇÃO DO CONTRATO

LOCAL DA EXECUÇÃO DO CONTRATO (PROCEDIMENTO)

País: Portugal

NUT III: PT16J

Localidade: Guarda

Distrito: Guarda

Concelho: Guarda

Freguesia: Freguesia de Guarda

LOCAL DA EXECUÇÃO DO CONTRATO (LOTE)

Identificador do Lote: LOT-0001; LOT-0002; LOT-0003

País: Portugal

NUT III: PT16J

Localidade: Guarda

Distrito: Guarda.

Concelho: Guarda

Freguesia: Freguesia de Guarda

(…)

21- CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO

O Critério de adjudicação é diferenciado por lote? Não

Multifator: Sim

Fator:

Nome: Preço

Ponderação: 40%

Subfatores: Não

Fator:

Nome: Qualidade

Ponderação: 60%

Subfatores: Não

(…)

27- IDENTIFICAÇÃO E CONTACTOS DO ÓRGÃO DE RECURSOS ADMINISTRATIVOS

Designação: Presidente da Câmara da Guarda (…)” – cfr. Processo Administrativo (PA), a fls. 447;

2. Do caderno de encargos, do concurso público, com o número de processo 162/2024, constava, designadamente, o seguinte: “(…)

[IMAGEM]

(…)

[IMAGEM]

3. Do programa do procedimento, do concurso público, com o número de processo 162/2024, extrata-se, o seguinte: “(…)

[IMAGEM]

(…)

[IMAGEM]

(…)” – cfr. PA, a fls. 447;

4. Em 30 de agosto de 2024, o júri do concurso público, com o número de processo 162/2024, elaborou documento intitulado de “Relatório Preliminar”, do qual se retira, o seguinte:

“(…)

[IMAGEM]

- cfr. PA, a fls. 140;

[IMAGEM]

(…)” – cfr. PA, a fls. 140;

5. Em 09 de setembro de 2024, a Autora exerceu o seu direito de audiência prévia, no âmbito do concurso público, com o número de processo 162/2024 – cfr. PA, a fls. 140;

6. Em 18 de setembro de 2024, o júri do concurso público, com o número de processo 162/2024, elaborou documento intitulado “Relatório Final”, do qual se retira, o seguinte: “(…)

[IMAGEM]

(…)

[IMAGEM]

(…)” – cfr. PA, a fls. 140;

7. Em 30 de setembro de 2024, o Réu celebrou com a Contrainteressada os contratos de fornecimento, relativos ao processo com o n.º 162/2024 – cfr. PA, a fls. 140;

8. Em 16 de outubro de 2024, a Autora apresentou a petição inicial que instrui os presentes autos – cfr. fls. 1»

Presente a factualidade antecedente, cumpre entrar na análise dos fundamentos dos recursos jurisdicionais do réu e da contra-interessada A

Como acima referido, as questões que cumpre apreciar resumem-se, em suma, em determinar se o acórdão recorrido:

A) - incorreu em erro ao entender que o réu e a contra-interessada A... não ampliaram o âmbito do recurso;

B) - enferma de erro ao anular o acto de adjudicação;

C) - é nulo;

D) - enferma de erro ao anular os contratos.

Passando, então, à análise de cada uma destas questões.

A) Ampliação do âmbito do recurso de apelação

A autora instaurou a presente acção visando a invalidação (da fundamentação) do relatório final e do acto de adjudicação proferido pelo Presidente da Câmara Municipal da Guarda em 26 de Setembro de 2024, bem como a anulação do contrato que porventura já tivesse sido outorgado na sequência dessa decisão de adjudicação e a condenação do réu a praticar o acto que lhe adjudique o fornecimento dos produtos referentes aos três lotes a concurso.

No saneador-sentença proferido em 1ª instância - depois de se julgar procedente a excepção dilatória de inimpugnabilidade do acto quanto à impugnação do relatório final – considerou-se que o critério de adjudicação fixado no concurso era ilegal por violar as obrigações impostas pela Lei 34/2019, de 22/5, no que respeita ao factor valia técnica (já que, por um lado, não foram definidos factores e subfactores que recaíssem sobre os factores da qualidade e, por outro lado, o factor relativo à “origem e impacto ambiental” não contempla a totalidade dos subfactores, nomeadamente a produção sazonal, cuja ponderação é obrigatória, além de que não foram respeitadas as pontuações previstas nessa lei), o que determinaria a invalidade do programa do procedimento e, em consequência, a anulação do procedimento concursal, porém, não tendo sido esse o pedido formulado pela autora - a qual pretende que seja dado seguimento ao procedimento concursal, expurgando-o do factor valia técnica do projecto, e que lhe seja adjudicado o concurso - e não podendo este prosseguir em conformidade com a lei (pois a Lei 34/2019 impõe que, como critérios de selecção, sejam obrigatoriamente ponderados a qualidade, a origem e o impacto ambiental e o Tribunal não pode substituir-se ao réu e criar novos factores e subfactores, nem definir a repectiva pontuação, atendendo a que tal matéria se encontra sujeita à discricionariedade administrativa), a acção foi julgada improcedente quanto aos demais pedidos.

No acórdão recorrido foi concedido parcial provimento ao recurso interposto pela autora, julgada parcialmente procedente a acção e, em consequência, anulado o acto de adjudicação praticado em 26.9.2024 e os contratos celebrados nos autos, bem como condenado o réu à prática de um acto que não reincida na ilegalidade cometida, nem que para isso seja necessário refazer o procedimento concursal ab initio, mormente, quanto ao critério de adjudicação eleito pela Administração. A procedência destes pedidos assentou, em suma, nas seguintes considerações:

- mostra-se cristalizado o juízo decisório em torno da invalidade do critério de adjudicação - pois os recorridos não ampliaram o objecto do recurso a este juízo decisório, não bastando a mera discordância constante das contra-alegações -, pelo que impõe-se concluir que a decisão adjudicatória padece de invalidade consequencial, determinante da sua anulabilidade;

- cabe atender aos efeitos de comunicação automática da invalidade do acto pré-contratual de adjudicação de 26.9.2024, efeitos repercutíveis no regime da invalidação derivada automática dos contratos, entretanto, celebrados com a contra-interessada A..., determinativa, também, da sua anulação;

- a anulação do acto de adjudicação impõe à Administração o dever de reconstituição da situação actual hipotética, nos termos do disposto no art. 173º, do CPTA, praticando novo acto que não reincida na ilegalidade cometida, mas como a prática do novo acto expurgado da ilegalidade cometida envolve a formulação de valorações próprias da Administração, não se pode configurar uma situação em que se perspective como unicamente possível a prática de um determinado acto com conteúdo perfeitamente vinculável e identificável, como a pretendida adjudicação do procedimento concursal à autora, daí que apenas possa ser determinada a anulação do acto adjudicatório e do contrato celebrado e a condenação da Administração na prática de um acto que não reincida na ilegalidade cometida, nem que para isso seja necessário refazer o procedimento concursal ab initio, mormente, quanto ao critério de adjudicação eleito pela Administração.

Invocam o réu e a contra-interessada A..., ora recorrentes, que o acórdão recorrido proferido pelo TCA Norte incorreu em erro ao considerar que a decisão sobre a invalidade do critério de adjudicação já estava consolidada/cristalizada, uma vez que os recorridos não ampliaram o objecto do recurso. Para o efeito aduzem a seguinte argumentação:

- o réu afirma que da contra-alegação que oportunamente apresentou resulta clara e evidente a ampliação do objecto do recurso, pelo que tal pretensão não tem de se apresentar formalmente/expressamente denominada ou requerida como tal, pois nela contra-argumenta e insurge-se contra o entendimento plasmado na sentença proferida em 1ª instância de que o critério de adjudicação viola a Lei 34/2019, de 22/5 (cfr. alíneas F), G), H), I), J) e K), das conclusões da sua contra-alegação de recurso), o que terá que inevitavelmente se subsumir numa clara e evidente ampliação do objecto do recurso;

- a contra-interessada A... refere que, embora tal matéria não tenha sido individualizada, as contra-alegações que apresentou demonstram, de forma clara e inequívoca, a sua oposição à decisão de ilegalidade do critério de adjudicação, o que configura uma ampliação do objeto do recurso, razão pela qual o juízo decisório quanto à violação da Lei 34/2019, de 22/5, não estava cristalizado, pelo que se impunha ao Tribunal a quo a análise da eventual violação desse diploma legal, em vez de considerar a decisão consolidada quanto a esta matéria.

A questão a apreciar respeita, então, aos termos em que deve ser formalizada a ampliação do âmbito do recurso e, nessa sequência, determinar se o acórdão recorrido incorreu (ou não) em erro ao considerar que o réu e a contra-interessada A... não ampliaram o âmbito do recurso nas contra-alegações que apresentaram.

Vejamos.

Na sentença de 1ª instância - depois de se julgar procedente a excepção dilatória de inimpugnabilidade do acto quanto à impugnação do relatório final - julgaram-se improcedentes os pedidos de invalidação do acto de adjudicação e do contrato celebrado e de condenação do réu a praticar o acto de adjudicação a favor da proposta da autora, razão pela qual a autora apresentou recurso de apelação. Nessa sentença o réu e a contra-interessada A..., apesar de saírem vencedores, decaíram quanto ao fundamento relativo à ilegalidade do critério da adjudicação, pelo que, prevenindo a necessidade da tal apreciação, ou seja, para a hipótese de a autora lograr vencimento no recurso de apelação, poderiam requerem a ampliação do âmbito do recurso a esse fundamento.

Com efeito, dispõe a este propósito o art. 636º, do CPC, ex vi art. 140º n.º 3, do CPTA, sob a epígrafe “Ampliação do âmbito do recurso a requerimento do recorrido” (sublinhado e sombreado nossos), o seguinte:

“1- No caso de pluralidade de fundamentos da ação ou da defesa, o tribunal de recurso conhece do fundamento em que a parte vencedora decaiu, desde que esta o requeira, mesmo a título subsidiário, na respetiva alegação, prevenindo a necessidade da sua apreciação.

2- Pode ainda o recorrido, na respetiva alegação e a título subsidiário, arguir a nulidade da sentença ou impugnar a decisão proferida sobre pontos determinados da matéria de facto, não impugnados pelo recorrente, prevenindo a hipótese de procedência das questões por este suscitadas.

3- Na falta dos elementos de facto indispensáveis à apreciação da questão suscitada, pode o tribunal de recurso mandar baixar os autos, a fim de se proceder ao julgamento no tribunal onde a decisão foi proferida” (sublinhado e sombreado nossos).

A letra da lei aponta claramente no sentido de que a ampliação do âmbito do recurso depende de um pedido expresso.

Este elemento literal da interpretação é confirmado pelo elemento teleológico.

Efectivamente, a exigência de requerimento claro e expresso quanto à ampliação do âmbito do recurso - do qual resulte, portanto, a indicação do(s) fundamento(s) [ou da(s) nulidade(s) ou do(s) ponto(s) da matéria de facto] concreto(s) cuja reapreciação é pretendida - é justificada pela necessidade:

- de existir segurança quanto aos fundamentos da decisão recorrida cuja apreciação transitou em julgado (cfr. art. 635º n.º 5, do CPC), dado que, não existindo tal requerimento claro e expresso, o Tribunal de recurso pode facilmente errar na identificação das questões que deve conhecer e, portanto, incorrer em omissão pronúncia (não conhece da ampliação do âmbito do recurso, pois, face ao teor da contra-alegação de recurso, não configura - erradamente – sequer a hipótese de a mesma ter sido deduzida), excesso de pronúncia (conhece da ampliação do âmbito do recurso, pois, face ao teor da contra-alegação de recurso, considera - erradamente - que a mesma foi deduzida, mas na verdade a decisão recorrida, nessa parte, já se tinha consolidado) ou erro de julgamento (afirma - erradamente - que não foi deduzida qualquer ampliação do âmbito do recurso, pelo que considera - erradamente – cristalizado um dos fundamentos em que assentou a sentença recorrida);

- de assegurar o exercício do contraditório, já que o prazo para responder à matéria da ampliação conta-se desde a notificação da contra-alegação de recurso (cfr. art. 638º n.º 8, do CPC), extinguindo-se o direito de resposta decorrido tal prazo, pelo que, se a dedução da ampliação do âmbito do recurso não for clara, o recorrente corre o risco de não se aperceber que a mesma foi deduzida e, em consequência, deixar passar o prazo (peremptório) de resposta.

Além disso, a exigência de requerimento claro e expresso quanto à ampliação do âmbito do recurso é igualmente justificada pelo facto de tal ampliação, prevista no art. 636º, do CPC, se traduzir numa concretização do princípio do dispositivo, previsto no art. 3º n.º 1, desse Código.

Assim sendo, não é suficiente para que se considere ampliado o âmbito do recurso que nas conclusões da contra-alegação de recurso se discorde do fundamento em que se decaiu, sendo necessário um requerimento expresso nesse sentido, embora esse pedido de ampliação do âmbito do recurso não tenha de ser formalmente denominado de “ampliação do âmbito do recurso” ou de nele se aludir expressamente ao art. 636º, do CPC, bastando para o efeito que no final da contra-alegação de recurso se manifeste de forma clara e explícita tal pretensão - peticionando a revogação da decisão recorrida quanto ao fundamento em que se decaiu, pedindo a declaração da sua nulidade ou solicitando a sua alteração quanto a determinados pontos de facto.

Cumpre acrescentar que a doutrina e a jurisprudência invocadas pelos recorrentes nas respectivas alegações de recurso não põem em causa esta conclusão, bem pelo contrário, como se passa a demonstrar.

É verdade que António Santos Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2014, 2ª Edição, pág. 100, explica, em anotação ao art. 636º, o seguinte:

“O facto de a lei fazer depender a ampliação do objecto do recurso de “requerimento” da parte vencedora não significa que a pretensão tenha de se apresentar formalmente como tal, bastando que essa vontade resulte de forma inequívoca das contra-alegações, maxime das respectivas conclusões.

De todo o modo, esse mesmo autor faz acompanhar a referida anotação da seguinte nota de rodapé:

“164 No Ac. do STJ, de 31-01-07 (www.dgsi.pt) (…), afirmando-se que o requerimento de ampliação do âmbito do recurso pelo recorrido (…) tem de ser expressamente deduzido na hipótese prevista no (actual) art. 636º, nº 1. (…) A mesma clareza e expressividade são apontadas pelo Ac. do STJ, de 25-11-97, BMJ 47l°/329, e pelo Ac. do STJ, de 30-3-00, citado por ABÍLIO NETO, CPC anot., 19ª ed., pág. 942, segundo o qual se exige que a parte suscite a ampliação de “modo claro e expresso”, não bastando a referência à questão nas conclusões das contra-alegações.)” (sublinhados nossos).

Ora, o Ac. do STJ de 31.3.2022, proc. n.º 1612/17.9T8LRA.C1.S1 [de cujo sumário consta o seguinte: “O recorrido que pretende que a impugnação da matéria de facto deduzida nas contra-alegações seja apreciada pelo Tribunal da Relação tem o ónus de requerer a ampliação do objecto de recurso, de acordo com o art. 636.º, n.º 2, do Código de Processo Civil.”], e após proceder à transcrição da referida anotação de António Santos Abrantes Geraldes - constante da pág. 100 -, interpreta essa transcrição nos seguintes moldes (tendo em conta maxime o teor da nota de rodapé transcrita no parágrafo anterior):

“31. Exige-se, em todo o caso, que o recorrido suscite a questão de modo claro e expresso, não sendo suficiente a referência à questão nas conclusões das contra-alegações.

32. Ora, em concreto, em termos em tudo semelhantes aos dos acórdãos do STJ de 25 de Março de 2009 - processo n.º 08S3767 - e de 1 de Julho de 2021 - processo n.º 4899/16.0T8PRT.P1.S1 -, a exigência de que o recorrido suscitasse a questão de modo claro e expresso não foi observada: “impugnando, embora, a decisão do Tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto, o recorrido em parte alguma das suas contra-alegações requereu a ampliação do objecto do recurso ou citou, sequer, o art. 636.º, n.º 2”.

(…) 36. Em primeiro lugar, o art. 636.º, n.º 2, concretiza o princípio do pedido do art. 3.º do Código de Processo Civil, ao exigir que o recorrido requeira o alargamento do objecto do recurso.

(…) 44. O ónus de requerer a ampliação do objecto do recurso de um modo claro e, em todo o caso, expresso em nada conflitua com o princípio da igualdade perante a lei de todos os cidadãos (…)” (sublinhados nossos).

O entendimento plasmado neste aresto - de que a ampliação do âmbito de recurso exige um pedido claro e expresso formulado na contra-alegação de recurso - assentou em especial na posição adoptada no Ac. do STJ de 25.3.2009, proc. n.º 08S3767 [de cujo sumário consta o seguinte: “8. A ampliação do objecto do recurso, nos termos do art.º 684.º-A do CPC (Que actualmente corresponde ao art. 636º, do CPC de 2013.), depende de requerimento nesse sentido por parte do recorrido” (sublinhado nosso)], no qual se escreveu designadamente o seguinte:

«Por razões de precedência lógica, importaria começar por conhecer da questão assim colocada pela recorrida.

Sucede, porém, que a mesma não pode ser apreciada, uma vez que a recorrida não requereu a ampliação do objecto do recurso, como podia ter feito ao abrigo do disposto no n.º 2 do art.º 684.º-A do CPC.

Na verdade, como decorre da epígrafe do artigo 684-A (“Ampliação do âmbito do recurso a requerimento do recorrido” – sublinhado nosso) e do teor do seu n.º 1 (“desde que o requeira”), a ampliação do objecto do recurso por parte do recorrido está dependente de requerimento nesse sentido, requerimento esse que, no caso em apreço, não foi formulado.

Com efeito, impugnando, embora, a alteração feita pela Relação na matéria de facto, a recorrida em parte alguma das suas contra-alegações requereu a ampliação do objecto do recurso ou citou, sequer, o art.º 684-A.»;

Este entendimento do STJ - de que a ampliação do âmbito de recurso exige um pedido claro e expresso formulado na contra-alegação de recurso - também foi seguido no STA, concretamente no Ac. de 30.6.2021, proc. n.º 0209/14.0BEBJA:

“Quanto à segunda questão e que consiste em saber se a ampliação do âmbito -artigo 636º do CPC- do recurso pode resulta[r] de forma implícita das contra-alegações.

A recorrente afirma que sim, que nas suas contra-alegações dirigidas ao TCA Sul carreou para os autos todos os elementos de facto essenciais para que o Tribunal pudesse reapreciar a matéria de facto.

Lidas atentamente essas mesmas contra-alegações apenas se pode inferir que a recorrente ali apenas pretendeu contraditar o erro de julgamento respeitante à matéria de facto em que teria ocorrido o TAF de Beja, contrapondo a prova produzida.

Na verdade, e tal como resulta do texto do artigo 636º do CPC, a ampliação do âmbito de recurso depende de requerimento expresso do recorrido, sendo que no que toca à matéria de facto é importante que o requerimento seja devidamente circunstanciado nos termos do disposto no artigo 640º do mesmo CPC.

Ora, da análise das contra-alegações dirigidas ao TCA Sul, bem como do que foi decidido por esse mesmo Tribunal, não ressalta à evidência que estejamos perante um erro manifesto e evidente, o que desde logo é determinado pela inexistência de requerimento expresso para a ampliação do âmbito do recurso, ainda que ao abrigo do disposto no n.º 2 do referido artigo 636º, uma vez que naquelas suas contra-alegações a recorrente invoca diversos depoimentos de testemunhas no sentido de corroborar a matéria de facto que se julgou provada.

Assim, também relativamente a esta questão, o recurso não pode ser admitido uma vez que não se mostram preenchidos os pressupostos legalmente previstos para o efeito.” (sublinhados e sombreado nossos).

Quanto ao Ac. do STA referido na conclusão L, da alegação de recurso do réu (de 22.6.2022, proc. n.º 4280/17.4T8MTS.P3.S1), o mesmo trata de questão distinta da ora em apreciação (não admissibilidade da ampliação do âmbito do recurso por a situação exigir a interposição de recurso).

E no que respeita ao Ac. do TCA Sul citado pelo réu na conclusão N), da respectiva alegação de recurso (de 20.9.2024, proc. n.º 810/23.0 BEALM), a verdade é que tal aresto também não abona a favor da sua posição, pois verifica-se que, embora o recorrido (Ministério da Administração Interna) não tenha formalmente dito que pretendia a ampliação do âmbito do recurso ou aludido expressamente ao art. 636º, do CPC, terá de se considerar que manifestou de forma clara e explícita tal pretensão de ampliação, atento o pedido deduzido no final da sua contra-alegação de recurso, o qual tem o seguinte teor:

“NESTES TERMOS, e nos demais de Direito aplicáveis e com o douto suprimento de V. Exas., deverá o presente recurso ser considerado improcedente, mantendo-se a Douta Sentença proferida.

Ainda assim,

E no caso de ser concedido provimento ao presente recurso, afastando-se a exceção dilatória de inimpugnabilidade do ato, então só se poderá determinar a revogação da Douta sentença e concluir-se pela verificação da exceção dilatória da caducidade do direito de ação, determinando-se a absolvição da instância do ora Recorrido, nos termos previstos na alínea k) do n.º 4 do artigo 89.º, conjugado com o n.º 2 do mesmo artigo.” (sublinhado nosso).

Retomando o caso vertente verifica-se que:

- o réu nas conclusões G) a K), da contra-alegação que apresentou em resposta ao recurso de apelação interposto pela autora, mostrou a sua discordância quanto ao entendimento plasmado na sentença proferida em 1ª instância de que é ilegal o critério da adjudicação;

- a contra-interessada A... nas conclusões XVI) a XVIII), da contra-alegação que apresentou em resposta ao recurso de apelação interposto pela autora, mostrou a sua discordância quanto ao entendimento plasmado na sentença proferida em 1ª instância de que é ilegal o critério da adjudicação.

De todo o modo, nem o réu nem a contra-interessada A... formularam, maxime no final da respectiva contra-alegação de recurso, um pedido claro e expresso de que pretendiam a ampliação do âmbito do recurso, pois para o efeito, e como supra referido, não é suficiente que nas conclusões da contra-alegação de recurso se discorde do fundamento em que se decaiu (in casu a ilegalidade do critério de adjudicação).

Esse pedido de ampliação não tinha de ser formalmente denominado de “ampliação do âmbito do recurso” ou de nele se aludir expressamente ao art. 636º, do CPC, bastando para o efeito que no final da contra-alegação de recurso se explicitasse de forma clara tal pretensão. In casu tal significaria que, no final da contra-alegação apresentada em resposta ao recurso de apelação interposto pela autora, o réu e a contra-interessada A... deveriam ter peticionado a revogação da sentença proferida em 1ª instância no segmento em que declarou ilegal o critério de adjudicação, com a manutenção do restante da sentença proferida em 1ª instância, o que não fizeram, pois:

- o réu na conclusão L), da contra-alegação que apresentou em resposta ao recurso de apelação interposto pela autora, limitou-se a pedir que fosse negado provimento ao recurso [“L) Perante tudo quanto acaba de se alegar, e com o mais que Vossas Excelências doutamente suprirão, deverá negar-se provimento ao presente recurso”];

- a contra-interessada A..., além de solicitar, no final da contra-alegação que apresentou em resposta ao recurso de apelação interposto pela autora, que fosse negado provimento ao recurso, pediu expressamente a manutenção da sentença recorrida [“NESTES TERMOS E NOS DEMAIS DE DIREITO, DEVE SER JULGADO IMPROCEDENTE O RECURSO E CONFIRMADA A DECISÃO PROFERIDA PELO TRIBUNAL A QUO, ASSIM SE FAZENDO JUSTIÇA!”].

Nestes termos, não bastando para que se considere deduzida a ampliação do âmbito do recurso que nas conclusões da contra-alegação de recurso se mostre o desacordo quanto ao entendimento plasmado na sentença de 1ª instância - in casu sobre a ilegalidade do critério de adjudicação -, pois é necessário extrair as consequências de tal desacordo através da dedução do competente pedido, o que poderia ser feito através da menção de que se pretendia ampliar o âmbito do recurso ou que se pretendia usar da faculdade prevista no art. 636º, do CPC ou ainda através da identificação do segmento da sentença recorrida que se pretendia ver revogado, o que no caso sub judice não foi feito, pelo que tem de concluir-se que o réu e a contra-interessada A... não ampliaram o âmbito do recurso na contra-alegação que apresentaram em resposta ao recurso de apelação interposto pela autora, assim se compreendendo que a autora não tenha apresentado resposta às contra-alegações de recurso apresentadas (o que só seria possível se fosse deduzida tal ampliação - cfr. art. art. 638º n.º 8, do CPC, ex vi art. 140º n.º 3, do CPTA -, o que não foi feito) e que o Tribunal recorrido tenha considerado cristalizado o juízo decisório em torno da invalidade do critério de adjudicação, razão pela qual nesta parte improcedem os recursos do réu e da contra-interessada A

B) Anulação do acto de adjudicação

Como acima referido, no saneador-sentença proferido em 1ª instância - e após ser julgada procedente a excepção dilatória de inimpugnabilidade do acto quanto à impugnação do relatório final - a acção foi julgada improcedente quanto aos demais pedidos.

No acórdão recorrido concedeu-se parcial provimento ao recurso interposto pela autora, julgando-se parcialmente procedente a acção, nomeadamente anulou-se o acto de adjudicação praticado em 26.9.2024, sendo que a procedência deste pedido assentou no entendimento de que se mostrava cristalizado o juízo decisório em torno da invalidade do critério de adjudicação, definido no artigo 17º, do programa do procedimento, pelo que se impunha concluir que a decisão adjudicatória padece de invalidade consequencial, determinante da sua anulabilidade.

Invoca o réu, ora recorrente, que o acórdão recorrido proferido pelo TCA Norte ao julgar procedente o pedido de anulação do acto de adjudicação viola o art. 103º, do CPTA, já que, não tendo a autora lançado mão do mecanismo impugnatório previsto nesse art. 103º - isto é, não impugnando as peças do procedimento (quer previamente ao pedido de anulação do acto de adjudicação, quer cumulativamente com a impugnação do acto de adjudicação) - e afirmando expressamente que não pretende impugnar tais peças, não estava na disponibilidade do Tribunal anular a decisão de adjudicação com base numa ilegalidade dessas peças do procedimento (no segmento em que definiam o critério de adjudicação).

A questão que cabe apreciar reside, portanto, em determinar se o acórdão recorrido incorreu em erro ao anular o acto de adjudicação com base na ilegalidade de uma das peças do procedimento - concretamente na ilegalidade do critério de adjudicação definido no artigo 17º, do programa do procedimento - sem que essa peça do procedimento tenha sido objecto (nessa parte) de pedido de invalidação, desde já se adiantado que improcede este erro de julgamento, como se passa a demonstrar.

O entendimento largamente maioritário do STA, antes da alteração do CPTA pelo DL 214-G/2015, de 2/10 [diploma que introduziu no CPTA um normativo legal (art. 103º) destinado a disciplinar, nos seus diversos aspectos, a impugnação dos documentos conformadores do procedimento], e face ao estatuído nos arts. 51º n.º 3 e 100º n.ºs 1 e 2, desse Código, era no sentido de que a falta de impugnação das peças do procedimento não precludia o direito dos interessados de impugnarem o acto final de adjudicação com fundamento na ilegalidade dessas normas, desde que nele se repercutam, ou seja, a impugnação directa e autónoma dessas peças é uma mera faculdade conferida aos interessados e não uma obrigatoriedade, pelo que a falta da sua impugnação não preclude o direito de impugnar o acto de adjudicação com fundamento na ilegalidade dessas peças, neste sentido se tendo pronunciado os Acs. de:

- 4.11.2010, proc. n.º 0795/10 [“I. A falta de impugnação de um preceito do programa de concurso ou de qualquer outro documento conformador do procedimento de formação de contratos, permitida pelo nº 2 do art. 100º do CPTA, não implica a perda do direito de impugnação de qualquer acto do procedimento, que o interessado entenda lesivo dos seus direitos ou interesses, com fundamento em ilegalidade decorrente da aplicação daquele preceito regulamentar considerado ilegal (art. 52º, nºs 1 e 3 do CPTA, aplicável ex vi nº 1 do art. 100º).”];

- 20.12.2011, proc. n.º 0800/11 [“I - As normas de um concurso para prestação de serviços podem ser impugnadas no prazo de um mês a contar da notificação dos interessados ou, não havendo lugar a notificação, da data do seu conhecimento pelos interessados (artigo 100.º, n.º 2 e 101.º do CPTA). II - A falta da sua impugnação nesse prazo não preclude o direito dos interessados de impugnarem o acto final de adjudicação com fundamento na ilegalidade dessas normas, desde que nele se repercutam (artigo 101.º, n.º 1, e 51.º, n.º 3, do CPTA).”];

- 20.11.2012, proc. n.º 0750/12 [“II - A falta de impugnação de tais normas, no aludido prazo, não preclude a faculdade dos interessados de impugnarem o acto final de adjudicação, ou qualquer acto posterior que, pela primeira vez, lhes dê execução, com fundamento na sua ilegalidade, desde que nele se repercutam (artigo 101.º, n.º 1, e 51.º, n.º 3, do CPTA).”];

- 5.2.2013, proc. n.º 0925/12 [“I - A possibilidade de impugnação de normas a título principal não obsta a que a se invoque a ilegalidade da norma nos processos de impugnação de atos que as tenha aplicado, para efeitos de obter a anulação, isto é, não põe em causa a impugnabilidade indireta e incidental das normas administrativas.”].

Além disso, o Ac. do STA de 23.5.2013, proc. n.º 0301/13, não admitiu recurso de revista sobre esta questão, justificando tal posição, conforme consta do respectivo sumário, nos seguintes termos:

“I- Já se encontra suficientemente apreciada em recursos de revista a questão de saber se a falta de impugnação de normas de concurso preclude a faculdade dos interessados impugnarem o acto final de adjudicação, ou qualquer acto posterior que, pela primeira vez, lhes dê execução, com fundamento na ilegalidade dessas normas;”.

Nesse aresto escreveu-se designadamente o seguinte:

“A posição tomada pelo acórdão recorrido corresponde à que mais tem sido acolhida neste Tribunal. Pode ver-se, a título de exemplo, o acórdão de 20.11.2012, no processo 750/12, ele mesmo com suporte no acórdão de 20-12-2011, proferido no proc. 0800/11 (que foi aquele em que directamente se suportou o acórdão recorrido), tendo tirado a seguinte doutrina conforme o seu sumário: «As normas de um concurso para prestação de serviços podem ser impugnadas no prazo de um mês a contar da notificação dos interessados ou, não havendo lugar a notificação, da data do seu conhecimento pelos interessados (artigo 100.º, n.º 2 e 101.º do CPTA); A falta de impugnação de tais normas, no aludido prazo, não preclude a faculdade dos interessados de impugnarem o acto final de adjudicação, ou qualquer acto posterior que, pela primeira vez, lhes dê execução, com fundamento na sua ilegalidade, desde que nele se repercutam (artigo 101.º, n.º 1, e 51.º, n.º 3, do CPTA)».

Não se justifica, por isso, admissão para uma questão apreciada em linha com o que tem vindo a ser acolhido neste Tribunal.”.

O referido entendimento de que a impugnação directa e autónoma das peças do procedimento é uma mera faculdade conferida aos interessados, pelo que a falta da sua impugnação não preclude o direito de impugnação do acto de adjudicação com fundamento na ilegalidade dessas peças era também perfilhado pela doutrina, concretamente:

- Pedro Gonçalves, Contencioso administrativo pré-contratual, CJA n.º 44, pág. 7, que nesse sentido defende a aplicabilidade ao caso do regime do art. 52º n.º 3, ex vi art. 100º n.º 1, ambos do CPTA [“Sendo "susceptíveis de impugnação directa" pela forma do processo urgente de contencioso pré-contratual, as normas a que alude o art. 100.°, n.º 2, podem também ser impugnadas - nos termos gerais - pela forma da acção administrativa especial. Por outro lado, interessa ainda notar que o facto de uma norma não ser impugnada directamente ao abrigo do art. 100.°, n.º 2, não exclui a possibilidade de o interessado impugnar os actos administrativos praticados em aplicação dessa norma com fundamento na respectiva ilegalidade (cfr. art. 52.º, n.º 3, aplicável ex vi art. 100.°, n.º 1).” (sublinhados nossos)];

- Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativo, 2010, 3ª Edição, pág. 666 [“Questão distinta é, entretanto, a nosso ver, a de saber se existe um ónus de impugnação dos documentos conformadores do procedimento, cuja inobservância se repercuta na preclusão da possibilidade da impugnação dos actos administrativos que, ulteriormente, venham a dar aplicação concreta ao que naqueles documentos era determinado. Pela nossa parte, não temos dúvidas de que a possibilidade da impugnação directa dos documentos conformadores do procedimento representa um acréscimo de tutela, introduzido por imposição das directivas comunitárias, que constitui uma faculdade, e não um ónus de impugnação. Significa isto que, v. g., na ausência da impugnação tempestiva de uma disposição contida no programa do concurso, o interessado não perde a possibilidade de proceder à impugnação do acto administrativo que, durante o concurso, venha a dar aplicação concreta a essa disposição.” (sublinhados nossos)];

- Mário Aroso de Almeida, Art. 100.º, n.º 2, do CPTA: mera faculdade ou ónus de impugnação?, CJA n.º 90, págs. 45 e ss. [referindo na pág. 55 o seguinte: “Com efeito, se, em qualquer destes três casos, o legislador, apesar de já existir um acto administrativo lesivo, entendeu dever afastar o ónus de impugnação, por maioria de razão tal solução se justifica quando o que está em causa é a impugnação de actos de conteúdo normativo, que ainda não projectaram uma lesão concreta na esfera dos interessados.”];

- Carlos Fernandes Cadilha e António Cadilha, O Contencioso Pré-Contratual e o Regime de Invalidade dos Contratos Públicos, 2013, págs. 161 e 162 [“Tal não significa, porém, que deva considerar-se a existência de um ónus de impugnação dos documentos conformadores do procedimento, cuja inobservância possa acarretar a preclusão da possibilidade da impugnação de ulteriores atos administrativos de aplicação. (…) A impugnação direta de atos normativos atinentes ao procedimento de concurso visa assegurar uma mais eficiente tutela jurisdicional dos direitos e interesses legalmente protegidos dos concorrentes ou potenciais concorrentes, mas que não deixa de constituir uma mera faculdade, visto que os interessados sempre poderão reagir, ainda em tempo útil, contra os atos administrativos que venham a ser emitidos em aplicação concreta dos documentos conformadores do concurso.” (sublinhados nossos)].

Acresce que este entendimento foi confirmado pela revisão de 2015 do CPTA, a qual tornou claro que a impugnação das peças procedimentais é uma mera faculdade, cujo não exercício não preclude a possibilidade de impugnação de actos administrativos que apliquem essas mesmas peças.

Efectivamente estatui o art. 103º, do CPTA, na redacção do DL 214-G/2015, de 2/10, sob a epígrafe “Impugnação dos documentos conformadores do procedimento”, o seguinte:

“1- Regem-se pelo disposto no presente artigo e no artigo anterior, os processos dirigidos à declaração de ilegalidade de disposições contidas no programa do concurso, no caderno de encargos ou em qualquer outro documento conformador do procedimento de formação de contrato, designadamente com fundamento na ilegalidade das especificações técnicas, económicas ou financeiras que constem desses documentos.

2- O pedido de declaração de ilegalidade pode ser deduzido por quem participe ou tenha interesse em participar no procedimento em causa, podendo ser cumulado com o pedido de impugnação de ato administrativo de aplicação das determinações contidas nos referidos documentos.

3- O pedido de declaração de ilegalidade pode ser deduzido durante a pendência do procedimento a que os documentos em causa se referem, sem prejuízo do ónus da impugnação autónoma dos respetivos atos de aplicação.

4- O disposto no presente artigo não prejudica a possibilidade da impugnação, nos termos gerais, dos regulamentos que tenham por objeto conformar mais do que um procedimento de formação de contratos.”.

Como explicam Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativo, 2021, 5ª Edição, págs. 876 e 877, em anotação a este art. 103º:

“O n.º 3 impõe, na sua segunda parte, um ónus de impugnação autónoma dos atos de aplicação dos documentos conformadores do procedimento.

Tal significa que a impugnação dos documentos conformadores do procedimento não dispensa o interessado de impugnar autonomamente os respetivos atos de aplicação. E evidencia que a impugnação das disposições regulamentares constitui uma mera faculdade, que (…) o interessado pode ter interesse em utilizar por antecipação à prática dos atos procedimentais que por elas devam guiar-se, no propósito de evitar, caso venha a ser proferida decisão judicial de procedência em tempo útil, que venha a consumar-se a prática de atos administrativos ilegais por ilegalidade das disposições que lhes serviram de suporte normativo. Trata-se, na verdade, de uma faculdade, cujo não exercício não preclude a possibilidade - rectius, o ónus - da impugnação dos atos administrativos que venham a dar aplicação concreta ao que naqueles documentos se encontra determinado. Com efeito, desde que é imposto à parte o ónus de impugnar os atos de aplicação, torna-se claro que a ausência de impugnação tempestiva de uma disposição contida num documento conformador do procedimento não retira ao interessado a possibilidade de proceder à impugnação do ato administrativo que, no decurso do procedimento, venha a dar aplicação concreta a essa disposição, pela linear razão de que o interessado sempre teria de impugnar esses atos, independentemente de ter reagido ou não contra a disposição em causa.

(…) A possibilidade de impugnação direta dos documentos conformadores do procedimento pré-contratual, constituindo uma modalidade inovadora de tutela preventiva, em aplicação da Diretiva recursos, dirigida a procurar evitar a prática de atos administrativos lesivos no decurso do procedimento, não arreda, pois, o princípio geral da impugnabilidade dos atos de aplicação ou de execução de normas regulamentares ilegais, fundado no pedido de apreciação incidental da ilegalidade das normas aplicadas” (sublinhados nossos).

Este tem sido o entendimento que, em geral, tem sido adoptado pela doutrina, concretamente:

- Pedro Melo e Maria Ataíde Cordeiro, O regime do contencioso pré-contratual urgente, em Comentários à revisão do CPTA e do ETAF, coordenação de Carla Amado Gomes, Ana Fernandes Neves e Tiago Serrão, 2016, 2ª Edição, pág. 669, nota 37 [“Perde também relevância a discussão sobre a existência ou inexistência de um ónus de impugnação das peças procedimentais, sendo agora claro que esse ónus existe somente em relação ao acto administrativo de aplicação da norma ilegal”];

- Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 2016, 2ª Edição, págs. 329 e 330 [“O n.º 3 do art. 103º torna, entretanto, claro que não existe um ónus de impugnação dos documentos conformadores do procedimento pré-contratual, pelo que a faculdade que ao interessado assiste de proceder à respetiva impugnação não prejudica o ónus de impugnação que sobre ele impende, nos termos gerais dos artigos 51º e segs., para os quais remete o artigo 97º, nº 1, dos atos de aplicação das disposições contidas nesses documentos./ A revisão de 2015 deu, deste modo, resposta à questão que anteriormente se colocava, de saber se o eventual não exercício da faculdade de impugnação dos documentos conformadores do procedimento pré-contratual precludia a possibilidade da impugnação dos actos administrativos que, ao longo do procedimento, viessem a ser praticados em aplicação ou, pelo menos, no pressuposto da determinação ilegal contida no documento conformador não impugnado – maxime, a faculdade da impugnação do acto final do procedimento, com fundamento em todas as ilegalidades que ao longo do mesmo possam ter sido cometidas. Como defendemos nesse contexto, a solução de não preclusão, hoje consagrada no artigo 103º, impunha-se, atendendo a que a faculdade de impugnação dos documentos conformadores do procedimento, apesar da sua natureza geral e abstrata, foi introduzida na nossa ordem jurídica no propósito, imposto pelas directivas da União Europeia sobre a matéria, de assegurar um acréscimo de tutela aos eventuais interessados em impugnar, pelo que a sua existência não podia reverter em prejuízo desses interessados, em termos de por em causa, em relação aos atos concretos de aplicação das disposições contidas naqueles documentos, a garantia constitucional de impugnação dos atos administrativos concretos lesivos dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos que para eles decorria do artigo 268º, nº 4, da CRP” (sublinhados nossos)];

- Marco Caldeira, O “novo” contencioso pré-contratual, em Contencioso Pré-contratual, Lisboa: Centro de Estudos Judiciários, Fevereiro de 2017, consultável em chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://cej.justica.gov.pt/LinkClick.aspx?fileticket=5IBATjSpbDU%3d&portalid=30, págs. 44 e 45 [“Sem prejuízo da possibilidade (agora alargada) de impugnação directa das peças procedimentais, a parte final do artigo 103.º, n.º 3, do CPTA esclarece que esta impugnação não prejudica o ónus de impugnação autónoma dos actos que apliquem as peças. (…) De referir que o ónus é o da impugnação dos actos, e não das peças (como, em sede geral, resulta do artigo 52.º, n.º 2, do CPTA); o que, em nossa opinião, significa que os interessados podem impugnar apenas os actos administrativos e prescindir de impugnar as peças, mesmo que o único vício imputado àqueles seja a ilegalidade destas. (110 Já anteriormente nos pronunciámos no sentido de uma considerável amplitude na admissibilidade da impugnação de actos administrativos (maxime, decisões de adjudicação) unicamente baseadas na ilegalidade de peças procedimentais não impugnadas no momento próprio. Cf. o nosso “Da legitimidade activa...”, cit., páginas 287 e seguintes. Igualmente no sentido de que a revisão de 2015 tornou inequívoco que a impugnação das peças é uma mera faculdade, cujo não exercício não preclude a possibilidade de impugnação de actos administrativos que apliquem essas mesmas peças, cf. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Manual..., cit., página 330, bem como PEDRO MELO e MARIA ATAÍDE CORDEIRO, “O regime...”, cit., página 669, nota 37.)”];

- Maria Inês Fonseca Vaz Pereira Alves, O efeito suspensivo automático da impugnação dos atos de adjudicação no contencioso pré-contratual, 2018, consultável em chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://repositorio.ulisboa.pt/bitstream/10451/37383/1/ulfd136546_tese.pdf, págs. 70 e 71 [“Sem prejuízo da possibilidade de impugnação direta das peças procedimentais (faculdade), a parte final do artigo 103.º, n.º 3, do CPTA esclarece que esta impugnação não prejudica o ónus de impugnação autónoma dos atos que apliquem as peças. (…) De notar que o ónus é o da impugnação dos atos, e não das peças (como, resulta do artigo 52.º, n.º 2, do CPTA); o que, significa que os interessados podem impugnar apenas os atos administrativos e prescindir de impugnar as peças, mesmo que o único vício imputado àqueles seja a ilegalidade destas. Esta revisão de 2015 deixou claro que a impugnação das peças é uma mera faculdade, cujo não exercício não preclude a possibilidade de impugnação de atos administrativos que apliquem essas mesmas peças.” (sublinhados nossos)].

Retomando o caso vertente verifica-se que a autora peticionou a anulação do acto de adjudicação com base na ilegalidade do critério de adjudicação definido no artigo 17º, do programa do procedimento, ou seja, suscitou a título incidental a ilegalidade dessa peça procedimental, o que podia fazer sem necessidade de a impugnar a título principal, pelo que o acórdão recorrido ao anular o acto de adjudicação com base na ilegalidade desse artigo 17º não violou o art. 103º, do CPTA, pelo que também neste segmento deverá ser negado provimento ao recurso do réu.

C) Nulidade do acórdão recorrido

Como acima mencionado, no saneador-sentença proferido em 1ª instância - e após ser julgada procedente a excepção dilatória de inimpugnabilidade do acto quanto à impugnação do relatório final - a acção foi julgada improcedente quanto aos demais pedidos.

No acórdão recorrido concedeu-se parcial provimento ao recurso interposto pela autora, julgando-se parcialmente procedente a acção, designadamente anulou-se o acto de adjudicação praticado em 26.9.2024 e condenou-se o réu à prática de um acto que não reincida na ilegalidade cometida, nem que para isso seja necessário refazer o procedimento concursal ab initio, mormente, quanto ao critério de adjudicação eleito pela Administração. A procedência destes pedidos assentou, em suma e como acima referido, nas seguintes considerações:

- mostra-se cristalizado o juízo decisório em torno da invalidade do critério de adjudicação, pelo que impõe-se concluir que a decisão adjudicatória padece de invalidade consequencial, determinante da sua anulabilidade;

- a anulação do acto de adjudicação impõe à Administração o dever de reconstituição da situação actual hipotética, nos termos do disposto no art. 173º, do CPTA, praticando novo acto que não reincida na ilegalidade cometida, mas como a prática do novo acto expurgado da ilegalidade cometida envolve a formulação de valorações próprias da Administração, não se pode configurar uma situação em que se perspective como unicamente possível a prática de um determinado acto com conteúdo perfeitamente vinculável e identificável, como a pretendida adjudicação do procedimento concursal à autora, daí que apenas possa ser determinada a anulação do acto adjudicatório e a condenação da Administração na prática de um acto que não reincida na ilegalidade cometida, nem que para isso seja necessário refazer o procedimento concursal ab initio, mormente, quanto ao critério de adjudicação eleito pela Administração.

Invocam o réu e a contra-interessada A..., ora recorrentes, que o acórdão recorrido proferido pelo TCA Norte é nulo, dado que:

- conheceu de questões de que não podia tomar conhecimento (art. 615º n.º 1, al. d), do CPC), pois:

- pronuncia-se sobre uma questão cuja apreciação foi expressamente excluída pela autora (impugnação das peças do procedimento) [arguição do réu];

- condenou a Administração a refazer integralmente o procedimento concursal sem que tal tivesse sido peticionado pela autora [arguição da contra-interessada A...];

- e decidiu sobre objecto diverso do pedido (art. 615º n.º 1, al. e), do CPC), já que:

- declarou a ilegalidade dos documentos conformadores do procedimento sem que tal pedido tenha sido formulado [arguição do réu];

- condenou a Administração na prática de um acto diferente do peticionado pela autora [arguição da contra-interessada A...].

Vejamos.

Conforme decorre da apreciação supra efectuada a propósito da questão relativa à alegada violação pelo acórdão recorrido do art. 103º, do CPTA, a autora peticionou a anulação do acto de adjudicação com base na ilegalidade do critério de adjudicação definido no artigo 17º, do programa do procedimento, ou seja, suscitou a título incidental a ilegalidade dessa peça procedimental, o que podia fazer sem necessidade de a impugnar a título principal, sendo que o acórdão recorrido limitou-se a anular o acto de adjudicação - ou seja, não conheceu a título principal de qualquer pedido de invalidação das peças do procedimento, não anulando qualquer peça procedimental - e para o efeito conheceu a título incidental da ilegalidade do artigo 17º, do programa do procedimento, que define o critério de adjudicação.

Assim sendo, carece de fundamento a invocação do réu de que o acórdão recorrido se pronunciou sobre a impugnação das peças do procedimento e que declarou a ilegalidade dos documentos conformadores do procedimento, visto que a autora não impugnou as peças do procedimento (limitando-se a suscitar a título incidental a ilegalidade do artigo 17º, do programa do procedimento) e o acórdão recorrido não conheceu de qualquer pedido de invalidação das peças do procedimento, limitando-se a conhecer do pedido de invalidação do acto de adjudicação, isto é, não se verificam as nulidades imputados pelo réu ao acórdão recorrido.

Além disso, e conforme de seguida se demonstrará, o acórdão recorrido também não padece das nulidades que lhe são assacadas pela contra-interessada A

O acórdão recorrido, após anular o acto de adjudicação, condenou o réu à prática de um acto que não reincida na ilegalidade cometida, nem que para isso seja necessário refazer o procedimento concursal ab initio, mormente, quanto ao critério de adjudicação eleito pela Administração.

É verdade que esta pronúncia condenatória não coincide com o pedido condenatório que a autora formulou nesta acção (a autora pediu na petição inicial a condenação do réu a adjudicar-lhe o fornecimento dos produtos referentes aos três lotes a concurso), mas daí não decorre que tenha sido cometida qualquer nulidade, dado que o Tribunal a quo limitou-se a conhecer do pedido (condenatório) formulado pela autora, concretamente do pedido de execução da decisão de anulação do acto de adjudicação - razão pela qual não ocorre a nulidade prevista no art. 615º n.º 1, al. d), do CPC - e neste âmbito o Tribunal não estava vinculado ao invocado pela autora, pois podia decidir, como o fez, que os actos necessários para dar execução à decisão de anulação do acto de adjudicação são distintos dos actos indicados pela autora (cfr. art. 179º n.º 1, do CPTA; e ainda art. 4º n.º 2, al. a), do CPTA, que permitiu por via da cumulação de pedidos que a autora pudesse deduzir no processo declarativo, por antecipação, este pedido condenatório que, de outro modo, só poderia ser deduzido em processo executivo) - razão pela qual não ocorre a nulidade prevista no art. 615º n.º 1, al. e), do CPC.

Com efeito, e como se sumariou no Ac. do Pleno do STA de 18.9.2008, proc. n.º 024690A:

“I- Por força da sentença anulatória, a Administração fica constituída no dever de substituir o acto ilegal por um acto legal reconstituindo a situação que existiria se aquele acto não tivesse sido praticado.

II- E, porque assim é, a lei determina que o Exequente, na petição, "deve especificar os actos e operações em que considera que a execução deve consistir, podendo, para o efeito, pedir a condenação da Administração ao pagamento de quantias pecuniárias" - n.º 3 do art.º 176.º do CPTA.

III- Todavia, dai não resulta a vinculação do Tribunal a seguir o caminho indicado pelo Exequente nem que só possa decidir dentro dos limites que este balizou.

IV- E, porque assim, nada impede que o Tribunal condene a Administração a renovar o acto anulado - se entender que a renovação do acto ainda é possível e que tal constitui a forma legalmente adequada de execução do julgado - mesmo que o Exequente haja entendido que essa renovação é inútil ou impossível e que, por isso, a execução do julgado deve passar pela atribuição de uma quantia indemnizatória.

V- Ao fazê-lo não está a condenar em objecto diverso do pedido porque este era o da execução do julgado anulatório e tal foi deferido, ainda que de forma diferente da que vinha requerida.” (sublinhados e sombreados nossos).

Neste aresto escreveu-se a este propósito designadamente o seguinte:

“Ou seja, as Exequentes entendem que a renovação do acto anulado era impossível ou inútil e, além disso, que a reconstituição da situação que existiria se aquele não tivesse sido praticado consistir no pagamento de uma indemnização que as ressarcisse dos danos sofridos com a prática daquele acto.

O Acórdão recorrido, porém, considerou que nada impedia a renovação do acto e, porque assim, condenou a Administração a praticar novo acto em prazo que especificou.

Ao assim decidir estava a deferir o pedido de execução do julgado, muito embora tivesse entendido que essa execução deveria ser feita por forma diferente da solicitada pelas Exequentes. O que quer dizer que, contrariamente ao alegado, o Tribunal não condenou em objecto diverso do pedido pois que este era o pedido de execução do julgado e este pedido foi satisfeito, ainda que por forma diferente da requerida.

Daí não ter havido violação do disposto na al.ª e) do n.º 1 do art.º 668.º do CPC e, portanto, não ocorrer a arguida nulidade."

As considerações tecidas a propósito deste caso merecem a nossa inteira concordância (De resto, o relator subscreveu-as, como adjunto, na Subsecção.), pelo que se dá a invocada nulidade como não verificada.” (sublinhados nossos) – também neste sentido, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativo, 2017, 4ª Edição, pág. 1305, nota 1642 [“(…) entende-se que do n.º 3 do artigo 176.º não resulta que o tribunal fique vinculado aos limites dentro dos quais o exequente balizou a execução, nada impedindo o tribunal de condenar a Administração em termos diferentes daqueles que foram preconizados pelo exequente na petição apresentada: (…)”].

Nestes termos, têm de ser julgadas inverificadas as nulidades imputadas ao acórdão recorrido.

D) Anulação dos contratos

Como acima referido, no saneador-sentença proferido em 1ª instância – e após ser julgada procedente a excepção dilatória de inimpugnabilidade do acto quanto à impugnação do relatório final - a acção foi julgada improcedente quanto aos demais pedidos.

No acórdão recorrido concedeu-se parcial provimento ao recurso interposto pela autora, julgando-se parcialmente procedente a acção, nomeadamente anulou-se o acto de adjudicação praticado em 26.9.2024 e os contratos celebrados entre o réu e a contra-interessada A.... A procedência do pedido de anulação dos contratos assentou no entendimento de que cabe atender aos efeitos de comunicação automática da invalidade do acto pré-contratual de adjudicação de 26.9.2024, efeitos repercutíveis no regime da invalidação derivada automática dos contratos, entretanto, celebrados, determinativa também da sua anulação.

Invoca a contra-interessada A..., ora recorrente, que o acórdão recorrido incorreu em erro ao anular os contratos, dado que:

- os contratos celebrados encontram-se perto do seu termo, não se afigurando proporcional que contratos de fornecimento de bens essenciais às unidades de alimentação colectiva, incluindo às escolas, se interrompam abruptamente, onerando, pela segunda vez, o erário público, pelo que estando os mesmos a serem cumpridos de acordo com o caderno de encargos não se alcança em que medida a alegada reposição da ilegalidade será, de facto, mais benéfica à Administração Pública do que a manutenção dos contratos até ao seu termo, ou seja, o acórdão recorrido não ponderou os interesses públicos envolvidos, pois a anulação dos contratos causará prejuízos significativos ao interesse público, designadamente no que concerne à paralisação do fornecimento de bens e ao agravamento dos custos para a Administração;

- não assegurou os interesses privados da autora, visto que não é possível aferir se a reposição da legalidade permitiria a adjudicação a outrem que não a contra-interessada A...;

- desconsiderou a necessidade de equilíbrio entre a gravidade do vício do critério de adjudicação e os efeitos da anulação dos contratos, contrariando os princípios da proporcionalidade e da boa-fé previstos no art. 283° n.º 4, do Código dos Contratos Públicos (CCP).

Decidindo.

A contra-interessada A... tem razão quando refere que neste momento não é possível aferir se a reposição da legalidade implicará que a mesma não seja a adjudicatária.

Com efeito, o pedido condenatório formulado pela autora (condenação do réu a adjudicar-lhe o fornecimento dos produtos referentes aos três lotes) não procedeu nos exactos termos em que foi formulado, pois entendeu-se no acórdão recorrido que a anulação do acto de adjudicação impõe à Administração o dever de reconstituição da situação actual hipotética, nos termos do disposto no art. 173º, do CPTA, praticando novo acto que não reincida na ilegalidade cometida, mas como a prática do novo acto expurgado da ilegalidade cometida envolve a formulação de valorações próprias da Administração, não se pode configurar uma situação em que se perspective como unicamente possível a prática de um determinado acto com conteúdo perfeitamente vinculável e identificável, como a pretendida adjudicação do procedimento concursal à autora, daí que apenas possa ser determinada a anulação do acto adjudicatório e a condenação da Administração na prática de um acto que não reincida na ilegalidade cometida, nem que para isso seja necessário refazer o procedimento concursal ab initio, mormente, quanto ao critério de adjudicação eleito pela Administração.

Ora, assim sendo, o acórdão recorrido não podia ter anulado os contratos celebrados entre o réu e a contra-interessada A..., pois neste momento tal decisão é prematura, tendo em conta a actual redacção do art. 283º, do CCP.

Estatui este art. 283º, na redacção da DL 111-B/2017, de 31/8, sob a epígrafe “Invalidade consequente de atos procedimentais inválidos”, o seguinte:

“1- Os contratos são nulos se a nulidade do ato procedimental em tenha assentado a sua celebração tenha sido judicialmente declarada ou possa ainda sê-lo.

2- Os contratos são anuláveis se tiverem sido anulados ou se forem anuláveis os atos procedimentais em que tenha assentado a sua celebração, devendo demonstrar-se que o vício é causa adequada e suficiente da invalidade do contrato, designadamente por implicar uma modificação subjetiva do contrato celebrado ou uma alteração do seu conteúdo essencial.

3- (Revogado.)

4- O efeito anulatório previsto no n.º 2 pode ser afastado por decisão judicial ou arbitral, quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do ato procedimental em causa, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contrária à boa-fé.” (sublinhado nosso).

Do n.º 2 deste art. 283º resulta que a anulabilidade do contrato não se basta com a anulação do acto procedimental em que tenha assentado a sua celebração, pois também se torna necessário demonstrar que o vício que levou à anulação do acto procedimental é causa adequada e suficiente da invalidade do contrato, designadamente por implicar uma modificação subjectiva do contrato celebrado ou uma alteração do seu conteúdo essencial, ou seja, este n.º 2 manifesta uma evidente preferência pela manutenção em vigor do contrato anulável.

Como a este propósito explica Pedro Fernández Sánchez, Direito da Contratação Pública, Volume II, págs. 901, 902, 904 e 905:

“1. Já quanto aos casos em que se mantém a sanção de invalidade para o contrato ilegal, a Revisão do CCP de 2017 não podia deixar de seguir as fortes tendências que o ordenamento administrativo português tem revelado no sentido do aproveitamento dos resultados da conduta administrativa, ainda quando ilícita, maximizando o número de casos em que um acto ou contrato inválido continuará a produzir os seus efeitos jurídicos. Essas tendências, claramente observadas no n.º 3 do artigo 162.º e (sobretudo) no n.º 5 do artigo 163.º do CPA de 2015, foram igualmente transpostas para o domínio contratual pela legislação de 2017.

Assim, o artigo 283.º do CCP (…) fixa uma correspondência entre a nulidade ou anulabilidade dos actos procedimentais que deram origem a um contrato e a nulidade ou anulabilidade consequente do próprio contrato.

Tendencialmente, o contrato (…) será anulável se já tiverem sido anulados ou forem anuláveis os actos procedimentais em que a sua celebração assentou (n.[s] (…) 2 do artigo 283º)

2. Porém, como se preveniu, essa regra tendencial sofre o embate das crescentes modalidades de preservação do contrato inválido no ordenamento jurídico.

(….) 3. Todavia, a Revisão de 2017 aumentou a complexidade do raciocínio, formulando uma verdadeira inversão do ónus da prova em favor do aproveitamento do contrato administrativo. Na verdade, com o aditamento de um segmento final ao n.º 2 do artigo 283.º do CCP, o legislador passou a impor ao Tribunal que - como requisito prévio à própria verificação da anulabilidade – “se demonstre que o vício é causa adequada e suficiente da invalidade do contrato”, o que pode ocorrer “designadamente por implicar uma modificação subjectiva do contrato celebrado ou uma alteração do seu conteúdo essencial”.

Numa intensificação da anterior estratégia de aproveitamento dos contratos, esse normativo formula uma evidente preferência pela manutenção em vigor do contrato anulável, sendo precisamente ao interessado que pretende obter a sua anulação ou ao Tribunal que prolata a sentença inválida que incumbirá cumprir o ónus da prova de que o vício do acto procedimental se transmitiu ao contrato que dele emergiu.

(…) E daí que a segunda hipótese de afastamento do efeito anulatório que era prevista no n.º 4 do artigo 283.º - a demonstração de que o vício não produziria consequências graves sobre o contrato, cujo ónus estaria a cargo de quem pretendesse impor o seu aproveitamento – seja eliminada, visto que ela surge transferida para o n.º 2 desse artigo, agora não no contexto do afastamento do efeito anulatório, mas verdadeiramente como requisito para a própria ocorrência de uma anulabilidade: o contrato não se considera sequer inválido (anulável) se não for cumprido o ónus de provar que a invalidade prévia constitui causa adequada e suficiente de uma consequente invalidade do contrato”.

Nestes termos, o acórdão recorrido deverá ser revogado no segmento em que anulou os contratos descritos em 7., dos factos provados, pois, implicando a anulação do acto de adjudicação (com base na ilegalidade do critério de adjudicação) o refazer do procedimento concursal e, portanto, que se desconheça quem poderá(ão) ser o(s) adjudicatário(s), é prematura a anulação dos contratos, dado que neste momento não se pode afirmar que o vício de que padece o acto de adjudicação é causa adequada e suficiente da invalidade dos contratos, ou seja, nesta parte merece acolhimento o recurso da contra-interessada A

Pelo exposto, cabe:

- negar provimento ao recurso interposto pelo réu;

- conceder parcial provimento ao recurso intentado pela contra-interessada A..., revogar o acórdão recorrido no segmento em que anulou os contratos celebrados entre o réu e a contra-interessada A... e, em consequência, manter nesta parte a sentença proferida em 1ª instância (que julgou improcedente o pedido de anulação dos contratos celebrados).

O réu, dado que ficou vencido, deverá suportar as custas do respectivo recurso jurisdicional (cfr. art. 527º n.ºs 1 e 2, do CPC, ex vi art. 1º, do CPTA).

Quanto ao recurso de revista interposto pela contra-interessada A..., esta e a autora deverão suportar as custas na proporção do respectivo decaimento - 80% e 20%, respectivamente (cfr. art. 527º n.ºs 1 e 2, do CPC, ex vi art. 1º, do CPTA).

A autora e o réu e a contra-interessada A..., estes dois últimos em partes iguais, deverão suportar as custas na proporção do respectivo decaimento:

- 45% [inclui o decaimento quanto ao pedido formulado sob a alínea a.)] e 55%, respectivamente, em 1ª instância;

- 30% e 70%, respectivamente, em 2ª instância (cfr. arts. 527º n.ºs 1 e 2 e 528º n.º 1, ambos do CPC, ex vi art. 1º, do CPTA).

III- DECISÃO

Pelo exposto, acordam, em conferência, os Juízes Conselheiros da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo o seguinte:

I- a) Negar provimento ao recurso interposto pelo réu.

b) Conceder parcial provimento ao recurso intentado pela contra-interessada A..., revogar o acórdão recorrido no segmento em que anulou os contratos celebrados entre o réu e a contra-interessada A... e, em consequência, manter nesta parte a sentença proferida em 1ª instância.

II- a) Condenar o réu nas custas do respectivo recurso de revista.

b) Condenar a contra-interessada A... e a autora nas custas do recurso de revista interposto por aquela na proporção de 80% e 20%, respectivamente.

c) Condenar a autora e o réu e a contra-interessada A..., estes dois últimos em partes iguais, nas custas:

- em 1ª instância na proporção de 45% e 55%, respectivamente;

- em 2ª instância na proporção de 30% e 70%, respectivamente.

III- Registe e notifique [também com cópia de cinco páginas da contra-alegação de recurso apresentada pelo Ministério da Administração Interna no âmbito do proc. n.º 810/23.0 BEALM, as quais são entregues em mão devidamente rubricadas - após terem sido retiradas do SITAF -, a fim de serem juntas aos presentes autos (cfr. art. 412º n.º 2, 2ª parte, do CPC)].

Lisboa, 11 de Setembro de 2025. - Catarina de Moura Ferreira Ribeiro Gonçalves Jarmela – (relatora) - Cláudio Ramos Monteiro - José Francisco Fonseca da Paz.