0574/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I - A regra é a multa por atrasos no cumprimento das obrigações do empreiteiro determinar-se através de um cálculo aritmético. A redução do montante da multa, por iniciativa do dono da obra ou a requerimento do empreiteiro, nos termos do nº 3 do artº 181º do DL 405/93, de 10 de Dezembro, é excepção e emerge do exercício de um poder discricionário. II - Não viola o princípio da proporcionalidade a aplicação de uma multa reduzida de 10.800 cts. numa empreitada de obras de saneamento básico em que (i) a multa calculada nos termos do nº 1 do artº 181º do DL 405/93 seria de 18.255 cts. (ii) e o prazo de conclusão dos trabalhos foi excedido em cerca de metade.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo (1ª Subsecção) do Supremo Tribunal Administrativo 1. A... impugna a sentença do Tribunal Administrativo de Círculo do Porto de 25/10/2001 (fls. 165/171) que negou provimento a recurso contencioso de anulação da deliberação da Câmara Municipal da Mealhada de 14 de Dezembro de 1998 que lhe aplicou a multa contratual de 10.800.000$00 no âmbito do contrato de uma empreitada de construção da rede de drenagem de águas residuais. Pede a revogação da sentença recorrida e a anulação do acto contenciosamente impugnado, em síntese, pelo seguinte: O n.º 1 do art.º 181º do DL 450/93, de 10 de Dezembro (RJEOP) estabelece uma cláusula sancionatória objectiva para o incumprimento do prazo contratualmente estabelecido, acrescido das prorrogações graciosas ou legais. Mas quando o dono da obra opta por reduzir o montante da multa nos termos do n.º 3 do cit. art.º 181º deve respeitar o princípio da proporcionalidade, de acordo com o critério dos prejuízos reais sofridos, o que não se demonstra ter sido respeitado. Aliás, tratando-se de uma obra cujo valor não ultrapassou 100.000 contos a aplicação de uma multa que representa mais de 10% desse valor é inadequada. A decisão que determina a redução da multa deve ser fundamentada, enquadrando factos que consubstanciem os prejuízos reais sofridos pelo dono da obra, exigência que o acto impugnado não satisfaz, violando o disposto no art.º 124º do CPA . Não houve contra-alegações. O Ex.mo Magistrado do Ministério Público emitiu o seguinte parecer: " A nosso ver o recurso jurisdicional não merece provimento. A recorrente não põe em causa que a multa contratual, no seu montante inicial - Esc. 18.255.128$00 -, havia sido fixada de acordo com os critérios estabelecidos no n.º 1 do art.º 181° do DL n.º 405/93 , de 19/12. Considerando que o preço da empreitada foi de Esc. 91.275.644$00 (+IVA), que o prazo de execução da obra foi de dez meses e que o atraso foi cinco meses, não nos parece que a redução da multa contratual para o valor de Esc. 10.800.000$00 viole os princípios da proporcionalidade e da equidade, designadamente por não traduzir o real prejuízo suportado pela recorrida. E isto porque, o atraso verificado (na execução da rede de drenagem de águas residuais) causou directamente prejuízos às populações abrangidas, em domínios tão importantes como o da saúde pública e qualidade de vida (onde a recorrida, na prossecução do interesse público, pretendeu introduzir melhorias), além de ter causado também prejuízos de outra ordem à dona da obra, que elegera a recorrente com base numa proposta que não foi cumprida, pagando m preço para a realização de uma obra, com determinado prazo de execução que foi desrespeitado por um período igual a metade da duração estipulada. Nestes termos, a sentença recorrida, ao julgar improcedentes os vícios em causa, não merece censura. Em razão do exposto: emitimos parecer no sentido de que deverá ser negado provimento ao recurso jurisdicional." Considera-se assente a matéria de facto fixada na sentença recorrida, para que se remete ao abrigo do disposto no art.º 713º /6 do CPC . Por um atraso de cinco meses relativamente ao prazo (10 meses + prorrogações) de conclusão dos trabalhos de uma empreitada de obras públicas no valor de 91.275.644$00, o montante da multa contratual determinado pelo sistema de cálculo do n.º 1 do art.º 181º do DL 405/93 , de 10 de Dezembro (RJEOP), seria de 18.255.128$00. A Câmara reduziu a multa para o montante de 10.800.000$00, fazendo aplicação do disposto no n.º 3 do mesmo art.º 181º, por considerar que "o montante da multa calculado em obediência às disposições legais aplicáveis se revela desajustado em relação aos reais prejuízos sofridos pela autarquia com a não conclusão da obra no prazo contratualmente estabelecido (final de Maio de 1998), sendo em todo o caso relevantes, uma vez que o atraso verificado é bastante significativo". O empreiteiro atacou este acto, além do mais, por violação do princípio da proporcionalidade, vício este que a sentença recorrida julgou improcedente. É sobre esta parte da sentença que incidem as conclusões 1 a 6 da alegação da recorrente. Vejamos. Em geral, a multa para o incumprimento dos prazos contratuais funciona como cláusula penal. Constitui a liquidação a forfait dos prejuízos sofridos pelo dono da obra com esse atraso, sendo o que, em princípio, o empreiteiro tem a pagar, independentemente de o valor dos prejuízos reais ser superior ou inferior a esse valor. Mas não cumpre uma função puramente indemnizatória, de reintegração "tanto por tanto", desempenhando a sua estatuição, na lei ou no contrato, também uma função dissuasora ou preventiva, pela automaticidade de efectivação da ameaça que pende sobre o contraente, se não respeitar os prazos. A multa para o incumprimento dos prazos nos contratos de empreitada de obras públicas comunga da mesma natureza e finalidade genérica das multas contratuais. Mas desde já se adianta que a finalidade preventiva – que, para ser séria, exige a crença na efectividade da repressão se houver efectiva violação - sobreleva a finalidade reparatória. Convém, ainda, ter presente que a correlação entre o montante da multa e o montante do prejuízo tem de ser entendida cum grano salis , visto que a lesão do interesse público inerente ao atraso na execução da obra não se traduz necessariamente numa diminuição (danos emergentes) ou numa perda de incremento (lucros cessantes) do património do contraente público, consistindo também - exclusiva ou principalmente, na maior parte dos casos - na perda de aptidão dos meios ao dispor da Administração para satisfação de necessidades públicas não quantificáveis e que só por extrema generalização se deixam reconduzir ao conceito de danos não patrimoniais. Efectivamente, a lesão inerente ao atraso não recai forçosamente sobre o património da pessoa colectiva pública contratante, incidindo as mais das vezes sobre a capacidade ou o apetrechamento da Administração para satisfazer a necessidade pública específica que levou à sua associação com o particular pela via contratual. Geralmente, nas empreitadas de obras públicas, o que é posto em causa pelo atraso por parte do empreiteiro é a aptidão da Administração para proporcionar à população bem estar ou utilidades não mensuráveis economicamente. O prazo de execução é um dos factores de escolha da proposta, tendo de ser preservada a efectividade dos meios ordenados para compelir ao seu cumprimento. A regra é a multa determinar-se por aplicação de factores, expressamente clausulados ou supletivamente estipulados pela lei, que se resolvem num cálculo aritmético ( multa = tempo de mora x taxa x valor da adjudicação). Mas a regra comporta uma excepção: o n.º 3 do art.º 181º do DL 405/93 permite a redução do montante da multa, por iniciativa do dono da obra ou a requerimento do empreiteiro, se esse valor se mostrar desajustado em relação aos prejuízos reais sofridos pelo dono da obra. Estamos perante um dispositivo com função semelhante ao previsto no art.º 812º do Cod. Civil, que sujeita a cláusula penal a redução equitativa. O princípio da proporcionalidade é o principal instrumento de controle de conteúdo deste juízo, seja ele primariamente judicial, seja, num primeiro momento, administrativo e só depois judicial, como no caso. A ideia valorativa central do princípio da proporcionalidade é a proibição de excesso e projecta-se em três vertentes principais: adequação, necessidade e equilíbrio ( proporcionalidade em sentido estrito ). Não se trata, todavia, de estabelecer (ou de exigir à decisão administrativa que estabeleça ou demonstre) uma igualdade matemática entre o montante do dano e o montante da multa (aliás, convém reter esta ideia que também interfere com o problema da fundamentação do acto), entendimento que subverteria a finalidade da multa contratual e a natureza discricionária do poder estabelecido pelo nº 3 do artº 181º do DL 405/93 . O tribunal procede ao controlo da observância deste (sub)princípio mediante um juízo avaliativo em que avulta a técnica do erro manifesto de apreciação e que tem como referenciais problemáticos o conjunto " situação, decisão, finalidade ". Ora, como o tribunal a quo ponderou, se num dos braços da balança pusermos que a obra (rede de drenagem de águas residuais) se dirige à prossecução da saúde pública, bem estar e qualidade de vida das povoações abrangidas, que o prazo de conclusão dos trabalhos foi excedido em cerca de metade (5 meses em 10 meses + prorrogações), que o atraso deste tipo de obras gera, além da dilação da satisfação do interesse público específico a que se destinam, o arrastamento de trabalhos na via pública, com incómodo e agastamento das populações e consequente desprestígio da Administração e, no outro, o valor da empreitada (cerca de 91.000 cts + IVA) e o montante da multa segundo o estrito funcionamento dos factores de cálculo (18.255 cts), teremos de concluir que a multa aplicada (10.800 cts) não se apresenta como manifestamente excessiva relativamente à finalidade (indemnizatória e repressiva) a que se destina. Com efeito, a requerente obteve uma redução substancial da multa (cerca de 7.425 cts) que representa um abatimento de 41% relativamente ao que resultava do estrito funcionamento dos factores de cálculo. Não há evidência comum (:erro manifesto) de desajustamento ou de ruptura do equilíbrio entre o montante da multa concretamente aplicada e a lesão do interesse público pelo incumprimento do prazo contratual. Aliás, a recorrente limitou-se a produzir ou reproduzir considerações doutrinárias sobre o princípio da proporcionalidade, mas, do lado dos factos e da sua valoração em situação, da realidade concreta (o conjunto "situação - decisão - finalidade"), nada alega que possa ser chamado a densificar o teste de proporcionalidade da decisão administrativa recorrida. Nem se objecte com o que a multa representa relativamente ao valor da empreitada. Este é um factor a considerar, mas sem esquecer que, em absoluto, o legislador apenas considera desproporcionada a multa que exceda 20% do valor da adjudicação, estabelecendo essa percentagem como limite máximo (Aliás, a recorrente já beneficiava da existência desse limite, pois o cálculo antes da sua intervenção conduziria a uma multa de 23.640.391$80. Cfr. doc. de fls. 35). Ora, a multa ficou-se pelos 11,8% do valor da adjudicação, muito abaixo daquele limite máximo. Improcedem, pois, as conclusões 1 a 6 da alegação do recorrente. 4. Mais sustenta a recorrente (vid. conc. 7) que o acto impugnado deveria ter sido anulado por falta de fundamentação. A recorrente não contesta a clareza, suficiência e congruência do acto recorrido enquanto conducente à aplicação da multa resultante do estrito funcionamento dos factores de cálculo estabelecidos pelo n.º 1 do art.º 181º do RJEP, seja no aspecto de facto, seja no aspecto jurídico. O que sustenta é que, optando o órgão recorrido por reduzir o montante da multa, teria de incluir na fundamentação do acto factos que consubstanciem os prejuízos reais sofridos e não remeter-se à invocação da fórmula legal. Efectivamente, a remissão para o parecer de fls. 80/86, integrado pelo mapa de "cálculo de multas" de fls. 35, põe o acto ao abrigo de qualquer juízo de falta ou insuficiência de fundamentação enquanto dirigido a aplicar-lhe a multa de 18.255.128$80, como a recorrente reconhece. O mapa contém a relação dos períodos a que respeita a aplicação das multas, dos factos que as determinam, dos seus quantitativos e a indicação do fundamento legal. O parecer analisa a defesa da recorrente, em termos que tornam perceptível a um destinatário normal do tipo de acto em causa reconstituir o itinerário valorativo e cognoscitivo que conduziu à aplicação da multa desse montante, assim se cumprindo o disposto no artº 124º /1/a) do CPA . E na parte em que reduziu a multa para 10.800 contos, o esforço de fundamentação imposto à Administração está em estrita relação com o invocado pela recorrente para pedir o uso da faculdade prevista no nº 3 do artº 181º do DL 405/93 . Isto é, a expor as razões pelas quais desatende . Nessa parte, só no aspecto em que desatenda essas razões se pode considerar o acto desfavorável e, portanto, sujeito a fundamentação. Ora, neste aspecto, quando foi ouvida sobre a aplicação da multa, a recorrente limitara-se a dizer que a quantificação apresentada não atendia à possibilidade de redução da multa, demonstrando desvio à obrigação de justiça, imparcialidade e proporcionalidade, nada mais alegando de concreto que colocasse a Câmara perante o dever de justificar especialmente porque não levava mais longe a redução. Assim, a menção de que "em face do disposto no nº 3 do artº 181º do Decreto-Lei nº 405/93 , de 10 de Dezembro, e considerando que o montante da multa calculado em obediência às disposições legais aplicáveis, se revela desajustado em relação aos reais prejuízos sofridos pela autarquia com a não conclusão da obra no prazo contratualmente estabelecido ( final de Maio de 1998), sendo em todo o caso relevantes, uma vez que o atraso verificado é bastante significativo" a Câmara deliberou reduzir a multa de 18.255.128$00 para 10.800.000$00 é, no contexto do acto, fundamentação suficiente da redução. Apesar de esta formulação ser conclusiva, o recorrente conhece a natureza e finalidade da obra e já antes se dissera quais os atrasos verificados e considerados relevantes. Improcede, pois, também a conclusão 7 da alegação do recurso jurisdicional, não merecendo o recurso provimento. Decisão Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso e condenar a recorrente nas custas. Taxa de justiça: € 400 (quatrocentos euros) Procuradoria : € 200 (duzentos euros) Lisboa, 17 de Outubro de 2002. Vítor Gomes – Relator – Pais Borges – Azevedo Moreira