01353/12 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo Relatório A A…….. inconformada com o acórdão do TCA Sul, que confirmou a sentença do TAC de Lisboa que revogou a providência cautelar de suspensão de eficácia da AIM do medicamento genérico “Timolol+Dorzolamida B….” (5mg/ml e 20 mg/ml colírio) interpôs o presente recurso de revista, terminando as alegações com as seguintes conclusões: O presente recurso tem efeito suspensivo, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 143.° do CPTA. A apreciação da aplicação ou desaplicação da Lei n.º 62/2011 , de 12 de Dezembro tem de conduzir à conclusão de que o presente recurso excecional de revista reveste uma utilidade jurídica fundamental dadas (i) a dificuldade que suscitam as operações exegéticas necessárias à decisão das questões ora colocadas a este tribunal e a (ii) probabilidade de tais questões serem colocadas em litígios futuros. O presente recurso jurisdicional diz respeito a questões de relevância jurídica e social fundamental, que revestem importância jurídica excecional por envolverem princípios, normas e direitos fundamentais consagrados na ordem jurídica nacional e supranacional. Face ao corpo factual que resulta provado pelas instâncias, é manifesto o erro de julgamento do Acórdão recorrido e a necessidade premente de melhor aplicação do Direito. Um ato de concessão de AIM de um medicamento é ato administrativo cujo objeto é o da viabilização jurídica da atividade de comercialização desse medicamento no território nacional, atividade essa que, de outro modo, estaria interdita ao interessado, dele decorrendo, além disso, a imposição ao seu titular do dever de exercício dessa mesma atividade. Os direitos de propriedade industrial são direitos fundamentais pessoais que beneficiam do mesmo regime de proteção constitucional aplicável à liberdade fundamental de criação cultural em que se apoiam ou seja, do regime específico dos direitos, liberdades e garantias. Os direitos de propriedade industrial são, por outro lado e conforme reconhecido pelo Tribunal Constitucional e por ilustres constitucionalistas, direitos de propriedade privada e, como tal, direitos fundamentais de natureza análoga à dos "direitos, liberdades e garantias", beneficiando, assim, do regime constitucional que a estes é aplicável, conforme resulta do artigo 17.° da Constituição, designadamente do estabelecido no seu artigo 18.°. Tais direitos gozam ainda de uma tutela constitucional acrescida, se bem que por via indireta ou reflexa, decorrente da proteção direta que têm vindo a merecer ao nível do Direito Internacional e do Direito da União Europeia, cujas normas vigoram na ordem jurídica interna português por força do disposto no artigo 8.° da Constituição. Ao Estado incumbe o dever de salvaguarda dos direitos de propriedade industrial, como direitos fundamentais protegidos constitucionalmente, obrigando-o a adotar formas de organização e de procedimento adequadas à sua proteção efetiva. Entre os deveres do Estado avulta também a sua vinculação aos princípios da legalidade e da imparcialidade. O princípio da legalidade impõe-lhe que, no âmbito da sua atuação, a Administração respeite a lei mediante a sua subordinação a todo o bloco legal, onde se insere, entre outros, a Constituição da República Portuguesa. Por seu turno, o princípio da imparcialidade impõe à Administração Pública que, antes da tomada de qualquer decisão, aprecie todos os interesses em causa com a adoção do seu comportamento. Assim e na estreita medida em que a autorização administrativa ora impugnada tem como finalidade última e efeito útil a viabilização de uma prática criminosa (nos termos do artigo 321.° do Código da Propriedade Industrial) levada a cabo por terceiros, a existência de direitos de propriedade industrial que serão necessariamente violados por uma tal atividade, direitos esses análogos aos direitos, liberdades e garantias, tem necessariamente de ser considerada pela Administração Pública no âmbito da sua atividade. A Lei n.º 62/2011 não tem qualquer relevância para a questão que nos ocupa, não devendo ter sido aplicada pelo Tribunal a quo ao caso vertente. Os pedidos formulados na ação principal fundamentam-se, além do mais, na circunstância de a AIM ter por objeto mediato uma atividade - a comercialização do medicamento genérico da Contrainteressada - violadora dos direitos emergentes da Patente e CCP da Recorrente que constituem um direito fundamental análogo aos direitos liberdades e garantias e, para além disso, considerada pela lei como um crime previsto e punido pelos artigos 321.° e 324.° do CPI. Nessa ação não se defende que a AIM em causa seja per se violadora dos direitos de patente invocados pela ora Recorrente. O que se pretende na ação principal é a declaração de nulidade do ato de concessão de AIM destes autos com base nos dispositivos do artigo 133° nº 2 c) e d) do Código de Procedimento Administrativo, por tal ato ser violador do conteúdo essencial do seu direito fundamental emergente da patente e certificado complementar de proteção dos autos e porque a atividade por ele licenciada é uma atividade criminosa, punida como tal pelo artigo 321 ° do Código da Propriedade Industrial. Mesmo que assim se não entendesse, seria sempre tal ato anulável, nos termos do artigo 135.° do Código de Procedimento Administrativo, por ter como única finalidade a de permitir uma prática comercial ofensiva de vinculações que para o Estado derivam dos efeitos que a lei atribui a um ato administrativo desse mesmo Estado que lhe era anterior, ofendendo, nomeadamente o artigo 18° da Constituição que tem aplicação direta. A Lei n.º 62/2011 não revogou nem modificou as normas dos artigos 133.° e 135.° do CPA e, como tal, não pode consubstanciar uma alteração de circunstâncias relevante para efeitos de revogação de medida cautelar já decretada. A nova norma do artigo 23.º-A do Estatuto do Medicamento não impede a declaração de ilegalidade de uma AIM pelos Tribunais com base na violação de direitos de patente decorrente da comercialização de um medicamento por ela consentida e, mesmo, imposta. As normas dos artigos 25.°, n.º 2 e 179.°, n.º 2 do Estatuto do Medicamento, com a redação que lhes foi dada pela Lei n.º 62/2011 , têm que ser entendidas como contendo uma proibição procedimental de o INFARMED sindicar a existência de direitos de propriedade industrial no contexto de processos de concessão de AIMs, mas não como uma revogação dos artigos 133.° e 135.° do CPA nem um impedimento de os Tribunais apreciarem a validade dos atos do INFARMED à luz dessas disposições. As referidas normas não têm, assim, a virtualidade de impedir que os Tribunais sindiquem a validade de uma AIM que, com violação dos preceitos constitucionais e das normas gerais aplicáveis ao procedimento administrativo, licencie a comercialização de medicamentos violadores de patentes de terceiros. As disposições constantes do artigo 19.°, n.º 8, do artigo 25.°, n.º 2 e do artigo 179.° , n.º 2 do Estatuto do Medicamento - na redação conferida pelo artigo 4.° da Lei n.º 62/2011 -, do artigo 23.º-A, n.º 1 e n.º 2 do Estatuto do Medicamento - aditado pela Lei n.º 62/2011 - bem como o artigo 8.°, n.º 1, 2, 3 e 4 do mesmo diploma, acima referidas, são insuscetíveis de obstarem à procedência da ação principal, ou seja, à declaração de invalidade ou invalidação do ato impugnado ou à declaração da sua ineficácia, até ao termo dos direitos de propriedade industrial da Recorrente e, consequentemente também não poderão servir de fundamento à revogação da providência cautelar concedida. Se, porém, as disposições constantes do artigo 19.°, n.º 8, do artigo 25.°, n.º 2 e do artigo 179.° , n.º 2 do Estatuto do Medicamento - na redação conferida pelo artigo 4.° da Lei n.º 62/2011 -, do artigo 23.º-A, n.º 1 e n.º 2 do Estatuto do Medicamento aditado pela Lei n.º 62/2011 -, bem como o artigo 8.°, n.º 1,2,3 e 4 do mesmo diploma, forem entendidas como contendo uma proibição absoluta de que o INFARMED e o MEE/DGAE tomem conhecimento, no quadro de procedimento de concessão de AIM e de aprovação de PVP, da existência de violação de patente e CCP por parte do medicamento objeto desse procedimento, ou o obriguem a deferir os respetivos requerimentos de concessão de AIM e de aprovação de PVP para um tal medicamento, tais disposições serão materialmente inconstitucionais por violação, nomeadamente, dos artigos 17°, 18°, 62° nº 1 e 266° da Constituição da República Portuguesa, consagradores dos direitos/liberdade fundamentais de criação cultural e de propriedade privada, concebidos como alicerces constitucionais dos direitos fundamentais de propriedade industrial e por falta de uma proteção mínima adequada de um direito fundamental devida pela Administração Publica, com violação nomeadamente do artigo 18.° da Constituição. Deverá, assim, este Venerando o Tribunal ad quem recusar a aplicação dessas normas, com um tal entendimento, com fundamento na sua inconstitucionalidade, por violação, nomeadamente, dos artigos 17.°, 18.°,42°, 62.° e 266.° da Constituição da República Portuguesa. Tais normas são ainda inconstitucionais por consagrarem um desvio legislativo não só quanto à reserva material da jurisdição administrativa constitucionalmente consagrada e ao princípio da proteção jurisdicional efetiva, mas também ao próprio princípio do Estado de Direito, por violação do princípio da proteção da confiança e da segurança jurídicas dos cidadãos e do princípio da proibição do arbítrio. A norma do artigo 9.° , n.º 1 da Lei n.º 62/2011 é, também, inconstitucional pois que, ao atribuir natureza interpretativa às normas da mesma Lei, procura o objetivo de lhes atribuir efeito retroativo, com vista a atingir situações criadas ao abrigo de leis pré-existentes, como é o caso do ato de concessão de AIM aqui em crise. Tal desiderato não pode, neste caso, ser atingido sem violação da Constituição, que, no seu artigo 18.°, n.º 3, proíbe a atribuição de efeito retroativo a normas restritivas de direitos, liberdades e garantias. Tal norma é também inconstitucional por violação do princípio da separação de poderes e do Estado de Direito, uma vez que a sua verdadeira intenção é a de interferir na decisão de ações em curso, forçando os Juízes concretamente encarregados de decidir essas causas a decidir tais casos no sentido pretendido pelo Governo e pela Assembleia da República e à revelia de uma jurisprudência quase pacífica que se tinha formado em tomo desta questão. Se o Tribunal a quo tivesse corretamente identificado a questão dos autos, teria concluído que até o requisito do ''fumus boni juris", constante do artigo 120° (1) a) do CPTA, se encontra preenchido; as normas da Lei nº 62/2011 , não só pelo seu alcance, mas também por serem inconstitucionais, são insuscetíveis de inviabilizar o mérito da ação principal, pelo que não podem obstar à verificação do fumus non malus juris, constante do artigo 120° (1) b) do CPTA, nestes autos e fundamentar a decisão de revogação da providência cautelar decretada. Com vista a uma "melhor aplicação do direito" - e não tendo sido colocados em causa os demais requisitos dados como preenchidos à data do decretamento das medidas cautelares requeridas pela ora Recorrente - deve este Venerando Tribunal considerar verificada a existência de fumus boni juris por aplicação de normativos que não os que constam da Lei n.º 62/2011 , uma vez que não têm qualquer relevância no litígio que nos ocupa. A douta decisão recorrida, ao revogar a providência cautelar decretada nos autos, nos termos em que o fez, não aplicou, como devia ter feito, os dispositivos dos artigos 17° , 18° , 62° e 266° da Constituição e dos artigos 133° e 135° do CPA e fez uma errada aplicação aos autos dos artigos 4° , 5° , 8.° e 9.° da Lei nº 62/2011 , violando as normas dos artigos 120° n° 1 b) e 124° do CPTA. Termos em que deve o presente recurso ser admitido e julgado procedente, devendo, assim (i) considerar-se que a Lei n.º 62/2011 não tem aplicabilidade ao caso vertente e, subsidiariam ente, (ii) considerar que a Lei n.º 62/2011 , quando interpretada e aplicada nos termos em que fez o Tribunal a quo, é inconstitucional e, consequentemente ser revogada a douta decisão recorrida e substituída por outra que mantenha a medida cautelar decretada, assim se fazendo JUSTIÇA. Contra-alegou o INFARMED, concluindo nos termos seguintes: 1ª. O presente recurso não preenche os pressupostos previstos no artigo 150.°/1 do CPTA porquanto, a questão levantada pela Recorrente no presente recurso em nada se relaciona com questões que "apenas tenham utilidade no âmbito de um processo cautelar. 2ª. Na verdade, com o presente recurso, a Recorrente apenas pretende antecipar a decisão de mérito que terá lugar no âmbito do processo principal de forma a continuar a beneficiar desde do efeito suspensivo operado pela não revogação da presente providência cautelar. 3ª. No entanto, se assim não se entender, e conforme tem defendido este Venerando Supremo Tribunal, se o que a Recorrente pretende é a declaração de inconstitucionalidade de determinadas normas da Lei 62/2011 , então deve efetuar um recurso autónomo para o Tribunal Constitucional. 4ª. Nos termos do artigo 120.º/1/b) do CPTA, para além do requisito do periculum in mora, que se consubstancia no receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da existência de prejuízos de difícil reparação, para que uma providência cautelar conservatória seja decretada é preciso que se verifique o requisito do fumus boni iuris, na sua vertente do fumus non malus iuris. 5ª. Sendo que, o que se encontra em causa nos autos é definir se o INFARMED está obrigado a verificar quaisquer direitos de propriedade industrial aquando da atribuição de AIM e se este é um ato suscetível de lesar a esfera jurídica da Requerente. 6ª. Com a entrada em vigor da Lei 62/2011 , torna-se evidente a manifesta improcedência da pretensão de fundo da Recorrente, motivo pelo qual, nos termos do artigo 124.°/1 do CPTA, deve ser revogada a providência cautelar que deferiu o pedido de suspensão de AIM de medicamentos genéricos com a substância ativa Dorzolamida. 7ª. Acresce que, nos termos do artigo 9.° /1 da Lei 62/2011 , foi conferida à nova redação dada aos artigos 19.°, 25.° e 179.° do Estatuto do Medicamento, natureza interpretativa. 8ª. Ao atribuir natureza interpretativa aos supra mencionados artigos do Estatuto do Medicamento, o legislador esclareceu, de forma inequívoca, que não só o procedimento de autorização de introdução no mercado de medicamentos apenas visa apreciar a qualidade, segurança e eficácia do medicamento, como também que nunca pretendeu conferir ao INFARMED competências em matéria de propriedade industrial, até porque tal se mostraria incompatível com as atribuições deste Instituto. 9ª. Resulta expresso que, na apreciação dos pedidos de AIM, o INFARMED não tem competência para indeferir pedidos de concessão de AIMs com fundamento em direitos de propriedade industrial, e por consequência, também não tem competência para apreciar a eventual existência daqueles direitos 10ª. Os direitos de propriedade industrial não configurarem um direito fundamental, e muito menos um direito fundamental de natureza análoga aos direitos liberdades e garantias, para efeitos do artigo 133.° do CPA . 11ª. Ainda que se entenda que os direitos de propriedade industrial gozam da aplicação do artigo 62° da CRP, a verdade é que, sempre seria ilegítimo por esta via impedir atos de futura comercialização, porque o conteúdo da patente consiste no exclusivo temporário de comercialização e não inclui nenhum poder de vedar procedimentos preparatórios de futura entrada no mercado. 12ª. No âmbito do procedimento de concessão de AIMs, o direito à patente nunca pode ser considerado como um direito absoluto, uma vez que há outros direitos e interesses a acautelar naquele procedimento administrativo, como é o caso de garantir a qualidade, a segurança e a eficácia dos medicamentos. 13ª. Desta forma, os artigos 25.°/2 e 179.° do Estatuto do Medicamento, na redação dada pela Lei 62/2011 não são inconstitucionais, antes pelo contrário, já que não impedem o exclusivo de comercialização que consubstancia o conteúdo da patente do medicamento de referência, e revelam-se um meio idóneo para prevenir situações de impedimento de comercialização de medicamentos genéricos em cenários de caducidade da patente do medicamento de referência. 14ª. Por outro lado, também a retroatividade da Lei 62/2011 conferida pela referida norma interpretativa, não é inconstitucional na medida em que: i) não é violadora da tutela da confiança; ii) não lesa qualquer faculdade do titular de direitos de propriedade industrial; iii) amplia o direito fundamental à proteção da saúde; e iv) satisfaz interesses públicos objeto de expressa proteção constitucional. 15ª. Para o decretamento de uma providência não é suficiente que os tribunais avaliem apenas a verificação, ou não, dos requisitos do fumus bani iuris e do periculum in mora, é necessário também que os tribunais verifiquem o requisito da ponderação de interesses previsto no artigo 120.°/2 do CPTA. 16ª. Sendo que, nos termos do artigo 124.° do CPTA, o decisor para além de verificar se as novas circunstâncias alteram a avaliação inicialmente feitas relativamente aos requisitos do fumus bani iuris e do periculum in mora, tem também de averiguar se as novas circunstâncias alteram a análise a fazer em sede de ponderação de interesse. 17ª. Nestes termos, se se verificasse que in casu a avaliação do requisito do fumus non malus iuris se mantinha igual à feita inicialmente - o que apenas se concede por mera cautela de patrocínio -, então deveria também ter averiguado se a entrada em vigor da Lei 62/2011 alterava a avaliação feita inicialmente ao requisito da ponderação de interesses previsto no artigo 120.° /2 do CPTA. 18ª. A entrada em vigor da Lei 62/2011 , surgiu na sequência da assinatura do Memorando de Entendimento sobre as Condicionalidades de Política Económica firmado pelo Governo Português com o FMI, a CE e o BCE, pelo que, é evidente o interesse público consubstanciado na redução dos custos administrativos com a aquisição de medicamentos, de forma a garantir a sustentabilidade do SNS. 19ª. Por outro lado, e tendo presente a diminuição do poder de compra dos cidadãos, em função da crise que o país e a Europa atravessam, é também evidente o interesse público na defesa do acesso da população aos medicamentos com o mesmo efeito terapêutico e a mesma qualidade a um menor preço. 20ª. Assim, considerando que a entrada em vigor da Lei 62/2011 , teve como ratio legis a resolução destes conflitos judiciais que obstam a que haja uma diminuição da despesa pública em relação à compra de medicamentos, e que tem dificultado o acesso a medicamentos mais baratos pela população, é evidente que esta circunstância altera o juízo que o TCA Sul efetuou aquando do decretamento da presente providência, motivo pelo qual, a mesma deve ser agora revogada nos termos do artigo 124.° do CPTA. Nestes termos, Deve o recurso ser julgado improcedente e mantida a decisão recorrida. Também contra-alegou o interessado B……., concluindo: 1ª) Não obstante a alegação da Recorrente se fundar, entre outros argumentos, nas recentes decisões deste STA não pode a ora Recorrida deixar de discordar com o entendimento sufragado na alegação de recurso e nos acórdãos invocados por o mesma se revelar, no seu entender, ilegal, injusta e até mesmo inconstitucional; 2ª) Em face do teor do artigo 143.º do CPTA e da jurisprudência deste STA, deve concluir-se, sem dificuldade e até por imposição lógica devido à natureza urgente e perfunctória da tutela cautelar, que todas as decisões cautelares, positivas ou negativas, incluindo, portanto, os indeferimentos Iiminares, não podem ficar beliscadas pela mera interposição de recurso. Daí a regra ser a do efeito meramente devolutivo (artigo 143.º, 2 do CPTA); 3ª) Pelo que, dúvidas não restam de que, ao contrário do sustentado pela Recorrente, ao presente recurso deve ser atribuído efeito meramente devolutivo; 4ª) Atenta a excepcionalidade do recurso de revista, este só pode ser admitido nos estritos limites do artigo 150º do CPTA, ou seja, em matérias de assinalável relevância e complexidade ou em matérias com especial relevo jurídico ou social; 5ª) É manifesto que as questões suscitadas pela Recorrente não satisfazem, por si só, qualquer dos requisitos exigidos pelo artigo 150º do CPTA; 6ª) Não se vislumbra qualquer necessidade de intervenção deste Venerando STA a propósito de questões jurídicas que, pela primeira vez desde há vários anos, reúnem o consenso dos vários tribunais de primeira e segunda instância, que as têm vindo a apreciar; 7ª) Na verdade, têm sido absolutamente pacíficas e unânimes as decisões proferidas pelos tribunais de primeira instância e pelo TCA do Sul após a entrada em vigor da Lei nº 62/2011 ; 8ª) O presente recurso resume-se a uma questão de natural e compreensível inconformismo da Recorrente com a decisão recorrida, e com a jurisprudência maioritária, e não com uma especial questão de Direito que caiba a este Venerando Supremo Tribunal Administrativo conhecer em sede de revista; 9ª) Independentemente de as questões em causa poderem revestir alguma complexidade - o que em mera hipótese se pondera, atenta a total clareza da Lei nº 62/2011 - e relevância jurídica e prática, o certo é que em rigor as duas questões jurídicas delimitadas na Alegação de Recorrente referem-se à legalidade dos actos administrativos cuja eficácia a Recorrente pretende ver suspensa, respeitando, assim, a um dos requisitos de concessão da providência cautelar, o fumus boni iuris (artigo 120º, nº 1, alíneas a) e b) segunda parte do CPTA), ou seja, a questões a discutir em sede da acção principal; 10ª) Acresce que, a Recorrente limitou-se a invocar, sem qualquer fundamentação substancial, que caso se entendesse que as normas da Lei nº 62/2011 tornam ilegal a recusa de concessão de AIM com fundamento na violação de DIP de terceiros, tais normas seriam, com tal interpretação, inconstitucionais, por introduzirem limitações retroactivas ao alegado direito fundamental da Requerente, aqui Recorrida, violando os artigos 17º e 18º da Constituição; 11ª) Ou seja, as questões de inconstitucionalidade suscitadas pela Recorrente na sua alegação de recurso para fundamentar a sua não aplicação ao caso concreto foram formuladas de forma vaga e não concretizada, sem apresentar as razões de facto e de direito do seu discurso jurídico fundamentador, não satisfazendo os requisitos decorrentes das normas que conformam o ónus de alegação processual, em especial, as constantes dos artigos 467º , nº 1 al. d) e 264º , nº 1 do CPC e, ainda, 78º, nº 2, al. g) do CPTA; 12ª) Sobre a admissibilidade do recurso para o STA em providências cautelares onde se discutia a verificação dos requisitos legais do artigo 120º quanto a pedidos de suspensão de eficácia de AIM relativos a medicamentos genéricos, este Venerando Supremo Tribunal Administrativo entendeu que não envolvem Na realização de operações lógico-jurídicas de particular complexidade, antes se reconduzindo a uma apreciação casuística, que se reporta a decisão proferida no âmbito de uma providência cautelar (…)" ; 13ª) Estando em causa uma providência cautelar, e não podendo as questões suscitadas pela Recorrente ser conhecidas nesta sede com a profundidade necessária, atento o juízo sumário decorrente da natureza dos autos, tem que entender-se, como entendeu este Venerando STA nos acórdãos citados, que as questões em causa não podem ser objecto de recurso de revista, atenta a excepcionalidade deste; 14ª) Tanto mais que, as questões de inconstitucionalidade da Lei nº 62/2011 podem e devem ser objecto de discussão e análise na acção principal, não sendo questões especificas da providência cautelar; 15ª) Sendo certo que, a questão da alegada inconstitucionalidade da Lei nº 62/2011 pode fundamentar, de per se, o presente recurso, pois como se sabe, existe um especial recurso para esse efeito no ordenamento jurídico português, a saber, o recurso para o Tribunal Constitucional. 16ª) Quanto à procedência do recurso e, concretamente, no que respeita à relevância da alegada inconstitucionalidade da Lei nº 62/2011 em sede de apreciação do requisito fumus non malus (al. b), 2ª parte do nº 1 do artigo 120º do CPTA, note-se que, em sede de acção principal, a Recorrente apenas suscitou tal questão de forma totalmente vaga e genérica em requerimento datado de 12.01.2012 sobre os efeitos da Lei nº 62/2011 na acção principal; 17ª) A Recorrente limitou-se a invocar, sem qualquer fundamentação substancial, que caso se entendesse que as normas da Lei nº 62/2011 tornam ilegal a recusa de concessão de AIM com fundamento na violação de direitos de propriedade industrial de terceiros, tais normas seriam, com tal interpretação, inconstitucionais por introduzirem limitações retroactivas ao alegado direito fundamental da Requerente, aqui Recorrente, violando os artigos 17º e 18º da Constituição (v. p. 15 do requerimento de 12.01.2012); 18ª) Ou seja, as questões de inconstitucionalidade foram formuladas de forma vaga e não concretizada, sem apresentar as razões de facto e de direito do seu discurso jurídico fundamentador, não satisfazendo os requisitos decorrentes das normas que conformam o ónus de alegação processual, em especial, as constantes dos artigos 467º , nº 1 al. d) e 264º , nº 1 do CPC e 78º, nº 2, al. g) do CPTA, omitindo, assim, o dever de alegação dos factos jurídicos; 19ª) "O fumus boni iuris" tem de dar-se como verificado sempre que a falta de fundamento da pretensão subjacente à providência não seja manifesta (ostensiva, notória), evidentemente, à luz de uma apreciação meramente perfunctória. Para este efeito a aparência de uma acção viável é suficiente"; 20ª) Do mesmo modo, e a contrariu sensu, o requisito deve ter-se por não verificado, se, de uma apreciação igualmente meramente perfunctória, resultar manifesta, para o julgador, a inviabilidade da acção principal; 21ª) Para efeitos de apreciação da verificação do requisito do fumus non malus vertido na al. b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA não pode deixar de conhecer-se, ainda que de forma perfunctória, sobre todas as questões suscitadas pelas partes; Assim, não basta, para efeitos de verificação de tal requisito, que o requerente da providência cautelar suscite uma qualquer questão de inconstitucionalidade (quiçá conhecendo de antemão a sua total improcedência), sem que seja apreciada pelo juiz cautelar a manifesta ou não manifesta procedência de tal questão; 22ª) O entendimento contrário significaria transformar a decisão cautelar numa decisão meramente formal sobre a aparência do direito do requerente, em violação do princípio da justiça material inerente ao direito à tutela jurisdicional efectiva constitucionalmente consagrado nos artigos 20º e 268º, nº 4 da Constituição; 23ª) Na análise da aparência do direito do requerente da providência, não pode o juiz cautelar deixar de partir do pressuposto de que as normas legais aplicáveis são constitucionais, atendendo aos postulados da interpretação conforme à Constituição e da presunção de constitucionalidade das normas legais; 24ª) Ao omitir tal análise e juízo decisório sobre as questões de inconstitucionalidade suscitadas (ainda que de forma vaga e genérica, como referido supra), o tribunal recorrido violou, assim, claramente, os princípios consagrados nos artigos 8º (obediência à lei) e 9º (interpretação da lei) do Código Civil bem como o princípio da interpretação conforme à Constituição dos quais resulta que só em último caso é que deve ser decretada a inconstitucionalidade das normas legais; 25ª) O princípio da interpretação conforme a Constituição impõe ainda outro postulado aparentado, mas não idêntico, com o princípio da "presunção de validade das leis", a saber, o postulado de "presunção de constitucionalidade" das normas provenientes do poder legislativo, fundado na afirmação de que a constitucionalidade da norma é a regra e a declaração de inconstitucionalidade a excepção; 26ª) Pelo que, em sede cautelar, havendo norma expressa da qual resulta manifesta a inexistência do direito invocado pelo requerente da providência, só em casos muito excepcionais, de flagrante inconstitucionalidade de tal norma, é que poderá o juiz cautelar concluir pela inconstitucionalidade daquelas normas legais e, consequente, que não é manifesta a procedência da acção principal; 27ª) Analisar-se-ão nesta sede, em qualquer caso, as questões de inconstitucionalidade suscitadas pela Requerente da providência, sendo certo que a evidente improcedência de tais questões resulta de uma análise simples, destituída de complexos raciocínios lógico-juridicos, sobre a natureza, conteúdo e extensão do direito decorrente da patente tal como configurado no ordenamento jurídico português e os poderes legislativos de compatibilização de tal direito - partindo da sua natureza de direito, liberdade e garantia invocada pela aqui Recorrida - com os demais direitos constitucionalmente garantidos. 28ª) As questões a discutir nesta sede são, assim: Saber se o direito decorrente da patente (mesmo admitindo que se trata de direito análogo aos direitos liberdade e garantias), confere ao seu titular, atendendo à sua natureza, conteúdo e extensão, o direito a impedir a emissão de actos administrativos como os actos de concessão de AIM, PVP e comparticipação relativos a medicamentos genéricos e se, assim, pode ser gerador de invalidade dos referidos actos administrativos; Os poderes legislativos de compatibilização de tal direito - partindo da sua natureza de direito, liberdade e garantia invocada pela aqui Recorrente - com os demais direitos constitucionalmente garantidos; 29ª) O direito de exclusivo decorrente da patente não inclui a faculdade de impedir a prática dos actos administrativos em causa nos autos, tal como resulta, com toda a clareza, do disposto nos artigos 101º, n.º 2 e 102.º, al. c) do CPI e do artigo 8º do Estatuto do Medicamento; 30ª) A protecção conferida pela patente no ordenamento jurídico português é idêntica àquela que é conferida os demais Estados Membros da União Europeia; 31ª) A tese da Recorrente não tem o mínimo suporte legal nas normas conformadoras do seu direito decorrente de patente (artigos 101º, n.º 2 e 102.º, al. c) do CPI e do artigo 8º do Estatuto do Medicamento): A Recorrente teria que alegar e demonstrar, não a inconstitucionalidade da Lei nº 62/2011 , mas sim a inconstitucionalidade das normas citadas, o que não está, obviamente, em discussão e seria, em qualquer caso, no entender da ora Recorrida, um absurdo; 32ª) Acresce que, toda a tese da Recorrente sobre a alegada inconstitucionalidade cai pela base quando se olha para a questão na perspectiva da compatibilização e harmonia dos direitos constitucionais, pois mesmo admitindo-se que os direitos decorrentes da patente sejam direitos análogos aos direitos, liberdades e garantias, tais direitos (i) não são, obviamente, direitos absolutos e podem ser limitados (cfr. artigo 18.º, n.º 2 da CRP) (ii) constituem, eles próprios, restrições a um outro direito fundamental - o direito à livre iniciativa económica privada (artigo 61.º da CRP); 33ª) O legislador ponderou justa e proporcionalmente entre o inequívoco direito constitucional de livre iniciativa económica das empresas que pretendem comercializar medicamentos genéricos (direito cujo exercício depende, naturalmente, de prévia autorização administrativa) e o alegado direito constitucional decorrente da patente da Recorrente, como resulta das referidas normas dos artigos 101º e 102º do CPI e 8º do Estatuto do Medicamento; 34ª) Pretender alargar o âmbito de um direito verdadeiramente excepcional, como é o direito decorrente da patente, à possibilidade de impedir a obtenção de AIMs para os medicamentos genéricos, significaria comprimir, de forma totalmente desproporcional, os direitos fundamentais previstos quer no já mencionado artigo 61º, quer o direito à saúde previsto no artigo 64º da C.R.P. igualmente tutelado pelo ordenamento comunitário - que garante o acesso de todos os cidadãos, independentemente da sua condição económica, aos cuidados da medicina preventiva, curativa e de reabilitação e socialização dos custos dos cuidados médicos e medicamentosos (cfr. parecer do Prof. Paulo Otero, adiante junto, páginas 19 a 24); 35ª) Não pode deixar de concluir-se que, mesmo num juízo perfunctório próprio do juízo cautelar, é manifesta a improcedência das questões inconstitucionalidade da Lei nº 62/2011 suscitadas pela Requerente de forma absolutamente forçada e apenas com o intuito de protelar a introdução dos medicamentos da Recorrida no mercado, estendendo, assim, artificialmente, o período de validade da sua patente; 36ª) Entender o contrário, como pretende a Recorrente, e não aplicar a Lei nº 62/2011 , significa violar o princípio da separação de poderes, pois as normas em causa constituem norma imperativa à qual devem obediência as entidades administrativas, mas também os tribunais aos quais se dirige igualmente o comando nela contido, sendo certo que este douto tribunal se encontra a ele vinculado nestes autos em concreto e para a decisão que tem que proferir; 37ª) A violação de normas comunitárias gera igualmente, inconstitucionalidade da lei interna por violação do artigo 8º, nº4 da Constituição, segundo o qual "As disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições, no exercício das respectivas competências, são aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático"; 38ª) Desaplicar a Lei nº 62/2011 na acção principal com fundamento na sua inconstitucionalidade com os argumentos sustentados pela Recorrente significa necessariamente violar o artigo 8º, nº 4 da Constituição, por violação das disposições comunitárias vigentes em matéria de medicamentos e pela violação do dever que impende sobre os Estados-Membros, incluindo sobre o poder judiciário, de tudo fazerem para coordenar as suas políticas e acções nesta matéria, com as políticas harmonizadas instituídas pela União Europeia; 39ª) Não pode senão concluir-se que as normas da Lei n.º 62/2011 não restringem, obviamente, o direito decorrente da patente tal como o mesmo se encontra configurado no ordenamento jurídico português (porquanto não restringe qualquer das faculdades nele contida) e em especial na Constituição, como um todo, sendo a respectiva solução a única solução consentânea com uma correcta ponderação e convivência entre os diversos direitos fundamentais envolvidos e com o princípio, também constitucionalmente consagrado, da separação de poderes; 40ª) Sendo certo que, ao invocar a alegada desaplicação da Lei nº 62/2011 com fundamento na sua inconstitucionalidade para afastar a verificação do fumus non malus, o acórdão recorrido violou o artigo 8º, nº 4 da Constituição, por violação das disposições comunitárias vigentes em matéria de medicamentos e pela violação manifesta e grosseira do dever que impende sobre os Estados-Membros, incluindo sobre o poder judiciário, de tudo fazerem para coordenar as suas políticas e acções nesta matéria, com as políticas harmonizadas instituídas pela União Europeia; 41ª) Em suma, e por todo o exposto, o acórdão recorrido não fez correcta interpretação e aplicação do disposto na segunda parte da al. b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA; NESTES TERMOS, Deve o presente recurso ser rejeitado por não se verificarem os pressupostos da sua admissibilidade previstos no artigo 150º do CPTA; Assim não se entendendo deve ser atribuído efeito meramente devolutivo ao presente recurso; Deve o recurso ser julgado improcedente, mantendo-se o acórdão recorrido e confirmando-se, assim, a sentença do TAC de Lisboa que revogou a providência cautelar de suspensão de eficácia da AIM do medicamento genérico Timolol+Dorzolamida B….. (5mg/ml e 20 mg/ml colírio). Só assim se decidindo será cumprido o Direito e feita Justiça! O Ex.mo Procurador Geral Adjunto, neste supremo Tribunal, foi notificado da interposição do recurso, nos termos e para os efeitos do art. 146º, 1, do CPTA teve vista dos autos. Sem vistos dada a sua natureza urgente, foi o processo submetido à conferência. Fundamentação Matéria de facto A matéria de facto é a constante da sentença recorrida, a qual se dá por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 713º, n.º 6 do Cód. Proc. Civil. Matéria de Direito Efeito do recurso A recorrente pretende que seja atribuído efeito suspensivo ao recurso – requerimento de fls. 1923 – mas sem razão. Nos termos do art. 143º, 2, do CPTA os recursos das decisões “respeitantes à adopção de providências cautelares” têm efeito meramente devolutivo. O melhor entendimento deste preceito é o de que o mesmo se reporta quaisquer decisões respeitantes à adopção de providências cautelares, quer as mesmas sejam deferidas, quer sejam indeferidas –cfr. AROSO DE ALMEIDA e CARLOS CADILHA, CPTA anotado, anotação ao artigo 143º do CPTA e, entre muitos outros, o acórdão deste STA de 13-9-2012, proc. 0732/12. Assim, o recurso de revista interposto para este Supremo Tribunal tem efeito meramente devolutivo. 2.2. Objecto do recurso O acórdão recorrido proferido pelo TCA manteve a decisão da 1ª instância” que revogou a sentença do mesmo Tribunal, de 19 de Janeiro de 2011, que decretou a suspensão de eficácia dos actos de AIM dos medicamentos (…) e abster-se de emitiu o PVP requerido pela contra-interessada relativamente a esses mesmos produtos, enquanto a patente Europeia n.º 509752 estiver em vigor”. Justificou a sua posição fazendo uso do disposto no art. 713º , n.º 5 do CPC e remetendo para a fundamentação de vários acórdão que juntou. Em suma atendeu ao facto de ter sido publicada a Lei 62/2011 , que criou um regime de composição de litígios emergentes direitos de propriedade industrial quando estejam em causa medicamentos de referência e medicamentos genéricos, procedendo à 5ª alteração ao Decreto - Lei n.º 176/2006, de 30 de Agosto. “Interpretando a referida Lei n.º 62/2011 à luz da jurisprudência expendida por este TCAS nos processos 5196, de 22 de Março de 2012 e 8729/12, de 5 de Julho de 2012, que em casos muito similares decidiu julgar improcedentes os recursos interpostos pelas titulares das patentes, fazendo uso do disposto no art. 713º ,n.º 5 do Código de Processo civil …”. No presente recurso a recorrente pretende, em suma, que se considere a Lei 62/2011 inaplicável ao presente caso e, subsidiariamente, se considere a Lei 62/2011 quando interpretada e aplicada nos termos em que o fez o Tribunal “a quo” inconstitucional. São pois estas as questões a apreciar. Saber se a lei 62/2011 é aplicável ao presente e, caso o seja, se a mesma é inconstitucional. Questões que relevam – deve dizer-se – para aferir um dos pressupostos de uma providência cautelar conservatória: “fumus boni juris”. 2.2.3 Apreciação das questões suscitadas . As questões suscitadas nos presentes autos não são novas. No processo n.º 1121/12/12 desta subsecção, foram as mesmas apreciadas nos termos seguintes: “ (…) Como sublinhou – e bem – o Ex.mo Procurador Geral Adjunto – este Supremo Tribunal em recursos de revista de diversas providências cautelares apreciou idêntica questão, considerando, que não era evidente a improcedência da pretensão dos requerentes. No entanto, em acórdão deste mesmo Supremo Tribunal, de 09.01.2013, no processo n.º 771/12, em formação ampliada, nos termos do artigo 148.º do CPTA, foi julgado recurso, em acção principal em que o problema foi decidido. Este Supremo Tribunal denegou acolhimento a toda a fundamentação dos aí recorrentes, em que as questões colocadas eram de índole similar às que se apresentam no presente recurso. Observou, entre o mais: ‒ «diferentemente do que pretendem as recorrentes, tais direitos [eventuais direitos de propriedade industrial] não têm que ser considerados no âmbito do procedimento tendente à decisão sobre pedido de AIM de medicamento genérico»; que a «promoção e protecção da propriedade industrial estão, pois, fora das atribuições do INFARMED»; ‒ «tal como ao INPI não cabe “regular e supervisionar os sectores dos medicamentos”, da competência do INFARMED (art. 3/1 EM), a este último não cabe promover e proteger a propriedade industrial»; ‒ «ao titular da patente apenas assiste o direito de impedir o início da comercialização do medicamento, enquanto a sua patente não caducar. Mas já não pode impedir terceiros de iniciar o procedimento tendente à obtenção de AIM nem impedir que a mesma seja concedida ou que seja fixado PVP do medicamento em causa»; ‒ «a eventual existência de patente, em favor de terceiro, legalmente impeditiva da comercialização do medicamento autorizado, que o titular da AIM se propusesse iniciar, originaria um dissídio, que o titular dessa AIM e o terceiro eventualmente dirimiriam no foro próprio, sem interferência do INFARMED»; ‒ «de acordo com um princípio de especialidade de competências, cabe ao INPI a protecção e promoção da propriedade intelectual, cabendo ao INFARMED o controlo da qualidade, eficácia e segurança dos medicamentos. Daí que esta entidade, no processo tendente à concessão da impugnadas AIM’s, não tivesse de considerar a existência de direitos de propriedade industrial, designadamente os invocados pelas ora recorrentes»; ‒ «a AIM, sendo pressuposto jurídico essencial para a entrada do medicamento no mercado, não consubstancia um acto de comercialização desse mesmo medicamento, não se traduzindo, por isso, em qualquer violação do exclusivo conferido pela patente. Nem dele resulta – acrescente-se, agora – a obrigação, para o respectivo titular, de iniciar tal comercialização»; ‒ «a improcedência da alegação das recorrentes, quanto à pretendida invalidade dos impugnados actos de AIM estende-se à parte em que nela se defende a ilegalidade a ilegalidade do acto de fixação de PVP dos medicamentos em causa. Desde logo, vale para este acto o essencial do que antes se a firmou quanto à AIM. Pois que também nenhumas dúvidas existem de que tal acto, atento o seu tipo legal, sentido e alcance, nada tem a ver com a defesa de direitos de propriedade industrial titulados por patente. Veja-se, a este propósito, o então vigente DL 65/2007 , de 14.3, maxime os seus arts. 2, al. b), 4, 5 e 6, bem como a Port. 312-A/2010, de 11.6. Depois, porque, como notou o acórdão recorrido, a condenação da DGAE a abster-se de fixar tais PVP’s decorreu, exclusivamente da invalidação das AIM’s, não podendo vingar na ausência dela. Após o referido acórdão este STA entendeu que se impunha alterar a jurisprudência até então seguida. No acórdão da 2ª Subsecção, proferido no processo 1122/12, depois de expor o entendimento do acórdão do STA proferido em formação alargada, concluiu: “(…) Do exposto resulta claro, em nosso entender, que, mesmo na ausência da Lei 62/2011 , de 12.12, deveria ser julgada improcedente a acção proposta pelas ora recorrentes. E, com a publicação e vigência desse diploma, em que directamente se baseou o acórdão recorrido, mais clara e indiscutível se tornou, a nosso ver, essa improcedência. Com efeito, a Lei 62/2011 veio, para além do mais, modificar o já referenciado DL 176/2006 , de 30.8, de modo a definir que a AIM de um medicamento é um acto que não pode nem deve considerar quaisquer “direitos de propriedade industrial” (cfr. arts. 4 e 5, enquanto redactores dos actuais arts. 25 , nº 2, 179, nº 2 e 23-A, do DL 176/2006 ). E, ex vi do art. 9, nº 1 da mesma Lei 62/2011 , foi atribuída «natureza interpretativa» à sobredita definição. Ora, “A lei interpretativa integra-se na lei interpretada” ( art. 13° , n.º 1, do Código Civil ). Sendo assim, é presentemente indiscutível a improcedência da alegação das recorrentes de que são inválidas as impugnadas AIM’s, por desconsideração do seu direito de propriedade industrial. Pois o INFARMED, ao emitir a AIM sem considerar a patente invocada nos autos, agiu secundum legem – como já resultava das suas atribuições e agora se confirma pela interpretação autêntica, que a Lei n.º 62/2011 deu às normas então aplicáveis. E, do que antes já expendemos, resulta que uma tal solução não fere quaisquer princípios ou normas constitucionais. As recorrentes alegam, ainda, que o indicado art. 9° , n.º 1, da Lei n.º 62/2011 , é inconstitucional por conferir retroactividade a normas que restringiriam direitos, liberdades e garantias (art. 18°, n.º 3, da CRP). Mas, sem razão. Antes de mais, importa reter que a “natureza interpretativa” das leges novae trazidas pela Lei n.º 62/2011 , relacionada com a desconsideração de patentes na emissão de AIM's, é insusceptível de controvérsia. É que tal índole interpretativa, para além de afirmada expressis verbis pelo legislador, corresponde à efectividade das coisas, pois que, sobre esse assunto, havia dúvidas manifestadas em duas correntes jurisprudenciais opostas. Sendo assim, aquela “natureza interpretativa” prevista no art. 9, n.º 1, da Lei ° 62/2011, de 12/12, é real, em vez de furtivamente acobertar uma intenção inovadora e uma simultânea, e dissimulada, cláusula de retroactividade. Por outro lado, as leis interpretativas, embora tendam a vigorar ex ante, não são retroactivas proprio sensu, porque se limitam a fixar um regime já aplicável no passado. Por isso mesmo, a proibição constitucional de que se atribua retroactividade a leis restritivas de direitos liberdades e garantias (art. 18°, n.° 3) só abrange as leis inovadoras, como este STA já teve a oportunidade de dizer. Quanto às leis deveras interpretativas, a sua retroactividade imprópria está sujeita aos limites previstos no art. 13° , n.° 1, do Código Civil : a salvaguarda dos “efeitos já produzidos pelo cumprimento da obrigação, por sentença passada em julgado, por transacção, ainda que não homologada, ou por actos de análoga natureza”». Todas essas hipóteses traduzem situações juridicamente estabilizadas, que nada têm a ver com o caso discutido na acção a que respeitam os autos, em que estava em causa aferir da legalidade da AIM, por falta de ponderação da patente. Ora, o que a lei interpretativa indirectamente nos diz é que o INFARMED andou bem ao desconsiderar a patente, pois era assim que a legislação a convocar para a emissão dos impugnados actos devia ser interpretada ab initio. O que, como vimos, implica a improcedência da acção proposta, como decidiu o acórdão recorrido. Portanto, a inconstitucionalidade que as recorrentes atribuem ao art. 9º , n.º 1, da Lei n.º 62/2011 não tem razão de ser. Inseria-se seguramente nas prerrogativas do legislador emitir uma lei interpretativa em matéria controversa. E a emissão de tal lei não fere qualquer direito das recorrentes em sede de propriedade industrial. Pois, seja ou não de reconhecer natureza de direito fundamental ao direito delas à patente, a lei interpretativa, precisamente por sê-lo, não restringiu o direito de propriedade industrial, limitando-se a esclarecer que a consideração e a defesa dele não podem ocorrer no procedimento administrativo de AIM, mas alhures, onde o direito é, aliás, susceptível de uma tutela jurisdicional efectiva, como antes já se viu. Assim sendo, temos que, mesmo antes do surgimento da Lei n.º 62/2011 , já deveria entender-se que os pressupostos das AIM's não integravam a consideração de eventuais direitos de propriedade industrial – ideia essa que imediatamente ressaltava das atribuições do INFARMED e era corroborada por outras normas vigentes nesse domínio. Mas, com a Lei n.º 62/2011 , dada a interpretação autêntica que ela fez do regime pretérito, tudo isso se tornou mais claro, afastando quaisquer dúvidas, que pudessem persistir». Nestas circunstâncias, verifica-se que a análise jurídica realizada no acórdão recorrido tem completo conforto e é reforçada com a prolação do sobredito acórdão deste Supremo Tribunal, tirado, como se disse, não apenas em sede de recurso de providência cautelar, mas em sede de apreciação de acção principal e em julgamento ampliado. Neste quadro, afigura-se que é manifesta a falta de fumo de bom direito, pelo que não há lugar a revogar o acórdão recorrido. (…) ”. Concordamos com este entendimento que é totalmente transponível para o presente caso, pelo que se impõe negar provimento ao recurso. Decisão Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam atribuir ao recurso efeito meramente devolutivo; negar provimento ao presente recurso e manter o acórdão recorrido. Custas da revista pela recorrente. Lisboa, 14 de Fevereiro de 2013. – António Bento São Pedro (relator) – António Políbio Ferreira Henriques – Américo Joaquim Pires Esteves.