IVFUNDAMENTOS DE DIREITO
Como é consabido, em matéria de deslocação e retenção internacional ilícita de crianças rege a Convenção sobre os Aspetos Civis do Rapto Internacional de Crianças, concluída na Haia em 25 de outubro de 1980 (doravante Convenção de Haia)[1] –[2].
À luz do seu preâmbulo e do seu art. 1º, a Convenção de Haia é um instrumento de cooperação judiciária internacional que tem um duplo objectivo[3].
Por um lado, assegurar o regresso imediato das crianças ilicitamente transferidas para qualquer Estado Contratante ou nele retidas indevidamente, visando proteger aquelas contra a separação (ilícita) de um dos seus pais, assim como contra a desinserção do ambiente e da cultura em que estava habituada a viver.
Por outro, fazer respeitar de modo efetivo nos outros Estados Contratantes os direitos de custódia e de visita existentes num Estado Contratante. O direito de custódia reporta-se, nos termos da al. a) do seu art. 5º, à responsabilidade pelos cuidados devidos à criança, incluindo o direito de decidir sobre o lugar da sua residência. Já quanto ao direito de visita, releva fundamentalmente o direito de visita transfronteiriço que, de acordo com a al. b) desse mesmo normativo, inclui a faculdade de levar a criança para um país diferente do da sua residência habitual por um período limitado de tempo.
A Convenção de Haia aplica-se a qualquer criança (com idade inferior a 16 anos – cfr. art. 4º) com residência habitual num Estado Contratante, imediatamente antes da violação do direito de custódia ou de visita.
Daí que, quando ocorra uma deslocação ou retenção ilícita, a autoridade do Estado Contratante onde a criança se encontre deve, por via de regra, ordenar o seu regresso ao Estado Contratante onde a mesma tenha a sua residência habitual. Prevê-se, todavia, a possibilidade de a autoridade do Estado requerido poder proferir uma decisão de retenção da criança em alguma das situações tipicamente previstas nesse instrumento normativo de direito internacional convencional.
Postas tais considerações, revertendo ao caso sub judicio, verifica-se que as crianças AA e BB, em julho de 2021, foram deslocadas da Suíça (onde tinham a sua residência habitual) para Portugal com o seu progenitor, sem que depois este tenha regressado aquele país, sendo que, em consonância com a materialidade apurada, não podia o mesmo alterar o domicílio legal dos menores, não tendo outrossim obtido o consentimento da progenitora para essa deslocação e retenção.
Ora, de acordo com o disposto no art. 3 da Convenção, “[a] deslocação ou a retenção de uma criança é considerada ilícita quando:
- a)Tenha sido efetivada em violação de um direito de custódia atribuído a uma pessoa ou a uma instituição ou a qualquer outro organismo, individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criança tenha a sua residência habitual imediatamente antes da sua transferência ou da sua retenção; e
- b)Este direito estiver a ser exercido de maneira efetiva, individualmente ou em conjunto, no momento da transferência ou da retenção, ou o devesse estar se tais acontecimentos não tivessem ocorrido”.
Como assim, perante a factualidade vertida nos pontos factuais nºs 15 e 17, não se colocam fundadas dúvidas de que, in casu, estamos perante ilícita deslocação e retenção das crianças nos termos do transcrito inciso.
Importa então verificar se existe fundamento para a recusa do regresso dos menores que tenha acolhimento na Convenção de Haia, sendo certo que, ao invés do que a apelante advoga, para esse efeito os tribunais portugueses são dotados da necessária competência internacional que lhes é conferida, v.g., pelos seus arts. 7º, 8º, 10º, 11º, 12º e 13º.
Como se assinalou, esse instrumento normativo tem como objetivo o restabelecimento, o mais rapidamente possível, da situação anterior à subtração internacional da criança. Por essa razão as situações em que o Estado requerido pode recusar o regresso da criança assumam um cariz marcadamente excecional, as quais se mostram tipicamente previstas nos seus arts. 12º, 13º e 20º, isto é, o Estado requerido somente não é obrigado a ordenar o regresso imediato da criança se:
- -tiver decorrido um período superior a um ano entre a data da deslocação e a data do início do processo, provando-se a integração da criança no seu ambiente atual (art. 12º);
- -a parte que pede o regresso da criança não tem o direito de guarda ou consentiu na deslocação (art. 13º, al. a));
- -existir um grave risco de a criança, no seu regresso, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica ou ficar, de qualquer modo, numa situação intolerável (art. 13º, al. b));
- -se houver oposição ao regresso, proveniente da criança dotada de um certo grau de maturidade (art. 13º, § 2);
- -o regresso imediato da criança não for consentâneo com os princípios fundamentais do Estado requerido relativos à proteção dos direitos humanos e das liberdades fundamentais (art. 20º).
Dentre as mencionadas situações legitimadoras de recusa o decisor de 1ª instância considerou que o quadro fáctico apurado permite o preenchimento das previsões normativas da alínea b) e do § 2º do citado art. 13º.
A apelante rebela-se contra esse sentido decisório argumentando, fundamentalmente, não se poder concluir pela verificação das situações contempladas nesses preceitos, sendo que, para tanto, o juiz a quo deveria “ter pedido uma perícia psicológica ao INML ...” a fim de melhor aferir o estado psicológico das crianças, sustentando ainda que não deveriam ter sido valoradas, como foram, as declarações prestadas pelo AA, já que “não compete a uma criança de 11 anos saber o que é melhor para ela”.
Que dizer?
Registe-se, desde logo, que a recorrente não impugnou validamente (mormente por inobservância dos ónus adrede estabelecidos no art. 640º do Cód. Processo Civil) a matéria de facto que o tribunal de 1ª instância considerou provada, o que significa pois que o substrato factual a atender para apreciação da sua pretensão recursória é aquele que foi fixado no ato decisório sob censura.
Refira-se, de qualquer modo, que a progenitora, em tempo oportuno, não se manifestou desfavoravelmente em relação aos relatórios psicológicos dos menores que foram juntos aos autos. Acresce que o presente processo assume natureza urgente (cfr., v.g., art. 11º da Convenção - onde se estabelece que “as autoridades judiciais ou administrativas dos Estados Contratantes deverão adotar procedimentos de urgência com vista ao regresso da criança”, estatuindo-se no seu § 2º que o procedimento deve, por via de regra, culminar numa decisão “no prazo de seis semanas a contar da data participação”) o que dificilmente se compadece com a realização de exames médico-legais a levar a cabo pelo Instituto Nacional de Medicina Legal (que, como a praxis forense o vem demonstrando, demoram na sua elaboração vários meses), sendo certo que essa urgência tem sido, precisamente, uma das razões apontadas para a rejeição de meios de prova que não sejam condição da prolação da decisão, mesmo no casos de indeferimento do regresso[4].
De igual modo, no concernente à afirmada maturidade do menor AA (que presentemente conta 11 anos de idade), haverá que ter em consideração que o mesmo, aquando da sua audição em tribunal, foi acompanhado por técnica da Segurança Social – como, aliás, consta da ata da diligência realizada em 17 de dezembro de 2021 -, sendo que o juiz de 1ª instância deixou razoavelmente vincados os motivos que o conduziram a firmar a conclusão de que “o AA revela assinalável maturidade, com plena consciência do litígio dos pais, litígio que procurou evitar ao evitar contactos com a mãe que sabia não aceitar a sua vontade”.
Isto posto, vejamos então se se mostra objetivamente justificada a decisão de recusa determinada na sentença recorrida, o que implica apurar se, para os efeitos do disposto na citada al. b) do art. 13º, existe no caso “um risco grave de as crianças, no seu regresso, ficarem sujeitas a perigos de ordem física ou psíquica, ou, de qualquer outro modo, a ficarem numa situação intolerável”.
O transcrito segmento normativo é composto por um conjunto de conceitos indeterminados, conceitos esses que qualificam valorativamente uma conduta ou estado de coisas, sem determinar, em termos de propriedades descritivas, quais as condições da sua aplicação, permitindo as mais diversas vertentes interpretativas.
Como, a propósito deste tipo de conceitos, tem sido sublinhado pela doutrina pátria[5] à sua interpretação importa sobretudo uma valoração e assunção de critérios axiológicos e a ponderação de princípios, o que implica um papel proactivo dos juízes, tendo sempre por base as convenções interpretativas vigentes, bem como os valores da sociedade.
Sob esse enfoque, na densificação dos mencionados conceitos indeterminados, deve ser atribuída uma especial primazia – como critério de decisão - ao superior interesse da criança, como, aliás, impõe o art. 3º da Convenção sobre os Direitos da Criança[6] e vem sendo recorrentemente enfatizado pela doutrina e jurisprudência[7].
Com efeito, se é certo que a Convenção de Haia teve por fim proteger a criança no plano internacional dos efeitos prejudiciais resultantes de uma mudança de domicílio ou de uma retenção ilícita e estabelecer formas que garantam o seu regresso imediato ao estado da residência habitual, bem como assegurar a proteção dos direitos de visita, não é menos certo que foram razões inerentes à salvaguarda dos superiores interesses das crianças que estiveram na base do estabelecimento das exceções à aplicação do regime de recondução das mesmas para o país onde se encontravam antes da atuação ilegítima, isto é, foram essas razões que estiveram na base da previsão do seu artigo 13.º, em particular, da alínea b) do mesmo.
A Convenção de Haia tem, pois, como propósito fundamental a proteção da criança, de tal forma que se tudo indicar que o seu regresso não vai de encontro ao seu superior interesse, essa medida não deve ser determinada.
Neste conspecto, no preenchimento valorativo deste último conceito, haverá que ter em linha de conta que a criança tem dois interesses principais: manter os seus laços com a sua família, a menos que se prove que esses laços são indesejáveis, e ver assegurado o seu desenvolvimento num ambiente sadio. Os interesses da criança, numa perspetiva de desenvolvimento pessoal, dependem de uma multiplicidade de circunstâncias individuais, em especial a sua idade e grau de maturidade, a presença ou ausência dos seus pais, o ambiente em que vive e as suas experiências pessoais.
A essa luz – como bem sublinha CLARA SOTTOMAYOR[8]- os conceitos indeterminados utilizados na al. b) do art. 13º devem ser compreendidos atendendo especialmente «à relação afetiva da criança com a pessoa de referência que cuida de si no dia-a-dia e da opinião da própria criança, a qual pode ser relevante em qualquer idade, desde que expressa de forma inequívoca».
Nessas circunstâncias o conceito de perigo a que se alude nesse normativo deve ser aferido não só pelos danos que possam ser causados à criança pelas novas condições de vida encontradas junto do progenitor cujo direito foi violado, mas também pelos danos criados à estabilidade da vida da criança por uma nova alteração das condições de vida atuais desta, ou seja, pelas consequências provocadas pela separação da sua pessoa de referência. Consequentemente, o regresso deve, em princípio, ser ordenado se o titular do direito de custódia violado for apto a acolher a criança e estiver seriamente interessado no exercício da custódia. Isto, mesmo que tal implique uma separação relativamente ao outro progenitor, que causará normalmente alguma perturbação à criança. Mas o regresso já deve ser recusado caso essa separação seja claramente mais prejudicial à criança que a permanência com o progenitor que a deslocou ou reteve ilicitamente.
Aqui chegados importa agora considerar os enunciados fácticos que lograram demonstração de molde a dilucidar se se verifica (ou não) a previsão normativa da al. b) do artigo 13.º da Convenção de Haia ou qualquer outra situação de risco que justifique a retenção dos menores.
Ora, a esse respeito, mostra-se assente a seguinte factualidade:
Os progenitores do AA (nascido a .../.../2010) e do BB (nascido a .../.../2014) são casados entre si desde 22 de março de 2012, encontrando-se em curso o seu processo de divórcio em tribunal suíço instaurado a 15 de julho de 2021;
Desde, pelo menos, 28 de fevereiro de 2017 que os progenitores não partilham cama, mesa e habitação;
Por decisão do Tribunal Civil de Veveyse, na Suíça, proferida a 4 de dezembro de 2017, a fixação da residência das crianças foi atribuída ao progenitor, residindo de forma permanente as crianças apenas com o progenitor em território suíço, tendo a progenitora, desde então, direito de visita, apenas meio dia por semana no máximo, porquanto foi a progenitora acusada pelo crime de maus-tratos e negligência ao filho menor BB;
Por decisão de 7 de janeiro de 2019, o direito de visitas da progenitora foi alargado para dois meios dias por semana;
Por decisão do Juiz de Polícia de ... a 17 de Outubro de 2019 foi a progenitora considerada culpada por lesões corporais simples no filho menor BB e violação do dever de assistência ou de educação por negligência;
Por decisão de 14 de dezembro de 2019 a Justiça de Paz de Veveyse fixou o direito de visitas da progenitora aos filhos à razão de um fim de semana sobre dois de sexta-feira às 18h00 ao domingo às 18h00;
Por decisão de 06 de Abril de 2021 foi autorizado ao progenitor alterar a sua residência e a dos filhos para ..., mantendo o direito de visitas da mãe tal como já havia sido estabelecido;
No mês de julho de 2021, sem consentimento da progenitora e do Tribunal suíço, o progenitor dos menores viajou e domiciliou-se com os filhos na Rua ..., ..., ... ..., Amarante, na casa dos seus pais, onde ainda vivem;
O progenitor justifica ter-se deslocado com os filhos definitivamente para Portugal, por ter perdido emprego na Suíça, sendo que «passava muito tempo em terapeutas e tribunais», em virtude da instabilidade causada pela progenitora, o que conduziu à perda de trabalho;
Desde 03 de agosto de 2021, data em que esteve presente numa consulta psicologia no Centro Clínico “...” que o menor AA beneficia de acompanhamento psicológico, quinzenal, com o objetivo de “colmatar défices percecionados na avaliação, adotando um plano de intervenção para estimular os diferentes níveis, que visem o desenvolvimento de competências ao nível comportamental, emocional e social”;
O menor AA, perante psicóloga, verbalizou que pretende ficar a viver em Portugal, com o irmão, com o pai e com a família, apresentando “momentos de choro e bastante tristeza assim que recorda os momentos vividos com a mãe”;
Da avaliação concluiu a psicóloga que segundo a perceção do menor “tem uma dinâmica familiar disfuncional e instável. Quando avaliados os fatores emocionais, evidenciou expressões comportamentais indicadores de insegurança. Tais comportamentos podem ser indicadores de conflitos internos e sentimentos reprimidos pelo AA”;
Desde 03 de agosto de 2021, data em que esteve presente numa consulta psicologia no Centro Clínico “...” que o menor BB beneficia de acompanhamento psicológico, quinzenal, com o objetivo de “colmatar défices percecionados na avaliação, adotando um plano de intervenção para estimular os diferentes níveis, que visem o desenvolvimento de competências ao nível comportamental, emocional e social”;
Da avaliação concluiu a psicóloga que segundo a perceção do menor “na avaliação comportamental e emocional, foi possível percecionar o evitamento de memórias e pensamentos relacionados com a figura materna, causando-lhe mal-estar e irritabilidade. Tem apresentado reações de humor irritável quando da exposição a estímulos internos que simbolizam os acontecimentos vividos na Suíça, com a figura materna. (…) apresentou alguma agitação motora como também um estado de negação da figura materna”;
Os menores falam fluentemente a língua portuguesa;
O AA está a frequentar o 5º ano de escolaridade na Escola Secundária ..., apresentando-se como aluno assíduo e pontual, com comportamento calmo e educado, revelando interesse pelas atividades escolares, participativo nas aulas e integrado no recreio;
Não são observáveis sinais de negligência ou falhas na prestação dos cuidados básicos à criança pelo progenitor;
O menor BB está a frequentar o 2º ano de escolaridade na Escola Primária ...;
Os menores habitam com o progenitor em casa própria dos avós paternos, tipologia T6, onde partilham um quarto, devidamente equipado, em duas casas independentes entre si;
O agregado familiar onde se encontram inseridos os menores é constituído pelo progenitor, os avós paternos, bisavó paterna, a companheira do pai e dos dois filhos menores da mesma;
O BB e o AA partilham o quarto, tendo um bom relacionamento com a companheira do pai, bem como com os filhos da mesma;
As crianças, como transmitido pelo AA na diligência perante o Tribunal, encaram a mudança para Portugal como muito positiva, sendo que o primeiro reiterou o que já constava do relatório de fls. 66, no sentido de que «a mãe é má, não brinca»;
O progenitor é Técnico de Qualidade na área da Construção Civil encontra-se desempregado e beneficia do apoio e ajuda financeira dos pais, ambos reformados e de uma irmã, arquiteta;
A progenitora está desempregada e encontra-se a estudar;
Ouvido em diligência judicial no passado dia 17.12.2021, o AA expressou a sua vontade de ficar a viver em Portugal, com o pai, o irmão e os avós paternos, mencionando que o irmão BB manifesta a mesma vontade.
Perante o descrito tecido fáctico vejamos, então, se o mesmo permite afirmar a ocorrência, in concreto, de um risco grave de as crianças, com o seu regresso à Suíça, ficarem sujeitas a perigos de ordem física ou psíquica ou de se criar para elas uma situação intolerável, sendo certo que, como noutro passo já se referiu, essa gravidade tem, num juízo avaliativo, que ser aferida em função do seu próprio interesse.
Tal superior interesse da criança impedirá assim, ou deverá impedir, a imposição do regresso do menor ao país de origem, quando isso determine a existência ou potencialidade de risco para o mesmo, quer em termos da sua integridade física, quer em termos da sua integridade psíquica.
Ora o quadro factual acima elencado preenche, salvo o devido respeito por entendimento diferente, a fattispecie do referido regime excecional.
Analisando.
Os menores, que contam presentemente oito (o BB) e onze (o AA) anos de idade, encontram-se a viver em Portugal desde julho de 2021.
Desde o seu regresso que se encontram a viver com o seu progenitor em casa própria dos avós paternos, de tipologia T6, onde partilham um quarto, devidamente equiparado, em duas casas independentes entre si.
Tanto quanto a materialidade provada demonstra, os menores (que falam fluentemente a língua portuguesa) fizeram uma fácil adaptação à escola que frequentam, revelando interesse pelas atividades escolares.
Os menores mantêm um bom relacionamento com todos os membros do seu atual agregado familiar (composto pelo progenitor, avós paternos, bisavó paterna, companheira do pai e dos dois filhos menores da mesma), encarando ambos como muito positiva a sua mudança para Portugal.
Por outro lado, a figura paterna tem constituindo desde, pelo menos, finais de 2017 a referência securizante dos menores, com quem vêm residindo desde então de forma permanente.
Esse circunstancialismo fáctico evidencia que o ambiente de estabilidade emocional e psicológica que os menores disfrutam em Portugal, e que se revela fundamental para o seu desenvolvimento harmonioso, iria ser colocado em causa com o seu regresso imediato à Suíça.
Primeiro porque iria “forçá-los” a cortar com os laços que os prendem ao seu progenitor – sua figura de referência - e com o seu agregado familiar, bem como com o meio social e educativo onde se encontram perfeitamente inseridos.
Depois porque teriam de passar a residir com a sua progenitora (que presentemente está desempregada e encontra-se a estudar), a qual, até ao momento, não tem revelado capacidade para assegurar o processo educacional e o desenvolvimento sadio dos seus filhos, tanto assim que, em 17 de outubro de 2019, por decisão do Juiz de Polícia de ..., na Suíça, “foi considerada culpada por lesões corporais simples no filho menor BB e violação do dever de assistência ou de educação por negligência”.
Nesse contexto, determinar o regresso dos menores à Suíça passaria por submetê-los à convivência com a sua progenitora de quem – como a materialidade provada evidencia – não têm propriamente uma imagem positiva, separando-os do seu progenitor que de há vários anos a esta parte tem a sua “guarda” exclusiva constituindo a sua figura afetiva de referência, sendo certo que, como a experiência da vida e os dados da psicologia demonstram[9], uma criança sofrerá danos graves no seu desenvolvimento psicológico, físico e mental, com o afastamento da pessoa que é a sua figura de referência, isto porque é muito mais traumatizante para a criança uma rutura com o progenitor com quem tem vivido e com quem construiu uma relação mais forte, do que a redução do contacto com o outro progenitor.
Neste conspecto – na esteira do entendimento sufragado por CLARA SOTTO MAYOR[10]- não será, aliás, despiciendo salientar que não se pode equiparar, para efeitos de intervenção do direito internacional, a violação do direito-dever de guarda à violação do direito-dever de visita[11], “no sentido de que se o que se pretende defender são os interesses da criança, a subtração da criança ao progenitor guardião, com quem a criança reside habitualmente e que cuida dela no dia-a-dia, vai ser uma perturbação maior e vai ter consequências mais gravosas na vida da criança do que uma violação do regime de visitas. Um regime de visitas implica uma relação diferente do progenitor com a criança, acabando por ser sempre uma relação mais pobre e não se pode comparar com a relação que é estabelecida entre a criança e a sua pessoa de referência”.
Não se pretende com o exposto defender que é legítimo a um dos progenitores, por decisão unilateral, levar os filhos para um país diferente daquele onde tinham a sua residência habitual, nem muito menos justificar a ação ilícita desses mesmos progenitores. Todavia, perante o sucedido, o que então importa salvaguardar é, como se referiu, o superior interesse dos filhos, procurando encontrar aquela que, sob o ponto de vista desse interesse, é a melhor solução para o seu bem-estar e desenvolvimento harmonioso.
Aqui chegados sem dúvida que sendo o interesse das crianças, que surge como referência decisiva em todos os processos relativos ao exercício de responsabilidades parentais, também aqui ele há-de assumir esse preponderante papel que nos impele a não determinar o regresso dos menores à Suíça, por se considerar – tal como foi afirmado de forma sustentada na decisão recorrida - preenchida a previsão do artigo 13.º, al. b) da Convenção de Haia, evitando, assim, as consequências nefastas de uma nova desintegração, sendo que os mesmos se encontram integrados em ambiente securizante caracterizado pela estabilidade emocional e psicológica e que seguramente será o melhor para o seu desenvolvimento harmonioso.
Haverá ainda que relevar a vontade que o AA expressamente manifestou, de maneira livre, consciente e esclarecida, no sentido de se opor ao seu regresso, ficando bem patente que se sente melhor com o pai e que quer permanecer junto deste, sendo que o substrato factual apurado (cfr., designadamente, factos nºs 24, 25, 26, 27, 30, 31, 32 e 33) inequivocamente demonstra e revela a sua plena integração no ambiente em que atualmente vive, o que igualmente permite o preenchimento da fattispecie do 2º § do art. 13º.
Destarte, improcedem as conclusões formuladas pela recorrente e, com elas, o respetivo recurso.
