IIFundamentação
1. De facto
Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos:
- 1)As parcelas expropriadas são a destacar do prédio sito no …, Freguesia …, Concelho de Matosinhos, descrito na Conservatória do Registo Predial de Matosinhos sob o n.º 00617/040100 e inscrito na matriz predial rústica sob o artigo n.º 188, com a área global de 4009 m2.
- 2)A Declaração de Utilidade Pública, para expropriação e posse administrativa, foi conferida pelo Despacho n.º 13.192/2008 que a Senhora Secretária dos Transportes proferiu em 23/04/2008, publicado no DR n.º 91, Série II, de 12/05/2008.
- 3)A expropriação destina-se à execução da Ligação Rodoviária da Plataforma Logística de Leixões - Pólo I - … - à Portaria Principal.
- 4)A propriedade do prédio referido em 1) está inscrito, sem determinação de parte ou direito, a favor dos expropriados pela inscrição correspondente à AP 26 de 2000/01/04 sendo a causa da aquisição a “Dissolução da Comunhão Conjugal e Sucessão”.
- 5)Anteriormente o prédio referido em 1) esteve inscrito a favor de G…, casado com H…, pela inscrição G.1, correspondente à Ap. 6 de 28/01/49, tendo sido transmitida a I…, casado em comunhão geral com J… por sucessão deferida em inventário.
- 6)O referido prédio confrontava a norte com K…, do sul com herdeiros de L… e M…, a nascente com N… e O… e do poente com caminho.
- 7)À data da vistoria ad perpetuam rei memoriam a confrontação a sul era com o caminho paralelo à V.I.L.P.
- 8)O caminho referido em 5 tem cerca de 3,00 m de largura, é em terra batida e não tem qualquer infra-estrutura.
- 9)O caminho referido em 6 é em terra batida e não tem qualquer infra-estrutura.
- 10)A cerca de 50 metros do prédio situa-se a R. do Lavadouro, pavimentada com cubos de granito e dotada de redes de abastecimento de água, de saneamento com ligação a ETAR, rede de distribuição de energia eléctrica e rede telefónica, situando-se esta duas infra-estruturas a 20 m do prédio.
- 11)O prédio era contíguo com outro prédio dos mesmos expropriados (parcela 179) que permitia a ligação através deste à R. do Lavadouro.
- 12)A parcela 81 tem a área de 1.962 m2, apresenta uma configuração irregular e topografia praticamente plana.
- 13)A referida parcela é constituída por terreno agrícola que à data da vistoria ad perpetuam rei memoriam não era cultivado há cerca de 6 anos.
- 14)De acordo com o PDM em vigor no Município de Matosinhos, 1520 m2 da parcela 81 insere-se em “Área Verde de Parque e Cortina de Protecção Ambiental” sobreposta em "Zona de Salvaguarda Estricta/Reserva Ecológica Nacional" inserindo-se os restantes 442 m2 em "Zona Não Urbanizável".
- 15)Na parcela expropriada 81 existem as seguintes benfeitorias:
- -um muro de vedação, no limite norte da parcela, constituído por pedras sobrepostas com cerca de 70 m de comprimento e 0,50m de espessura, com a altura de 0, 50 m em cerca de 35 m de comprimento e nos restantes 35 metros a altura de 2 m.
- -um muro de vedação no limite com o caminho a poente constituído por pedras sobrepostas com cerca de 30 m de comprimento, 0,50m de espessura e 1,50 m de altura.
- -uma mina com três canais formando um Y, com cerca de 50 m de comprimento, construída em pedra com cerca de 2,00 m de altura e cerca de 1,00m de largura.
- 16)A parcela 82 tem a área de 1813m2, configuração irregular e inclinação de cerca de 15% descendente de poente para nascente.
- 17)À data da vistoria encontrava-se ocupada com eucaliptos e mato com uma densidade média de 4 árvores por metro quadrado com DAP médio de 15cm.
- 18)De acordo com o PDM em vigor no Município de Matosinhos, 965 m2 da parcela 82 insere-se em “Área Verde de Parque e Cortina de Protecção Ambiental” inserindo-se os restantes 848 m2 em "Zona Não Urbanizável".
- 19)A parcela 82 tem as seguintes benfeitorias:
- -um muro em metade do limite poente constituído por pedras sobrepostas com cerca de 25m de comprimento, com 0,50m de espessura e com a altura média de 1,00m.
- -um braço da mina referida em 15 com cerca de 20m de comprimento construído em pedra com a altura de cerca de 2,00m e largura de 1,00m.
- 20)A parcela fica situada a cerca de 400 m do edifício da B…, a cerca de 2000m dos armazéns do P… e a cerca de 200 m de um núcleo habitacional de moradias unifamiliares.
- 21)Da expropriação resulta uma parcela sobrante com a área de 234m2 e configuração trapezoidal.
- 22)O prédio fica situado sob o corredor sul de acesso dos aviões ao aeroporto …, muito perto da V.I.L.P.L. e a cerca de 2 km da Q....
- 23)Na zona em que o prédio está inserido tem-se assistido à abertura de novos eixos rodoviários e à fixação de novas unidades de interesse económico, situando-se o mesmos a 3 km do centro de Matosinhos, a 2 km do Porto de Leixões, a 1,5 km da S… e a 3 km do aeroporto ….
- 24)Nos 300 metros envolventes às parcelas expropriadas existem moradias de rés-do-chão e rés-do-chão e andar, isoladas, geminadas ou em banda, dispersas de construção tradicional e ainda zona de armazenagem a céu aberto.
2. De direito
O actual Código das Expropriações (doravante designado CE), aprovado pelo D.L. n.º 168/99, de 18 de Setembro (aplicável ao caso em apreço atenta a data da publicação da respectiva DUP), dispõe no art.º 25.º:
“1- Para efeitos do cálculo da indemnização por expropriação, o solo classifica-se em:
- a)Solo apto para a construção;
- b)Solo para outros fins.
2- Considera-se solo apto para a construção:
- a)O que dispõe de acesso rodoviário e de rede de abastecimento de água, de energia eléctrica e de saneamento, como características adequadas para servir as edificações nele existentes ou a construir;
- b)O que apenas dispõe de parte das infra-estruturas referidas na alínea anterior, mas se integra em núcleo urbano existente;
- c)O que está destinado, de acordo com instrumento de gestão territorial, a adquirir as características descritas na alínea a);
- d)O que, não estando abrangido pelo disposto nas alíneas anteriores, possui, todavia, alvará de loteamento ou licença de construção em vigor no momento da declaração de utilidade pública, desde que o processo respectivo se tenha iniciado antes da data da notificação a que se refere o n.º 5 do art. 10.º.
3- Considera-se solo para outros fins o que não se encontra em qualquer das situações previstas no número anterior.”
É inquestionável a importância da classificação dos solos para o cálculo da justa indemnização devida aos expropriados pela expropriação, tanto mais que os critérios variam em conformidade com essa classificação (cfr. art.ºs 25.º, 26.º e 27.º do CE).
Como temos vindo a repetir em vários acórdãos, ensina a melhor doutrina (cfr., por todos, o Prof. Fernando Alves Correia, em Manual de Direito do Urbanismo, vol. II, pág. 239) que «Para a obtenção do “valor real e corrente” do bem expropriado – o mesmo é dizer, para se alcançar a justa indemnização do artigo 62.º, n.º 2 da Constituição -, define o Código um conjunto de critérios referenciais, ou elementos ou factores de cálculo, os quais variam conforme o objecto da expropriação sejam eles solos – distinguindo, tal como o Código antecedente, entre solos aptos para a construção e solos para outros fins – ou edifícios ou construções (artigos 25.º a 28.º)».
E acrescenta: «Para a determinação das espécies de terrenos que integram a classe de solo apto para a construção (n.º 2 do artigo 25.º) não adoptou o legislador, na linha do Código de 1991 (n.º 2 do artigo 24.º), um critério abstracto de aptidão edificatória – já que, abstracta ou teoricamente, todo o solo, mesmo o de prédios rústicos, é passível de edificação -, mas antes um critério concreto de potencialidade edificativa. Na definição do solo apto para a construção, teve o legislador em conta, como não podia deixar de ser, elementos certos e objectivos, espelhados na sua dotação de acesso rodoviário e de rede de abastecimento de água, de energia eléctrica e de saneamento, com características adequadas para servir as edificações nele existentes ou a construir [artigo 25.º, n.º 2, alínea a)], na disposição pelo mesmo de parte das mencionadas infra-estruturas, mas estando integrado em núcleo urbano existente [artigo 25.º, n.º 2, alínea b)], na sua destinação, de acordo com instrumento de gestão territorial, a ser dotado das referidas infra-estruturas [artigo 25.º, n.º 2, alínea c)] ou na cobertura do mesmo por alvará de loteamento ou licença de construção em vigor no momento da declaração de utilidade pública, mesmo que não seja dotado das apontadas infra-estruturas, nem integrado em núcleo urbano existente, nem esteja destinado por um instrumento de gestão territorial a ser beneficiado com as citadas infra-estruturas, desde que o procedimento do licenciamento da construção se tenha iniciado antes da data da notificação da resolução de requerer a expropriação [artigo 25.º, n.º 2, alínea d)]» (cfr, pág. 240 da obra citada e também, do mesmo autor e nos mesmos termos, in “A Jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre Expropriações por Utilidade Pública e o Código das Expropriações de 1999”, na RLJ, ano 133, pág. 50).
Ao enumerar as infra-estruturas naquele art.º 25.º, o legislador mais não pretendeu do que definir critérios caracterizadores do solo e informadores da indemnização que, contudo, sempre teriam de ceder perante imposições legais.
O “jus aedificandi”, enquanto elemento da valorização do solo, não pode ser visto numa perspectiva abstracta, sendo necessário apurar se é autorizado pela lei, sobretudo numa época, como a presente, em que se privilegiam os conceitos de urbanismo, de protecção do ambiente, de salubridade e de acessibilidade, os quais necessitam de regulamentação legal.
E se esta não permite a construção, não pode afirmar-se que há potencialidade edificativa.
Como tal, também não pode ser considerada na indemnização a atribuir pela expropriação.
Seria uma falácia admitir a aptidão edificativa apenas para lograr efeitos indemnizatórios quando era sabido que a lei não permitia edificar.
Nem se extraia qualquer argumento favorável a essa indemnização do facto de o actual Código das Expropriações não conter norma idêntica à do n.º 5 do art.º 24.º do seu antecessor que equiparava, a solo para outros fins, o solo que por lei ou regulamento não pudesse ser utilizado para construção.
É que, como já se referiu, a potencialidade edificativa é efectiva e depende da possibilidade de a lei permitir o licenciamento de uma construção, sob pena de ser clandestina.
Por outro lado, a alínea d) do n.º 2 do referido art.º 25.º põe a tónica na legalidade das edificações (alvará de loteamento e licença de construção) para garantir um direito constituído na esfera do titular do acto administrativo, prescindindo, nesse caso, dos outros requisitos de clarificação, o que revela que foi propósito do legislador não valorar como apto para construção (com a consequente classificação residual para outros fins) o terreno que não possa ser licenciado ou loteado para implantação de um edifício.
A este propósito, o Tribunal Constitucional já afirmou que o “jus aedificandi” só deve ser considerado entre os valores de valorização quando a “potencialidade edificativa seja uma realidade, e não também quando seja uma simples possibilidade abstracta sem qualquer concretização nos planos municipais de ordenamento, num alvará de loteamento ou numa licença de construção” (cfr. acórdão n.º 172/2000).
Assim sendo, cremos não haver dúvidas de que a classificação do solo como apto para a construção, nos termos da alínea a) do n.º 1 do citado art.º 25.º, não é automática, ainda que se mostre verificado algum dos requisitos do seu n.º 2, devendo ceder sempre que a lei geral ou o PDM impeçam a sua utilização para aquele fim (cfr., neste sentido, o acórdão do STJ de 8/2/2011, proferido no processo n.º 153/04.9TBTMC.P1.S1, disponível em www.dgsi.pt e os nossos acórdãos de 24/5/2011 e de 12/11/2013, respectivamente, processos n.ºs 6654/06.7TBMAI.P1 e 471/08.7TBVLC.P1, que aqui estamos seguindo de perto, com transcrições de alguns excertos).
Entre os casos em que a lei impede a construção, constam as áreas da Reserva Agrícola Nacional (RAN) e da Reserva Ecológica Nacional (REN).
Esta, única que importa aqui considerar, “constitui uma estrutura biofísica básica e diversificada que, através do condicionamento à utilização de áreas com características ecológicas específicas, garante a protecção de ecossistemas e a permanência e intensificação dos processos biológicos indispensáveis ao enquadramento equilibrado das actividades humanas” (cfr. art.º 1.º do DL n.º 93/90, de 19/3, em vigor na data da DUP, sendo, por isso aqui aplicável, com as alterações sucessivas dadas pelos Decretos-lei n.ºs 316/90, de 13/10, 213/92, de 12/10, 79/95, de 20/4, 203/2002, de 1/10, e 180/2006, de 6/9, que regulam a integração de solos em zona de reserva ecológica nacional).
A inserção do terreno nessas áreas retira-lhe potencialidade edificativa, face ao disposto no art.º 4.º, n.º 1 do mencionado DL n.º 93/90 que proíbe as acções de iniciativa pública ou privada que se traduzam em operações de loteamento, obras de urbanização, construção de edifícios, obras hidráulicas, vias de comunicação, aterros, escavações e destruição do coberto vegetal, ou seja, quaisquer obras urbanísticas que destruam ou danifiquem o seu valor ecológico.
Por sua vez, o Regulamento do Plano Director Municipal de Matosinhos[3] prevê, no art.º 2.º da Base 1, que o território deste concelho é abrangido por três tipos de zonas com as seguintes designações: a) zona urbana e urbanizável; b) zona não urbanizável; c) zona de salvaguarda estrita.
A “Área Verde, de Parque e Cortina de Protecção Ambiental” insere-se na zona urbana e urbanizável, de acordo com o art.º 4.º da base 2 desse Regulamento.
As condições de construção em zona não urbanizável estão previstas no art.º 49.º da base 3 nos seguintes termos:
“1 – Em propriedades ou parcelas de terreno constituídas, é apenas permitida a construção de:
- a)Uma habitação unifamiliar, desde que a propriedade ou parcela em causa possua uma área mínima de 7500m2 e acesso a partir de caminho público;
- b)Instalações de apoio à actividade agrícola do prédio em que se localizam, desde que devidamente justificadas.
2 – Essas construções só poderão ser permitidas caso não afectem negativamente as áreas envolventes, quer do ponto de vista paisagístico, quer da sua utilização.”
Na zona de salvaguarda estrita estão incluídas as áreas da REN, estando vedada a construção ou a alteração de uso dos solos, com as excepções previstas na legislação específica aplicável (art.ºs 51.º e 53.º, base 4, do mesmo Regulamento).
O mecanismo da suspensão total ou parcial do PDM pode ser accionado quando se verifiquem circunstâncias excepcionais resultantes de alteração significativa das perspectivas de desenvolvimento económico-social incompatíveis com a concretização das opções estabelecidas no plano.
De acordo com o n.º 4 do art.º 93.º do DL n.º 380/99, de 22 de Setembro, alterado pelo DL n.º 310/2003, de 10 de Dezembro e republicado pelo DL n.º 316/2007, de 19 de Setembro, “a suspensão dos instrumentos de gestão territorial pode decorrer da verificação de circunstâncias excepcionais que se repercutam no ordenamento do território pondo em causa a prossecução de interesses públicos relevantes”.
O Plano Director Municipal de Matosinhos[4] foi parcialmente suspenso pelo Decreto Regulamentar n.º 20/2006, de 21 de Novembro[5], nas áreas destinadas aos dois pólos da Plataforma Logística Portuária de Leixões projectados para … e …/…. A Resolução do Conselho de Ministros n.º 166/2008, de 10 de Novembro, prorrogou, por um ano, a suspensão do PDM estabelecida naquele diploma.
A suspensão decretada no art.º 1.º abrangeu os art.ºs 25.º da base 2.4, 28.º da base 2.5, 32.º da base 2.7, 42.º da base 2.9 e 51.º da base 4.
Assim, no que concerne à área REN, incluída na zona de salvaguarda estrita, ficou suspensa a proibição de construção ou alteração de uso dos solos imposta pelo art.º 51.º do PDM, mas isso não implica que tenha deixado de vigorar a delimitação das áreas de reserva ecológica nacional ali desenhada[6].
De acordo com o PDM de Matosinhos, a área de 1520 m2 da parcela 81 insere-se em “Área Verde de Parque e Cortina de Protecção Ambiental”, sobreposta em “Zona de Salvaguarda Estrita – Reserva Ecológica Nacional”, inserindo-se os restantes 442 m2 em “Zona Não Urbanizável” (cfr. número 14 dos factos dados como provados supra). E 965 m2 da parcela 82 inserem-se em “Área Verde de Parque e Cortina de Protecção Ambiental”, inserindo-se os restantes 848 m2 em “Zona Não Urbanizável” (cfr. ponto 18 dos factos provados).
São conhecidas as divergências de entendimento, quer na doutrina, quer na jurisprudência, que levaram, quanto a esta, à prolação, pelo STJ, do acórdão uniformizador de jurisprudência n.º 6/2011, de 7/4/2011, publicado no DR, 1.ª série, n.º 95, de 17 de Maio de 2011, nos seguintes termos:
“Os terrenos integrados, seja em Reserva Agrícola Nacional (RAN), seja em Reserva Ecológica Nacional (REN), por força do regime legal a que estão sujeitos, não podem ser classificados como «solo apto para construção», nos termos do artigo 25.º, n.ºs 1, alínea a), e 2, do Código das Expropriações, aprovado pelo artigo 1.º da Lei n.º 168/99, de 18 de Setembro, ainda que preencham os requisitos previstos naquele n.º 2”.
No entanto, mesmo assim, servindo-se da janela deixada aberta pela fundamentação daquele douto aresto e porque só lhe é devida obediência na sua parte decisória, há quem sustente a aplicação do regime previsto no n.º 12 do art.º 26.º do CE, nessas situações.
Porém, o mesmo STJ já fechou essa janela, em acórdãos posteriores, afastando, mesmo nesses casos, a aplicação, por analogia, do disposto no n.º 12 do citado art.º 26.º, como se pode ver nos acórdãos de 10/5/2012 e de 29/11/2012, proferidos nos processos n.ºs 10600/05.7TBNTS.S1 e 11214/05.7TBMTS.P1.S1, respectivamente, ambos disponíveis em www.dgsi.pt/jstj.
No mesmo sentido também decidiu o Tribunal da Relação de Lisboa, no acórdão de 18/9/2012, processo n.º 5129/05.6TBVFX.L1, disponível em www.dgsi.pt/jtrl, e esta Relação, no acórdão de 22/1/2013, processo n.º 6449/06.8TBVNG.P1, disponível no mesmo sítio da internet, mas referente a este Tribunal, em cujo sumário se pode ler:
“I- O disposto no n.º 12 do art. 26° do CExpr. não é aplicável, por analogia, aos casos de expropriação de terrenos integrados na RAN ou na REN para implantação de vias rodoviárias, ainda que adquiridos pelo expropriado antes da sua integração em tais Reservas e mesmo que detenham, objectivamente, as características previstas na al. a) do n° 2 do art. 25° daquele Código.
II- O cálculo do valor do solo, em tais casos, ao abrigo do n° 12 daquele art. 26°, redundaria em violação do princípio da igualdade, na sua dimensão externa (e, por via disso, também do princípio da justa indemnização), pois o expropriado obteria uma indemnização superior ao preço que os outros proprietários com terrenos em iguais condições (integrados na RAN ou na REN depois de os terem adquirido) conseguiriam no mercado da compra e venda.”
E assim temos vindo a decidir, como consta, designadamente, do último acórdão proferido sobre esta matéria (de 12/11/2013, no processo n.º 471/08.7TBVLC.P1), onde se pode ler:
«… Na verdade, entendemos que qualquer terreno integrado na RAN ou na REN … não é susceptível de ser classificado como apto para construção e ser subsumível ao disposto no n.º 12 do art.º 26.º do CE, que reza assim: “Sendo necessário expropriar solos classificados como zona verde, de lazer ou para instalação de infra-estruturas e equipamentos públicos por plano municipal de ordenamento do território plenamente eficaz, cuja aquisição seja anterior à sua entrada em vigor, o valor de tais solos será calculado em função do valor médio das construções existentes ou que seja possível edificar nas parcelas situadas numa área envolvente cujo perímetro exterior se situe a 300 m do limite da parcela expropriada”.
Desde logo, porque não cabe na previsão desta norma. E também porque não é susceptível de interpretação analógica ou extensiva.
Nestes casos, a potencialidade edificativa não existe e a expropriação também não a faz nascer.
O proprietário do terreno integrado na RAN ou na REN não tem expectativa razoável de ver o terreno desafectado e destinado à construção.
Pela sua pertinência, transcrevemos aqui o que, a este propósito e da jurisprudência do Tribunal Constitucional, escreveu o Prof. Fernando Alves Correia no seu, já citado, “Manual de Direito do Urbanismo”, a págs. 314 e segs.:
“A norma do artigo 26.°, n.º 12, do CE foi objecto de fiscalização de constitucionalidade pelo Tribunal Constitucional, nos mencionados arestos, em diferentes dimensões normativas, pelo que não nos é possível considerar, nas linhas subsequentes, as especificidades de cada uma delas. Vamos, por isso, limitar-nos a adiantar três notas genéricas.
A primeira diz respeito à interpretação da norma do artigo 26.°, n.º 12, do CE. Continuamos a entender que ele abrange somente a expropriação em sentido clássico de solos classificados como zona verde, de lazer ou para instalação de infra-estruturas e equipamentos públicos por plano municipal de ordenamento do território plenamente eficaz, cuja aquisição seja anterior à sua entrada em vigor. Trata-se de solos cujo destino definido pelo plano municipal não é o da efectiva construção, dado que são reservados por este instrumento de planeamento territorial a zonas verdes e de lazer públicas e à instalação de infra-estruturas e equipamentos públicos, mas que, devido ao facto de terem uma aptidão ou uma vocação objectiva para a edificabilidade, resultante da verificação em relação a eles dos elementos constantes do n.° 2 do artigo 25.° do Código, não podem deixar de ser considerados como se fossem solos "aptos para a construção", sendo indemnizados com base num critério específico, que é o do "valor médio das construções existentes ou que seja possível edificar nas parcelas situadas numa área envolvente cujo perímetro exterior se situe a 300 m do limite da parcela expropriada". É esta uma solução imposta pela proibição das classificações dolosas de solos ou da manipulação das regras urbanísticas por parte dos planos municipais, a qual constituiu seguramente o objectivo daquela norma.
Pode dizer-se que a norma do n.º 12 do artigo 26.° do CE, relativa à expropriação em sentido clássico dos solos classificados como zona verde, de lazer ou para instalação de infra-estruturas e equipamentos públicos por plano municipal eficaz, é a outra face das expropriações do plano, que considerámos no Volume I deste Manual como devendo ser acompanhadas de indemnização, no caso de a sua compensação não ser possível por meio dos mecanismos de perequação, consistentes nas disposições dos planos que reservam terrenos particulares para a construção de equipamentos públicos (v.g., escolas, hospitais, instalações desportivas, etc.) ou de infra-estruturas urbanísticas (v.g., arruamentos), desde que tal reserva se prolongue por um período longo (que computámos em três ou cinco anos), e, bem assim, nas prescrições dos planos que destinam certas parcelas de terrenos a espaços verdes privados, desde que situados numa área com vocação edificatória.
Mas sendo as coisas assim, entendemos que a norma do n.º 12 do artigo 26.° do CE tem o seu âmbito circunscrito aos solos cuja classificação é o resultado da voluntas ordenadora dos planos municipais, isto é, àqueles cujo destino pode ser definido pelos planos municipais, em resultado da sua discricionaridade de planeamento, e não àqueles cujo regime particular de utilização é definido heteronomamente pelo legislador, constituindo limitações ou impedimentos às suas formas de aproveitamento, sendo obrigatoriamente assinalados nas plantas de condicionantes daqueles planos, como sucede com os solos incluídos na RAN e na REN [artigos 86.º, n.° 1, alínea c), 89.°, n.º 1, alínea c), e 92.°, n.º 1, alínea c), do RJIGT, 11.° e 14.°, n.º 16, do Decreto-Lei n.º 73/2009, de 31 de Março, e 11.°, n.ºs 14 e 15, do Decreto-Lei n.º 166/2008, de 22 de Agosto]. Ela não pode, por isso, ser usada, extensiva ou analogicamente, para atribuir aptidão construtiva a solos inseridos na RAN ou na REN. De facto, embora a delimitação de áreas da RAN e da REN possa decorrer em simultâneo com a formação de planos municipais de ordenamento do território, não são os órgãos dos municípios os competentes para incluir ou desafectar solos da RAN e da REN, mas sim órgãos do Estado, no primeiro caso a Direcção-Geral da Agricultura e do Desenvolvimento Rural, com homologação do membro do Governo responsável pela área do desenvolvimento rural (artigo 14.°, n.º 12 e 15, do Decreto-Lei n.º 73/2009), e, no segundo, a comissão de coordenação e desenvolvimento regional, com homologação do membro do Governo responsável pelas áreas do ambiente e do ordenamento do território (artigo 11.°, n.ºs 14 e 15, do Decreto-Lei n.º 166/2008).
À luz do exposto, e ressalvada a nossa discordância em relação à aplicação da norma do n.º 12 do artigo 26.° aos solos integrados na RAN e na REN - aplicação essa que não é da responsabilidade do Tribunal Constitucional, mas dos arestos prolatados pelas instâncias de que foi interposto recurso para este Tribunal -, subscrevemos inteiramente a doutrina que emana dos citados Acórdãos n.º 275/2004, 145/2005 e 597/2008, precisamente pelos fundamentos neles apontados, os quais vão de encontro ao nosso entendimento daquela norma. …”
A analogia não é possível, porquanto não se vislumbra a mesma razão nos dois casos.
Desde logo, a falta de aptidão edificativa não se verifica na classificação dada pelo art.º 26.º, n.º 12, do CE, pois que esses espaços estão integrados em áreas urbanizadas ou urbanizáveis, enquanto os terrenos integrados na RAN, como a sua especial aptidão é a agricultura, estão à partida excluídos da classificação “solo apto para construção” (cfr. neste sentido o Ac. da RC de 16/6/2009 na CJ, ano XXXIV, Tomo III, pág. 18 e acórdão desta Relação proferido no processo n.º 2343/06.0TJVNF-A.P1, em que interviemos como adjunto).
O mesmo sucede com os terrenos integrados na REN que, à partida, também estão excluídos dessa classificação, nos termos já referidos.
No mesmo sentido, ver Bernardo de Sousa Portal Madeira in “A Indemnização nas Expropriações Por Utilidade Pública”, 3.ª ed., pág. 70, onde expressamente diz que “um solo integrado na REN ou na RAN deve ser considerado solo para outros fins” e, ainda, Salvador da Costa in Código das Expropriações anotado, 2010, pág. 191).
E a interpretação extensiva também não é admissível.
É que, se o legislador de 1999, ao não reproduzir a norma do n.º 5 do art.º 24 do CE de 1991, quisesse deixar a porta aberta à integração dos terrenos no n.º 2 do actual art.º 25.º, por que razão viria, mais tarde, a interditar nas zonas da RAN e na REN operações de loteamento, obras de urbanização, construção e ampliação.
E, enquanto os terrenos não forem desafectados dessas reservas, não podem ser classificados como aptos para construção ou com potencialidade edificativa (cfr. Salvador da Costa, obra cit., pág. 191).
De tudo o exposto, concluímos que, com o devido respeito por entendimento diverso, não tem aplicação ao caso em análise[7] o disposto no n.º 12 do citado art.º 26.º (cfr., no mesmo sentido, para além do já referido, ainda o acórdão desta Relação de 7/2/2011, processo n.º 549/08.7TBVLC.P1, in www.dgsi.pt. e o nosso de 24/5/2011, já citado).
Este normativo deve ser interpretado com o pressuposto de os solos terem sido previamente classificados como aptos para construção, como resulta, aliás, da epígrafe do mesmo artigo (cfr. o Dr. Pedro Elias da Costa, in Guia das Expropriações por Utilidade Pública, pág. 283).
E, pela mesma razão, também entendemos que não tem aqui aplicação o n.º 1 do mesmo artigo.
Relativamente a este normativo, escreveu o Professor Fernando Alves Correia, na obra citada a fls. 289 e 290, cujo excerto aqui transcrevemos, mais uma vez, pela sua pertinência:
“Segundo esta orientação, para ser justa a indemnização por expropriação não deve criar a favor do expropriado uma situação mais vantajosa do que a dos proprietários não expropriados, em idênticas circunstâncias (vertente externa do princípio da igualdade na relação da expropriação). A questão tem-se colocado a propósito da avaliação como terrenos para construção de parcelas situadas em áreas a que os instrumentos de ordenamento do território não reconhecem essa potencialidade, designadamente em área de RAN ou REN. Mas o princípio é válido em geral. Como se repetiu no acórdão n.º 275/2004 por transcrição dos acórdãos n.ºs 333/2003 e 557/2003 (todos disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt)
«[…] Não tendo o proprietário, pela integração do terreno na RAN, expectativa razoável de ver o terreno desafectado e destinado à construção, não poderia invocar o princípio da «justa indemnização», de modo a ver calculado o montante indemnizatório com base numa potencialidade edificativa dos terrenos que era para ele legalmente inexistente, e com a qual não podia contar».
E, em rigor, a não ser assim, poderia, eventualmente, vir a configurar-se uma situação de desigualdade entre os proprietários de parcelas contíguas, consoante fossem ou não contemplados com a expropriação, com um ocasional locupletamento injustificado destes últimos. Na verdade, enquanto os expropriados viriam a ser indemnizados com base num valor significativamente superior ao valor de mercado, os outros, proprietários de prédios contíguos igualmente integrados na RAN e na REN e delas não desafectados, se acaso pretendessem alienar os seus prédios, não alcançariam senão o valor que resultava da limitação edificativa legalmente estabelecida.”
…
O Tribunal Constitucional, no recente acórdão do Plenário, de 7/10/2013, proferido no processo n.º 345/13, apesar de ter decidido “não declarar inconstitucional a norma constante do n.º 12 do artigo 26.º do Código das Expropriações, aprovado pela Lei n.º 168/99, de 18 de setembro, quando interpretada no sentido de ser indemnizável como solo apto para construção, terreno integrado na Reserva Agrícola Nacional com aptidão edificativa segundo os elementos objetivos definidos no n.º 2 do artigo 25.º do mesmo Código”, não deixou de afirmar, nos seus fundamentos, que a aplicação daquela norma “pressupõe que se trate de um solo apto para construção, nos termos do n.º 2 do artigo 25.º - não o contrário. Para além disso, não resulta do preceito que o solo incluído na RAN seja indemnizável como solo apto para construção nos termos gerais – este estabelece regras próprias relativas ao quantum da indemnização.”
…»
Não obstante, há quem continue a defender a aplicação, por analogia, do n.º 12 do citado art.º 26.º aos casos de integração de terrenos em áreas da RAN e da REN.
Na avaliação judicial a que procederam, os Srs. Peritos, por unanimidade, começaram por classificar o terreno a expropriar, de ambas as parcelas, como “solo apto para construção”.
No entanto, como já se referiu, depois de vários esclarecimentos e no âmbito deles, após informação prestada pela Câmara Municipal … relativamente à parcela 81, os Srs. Peritos afirmaram, por unanimidade, que a área de 1520 m2, inicialmente indicada como “área verde de parque e cortina de protecção ambiental” estava inserida na REN, ficando de fora apenas os 442 m2 em “zona não urbanizável”, tendo os peritos nomeados pelo tribunal e o indicado pela expropriante classificado todo o terreno dessa mesma parcela como “solo para outros fins”, ainda que diferentes, e procedido à avaliação em conformidade, nos termos do art.º 27.º, n.º 3, do CE, e tendo o Perito dos expropriados divergido apenas na parte relativa à classificação e avaliação dos 442 m2, acabando por concordar com aqueles no caso de se concluir pela classificação dos 442 m2 também como solo para “outros fins” (cfr. fls. 331 a 340).
E, quanto à parcela 82, foram unânimes em classificar todo o terreno, com a área de 1813 m2, como “solo apto para construção”, não obstante 848 m2 estarem inseridos em “Zona Não Urbanizável”, e procederam à avaliação de toda a parcela de acordo com os critérios estabelecidos no art.º 26.º, n.ºs 1 e 4 a 10 do CE, atribuindo-lhe o valor de 61.678,26 € (cfr. laudo de fls. 262 a 272).
Não se compreende esta diferença de tratamento de áreas inseridas em “Zona Não Urbanizável”, tanto mais que se trata de partes de terreno integrantes do mesmo prédio. Enquanto na parcela 81, os 442 m2 ali inseridos, mereceram a classificação de “solo para outros fins”, com a consequente avaliação, na parcela 82, os 848 m2, incluídos na mesma zona, já obtiveram a classificação de “solo para construção” com a respectiva avaliação, diferente daquela, como é óbvio, nos critérios utilizados e nos valores calculados.
A classificação e inerente avaliação destes 848 m2 da parcela 82 não são legais, porquanto, inserindo-se em “Zona Não Urbanizável”, de acordo com a base 3 do Regulamento do PDM de Matosinhos, já referido, nesta parte plenamente em vigor, a construção só pode ter lugar nas condições estipuladas no seu art.º 49.º, acima transcrito, o que equivale a dizer que, mesmo adicionando os 442 m2 da parcela 81, a construção seria interdita, por não atingir a área mínima de 7.500 m2, prevista na alínea a) do n.º 1, ou restrita aos casos contemplados na sua alínea b), que não se verificam.
Apesar disso, na sentença recorrida, segundo conseguimos entender, procedeu-se à avaliação de ambas as parcelas de acordo com os critérios estabelecidos no art.º 26.º, n.ºs 1 a 10 do CE, que pressupõe, necessariamente, a classificação de todo o seu terreno como “solo para construção”. Isto depois de se afirmar nessa mesma sentença, quanto à parcela 81, que “não pode ser classificada como «solo apto para construção», por estar inserida em “Área de Reserva Ecológica Nacional”, devendo ser tratada como tal, para efeitos de indemnização, por aplicação analógica do disposto no n.º 12 do art.º 26.º do CE!
Já dissemos que a parcela 81 expropriada não está toda incluída na REN, mas somente a área de 1520 m2, ficando fora dela a área de 442 m2 que está inserida na “Zona Não Urbanizável”.
Nesta zona também está inserida a área de 848 m2 da parcela 82.
Por isso, jamais podem estas áreas ser classificadas como solos para construção, mas somente como solos para outros fins, nos termos do art.º 25.º, n.º 1, al. b) e n.º 3 do CE, devendo o cálculo do valor da respectiva indemnização ser efectuado de acordo com o disposto no art.º 27.º do mesmo Código.
O restante terreno da parcela 81 (1520 m2) também deve ser classificado como solo para outros fins, como se deixou dito, por não ter potencialidade edificativa efectiva, na data da declaração da utilidade pública, visto não dispor de possibilidade legal de construção, dado estar inserido em zona abrangida pela REN.
Também entendemos que não tem aqui aplicação o disposto no art.º 26.º, n.º 12 do CE, não só porque pressupõe a prévia classificação do solo como apto para construção, mas ainda porque a situação em análise não cabe na sua previsão, nem é susceptível de aplicação analógica ou por interpretação extensiva, como se deixou dito supra.
Daí que o solo da parcela 81, incluída na REN, deva ser classificado como solo para outros fins, nos termos do n.º 3 do citado art.º 25.º, visto não ser susceptível de integração em qualquer uma das alíneas do número anterior.
Ainda que tardiamente, os Srs. Peritos procederam à avaliação da parcela 81, depois de a classificarem como solo para outros fins.
Mas não avaliaram a parcela 82, segundo a mesma classificação, quanto à área inserida em “Zona Não Urbanizável” que também deve ser classificada como solo para outros fins, como supra se referiu.
Quer isto dizer que não dispomos, neste momento, dos elementos indispensáveis à fixação da justa indemnização pelas parcelas expropriadas, o que implica a realização de nova avaliação. Nela importará considerar as áreas das parcelas 81 e 82 inseridas na “Zona Não Urbanizável” como solo para outros fins e reapreciar o valor das partes restantes para saber se se mantém na devida proporção.
Porque o entendimento da inaplicabilidade do n.º 12 do citado art.º 26.º não é uniforme, para prevenir eventual entendimento diverso do nosso, há que também proceder a nova avaliação dos 1520 m2, inseridos na REN, da parcela 81, de acordo com o critério estabelecido naquele preceito legal.
Assim sendo, e porque o processo não fornece os factos necessários à fixação da justa indemnização, ao abrigo do disposto no art.º 712.º, n.º 4 do CPC[8], com vista à ampliação da matéria de facto, impõe-se a anulação dos laudos, na parte posta em crise, referente à avaliação das parcelas expropriadas, bem como a própria sentença, determinando-se a realização de nova avaliação, por forma a suprir as deficiências apontadas.
Ficamos, por conseguinte, impossibilitados de calcular e atribuir a justa indemnização, por esta pressupor a fixação prévia da matéria de facto.
Procede, deste modo, parte da apelação e fica impossibilitado o conhecimento do restante nela suscitado.
Sumariando nos termos do n.º 7 do art.º 713.º do CPC:
I. Um terreno integrado na REN deve ser considerado solo para outros fins, por não ser susceptível de classificação como solo apto para construção, não sendo aplicável o disposto no art.º 26.º, n.º 12, do CE, não só porque a sua aplicação pressupõe a prévia classificação do solo como apto para construção, mas também porque é insusceptível de aplicação analógica ou por interpretação extensiva, ainda que tenha sido adquirido pelo expropriado antes da sua integração em tal reserva e mesmo que detenha, objectivamente, as características previstas nas alíneas do n.º 2 do art.º 25.º do mesmo Código.
II. Deve também ser classificado como solo para outros fins o terreno incluído em zonas não urbanizáveis definidas pelo respectivo PDM.
III. Impõe-se a anulação da sentença quando padece, como é o caso, de deficiências insupríveis relativamente à matéria de facto, impeditivas da fixação da justa indemnização.
