01028/16 - Supremo Tribunal Administrativo

I - A instalação das bombas está sujeita a licenciamento e por este é cobrada uma taxa. O licenciamento não foi solicitado e não há mecanismo legal que preveja que a recorrente pode substituir-se ao contribuinte na solicitação desse licenciamento. O art.º 15.º do DL 31/71 não prevê, como em todo esse diploma não está prevista a liquidação da referida taxa nas circunstâncias aqui em análise. II - Só o licenciamento desencadeia o mecanismo legal necessário a que passe a ser devida a taxa pelo licenciamento, virtualidade não conferida à acção de fiscalização que verificou a existência de uma bomba em funcionamento sem que haja sido solicitado, previamente a essa instalação a referida licença.

Recurso Jurisdicional Decisão recorrida – Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto . 24 de Fevereiro de 2016. Julgou procedente a impugnação e anulou a liquidação. Acordam nesta Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo: INFRAESTRUTURAS DE PORTUGAL, S.A., no processo de impugnação judicial n.º 577/10.2BEPNF deduzido por A………… contra o ato de liquidação de taxa devida pela ampliação do posto de abastecimento de combustíveis, no valor de € 1.362,30, « correspondente ao aumento de uma mangueira abastecedora », relativo ao posto de abastecimento de combustíveis, localizado na EN …….., Km 20+670E, de que este é proprietário, veio interpôr o presente recurso da sentença supra referida, tendo, para esse efeito formulado, a final da sua alegação, as seguintes conclusões: Pretende a Recorrida através da presente ação obter a anulação da taxa liquidada pela Delegação Regional do Porto, da então EP – Estradas de Portugal, S.A., devida pela ampliação do Posto de Abastecimento de Combustíveis (PAC) localizado na EN ……. ao KM 20+670E, em uma mangueira, uma vez que de acordo com o último alvará de licença encontravam-se legalizadas somente dezassete mangueiras, dispondo o PAC no momento da fiscalização de dezoito, pelo que era devido o pagamento de 1.362,30€ (1 mangueira x 1.362,30€). II. Para o efeito, imputa ao mencionado ato os vícios de: violação de lei por erro sobre os pressupostos de direito da liquidação (a mangueira de mistura a dois tempos estaria isenta de taxa) e falta de fundamentação da decisão de liquidação da taxa e por falta de comunicação dos meios e prazos de defesa. III. O TAF do Porto entendeu não se verificar o primeiro vício, mas já quanto ao segundo, considerou que: a lei vigente não impõe a obrigatoriedade do licenciamento retroativo da ampliação do posto de combustível; o Impugnante informou que havia eliminado a mangueira; a confirmar-se aquele facto deixaria de existir o pressuposto objetivo determinante da liquidação efetuada; a Recorrente não cuidou de confirmar aquela eliminação e com isso omitiu o dever de decisão final do procedimento (se existisse mantinha a liquidação, se não revogava a liquidação?) concluindo : a omissão da diligência, a omissão da decisão sobre a remoção e a falta de pronúncia sobre os novos factos constituiria vício suscetível de conduzir à anulação da decisão de liquidação. (cfr: páginas 10 a 12 da sentença) IV. Por sua vez, a Recorrente procedeu à liquidação de acordo com os seguintes pressupostos: a instalação de mangueiras ou ampliação do posto (leia-se aumento de mangueiras) está sujeita ao pagamento de taxa nos termos da alínea l, do n.º 1, do artigo 15.º do DL 13/71, atualizado pelo DL 25/2004 de 24 de janeiro. o PAC foi ampliado com mais uma mangueira; o proprietário do PAC não havia solicitado a legalização daquela mangueira (facto assente); nos termos do disposto no n.º 7, do artigo 59.º do CPPT , sempre que a entidade competente (Recorrente) tome conhecimento de factos tributários não declarados pelo sujeito passivo e do suporte probatório necessário, o procedimento de liquidação é instaurado oficiosamente pelos competentes serviços. O TAF do Porto ao conjeturar sobre a eliminação da mangueira e com base nesse facto recriar uma possibilidade de extinção da relação tributária, o que exigiria da Recorrente pronunciar-se sobre uma impossibilidade legal, violou o princípio da legalidade tributária, uma vez que à revelia da lei criou uma nova forma de extinção das relações tributárias. VI. Não existindo fundamento legal para extinguir a liquidação e, consequentemente, a relação tributária por efeito da eliminação da mangueira, cuja existência originou a instauração oficiosa, a eventual verificação in loco da eliminação é indiferente para a validade da anterior liquidação por constituir impossibilidade legal de extinção daquela. VII. A Recorrente confrontada sobre a possibilidade de remoção da mangueira informou o Recorrido da inexistência de factos novos suscetíveis de alterar a sua posição (cfr: ponto 6 dos factos assentes, página 4 da sentença). VIII. Assim, a remoção da mangueira não foi atendida pela Recorrente como um facto suscetível de poder alterar a sua decisão por impossibilidade legal. Se era impossível legalmente extinguir a relação tributária com a remoção, a Recorrente encontrava-se exonerada de confirmar o facto, sendo certo que já não havia atendido à sua invocação (resposta de 26-02-2010). Ou seja, a atuação do Recorrido após a decisão final de 09-12-2009 (veio insistir pela isenção e decisão de remoção da mangueira) não teve a virtualidade de acrescentar factos novos suscetíveis de influenciar a decisão anteriormente proferida sobre a liquidação, pelo que a atuação da Recorrente depois de 09-12-2009 não feriu o procedimento com qualquer vício, nomeadamente omissão do direito do contraditório, de pronúncia e de decisão. XI. É seguro, por ser legal, que a decisão da Recorrente não podia ser outra que não a já comunicada em 09-12-2009, mesmo que aquela viesse a proceder à inspeção do posto de abastecimento, uma vez que a existência ou não da mangueira depois da instauração da liquidação era indiferente para a validade da liquidação. XII. Portanto, o tribunal a quo ao decidir como decidiu fez errada interpretação e aplicação do disposto na alínea l, do n.º 1, do artigo 15.º do DL 13/71, atualizado pelo DL 25/2004 de 24 de janeiro, artigos 58.º e 60.º da LGT , artigo 45.º do CPPT , bem como do princípio constitucional da legalidade tributária previsto nos n.º 2 e 3 do artigo 103 , da CRP, e consagrado na legislação ordinária no artigo 8.º da LGT . Requereu que seja o presente recurso ser julgado procedente, por provado, com a consequente revogação da sentença recorrida e, nessa medida, julgada procedente a impugnação judicial. F oram apresentadas contra-alegações pelo recorrido que terminam com as seguintes conclusões: Está provado que o recorrido foi notificado para exercer o seu direito de audição prévia e, no exercício deste, o teor da carta deste, datada de 17/12/2009, comunicando a retirada voluntária da “ misturadora a dois tempos ” e da de 16/03/2010, reiterando essa retirada e solicitando que a recorrente verificasse “ in loco ” essa nova realidade. Tendo a recorrente procedido à audição prévia do recorrido tinha de observar o formalismo legal estabelecido para tal procedimento e levar em conta na decisão todos os factos novos alegados em sede de audição prévia, não podendo fazer tábua rasa, na sua decisão final, de todos os elementos e argumentos aduzidos pelo recorrente, abstendo-se de apreciar e valorar os mesmos. A recorrente tinha também a obrigação de realizar todas as diligências requeridas pelo recorrido, necessárias à descoberta da verdade material, podendo, até, utilizar todos os meios de prova admitidos em direito – artºs 58º e 72º da LGT- mas também não o fez Os argumentos do contribuinte devem ser devidamente valorados, o que só se consegue efectuando as diligências probatórias necessárias à confirmação, ou não, dos factos invocados por forma a tornar patente que a decisão tomada ponderou todos os elementos de facto e de direito submetidos à sua apreciação. Nestes termos é anulável o acto proferido pela recorrente por violação do disposto no artº 60º nº 7 da Lei Geral Tributária Nem lançando mão do princípio do aproveitamento do acto, estas omissões poderiam ser ultrapassadas. A formalidade em causa (essencial) só se degrada em não essencial, não sendo, por isso, invalidante da decisão, nos casos em que a audiência prévia não tivesse a mínima probabilidade de influenciar a decisão tomada, o que impõe o aproveitamento do acto - utile per inutile non viciatur – já que, como se salientou, a audiência dos interessados não é um mero rito procedimental A recorrente defende que, através da resposta de 26/02/2010, ao transmitir ao recorrido que “ não invocando factos susceptíveis de alterar a posição anteriormente proferida ”, cumpriu com a obrigação prevista no artº 60º nº 7 da LGT . A fundamentação de um acto administrativo consiste na enunciação explícita das razões que levaram o seu autor a praticar esse acto ou a dotá-lo de certo conteúdo sendo claro que aquela frase não representa fundamentação alguma, não se podendo sequer saber se a mesma se refere à questão das consequências da retirada definitiva da mangueira de mistura a dois tempos A fundamentação ou motivação – como elemento do acto administrativo – constitui um requisito de forma incontornável e, no caso concreto, a sua inexistência sempre tornaria a decisão anulável A decisão do TAF aqui em análise não violou o princípio da legalidade tributária, nem criou uma nova forma de extinção das relações tributárias A decisão proferida pela recorrente, também não se pronunciou relativamente à alegação feita pelo recorrido, quando do exercício do seu direito de audição prévia, de que a sua estação de serviço estava exactamente nas mesmas condições em que se encontrava quando iniciou a sua laboração e quando foi vistoriada, havia sete anos Tinha de se pronunciar quanto a esta questão, nos termos do artº 60º nº 7 da L.G.T., analisando-a e fundamentando a decisão que tomasse. E também por este motivo a decisão impugnada tinha de ser anulada. O aparelho de mistura da gasolina e óleo não é uma “ bomba abastecedora de combustível ” subsumível no artº 15º n 1 al. l) do DL 13/71 de 23 de Janeiro. Opera por gravidade e não está ligado a qualquer depósito de onde faça a bombagem de combustível e, por isso, não poderia ser taxado nos termos do artº 15º n 1 al. l) do DL 13/71 de 23 de Janeiro O Magistrado do Ministério Público pronunciou-se pela improcedência do recurso por a remoção da mangueira, no caso concreto, não ter a consequência de anulação da tributação. A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos: 1. Pelo oficio datado de 12/11/2009, sob o assunto " Posto de abastecimento de combustível EN ………, km 20+670-E Acção de fiscalização ", a EP informou a Impugnante de que, através de fiscalização efectuada em 15/10/2009, foi verificada a existência de 18 mangueiras de abastecimento de combustível no posto de abastecimento em questão, sendo que apenas se encontravam licenciadas 17, para exercer o seu direito de audição sobre a aplicação de taxa pela ampliação do posto de combustível, nos termos de acordo com a alínea l), do n.º 1, do Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro, actualizada pelo Decreto-Lei n.º 24/2004 , de 24 de Janeiro, no valor de € 1.365,30 - Cfr. o doc. 2 junto com a petição inicial . 2. Por carta de 24/11/2009, dirigida à Delegação Regional do Porto da EP, o Impugnante alega que o posto de abastecimento de combustível em questão apenas possui as 17 mangueiras licenciadas e que sempre se entendeu que uma bomba manual misturadora não é uma mangueira como aquelas outras que estão acopladas a bombas de aspiração elétrica e automática, não tendo havido qualquer ampliação do posto de combustível que está igual ao que estava no dia em que foi vistoriado e aprovado aquando da sua abertura - Cfr. o doc. 3 junto com a petição inicial . 3. Pelo ofício refª 2290, de 09/12/2009, sob o assunto " acção de fiscalização de posto de abastecimento de combustíveis localizado na EN ……., km 20+670-E ", a EP, em resposta ao direito de audição prévia exercido pela Impugnante, notificou-a nos seguintes termos: " (…) No que respeita à cobrança da taxa relativa às mangueiras instaladas no posto em apreço, a mesma é exigida ao abrigo da alínea l), do n.º 1, do artigo 15.º, do Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro, actualizada pelo Decreto-Lei n.º 25/2004 , de 24 de Janeiro, de acordo com o critério do número de mangueiras instaladas e não do número de bombas abastecedoras, tal como já foi confirmado no acórdão do STA de 17 de Julho de 2009, referente ao processo 263/09 (…); No tocante à isenção de aplicação da taxa definida na alínea l) do artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro, ao dispensador/misturador de gasolina, vulgo mistura 2 tempos não lhe é aplicável qualquer isenção, não existindo, que se conheça, qualquer excepção expressa na legislação para aquelas bombas abastecedoras de combustível, não se vendo assim, qualquer razão ou fundamento pra que esta seja excluída já que naquela alínea diz, textualmente, que "Pelo estabelecimento (…) de postos de combustíveis, por cada bomba abastecedora de combustível (é devida taxa de):". (…) Face ao exposto, mantemos a nossa decisão com base nos fundamentos expostos no nosso ofício de 1929, de 12-11-2009, a que acrescem os vindos de referir, pelo que fica V. Ex.ª notificado do seguinte: No prazo de 10 dias efectuar o pagamento de 1.362,30 (mil trezentos e sessenta e dois euros e trinta cêntimos) correspondente ao aumento de uma mangueira abastecedora, de acordo com a alínea l), do n.º 1, do Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro, actualizada pelo Decreto-Lei n.º 24/2004 , de 24 de Janeiro, acrescido de € 3,00 de imposto do selo ao abrigo do ponto 12.5.1 da tabela geral de Imposto do Selo anexa ao Código de imposto de selo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 287/2003 de 12 de Novembro, sob pena de se emitir certidão de dívida para instauração de processo de execução fiscal (…)" - Cfr. o doc. 4 junto com a petição inicial. 4. Por carta de 17/12/2009, dirigida à Delegação Regional do Porto da EP, o Impugnante alega que, em face do entendimento assumido pela EP, decidiu voluntariamente retirar do uso a " misturadora a dois tempos " entendendo, por isso, não ter qualquer licença a pedir e a pagar - Cfr. o doc. 5 junto com a petição inicial . 5. Pelo ofício refª 367, datado de 04/02/2010, sob o assunto " acção de fiscalização de posto de abastecimento de combustíveis localizado na EN …….., km 20+670-E ", a EP notificou a Impugnante de que revoga o teor do último ponto do ofício que antecede, dando sem efeito a notificação para apresentação em trinta dias do projeto de legalização de publicidade - Cfr. o doc. 4 A junto com a petição inicial . 6. Pelo ofício refª 647, datado de 26/02/2010, sob o assunto " acção de fiscalização de posto de abastecimento de combustíveis localizado na EN ……., km 20+670-E ", a EP notificou a Impugnante nos seguintes termos: " Na sequência da nossa comunicação n.º 2290, de 09 de Dezembro de 2009, veio V. Exa. alegar o não pagamento da taxa devida pela mangueira de mistura 2 tempos, não invocando factos susceptíveis de alterar a posição anteriormente proferida. Assim, deverá efectuar o pagamento até ao próximo dia 19 de Março de 2010, no montante de 1.362,30 (…)" . Cfr. o doc. 6 junto com a petição inicial . 7. Por carta de 16/03/2010, dirigida à Delegação Regional do Porto da EP, o Impugnante reitera que não tem mais do que 17 mangueiras no seu posto de combustível porquanto retirou definitivamente a bomba manual misturadora, entendendo que não existe qualquer ampliação do posto de combustível, mais solicitando que a EP verificasse "in loco" o que refere - Cfr. o doc. 7 junto com a petição inicial . 8. Por carta com registo de 19/03/2010, o Impugnante informou a EP da intenção de impugnar a taxa e solicitou a notificação dos meios e prazos de reação - Cfr. o doc. 8 junto com a petição inicial e constante do p.a. apenso . 9. Pelo ofício refª 1716, datado de 17/05/2010, sob o assunto " acção de fiscalização de posto de abastecimento de combustíveis localizado na EN …….., km 20+670-E ", a EP notificou a Impugnante nos seguintes termos: "Por comunicação de 12-11-2009 foi V. Exa. notificado da intenção de cobrança de taxa pela instalação de uma mangueira (mistura 2 tempos), no valor de € 1.362,30. No âmbito do exercício do direito de audiência prévia, veio V. Exa. contestar a legalidade de tal liquidação, o que não foi aceite por nós. Assim, por correspondência de 09-12-2009 V. Exa. foi notificado da nossa decisão em liquidar aquele valor total de € 1.365,30, tendo sido concedido o prazo de 10 dias úteis para efectuar o pagamento voluntário daquela taxa, todavia, o valor do imposto de selo de € 3.00 não deverá ser considerado, pelo que o valor a pagar será de €1.362,30. Entretanto, V. Exa. solicitou, ao abrigo do disposto no n.º 1, do artigo 37.º do C.P.P.T., a notificação dos meios de reacção contra aquele acto de liquidação. Face ao requerido, apesar de se entender que a anterior notificação não padecia de qualquer vício, dá-se aqui por integralmente reproduzidas as notificações de 12-11-2009 e 09-12-2009, cujo autor do acto de liquidação é o aqui subscritor, sendo as datas dos actos aí expressos as correspondentes às datas das comunicações, decidindo-se, ainda, prorrogar o prazo para pagamento da taxa até 31 de Maio de 2010. Esta última decisão de prorrogação do prazo de pagamento voluntário tem a data constante na presente comunicação, cujo autor é o seu subscritor. As anteriores decisões, bem como esta última, podem ser objecto de reclamação para o seu autor, de recurso hierárquico para o Conselho de Administração ou impugnadas judicialmente nos termos gerais (…)" -- Cfr. o doc. 8 junto com a petição inicial. 10. Em 22/06/2010, a petição inicial da presente impugnação deu entrada na Delegação Regional do Porto da EP - Cfr. fls. 3 dos autos . 11. Pelo ofício refª 2359 de 08/07/2010, a EP devolveu a petição inicial ao Impugnante, referindo que a mesma deverá ser apresentada diretamente no Tribunal competente - Cfr. fls. 2 dos autos. 12. Em 14/07/2010, a petição inicial deu entrada no TAF de Penafiel que, por sentença de 0405/2011 se declarou territorialmente competente, determinando a remessa dos autos a este TAF - Cfr. fls. 1 e 78-79 dos autos . Questão objecto de recurso: 1- erro de julgamento, por errónea interpretação e aplicação do disposto na alínea l) do nº1 do artigo 15º do Dec. Lei nº 13/71, artigos 58º e 60º da LGT , e art. 45º do Código de Processo e Procedimento Tributário A taxa aqui em causa reporta-se ao custo da aprovação e licenciamento da ampliação dos postos de combustível, sendo calculada por cada bomba abastecedora. A recorrida tinha licenciadas 17 bombas de combustível e, em acção inspectiva efectuada em 15/10/2009, foi verificada a existência de 18 mangueiras de abastecimento de combustível. A recorrida, pese embora haja considerado que a 18ª bomba não deveria ser considerada bomba para efeito da referida taxa, não impugnou que ela existisse no posto de abastecimento, e, em funcionamento, vindo a comunicar à recorrente, em Dezembro do mesmo ano que decidira retirar a bomba n.º 18, solicitando que fosse verificada a remoção da bomba. Em face desta comunicação a recorrente entendeu que deixava de fazer sentido a notificação para apresentação do projecto de legalização da instalação da bomba n.º 18, mantendo a liquidação da taxa. A sentença recorrida veio, no seguimento da posição assumida nos autos pela recorrida, a considerar que com a remoção da bomba n.º 18 deixava de se verificar o facto tributário. Acontece que a ampliação do posto de combustível com a instalação da bomba n.º 18 ocorreu necessariamente antes da sua remoção, tendo vindo a recorrida, por tempo indeterminado, a utilizar essa bomba sem pagamento da correspondente taxa. Com a remoção da bomba deixaria de existir facto tributário para o período de tempo que se seguiu à remoção, sem ter, contudo, a virtualidade de apagar, do mesmo modo, a sua existência para o período, de duração desconhecida, que o antecedeu, posto que aquele facto tributário efectivamente tivesse existência anterior. Quando foi efectuada a fiscalização existiam 18 mangueiras e só era recebida a taxa correspondente a 17 e isso ocorreu até ao final do ano de 2009. A taxa liquidada reporta-se a esse período onde, indubitavelmente, existia em funcionamento a 18ª bomba. No exercício do direito de audição a recorrida não alegou que não existia facto tributário ou que a bomba já tinha sido removida ou que não existia no momento da fiscalização. Entendia, tão só, que aquele tipo de bomba não deveria ser tributada, circunstância expressamente rebatida pela entidade liquidadora. Importa ter em conta que o dispositivo legal que serve de suporte à liquidação, art.º 15.º do DL 31/71 não prevê, como em todo esse diploma não está prevista, a liquidação da referida taxa nas circunstâncias aqui em análise. A instalação das bombas está sujeita a licenciamento e por este é cobrada uma taxa. O licenciamento não foi solicitado e não há mecanismo legal que preveja que a recorrente possa substituir-se ao contribuinte na solicitação desse licenciamento. Só o licenciamento desencadeia o mecanismo legal necessário a que passe a ser devida a taxa por ele, virtualidade não conferida à acção de fiscalização que verificou a existência de uma bomba em funcionamento sem que haja sido solicitado, previamente a essa instalação, a referida licença. A entidade recorrente com base na acção de fiscalização deveria, ignora-se se o fez, levantar auto de notícia pela infracção de não haver solicitado licença para ampliação do estabelecimento de posto de combustíveis. Nesse processo a recorrida poderia ser passível de uma coima pela sua actuação ilegal por ausência de licenciamento correspondente. Mas não pode liquidar uma taxa pelo licenciamento não solicitado e que, como sabemos, não concedeu. Fica prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas nestes autos. A sentença recorrida, que veio a julgar procedente a impugnação, ainda que com fundamento diversos, adoptou a solução que legalmente se impunha de anular o acto de liquidação impugnado, o que determina a sua confirmação. Deliberação Termos em que acordam os Juízes da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida. Custas pela recorrente. (Processado e revisto pela relatora com recurso a meios informáticos ( art.º 131º nº 5 do Código de Processo Civil , ex vi artº 2º Código de Procedimento e Processo Tributário). Lisboa, 18 de Outubro de 2017. – Ana Paula Lobo (relatora) - Dulce Neto - Ascensão Lopes.