Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
A... e mulher ..., casados, residentes na ... Touguinhó, ..., residente na ..., Touguinhó, e ..., casado, residente na .... Vila do Conde, impugnaram contenciosamente o despacho do Sr. Secretário de Estrado das Obras Públicas de 9/5/2003, pedindo a nulidade de tal despacho, por estar inquinado com vários vícios.
Nas suas alegações formulam os recorrentes as seguintes conclusões:
“1ª-Os terrenos dos recorrentes encontram-se integrados na RAN;
2ª-E dela não foram desanexados;
3ª-O DL. nº196/89 prevê, nos artigos 8º e 9º a desanexação da RAN, para a utilização não agrícola desses solos como é o caso;
4ª-Como a desanexação não foi efectuada pelo menos até à data da prolação do despacho impugnado, este é nulo, como resulta do disposto no artº34º do DL.nº196/89 (senão atente-se ao princípio tempus regit actum);
5ª-Aliás a própria desanexação só seria possível caso não houvesse outra alternativa técnica economicamente aceitável para a execução da obra (alínea d] do nº2 do artº9º do DL. nº196/89);
6ª-Impossibilidade essa que não foi sequer alegada e, por isso, nem sequer foi equacionada qualquer outra alternativa por parte da expropriante para a execução da obra;
7ª-É também nulo o acto impugnado por violação do artº103º do DL. nº380/99, uma vez que a obra que justifica a expropriação não está a ser executada no traçado previsto no PDM para o efeito;
8ª-O acto expropriativo impugnado viola também o disposto na al.d) do nº1 e no nº5 do artº10º e o artº13º da Lei nº168/99, uma vez que nunca foi notificada aos expropriados a resolução de expropriar, pelo que, se não fosse nulo seria também o acto anulável;
9ª-Viola, ainda, o acto impugnado os princípios da legalidade, da justiça, da proporcionalidade e da igualdade”.
A entidade recorrida apresentou alegações nas quais formula as seguintes conclusões, onde, por mero lapso, omitiu a 4ª;
“1ª-Nunca demonstraram os recorrentes, e cabia-lhes tal ónus, que as parcelas expropriadas estivessem classificadas como solos de classes A e B ao abrigo do regime da RAN, como invocam na petição;
2ª-Acontece que a concessionária do empreendimento ..., S.A. – também recorrida, requereu a desafectação dos terrenos que estivessem incluídos na RAN, tendo obtido parecer favorável;
3ª-Nos termos da al.d) do nº2 do artº9º do DL. nº196/89, de 14/6, é possível a utilização não agrícola de solos não integrados na RAN, quando estejam em causas vias de comunicação, seus acessos e outros empreendimentos de interesse público, desde que não haja alternativa técnica economicamente aceitável;
5ª-No contexto da obra em causa, obrigatoriamente, sujeita ao estudo de impacte ambiental, foram ponderadas as diversas alternativas do traçado, tendo sido emitida uma Declaração de Impacte Ambiental (DIA) favorável e vinculativa;
6ª-De todo o modo, o acto ora impugnado, por se traduzir numa declaração de utilidade pública das parcelas necessárias à execução da obra de concessão norte A7/IC5 Póvoa de Varzim-EN 206 Famalicão, não seria passível, atenta a sua natureza, de violar o regime jurídico da RAN, como arguiu o recorrente na petição”.
As recorridas ..., SA e ..., apresentaram as alegações de fls. 336 a 338, concluindo que “deve ser negado provimento ao presente recurso, mantendo-se o Despacho nº11 056-A/2003 do Sr. Secretário de Estado das Obras Públicas de 9/5/2003”.
Emitiu douto parecer o Exmo. Magistrado do Ministério Público com o seguinte teor:
“O recurso contencioso vem interposto do despacho do Secretário de Estado das Obras Públicas, datado de 9 de Maio de 2003, nos termos do qual foi declarada a utilidade pública com carácter de urgência da expropriação das parcelas necessárias à execução da obra de concessão norte-A7 IC 5- Póvoa de Varzim-Famalicão- sublanços IC1(Póvoa de Varzim)-EN 206-Famalicão.
Em face da delimitação do âmbito do recurso resultante do conteúdo das conclusões da alegação constante de fls. 364 e seguintes, os recorrentes assacam ao despacho contenciosamente impugnado vícios de violação de lei por violação dos artigos 8 °, 9° e 34° do DL.nº196/89, de 14/5 (não desanexação das parcelas agrícolas expropriadas da RAN [Reserva Agrícola Nacional] até à prolação do despacho), 103° do DL nº. 380/99, de 22/9 (violação do instrumento de gestão territorial aplicável PDM de Vila do Conde), 10.º, alínea d) do nº 1 e nº 5 do artigo 10º e 13º da Lei nº 168/99 de 18/9 (falta de notificação aos expropriados da resolução de expropriar) e, por último, decorrente de violação dos princípios da legalidade, justiça, da proporcionalidade e da igualdade.
Vejamos.
Relativamente à primeira das questões colocadas pelos recorrentes e que se prende com a não desanexação da RAN (ou da não obtenção do parecer favorável á utilização não agrícola dos solos por parte da respectiva comissão regional de reserva agrícola) das parcelas agrícolas expropriadas em momento anterior à declaração de utilidade pública da expropriação, tem este Supremo Tribunal através do Pleno da secção decidido de forma uniforme quanto às consequências invalidantes da violação do comando normativo vertido no artigo 9º, n.º1 do DL nº. 196/89.
Sendo certo que deve aceitar-se que, pelo menos em parte, as parcelas expropriadas integravam a RAN, sob pena de admitir-se o contra senso que constituiria a comissão regional de reserva agrícola ter emitido o questionado parecer a 3/9/04 (cfr. fls. 255 dos autos) quanto a parcelas agrícolas que por ela não eram abrangidas, a jurisprudência deste STA tem vindo a afirmar que é nulo o acto administrativo consubstanciado na declaração de utilidade pública de expropriação destinada a utilização não agrícola desses solos que não seja precedida de parecer favorável da aludida comissão regional, nos termos do artigo 9º nº 1 do DL n.º 196/89 — cfr. acórdãos do Pleno da secção de 7/02/06 e 22/06/06, nos recursos nºs 1815/2 e 805/03.
Por outra parte, ainda de acordo com a mesma corrente jurisprudencial, a nulidade desse acto expropriativo não é afastada pelo facto desse parecer favorável vir a ser obtido em momento posterior à declaração de utilidade pública.
Para tanto, deixou-se expresso em sumário tirado no segundo dos citados arestos. “Ainda que favorável, tal parecer não produz o mencionado efeito positivo se for emitido em momento posterior àquele acto de declaração de utilidade pública. Isto porque o “fim procedimental singular da norma”, o seu “escopo de protecção”, não é tanto o interesse geral, que sempre existe, de uma correcta decisão substantiva, mas a exigência, expressamente afirmada na lei, de um certo momento para a emissão desse parecer”.
À luz ainda desse entendimento jurisprudencial, a que nos acolhemos, o facto do acto nulo não produzir efeitos jurídicos (artigo 134. ° n.º 1 do CPA), torna-o desde logo insusceptível de sanação, dado jurídico aquele conceptualmente ficcionado na lei que de igual modo inviabiliza o eventual apelo que se queira fazer ao denominado princípio do aproveitamento do acto administrativo (“utile per inutil non vitiatur”), isto tendo em atenção que no caso sujeito o acto impugnado virá necessariamente a ser renovado com o mesmo conteúdo dispositivo e daí que os recorrentes nenhuma vantagem venham a ter da declaração da nulidade do despacho em recurso.
No âmbito desta matéria, importará ainda salientar que não deverá proceder a alegação de parte dos recorridos quando defendem que só após a prolação do despacho expropriativo possuiriam legitimidade para solicitar a emissão de parecer à comissão regional da RAN.
De facto, tratando-se, como se trata, de concessionárias, “ab initio” eram directamente interessadas na execução das obras de construção das vias rodoviárias em causa e, como tal, assistir-lhes-ia legitimidade para requerer a emissão do parecer prévio favorável.
Entendem os recorrentes, por outro lado, que o despacho expropriativo violaria o instrumento de gestão territorial consubstanciado no PDM de Vila do Conde e, por via disso, seria ainda nulo em face do disposto no artigo 103° do DL n°380/99.
Não cremos que assista razão aos recorrentes nesta questão.
Na verdade, ao invés do que alegam, o traçado da via que se pretendia construir nas parcelas expropriadas era coincidente com o espaço canal do PDM de Vila do Conde destinado para o efeito.
Mas ainda que assim não fora, o certo é que sempre o PDM de Vila do Conde, enquanto instrumento de gestão territorial de âmbito municipal, teria de subordinar-se às opções estratégicas de âmbito nacional perfilhadas no Plano Rodoviário Nacional (DL nº 9/97, de 10/1).
Como se afirma em sumário tirado do acórdão de 12-12-02, no recurso nº46.819- “o plano director municipal (PDM) é um plano de ordenamento do território de âmbito municipal o qual, podendo embora integrar as opções de âmbito nacional e regional com incidência na respectiva área de intervenção, designadamente as relativas ao traçado das auto-estradas, as suas disposições terão de ser interpretadas de acordo com as que regem a competência de outras autoridades administrativas, designadamente da Administração Central, em assuntos específicos da sua competência como são aquelas grandes vias de comunicação”.
De igual modo, a meu ver, razão alguma assiste aos recorrentes quando afirmam ter ocorrido violação dos normativos que no Código das Expropriações (Lei nº168/99) impõem a notificação aos expropriados da resolução expropriativa, uma vez que os mesmos foram efectivamente notificados dessa resolução no âmbito do cumprimento do artigo 10.º nº5 desse diploma.
Por último, afigura-se-nos que não deverão ser objecto de conhecimento os vícios de violação de lei decorrentes da violação dos princípios legalidade, justiça, da proporcionalidade e da igualdade, o que constitui uma decorrência inevitável do facto dos recorrentes não terem desenvolvido qualquer esforço argumentativo substantivo ou fornecido suporte factual no sentido de poder dar-se por verificadas as violações alegadas, a respeito das quais a limitaram á invocação dos respectivos “nomen juris”
Termos em que se é de parecer que o recurso contencioso, na procedência do vício decorrente da violação do artigo 9º nº1 do DL nº196/89, deverá obter provimento, declarando-se, em consequência, a nulidade do despacho contenciosamente impugnado”.
Colhidos os vistos dos Exmos. Adjuntos, há que decidir.
Resultam dos autos os seguintes factos:
1º-A... e mulher ... são proprietários das parcelas de terreno com os números 33, 34, 35, 40 e 42, identificadas nos documentos de fls. 10 a 24 e 41 a 48, aqui dados por reproduzidos;
2º-... é proprietário das parcelas de terreno com os números 23 e 24, identificados nos documentos de fls.25 a 29 e 41 a 48, aqui dadas por reproduzidas;
3º-A... é proprietário da parcela de terreno com o número 49 (fls. 30 e 41 a 48, aqui dados por reproduzidos);
4º-... é proprietário das parcelas de terreno com os números 37 e 41, identificadas nos documentos de fls. 31 a 39 e 41 a 48, aqui dadas por reproduzidas;
5º-Na 2ª Série do Diário da República nº128 de 3/6/2003 foi publicado do Despacho nº11 056-A/2003 do Sr. Secretário de Estado das Obras Públicas, com o seguinte teor:
“Nos termos do disposto na alínea a) do nº1 do artº14º e no nº2 do artº15º do Código da Expropriações, aprovado pela Lei nº168/99, de 18/9, atenta a resolução do conselho de administração do B... de 19 de Fevereiro de 2003, que aprovou a planta parcelar e o mapa de expropriações das parcelas necessárias à construção da obra da concessão norte – A7/IC5 – Póvoa de Varzim-Famalicão – sublanços IC/1 (Póvoa de Varzim) – EN 206 – Famalicão, tendo agora o seu início previsto no prazo de seis meses, declaro, no uso da competência que me foi delegada pelo despacho do Ministro das Obras Públicas, Transportes e Habitação nº8 879/2003 (2ª série), de 9 de Abril, publicado no Diário da República, 2ª série, nº105, de 7 de Maio de 2003, ao abrigo do artº161º do Estatuto das Estradas Nacionais, aprovado pela Lei nº2037, de 19 de Agosto de 1949, e atendendo ao interesse público subjacente à célere e eficaz execução da obra projectada, a utilidade pública com carácter de urgência da expropriação das parcelas de terreno necessárias à execução da obra da concessão norte – A7/IC5 – Póvoa de Varzim-Famalicão – sublanços IC 1 (Póvoa de Varzim) -EN 206-Famalicão identificadas no mapa e na planta em anexo, com os elementos constantes da descrição predial e da inscrição matricial e dos direitos e ónus que sobre elas incidem e os nomes dos respectivos titulares...” (fls. 42 a 47, aqui dadas por reproduzidas);
6º- As parcelas de terreno referidas nos pontos 1 a 4 constam do mapa e planta referidos no ponto anterior;
7- Em reunião de 3/9/2004, a Comissão Regional de Reserva Agrícola de Entre Douro e Minho tomou a seguinte deliberação: “Concedido, nos termos da alínea d) do nº2 do artº9º do DL. nº196/89, parecer favorável à utilização de 580 690 m2 de solo agrícola para construção A7/IC5 (Póvoa de Varzim-Vila Nova de Famalicão)” (fls.255);
8 – As parcelas de terrenos referidas nos pontos 1 a 4, total ou parcialmente, estão inseridas em área da Reserva Agrícola Nacional (RAN).
Apurados estes factos, passamos a averiguar se o acto contenciosamente impugnado sofre dos vícios que os recorrentes lhe apontam.
São os seguintes os vícios apontados ao acto ora posto em crise pelos recorrentes:
1º - Violação dos arts. 8º, 9º e 34º do DL. nº196/89 de 14/5;
2º - Violação do artº103º do DL. nº380/99, de 22/9;
3º - Violação da al.d) do nº1 e no nº5 do artº10º e o artº13º da Lei nº168/99;
4º - Violação dos princípios da legalidade, da justiça, da proporcionalidade e da igualdade.
Alegam os recorrentes para a verificação do primeiro vício apontado (violação dos arts. 8º, 9º e 34º do DL. nº196/89 de 14/5) que “os seus terrenos em causa estão integrados na RAN e dela não foram desafectados nem foi pedido qualquer parecer à Comissão de reserva Agrícola”.
Resulta dos autos, e como tal foi dado como provado, que as parcelas expropriadas supra identificadas, e propriedade dos ora recorrentes, estavam total, ou parcialmente, inseridas em zona qualificada como Reserva Agrícola Nacional (RAN).
É condição necessária para o efectivo e pleno aproveitamento agrícola dos solos de maiores potencialidades a sua inserção em explorações agrícolas bem dimensionadas.
Para atingir este fim, o DL. nº196/89, de 14/6 criou um regime jurídico da “Reserva Agrícola Nacional” - RAN - destinado a defender e proteger as áreas de maior aptidão agrícola, garantindo a sua afectação à agricultura, dificultando, por um lado, o seu fraccionamento e, por outro, criando um direito de preferência na alienação ou dação em cumprimento de prédios rústicos existentes na mesma área de reserva agrícola nacional.
No sentido de evitar o fraccionamento de tais prédios rústicos estatui-se no artº8º nº1 al.a) daquele diploma legal que “…os solos da RAN devem ser exclusivamente afectos à agricultura, sendo proibidas todas as acções que diminuam ou destruam as suas potencialidades agrícolas, designadamente, obras hidráulicas, vias de comunicação e acessos, construção de edifícios, aterros e escavações”.
Porém, esta regra geral, da exclusiva afectação dos solos da RAN à agricultura, sofre excepções, como nos casos de utilização não agrícolas (artº9º) ou nas hipóteses de utilizações não estritamente agrícolas de tais solos (artº10º).
No caso dos autos estamos perante uma utilização não agrícola de tais solos, a construção da obra de concessão norte A7/IC5 Póvoa de Varzim-EN 206 Famalicão.
Ora, estando em causa a construção de vias de comunicação, tal operação estava sujeita a parecer favorável da comissão regional da reserva agrícola de Entre Douro e Minho. E efectivamente, esta comissão emitiu parecer favorável à construção daquele lanço viário, só que o fez quando o acto contenciosamente impugnado já tinha sido praticado (o despacho do Sr. Secretário de Estrado das Obras Públicas foi praticado em 9/5/2003 e o parecer foi emitido, pela Comissão regional de Reserva Agrícola de Entre Douro e Minho em 3/9/2004, quando deliberou “Conceder, nos termos da alínea d) do nº2 do artº9º do DL. nº196/89, parecer favorável à utilização de 580 690 m2 de solo agrícola para construção A7/IC5 (Póvoa de Varzim-Vila Nova de Famalicão)” (fls.255).
Assim, aquele parecer, embora favorável, não é prévio à prática do acto, como a lei o exige, mas sim muito posterior à sua prática, inclusivamente posterior à entrada da petição do presente recurso em tribunal, em cuja peça processual os recorrentes invocavam tal ilegalidade.
Aqui chegados importa perguntar qual a repercussão de tal ilegalidade no acto administrativo final?
Nos termos do nº1 do artº1º do CPA, “entende-se por procedimento administrativo a sucessão ordenada de actos e formalidades tendentes à formação e manifestação da vontade da Administração Pública ou à sua execução”.
No caso concreto, para a formação da vontade da Administração Pública faltou a prática de uma formalidade legal exigida, que era o parecer prévio favorável da comissão regional da reserva agrícola de Entre Douro e Minho.
O autor do acto contenciosamente impugnado preteriu, ao omitir aquele parecer favorável, uma formalidade legal.
Podemos definir formalidade como o rito destinado a garantir a correcta formação ou execução da vontade administrativa ou o respeito pelos direitos e interesses dos particulares (Prof. João Caupers, Direito Administrativo, págs. 53 e 172), ou todo o acto ou facto, ainda que meramente ritual, inserido no processo administrativo gracioso (Prof. Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, vol. 1º, pág. 382).
A formalidade tem-se como simples quando a lei a prescreve sem estatuir em pormenor o modo como deverá ser concretizada (Prof. Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, vol. 1º, pág. 387); será solene quando a lei prescreve os requisitos a que o escrito há-de obedecer ou a fórmula que deverá reproduzir (Prof. Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, vol. 1º, pág. 389).
O parecer favorável da comissão regional da reserva agrícola de Entre Douro e Minho para a ocupação parcial dos solos dos recorrentes para a construção da infra-estrutura viária em causa configura-se como uma formalidade legal simples, mas como formalidade legalmente prevista tem de qualificar-se como essencial, como é jurisprudência reiterada e uniforme deste Supremo Tribunal (i.a.: Acs. do STA (TP) de 19/3/1964-AD35º, 1446 e de 14/6/84-in AD277º,6).
A falta de um parecer, nos termos legais, implica a preterição de uma formalidade essencial que faz enfermar o processo de ilegalidade e torna o acto administrativo anulável por vício de forma (Ac. do STA de 2/11/1978, in AD 204º, 1461).
Mas, também este STA tem decidido, e bem, que uma formalidade essencial degrada-se em não essencial, quando o resultado em vista acaba por ser atingido (Acs. do STA [TP] de 15/6/1975 e de 26/6/1986 [1ª Secção], respectivamente, in AD’s 180º, 1561 e 306º, 780).
No caso presente, após a prática do acto contenciosamente impugnado, acabou por ser emitido o parecer favorável (formalidade essencial) que a lei exigia antes de o acto ter sido praticado, só que a falta de tal parecer em nada influenciou a decisão final.
Qual a consequência desta anomalia procedimental na validade do acto praticado?
Como decorre do acima exposto, teoricamente, duas posições seriam possíveis: ou o acto seria anulável, por vício de forma, ou, uma vez que o fim foi atingido, a omissão daquela formalidade degradar-se-ia em não essencial, o que redundaria numa mera irregularidade sem qualquer repercussão na validade do acto administrativo em causa.
Só que o artº34º do mesmo DL. nº196/89 diz que “são nulos todos os actos administrativos praticados em violação do disposto no nº1 do artº9º”.
Quid iuris?
Este assunto já foi posto a este Supremo Tribunal, tendo sido decidido no mesmo sentido, em Tribunal Pleno, pelos acórdãos de 7/2/2006 (rec. nº1815/02) e de 22/6/2006 (rec. nº805/2000), considerando ser nulo o acto praticado sem a emissão prévia daquele parecer favorável.
Por com ele se concordar inteiramente, passa-se a transcrever, parcialmente, este último acórdão:
«Vejamos, pois, como o referido acórdão do Tribunal Pleno resolveu a aparente dificuldade resultante de o acto de expropriação não encontrar acolhimento expresso no texto do art. 9° n°1.
“É certo que o n°1 do art. 9°, contrariamente ao que acontece com o n°1 do precedente art. 8° (este ao enunciar as acções que são proibidas em solos da RAN), não utiliza o advérbio “nomeadamente” quando se refere aos actos administrativos que devem ser precedidos do referido parecer favorável.
Daí o ser-se tentado, prima facie, a ver-se na enunciação dos tipos de actos administrativos constante do n°1 do art. 9°, diferentemente do que se dispõe expressamente no art. 8° n°1, um quadro fechado, ou seja, taxativo.
Mas não é assim.
Aquilo que substancialmente une ou liga os vários actos administrativos enunciados no n°1 do art. 9° é o de através deles se abrir caminho a utilizações não agrícolas de solos integrados na RAN.
Este critério finalístico é que permite identificar todas as decisões da Administração relativas a solos da RAN que exigem parecer prévio favorável da respectiva comissão regional. Isto independentemente da tipologia classificatória que porventura possa caber a um concreto acto administrativo.
Aliás o caso dos autos é paradigmático, pois que por virtude da declaração de utilidade pública de expropriação das parcelas de terreno em causa, estas ficam adstritas à satisfação do fim (de utilidade pública) (...) cessando para os respectivos proprietários o direito de livre disposição, abrindo-se a utilização das mesmas parcelas àquele fim não agrícola.”
Subscrevendo por inteiro as considerações de direito que precedem, entendemos que elas são igualmente aplicáveis à hipótese dos autos, já que, como se referiu, nos encontramos face a uma situação factico-jurídica que, nos seus traços essenciais, é idêntica àquela. Temos aqui, também, um despacho expropriativo que atinge uma parcela de terreno integrada na RAN, com parecer favorável requerido e obtido posteriormente a esse acto.
É, pois, de concluir que o parecer em causa, sendo, nos termos expostos, necessário por imperativo do art. 9° n°1 do DL. n°196/89 e não tendo sido emitido no momento próprio, acarretou, tal como decidiu o acórdão sob recurso, a nulidade do despacho de expropriação.
Todavia, esta conclusão, ainda que solidamente ancorada no texto da lei, terá de ser confrontada com uma dúvida quanto ao seguinte ponto: saber se a nulidade que, deste modo, caberia declarar não deverá ser afastada ou limitada nos seus efeitos pela circunstância de o parecer da Comissão Regional ter sido de facto emitido em sentido favorável, ainda que em momento posterior ao despacho expropriativo, acrescendo que a obra em questão se encontra integralmente executada.
Dúvida essa que se legitima pelo apelo ao conhecido princípio do aproveitamento do acto administrativo ou teoria dos vícios inoperantes, que a jurisprudência deste Supremo Tribunal tem aceitado, ainda que sob certas condições (cfr., a título de exemplo, os Acs. do Tribunal Pleno de 12.07.90 in proc. n°22 906 e de 20.03.97 in proc. n°27 930), segundo o qual a anulação de um acto viciado não será pronunciada quando seja seguro que o novo acto a emitir, isento desse vício, não poderá deixar de ter o mesmo conteúdo decisório que tinha o acto impugnado.
Seria este o caso presente, uma vez que, renovado o procedimento, iríamos obter um novo parecer favorável, agora prévio, mas que, afinal, já fazia parte, com esse preciso conteúdo, do procedimento destruído. O acto final expropriativo, objecto do ataque contencioso, resultaria, assim, inexoravelmente incólume.
A favor desta tese, cujo poder de sedução é inegável, são invocáveis duas ordens de razões, uma de natureza prática, outra de natureza teórica.
A primeira promana dos princípios da economia dos actos públicos e da eficiência da Administração que repelem a produção de actos inúteis. Para quê, pois, repetir um procedimento, ainda que isento do vício anterior, se o conteúdo, tanto do acto interlocutório como do acto final, se encontra totalmente predeterminado?
Como se lê no acórdão de 7.02.02 (in proc. n°46 611) deste Supremo Tribunal, “a economia de meios é também em si um valor jurídico, correspondendo a uma das dimensões indispensáveis do interesse público”, podendo-se acrescentar que ele constitui também, e em primeira linha, um dos princípios rectores que a CRP (art.267° n°5) impõe à actuação administrativa.
A segunda ordem de considerações tem a ver com a estrutura e o sentido das normas que disciplinam o procedimento.
Costuma dizer-se que estas regras de trâmite não têm valor autónomo, não constituem “um fim em si mesmo” (Selbstzweck), mas apenas um “meio” (Mittel) para conseguir uma decisão substantivamente correcta ou justa, encontrando-se, nesta precisa medida, finalisticamente comprometidas.
O procedimento teria uma função meramente instrumental ou ancilar servindo, acima de tudo, a correcção e a racionalidade da decisão substantiva bem como a completude dos fundamentos dessa mesma decisão.
Relegadas para um plano meramente técnico, seria, pois, legítimo dispensar o acatamento de qualquer das suas normas sempre que estivesse seguramente alcançado esse escopo material. O que, por outro lado, implicava ou pressupunha uma nítida dicotomia entre normas procedimentais e normas substantivas dada a sua diferente natureza.
Só que esta maneira de ver as coisas não pode ser aceite sem severas restrições. Modernamente tem-se posto em crise essa distinção antinómica, acentuando-se, em contraponto, a relação de polaridade (ou seja, de interdependência e de recíproca complementaridade) entre essas duas categorias de normas (cfr., por todos, RAINER WAHL e JOST PIETZKER, Verwaltungsverfahren zwischen Verwaltungseffizienz und Rechtsschutzauftrag in VVDSt (41) Berlin New York 1983 passim e HERMANN HILL, Das fehlerhafte Verfahren und seine Folgen im Verwaltungsrecht, Heidelberg 1986, pp. 201 e ss.)
A lei, por via de regra, não define com precisão o direito material nem, muitas vezes, este existe a priori. Oferece-nos, antes, de forma mais ou menos abstracta, a moldura daquilo que é realizável, ou seja, o se, sob que pressupostos e com que conteúdo podem nascer direitos e deveres.
Para sair desse quadro abstracto, escreve o último daqueles autores (op. e loc. cit.), é necessária uma actividade de transposição e de concretização do conteúdo normativo para o caso singular (Rechtsgewinnung), a qual tem lugar no procedimento e através do procedimento. É este sistema de normas que, em simbiose com o direito substantivo, determina a forma da realização concreta da previsão material daqueles direitos e deveres.
Deste novo entendimento do problema derivam consequências importantes.
Por um lado, o reconhecimento de que as normas deste tipo, para além daquela vertente ancilar, têm também uma função própria: uma função de tutela dos direitos subjectivos dos cidadãos na medida em que estabelecem parâmetros precisos de aferição jurisdicional da legalidade. E, também, uma função de controlo objectivo da Administração, ou seja, uma função pedagógica e disciplinadora do seu comportamento e de garantia da realização das suas atribuições globais (Gesamtauftrag) constitucionais. Por isso é que, historicamente, a tutela jurisdicional e as normas de processo foram sempre, pelo menos, tão importantes como o próprio direito material.
Por outro lado, esta reabilitação do procedimento tem chamado a atenção da doutrina para a variedade dos vícios que o podem inquinar, nem todos, naturalmente, merecedores do mesmo tratamento, levando, por isso, os autores a definir várias categorias de vícios segundo um critério funcional (tipo de sanção cominada pela lei, natureza da norma violada, contexto procedimental, etc.)
Deixando de lado esses esquemas classificatórios, importa reter que, relativamente à categoria de infracções mais graves, a dos chamados “vícios absolutos” (que incluem, entre outros, os casos que implicam nulidade), se aceita sem reticências, que a sua ocorrência conduz irremediavelmente à sanção primária prevista na lei. Isto com desprezo total pela correcção jurídica da decisão substantiva.
O fundamento desta posição reside, não só na apontada autonomia das normas de procedimento que não consente que os efeitos da ilegalidade cometida sejam sacrificados ao acerto daquela decisão, mas também, e principalmente, no radical desvalor que o ordenamento jurídico liga a este tipo de violação de lei.
Na verdade, entende-se que nos casos de nulidade (aos quais se associam, por via interpretativa, os de anulabilidade especialmente grave, p. ex. aqueles em que a norma de procedimento está ao serviço de um direito substantivo particularmente relevante) são os próprios fundamentos do sistema que são postos em crise por esse “vício absoluto.” A atribuição de quaisquer efeitos jurídicos, ainda que colaterais, ao acto nulo representaria um entorse intolerável na estrutura normativa do Estado de Direito.
Recordemos que os actos nulos - e é justamente com um acto deste tipo que aqui nos confrontamos - não produzem quaisquer efeitos jurídicos (art. 134º n°1 do CPA), não há, quanto a eles, sanação possível por ratificação, reforma ou conversão (art. 137º do CPA), não podendo, por isso, ainda que na qualidade de acto interlocutório mas condicionante da decisão final, ser objecto de qualquer aproveitamento.
E a circunstância de ter sido emitido parecer favorável, embora a posteriori, não altera os dados da questão. É que o “fim procedimental singular da norma” (HILL), o seu “escopo de protecção”, não é tanto o interesse geral, que sempre existe, de uma correcta decisão de fundo, mas a exigência expressamente afirmada no texto da lei, de um certo momento para a emissão daquele acto.
Podemos, pois, dizer que o legislador, na arquitectura desta nulidade, atribuiu ao elemento temporal importância essencial e que, por outro lado, é este elemento qualificador que confere autonomia funcional ao vício.
Acresce ainda, numa perspectiva complementar, que a análise dos valores ou interesses, de raiz constitucional, que essa norma de procedimento e a sanção de nulidade visam proteger confirmam inteiramente as considerações precedentes.
Como se escreveu no acórdão do Tribunal Pleno acima transcrito, “o DL n°196/89, cuja cominação no seu art. 34º está em causa nos autos, é um diploma que, a par de outros, constitui emanação da política de ordenamento do território, a qual, com a do urbanismo, passou a ter, com a 4ª revisão, assento na Constituição [cfr. arts. 65° n°4, 165° n°1 al. z) e 228° al. g)].
Ora, em tal matéria é frequente o legislador ordinário - atenta a preeminência dos interesses colectivos em jogo - cominar com a nulidade actos administrativos que nas aludidas matérias se não conformem com certas regras nesse mesmo âmbito definidas.
De modo exemplificativo, mas longe de ser exaustivo, basta lembrar o artº103º do DL n°380/99, de 22/9 (regime jurídico dos instrumentos de gestão territorial), relativo à nulidade dos actos praticados em violação de qualquer instrumento de gestão territorial aplicável; art. 15° do DL n°93/90 de 19/3 (regime jurídico da Reserva Ecológica Nacional), nulidade dos actos administrativos que violem o disposto nos arts. 4°,17º e 25° n°7 da Lei n°54/2005, de 15/11 (titularidade dos recursos hídricos), nulidade dos actos ou licenciamentos que desrespeitem as restrições de utilidade pública nas zonas adjacentes às águas públicas previstas nos nºs 1 a 6 do mesmo diploma; art. 1º nº7 do DL n°327/90 de 22/10 (ocupação do solo objecto de um incêndio florestal), nulidade dos actos que violem o disposto nos nºs 1 a 6 do seu art. 1°; e art. 68º do DL n°555/99 de 16/12 (regime jurídico da urbanização e edificação), nulidade das licenças ou autorizações previstas no mesmo diploma, quando preencham a previsão de qualquer das als. a), b) e c) daquele art. 68°”
Trata-se de nulidades ligadas à infracção de interesses comunitários de grande alcance, como o ordenamento do território ou o aproveitamento racional dos recursos naturais, com expresso assento constitucional [arts. 65° nº4 e 66° n°2 al. d) da CRP], portanto de nulidades em que podemos entrever um “valor reforçado”, o que acentua a irrelevância, teórica e prática, dos actos por elas afectados.
Por conseguinte, vindo o despacho impugnado apoiado por parecer favorável mas não prévio da competente comissão regional, o mesmo é irremediavelmente nulo por força do disposto nos arts. 9º n°1 e 34° do DL. n°169/89, improcedendo, assim, as conclusões e), f) e g) da alegação da recorrente.
Finalmente, invoca esta ainda [conclusões h) e i) j) o facto de as recorrentes contenciosas terem aceitado o acto impugnado uma vez que, tendo apresentado recurso da decisão arbitral no Tribunal Judicial de Benavente, se limitaram a discutir o quantum indemnizatório resultante da expropriação, nada referindo a respeito do presente pleito administrativo. Donde retira a inutilidade superveniente da lide.
Mas, também quanto a este ponto, lhe falece razão.
Por um lado, como sempre acentuou a jurisprudência deste Supremo Tribunal (cfr., entre outros, os Acs. de 17.04.97 in proc. n°40 373 e de 14.10.99 in proc. n°35 910), a aceitação tácita do acto impugnado, para ter relevância negativa sobre a legitimidade do recorrente, tem de ser unívoca no sentido do acatamento livre e espontâneo por parte deste, da determinação contida naquele acto. Não é esse o caso presente, pois só o acordo efectivo, e não a mera disputa sobre o montante indemnizatório, seria susceptível de produzir tal efeito.
Por outro, tratando-se de um acto nulo, sempre irrelevaria a aceitação mesmo, já que se trata de um vício de conhecimento oficioso (neste sentido o do Trib. Pleno de 23.06.92 in proc. n°27 953), acrescendo que o regime nulidade é incompatível com a protecção (garantia de estabilidade ordem jurídica) que o instituto processual da aceitação confere aos actos meramente anuláveis».
Em concordância com tudo o exposto, aderindo-se plenamente à doutrina deste acórdão, e procedendo as conclusões 1ª a 4ª das alegações dos recorrentes, violando o acto contenciosamente impugnado o artº9º nºs 1 e 2 al.d) do DL. nº196/89 de 14/6, concede-se provimento ao presente recurso contencioso e declara-se, nos termos do artº34º daquele diploma legal, tal acto nulo.
Custas pelos recorridos, fixando-se a taxa de justiça em 500€00 para cada um e a procuradoria, solidariamente, em 360€00.
Lisboa, 19 de Junho de 2007. Pires Esteves (relator) – São Pedro – Fernanda Xavier.
