Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Relatório
O Município do Porto [MP] vem interpor recurso jurisdicional do acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] do Porto – em 27.09.2010 – que anulou o despacho de 27.08.2009 do Vereador do Pelouro das Actividades Económicas e Protecção Civil da sua Câmara Municipal [CMP], na vertente em que não reconhece aos representados do aqui autor, o Sindicato… [S…], a possibilidade de pedirem a avaliação, através de ponderação curricular, quanto aos anos 2004 e 2005, e o condenou a notificar tais trabalhadores para requererem, querendo, essa avaliação - esse acórdão recorrido culmina acção especial intentada pelo S…, em representação de cinco funcionários da CMP [M…, C…, A…, J…, e D…], contra o MP, formulando ao TAF o pedido anulatório e condenatório que acabou por ser julgado procedente.
Conclui assim as suas alegações:
1- Vem este recurso interposto do douto acórdão que julgou procedente a acção administrativa especial, e que anulou o Despacho nº175/RH/2009, na parte em que não reconhece aos representados do S… a possibilidade de pedirem a avaliação através de ponderação curricular relativamente aos anos de 2004 e 2005, e condenou o recorrente a notificar os representados do recorrido para, relativamente à atribuição de pontos respeitantes a 2004 e 2005, requererem, querendo, no prazo de cinco dias úteis a contar dessa notificação, a avaliação através de ponderação curricular, em substituição dos pontos atribuídos, nos termos do disposto no nº9 do artigo 113º da Lei nº12-A/2008, de 27.02 [LVCR];
2- O acórdão do TAF enferma de vício de errónea interpretação e aplicação das normas jurídicas, sobretudo no que respeita ao artigo 113º da LVCR;
3- A LVCR veio alterar gradualmente e de forma significativa as carreiras e categorias do regime geral da Administração Pública, pelo que é imprescindível trazer para a análise desta questão as suas disposições relativas à alteração da posição remuneratória;
4- Com essa nova legislação deixou de existir a promoção para categoria superior, bem como a progressão escalonar;
5- Actualmente, a alteração do posicionamento remuneratório – chamada antes progressão – passou a ser feita de acordo com o disposto nos artigo 47º - regra – artigo 46º - opção gestionária – artigo 48º - excepção - encontrando-se intimamente ligada à avaliação do desempenho dos trabalhadores;
6- Para a alteração remuneratória é obrigatório que o trabalhador acumule 10 pontos na posição remuneratória onde se encontra – ver parte final do nº 6 do artigo 47º e a alínea a) do nº 1 do artigo 113º, ambos da LVCR;
7- Excepcionalmente, o legislador consagrou regras transitórias para os anos 2004 a 2007, no artigo 113º da LVCR;
8- As dúvidas surgem na forma como se deve efectuar a atribuição desses pontos, nomeadamente nos termos do disposto no artigo 113º da LVCR, onde o legislador consagrou a relevância das avaliações na alteração do posicionamento remuneratório e nos prémios de desempenho;
9- As avaliações dos desempenhos ocorridas nos anos de 2004 a 2007 relevam para aqueles efeitos, desde que se refiram às funções exercidas durante a colocação no escalão e índice actuais ou na posição a que corresponda a remuneração base que os trabalhadores venham auferindo, e tenham tido lugar nos termos da Lei nº10/2004, de 22.03, e da Lei nº15/2006, de 26.04;
10- A argumentação aduzida pelo acórdão recorrido e pelo STA na petição inicial parte de um pressuposto errado!
11- Na verdade, da interpretação que o tribunal recorrido faz resulta que o nº7 do artigo 113º da LVCR é aplicável aos representados do recorrido, e, como tal, por força de tal disposição, ao ser atribuído 1 ponto pelos anos de 2004 e 2005 foi coarctada a possibilidade de pedir a ponderação curricular, nos termos definidos naquele artigo [ver nº9 do referido normativo];
12- Ora, salvo melhor opinião, não está aqui em causa a aplicação dos nºs 7 e 9 daquele artigo, como antes e agora se demonstra;
13- Na verdade, da leitura conjugada dos artigos 46º a 48º e 113º da LVCR, para efeitos de alteração de posição remuneratória no tocante aos trabalhadores da administração local, resulta que a nota obtida nos anos de 2004 e 2005 não releva para efeito de alteração de posição remuneratória;
14- O despacho sub judice reflecte o entendimento que foi perfilhado pelo recorrido, face à divergência de posições sobre este assunto, que é coincidente com a posição da CCDR-N, como consta dos presentes autos;
15- Esta foi a solução que se afigurou mais justa e proporcional para todos os trabalhadores, pois, conforme prevê o nº1 do artigo 113º da LVCR, as regras de relevância estabelecidas nesse artigo reportam-se às avaliações de desempenho que tiveram lugar ao abrigo da Lei nº10/2004, de 22.03, e da Lei nº15/2006, de 26.05;
16- Não se reportam, assim, às classificações de serviço do pessoal da administração local que tiveram lugar nos termos do Decreto Regulamentar 45/88, de 16.12;
17- É que essas classificações não estavam integradas naquele sistema de avaliação de desempenho, apenas foram substituídas por ele a partir do ano de 2006, com a aplicação à administração local da Lei nº10/04, de 22.03, e do Decreto Regulamentar 19-A/04, de 14.05, efectuada pelo Decreto Regulamentar nº6/2006, de 20.06;
18- Ou seja, nos anos 2004 e 2005, a legislação em matéria de avaliação de desempenho não era ainda aplicável ao pessoal da administração local;
19- Pelo que, os funcionários da administração local viram o trabalho prestado em 2004 e 2005 notado de acordo com o sistema, à data, em vigor – o Decreto Regulamentar 45/88, de 16.12;
20- Aplicar aos trabalhadores da administração local o disposto nº7 do artigo 113º da LVCR, era o mesmo que considerar que a estes trabalhadores não foi atribuída classificação de serviço;
21- E, importava ignorar aquela nota, fazer de conta que a mesma não existe, decidindo pela atribuição de 1 ponto ou em sua substituição a ponderação curricular;
22- Admitir esta possibilidade para 2004 e 2005, prevista no SIADAP, e defendida pelo acórdão que ora se coloca em crise, é admitir a aplicação de uma solução contida num diploma que não estava em vigor, nem era aplicável, à data, para a administração local;
23- Destarte, a norma dos nºs7 e 9 do artigo 113º da LVCR só tem alcance, significado e aplicação para os trabalhadores da administração central, porque para esses o SIADAP era obrigatório já desde 2004;
24- Conforme é consabido, a maior parte dos serviços da administração central não aplicaram esse sistema de avaliação, nem qualquer outro sistema, não tendo esses trabalhadores qualquer tipo de classificação/avaliação nos anos de 2004 e 2005, pelo que, para esses o legislador previu um mecanismo para suprir essa falha, ao atribuir 1 ponto ou, em substituição, ponderação curricular;
25- Contudo, a situação dos trabalhadores da administração local é bem diferente, nomeadamente quanto aos representados do recorrido, que não têm ausência de notação;
26- O acórdão recorrido deve ser revogado e o despacho colocado em crise validado judicialmente.
Termina pedindo a revogação do acórdão recorrido.
Não foram apresentadas contra-alegações.
O Ministério Público pronunciou-se [artigo 146º nº1 do CPTA] pelo não provimento do recurso jurisdicional.
Cumpre apreciar e decidir o recurso.
De Facto
São os seguintes os factos considerados provados pelo acórdão recorrido:
A) Em 27.08.2009, pelo Vereador do Pelouro das Actividades Económicas e Protecção Civil da Câmara Municipal do Porto [CMP] - ao abrigo de delegação de poderes, conferida pelo Presidente da CMP, nos termos da Ordem de Serviço nº47/2005, de 28.102005, alterada e republicada pelas Ordens de Serviço nº44/2006, de 08.09.2006, e nº62/2006, de 30.12.2006 - foi proferido o Despacho nº175/RH/2009, nos termos do qual se determina o seguinte: “Para efeitos de contagem dos dez pontos a que se refere o nº6 do artigo 47º da Lei nº12-A/2008, de 27.02, é considerado um ponto por cada um dos anos de 2004 e 2005” [ver folhas 29 a 31 de cada um dos V volumes do PA apenso, cujo teor se dá por reproduzido];
B) Em 17.11.2009, M…, representada do sindicato autor, foi notificada do número de pontos atribuídos em função das avaliações de desempenho relativas ao período compreendido entre os anos de 2004 e 2008, nos termos que constam do documento 11 junto com a petição inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzido;
C) Em 9.11.2009, C…, representada do sindicato autor, foi notificada do número de pontos atribuídos em função das avaliações de desempenho relativas ao período compreendido entre os anos de 2004 e 2008, nos termos que constam do documento 12 junto com a petição inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzido;
D) Em 13.11.2009, A…, representado do sindicato autor, foi notificado do número de pontos atribuídos em função das avaliações de desempenho relativas ao período compreendido entre os anos de 2004 e 2008, nos termos que constam do documento 13 junto com a petição inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzido;
E) Em 11.11.2009, J…, representada do sindicato autor, foi notificada do número de pontos atribuídos em função das avaliações de desempenho relativas ao período compreendido entre os anos de 2004 e 2008, nos termos que constam do documento 14 junto com a petição inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzido;
F) Em 17.11.2009, D…, representado do autor, foi notificado do número de pontos atribuídos em função das avaliações de desempenho relativas ao período compreendido entre os anos de 2004 e 2008, nos termos que constam do documento 15 junto com a petição inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzido;
G) Nos termos das notificações referidas supra em B) a F), a cada um dos ora referidos representados do autor foi atribuído 1 [um] ponto por cada um dos anos de 2004 e 2005, tendo tal atribuição por base o “Despacho nº175/RH/2009, de 27.08.2009, nos termos do qual é atribuído um ponto por cada um dos anos de 2004 e 2005 sem possibilidade de ponderação curricular”;
H) Nos anos de 2004 e 2005, cada um dos representados do autor obteve as classificações de serviço de “Muito Bom” e “Muito Bom” [documentos 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24 e 25 juntos com a petição inicial, constantes de folhas 18 a 46 dos autos].
De Direito
I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pelo recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 685º-A nº1, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas por Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 10ª edição, páginas 447 e seguintes, e Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição revista, página 850 e 851, nota 1.
II. O sindicato autor, em representação dos seus 5 associados acima indicados, pediu ao TAF que anulasse o despacho nº175/RH/09, proferido por Vereador da CMP, ao abrigo de delegação de poderes, que decidiu que para efeitos da contagem dos dez pontos a que se refere o nº6 do artigo 47º da Lei nº12-A/2008, de 27.02, é considerado 1 ponto por cada um dos anos 2004 e 2005, impedindo os seus cinco representados de pedir a ponderação curricular prevista no nº9 do artigo 113º dessa lei, e que condenasse o réu, MP, a notificá-los para requererem, se quiserem, essa mesma ponderação curricular.
Para tanto, alegou, em síntese, que o referido despacho cerceia o direito que é conferido aos seus representados pelo nº9 do artigo 113º da Lei nº12-A/2008, de 27.02, e, nessa medida, viola o princípio da legalidade a que a Administração Pública está sujeita [artigo 3º CPA].
O TAF do Porto, em tribunal colectivo, deu-lhe inteira razão, e, em conformidade, não só anulou o referido despacho nº175/RH/2009, na parte em que não reconhece aos representados do sindicato autor a possibilidade da avaliação por ponderação curricular, relativamente aos anos de 2004 e 2005, como também condenou o município réu a notificá-los para, quanto a esses dois anos, requererem, querendo, no prazo de cinco dias úteis a contar da notificação, a avaliação através de ponderação curricular, em substituição dos pontos atribuídos, nos termos do nº9 do artigo 113º da Lei nº12-A/2008, de 27.02.
O MP discorda, e, no seguimento da tese por si já defendida em sede de contestação, como réu, vem agora como recorrente imputar erro de julgamento de direito ao acórdão do TAF do Porto.
Ao conhecimento desse erro de julgamento de direito se reduz, pois, o objecto deste recurso jurisdicional.
III. O acórdão recorrido, após ter enquadrado devidamente o novo regime de vínculos, carreiras e remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, consagrado na Lei 12-A/2008, de 27.02, e de ter reproduzido, e conjugado, o teor dos seus artigos 47º nº6 e 113º, passou a fazer a seguinte apreciação jurídica:
[…]
O problema colocado nos presentes autos contende com o facto de, no que se refere à relevância das avaliações dos desempenhos ocorridos nos anos de 2004 a 2007, para efeitos de alteração do posicionamento remuneratório, se exigir que tais avaliações de desempenho tenham tido lugar nos termos das Leis nº10/2004, de 22.03, e nº15/2006, de 26.04 [SIADAP], face ao disposto no artigo 113º, nº1 alínea b), sendo que relativamente à Administração Local, e, concretamente, no que respeita aos trabalhadores representados do ora autor, tal sistema de avaliação de desempenho só se tornou aplicável e só foi aplicado a partir de 2006, com a entrada em vigor do Decreto Regulamentar 6/2006, de 20.06, sendo que em 2004 e 2005 aqueles trabalhadores foram classificados de acordo com o sistema que vigorava anteriormente, constante do Decreto Regulamentar nº45/88, de 16.12.
Ora, precisamente tendo em conta a multiplicidade de sistemas de avaliação de desempenho antes existentes, e não desconhecendo que muitos trabalhadores da Administração Pública não tinham sido objecto de avaliação nos anos de 2004 a 2007, o legislador consagrou no nº7 do artigo 113º a regra da atribuição de um ponto por cada ano não avaliado, designadamente por não aplicabilidade ou não aplicação efectiva da legislação em matéria de avaliação de desempenho [SIADAP].
Assim, deverá entender-se que se incluem no âmbito subjectivo de aplicação deste preceito todos os trabalhadores cujo desempenho não tenha sido avaliado no âmbito do SIADAP, nomeadamente por este não lhes ser aplicável ao tempo, pelo que aqui se devem incluir também os trabalhadores ora representados do autor.
E o certo é que o despacho impugnado determinou a atribuição a tais trabalhadores de um ponto por cada um dos anos de 2004 e 2005, o que não é posto em causa pelo autor tão só o facto de o mesmo despacho lhes ter cerceado o direito de pedir a ponderação curricular, nos termos do nº9 do citado artigo 113º.
Ora, o nº9 do artigo 113º é claro ao estabelecer que ”em substituição dos pontos atribuídos nos termos da alínea d) do nº2 e dos nºs 5 a 7, a requerimento do trabalhador, apresentado no prazo de cinco dias úteis após a comunicação referida no número anterior, é realizada avaliação através de ponderação curricular, nos termos previstos no sistema de avaliação de desempenho dos trabalhadores da Administração Pública, aplicado com as necessárias adaptações, por avaliador designado pelo dirigente máximo do órgão ou serviço”.
Assim, a determinação contida no acto impugnado, ao atribuir aos trabalhadores em causa um ponto por cada um dos anos 2004 e 2005, mas não lhes admitir a possibilidade de, em substituição dos pontos assim atribuídos, pedirem a ponderação curricular, não tem suporte legal, já que o legislador expressamente previu para tais situações, nomeadamente naquelas em que não fosse aplicável a legislação em matéria de avaliação de desempenho, a possibilidade de o trabalhador pedir a realização de avaliação através de ponderação curricular, não se compreendendo o argumento invocado no despacho impugnado de que “admitir a possibilidade da ponderação curricular, prevista no sistema de avaliação de desempenho, relativamente a esses anos, seria admitir o que juridicamente é impossível: ou seja, a aplicação de uma solução consagrada num diploma que à data não estava em vigor para a administração local” [ver ponto 17 do dito Despacho], pois que precisamente tendo em conta as situações em que tal sistema não era aplicável, o legislador o mandou aplicar com as necessárias adaptações [ver nº9 do artigo 113º].
Pelo exposto, entendemos que efectivamente o despacho impugnado nesta acção, ao atribuir aos ora representados do autor um ponto por cada um dos anos de 2004 e 2005, cerceando-lhes do mesmo passo a possibilidade de pedir a avaliação através de ponderação curricular, incorre na invocada violação do nº9 do artigo 113º da Lei 12-A/2008, de 27.02, pelo que nessa medida deve ser anulado e, em consequência, deve o réu ser condenado a notificar os interessados, ora representados do autor, para requererem, se quiserem, a ponderação curricular prevista no nº9 do artigo 113º da Lei nº12-A/2008.
[…]
O município recorrente renova, como já salientamos, a tese da sua contestação. Para ele, o acórdão recorrido procede a uma errada interpretação e aplicação do artigo 113º da Lei nº12-A/2008, de 27.02, porque o nº7 desse artigo não pode ser aplicável aos representados do sindicato recorrido. E isto, explica, porque as regras de relevância estabelecidas nesse artigo 113º se reportam, apenas, a avaliações de desempenho feitas ao abrigo das Leis 10/2004, de 22.03, e 15/2006, de 26.05, não a classificações de serviço do pessoal da administração local feitas nos termos do Decreto Regulamentar nº45/88, de 16.12. E assim, conclui que para efeitos de alteração de posição remuneratória, de trabalhadores da administração local, a nota obtida nos anos 2004 e 2005 não releva [conclusão 13ª].
Mas cremos, o recorrente carece de razão.
Revisitemos a legislação aqui em causa, no seu texto pretexto e contexto, a fim de fundamentarmos essa conclusão [artigo 9º do CC].
Antes de 21.06.2006 [artigos 9º e 10º do Decreto Regulamentar nº6/2006 de 20.06] a avaliação de desempenho dos trabalhadores da administração local era regulada pelo Decreto Regulamentar 45/88, de 16.12, que mandava aplicar ao processo de classificação dos respectivos funcionários e agentes o disposto no Decreto Regulamentar nº44-B/83 de 01.06 [alterado pelo Decreto Regulamentar nº40/85 de 01.07] em tudo o que não contrariasse o seu conteúdo.
A partir de 21.06.2006 [artigos 9º e 10º do Decreto Regulamentar 6/2006 de 20.06] com a entrada em vigor do Decreto Regulamentar 6/2006 de 20.06, o sistema de avaliação de desempenho funcional dos trabalhadores da administração local passou a ser regulado pela Lei 10/2004, de 22.03, e pelo Decreto Regulamentar nº19-A/2004, de 14.05, que criou e que regulamentou, respectivamente, o novo sistema integrado de avaliação do desempenho da Administração Pública [SIADAP] [note-se que a posterior Lei nº15/2006, de 26.04, apenas veio fixar alguns termos de aplicação do SIADAP e determinar a sua revisão no decurso de 2006. E note-se, ainda, que o referido Decreto Regulamentar nº6/2006, de 20.06, foi já revogado, a partir de 01.10.2009, pelo Decreto Regulamentar nº18/2009, de 04.09, sem prejuízo do artigo 30º nº2 deste, e a Lei 10/2004, de 22.03, bem como o Decreto Regulamentar nº19-A/2004, de 14.05, foram já revogados, também, pela Lei nº66-B/2007, de 28.12, sem prejuízo do disposto no seu artigo 88º nº2].
Ou seja, o novo sistema integrado de avaliação do desempenho da Administração Pública [SIADAP], que vigorava há mais de dois anos para os trabalhadores da administração directa do Estado e dos institutos públicos [artigos 23º nº1 alínea a) e 24º nº1 da Lei 10/2004, de 22.03, e 42º do Decreto Regulamentar 19-A/04 de 14.05], só então, 21.06.2006, passou a ser aplicável aos trabalhadores da administração local.
Temos, pois, como certo, para aquilo que interessa ao presente caso, que durante os anos de 2004 e de 2005 o novo SIADAP não era aplicável aos trabalhadores da administração local, nomeadamente aos funcionários e agentes dos municípios, sendo-lhes antes aplicável, durante esses anos, o Decreto Regulamentar nº45/88, de 16.12, conforme ficou dito.
Da análise desses dois regimes de avaliação de desempenho dos trabalhadores da administração local, o vigente antes de 21.06.2006 e o vigente depois dessa data, respigamos o seguinte: no regime do Decreto Regulamentar nº44-B/83, de 01.06, aplicável aos trabalhadores da administração local ex vi Decreto Regulamentar nº45/88, de 16.12, a classificação de serviço de Muito Bom, que é a menção qualitativa aqui em causa, corresponde a uma pontuação de 9 a 10, sendo que esta valoração quantitativa resulta da média aritmética dos vários pontos atribuídos ao trabalhador em cada um dos factores valorados [artigos 7º e 9º do referido Decreto Regulamentar nº44-B/83, de 01.06]; por seu turno, no SIADAP, a avaliação global resultará das pontuações obtidas pelo trabalhador em cada uma das componentes do sistema de avaliação [ou seja: objectivos, competências comportamentais, e atitude pessoal] expressas numa escala de 1 a 5, e numa menção qualitativa de Excelente [de 4,5 a 5 valores], Muito Bom [de 4 a 4,4 valores], Bom [de 3 a 3,9 valores], Necessita de desenvolvimento [de 2 a 2,9 valores], e Insuficiente [de 1 a 1,9 valores] - [ver artigos 2º, 6º e 8º do Decreto Regulamentar nº19-A/2004, de 14.05].
Em ambos esses regimes, todavia, era previsto o suprimento da avaliação mediante a ponderação do currículo profissional nos seguintes termos: A falta de classificação relativa ao tempo de serviço relevante para os efeitos que são previstos nos nºs 1 e 2 do artigo 4º [entre os quais se conta a progressão] será suprida por adequada ponderação do currículo profissional do funcionário, ou do agente, na parte correspondente ao período não classificado… [artigo 20º do Decreto Regulamentar nº44-B/83, de 01-06, na redacção atribuída pelo Decreto Regulamentar nº40/85, de 01.07]; Quando o trabalhador permanecer em situação que inviabilize a atribuição de avaliação ordinária ou extraordinária […] terá lugar adequada ponderação do currículo profissional relativamente ao período que não foi objecto de avaliação, para efeitos de […] progressão nos escalões [artigo 18º do Decreto Regulamentar nº19-A/2004, de 14.05].
No ano de 2008, a Lei nº12-A/2008, de 27.02, veio estabelecer os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, integrando no âmbito subjectivo de aplicação, além de outros, os trabalhadores que exercem funções públicas nas autarquias locais [artigo 2º].
Com esta lei, a alteração do posicionamento remuneratório [antes chamada progressão] passou a ser feita de acordo com os seus artigos 46º a 48º [opção gestionária, regra, e excepção], e, tal como acontecia anteriormente [ver o artigo 4º nº1 alínea a) do Decreto Regulamentar nº44-B/83 de 01.06] continuou a estar intimamente ligada à avaliação de desempenho dos trabalhadores [ver o artigo 7º nº1 alínea a) da Lei nº10/2004 de 22.03].
O artigo 47º dessa lei, no qual é consagrada a alteração regra do posicionamento remuneratório, diz, no seu nº6, que há lugar a alteração obrigatória para a posição remuneratória imediatamente seguinte àquela em que o trabalhador se encontra, quando a haja, independentemente dos universos definidos nos termos do artigo anterior, quando aquele, na falta de lei especial em contrário, tenha acumulado 10 pontos nas avaliações do seu desempenho referido às funções exercidas durante o posicionamento remuneratório em que se encontra, contados nos seguintes termos: a) Três pontos por cada menção máxima; b) Dois pontos por cada menção imediatamente inferior à máxima; c) Um ponto por cada menção imediatamente inferior à referida na alínea anterior, desde que consubstancie desempenho positivo; d) Um ponto negativo por cada menção correspondente ao mais baixo nível de avaliação.
E o seu artigo 113º, integrado no Título VII, acerca de disposições finais e transitórias, e sob a epígrafe relevância das avaliações na alteração do posicionamento remuneratório e nos prémios de desempenho, diz, no nº1, que para efeitos nomeadamente do artigo 47º nº6, as avaliações dos desempenhos ocorridos nos anos de 2004 a 2007, ambos inclusive, relevam nos termos dos números seguintes, desde que cumulativamente: a) Se refiram às funções exercidas durante a colocação no escalão e índice actuais ou na posição a que corresponda a remuneração base que os trabalhadores venham auferindo; b) Tenham tido lugar nos termos das Leis nºs 10/2004, de 22 de Março, e 15/2006, de 26 de Abril.
E continuam os restantes números do mesmo artigo:
2- Para efeitos do disposto no nº6 do artigo 47º, e sem prejuízo do disposto nos números seguintes, a relevância das avaliações do desempenho referida no número anterior obedece às seguintes regras: a) Quando o sistema de avaliação do desempenho aplicado preveja cinco menções ou níveis de avaliação, o número de pontos a atribuir é de três, dois, um, zero e um negativo, respectivamente do mais para o menos elevado; b) Quando o sistema de avaliação do desempenho aplicado preveja quatro menções ou níveis de avaliação, o número de pontos a atribuir é de dois, um, zero e um negativo, respectivamente do mais para o menos elevado; c) Quando o sistema de avaliação do desempenho aplicado preveja três menções ou níveis de avaliação, o número de pontos a atribuir é de dois, um e um negativo, respectivamente do mais para o menos elevado; d) Quando o sistema de avaliação do desempenho aplicado preveja duas menções ou níveis de avaliação, o número de pontos a atribuir é de um e meio para a menção ou nível correspondente a desempenho positivo e de um negativo para a menção ou nível correspondente a desempenho negativo.
3- Quando tenha sido obtida menção ou nível de avaliação negativos, são atribuídos pontos nos seguintes termos: a) Zero pontos quando tenha sido obtida uma única menção ou nível de avaliação negativos; b) Um ponto negativo por cada menção ou nível de avaliação negativos que acresça à menção ou nível referidos na alínea anterior.
4- Quando o sistema de avaliação do desempenho aplicado ao abrigo do nº2 do artigo 2º e do nº1 do artigo 4º da Lei nº15/2006, de 26 de Abril, não estabelecesse percentagens máximas, em obediência ao princípio da diferenciação de desempenhos consagrado no artigo 15º da Lei nº10/2004, de 22 de Março, os três e dois pontos previstos nas alíneas a) a c) do nº2 são atribuídos tendo ainda em conta as seguintes regras: a) No caso da alínea a), três pontos para as menções ou níveis de avaliação máximos mais elevados, até ao limite de 5% do total dos trabalhadores, e dois pontos para as restantes menções ou níveis de avaliação máximos, quando os haja, e para os imediatamente inferiores aos máximos, até ao limite de 20% do total dos trabalhadores; b) No caso das alíneas b) e c), dois pontos para as menções ou níveis de avaliação máximos mais elevados, até ao limite de 25% do total dos trabalhadores.
5- Quando o sistema de avaliação do desempenho aplicado não permitisse a diferenciação prevista no número anterior, designadamente por não existirem classificações quantitativas, o número de pontos a atribuir obedece ao disposto na alínea d) do nº2.
6- Quando os sistemas específicos de avaliação de desempenho prevêem periodicidade de avaliação não anual, cada classificação ou menção de avaliação atribuída repercute-se em cada um dos anos decorridos no período avaliado.
7- O número de pontos a atribuir aos trabalhadores cujo desempenho não tenha sido avaliado, designadamente por não aplicabilidade ou não aplicação efectiva da legislação em matéria de avaliação do desempenho, é o de um por cada ano não avaliado.
8- O número de pontos atribuído ao abrigo do presente artigo é comunicado pelo órgão ou serviço a cada trabalhador, com a discriminação anual e respectiva fundamentação.
9- Em substituição dos pontos atribuídos nos termos da alínea d) do nº2 e dos nºs 5 a 7, a requerimento do trabalhador, apresentado no prazo de cinco dias úteis após a comunicação referida no número anterior, é realizada avaliação através de ponderação curricular, nos termos previstos no sistema de avaliação de desempenho dos trabalhadores da Administração Pública, aplicado com as necessárias adaptações, por avaliador designado pelo dirigente máximo do órgão ou serviço.
10- As menções propostas nos termos do número anterior são homologadas pelo dirigente máximo do órgão ou serviço e por ele apresentadas ao respectivo membro do Governo para ratificação, visando a verificação do equilíbrio da distribuição das menções pelos vários níveis de avaliação, em obediência ao princípio da diferenciação de desempenhos, bem como o apuramento de eventuais responsabilidades dos titulares dos cargos dirigentes para os efeitos então previstos no nº2 do artigo 4º da Lei nº15/2006, de 26 de Abril.
11- Após a ratificação referida no número anterior, é atribuído, nos termos do nº6 do artigo 47º, o número de pontos correspondente à menção obtida referido ao ano ou anos relativamente aos quais se operou a ponderação curricular.
12- Quando a aplicação em concreto do disposto nos nºs 1 dos artigos 47º e 75º imponha a existência de classificações quantitativas e o sistema de avaliação do desempenho aplicado não as forneça, procede-se a ponderação curricular, nos termos previstos no sistema de avaliação de desempenho referido no nº9, dos trabalhadores aos quais aqueles preceitos sejam em concreto aplicáveis, de forma a obter a referida quantificação.
Perante esta situação jurídica complexa, e face à pretensão dos representados do sindicato recorrido, o município recorrente entende que tendo todos esses trabalhadores sido classificados de Muito Bom, nos anos de 2004 e 2005, portanto ao abrigo do regime de avaliação de desempenho que decorre do Decreto Regulamentar nº45/88, pode e deve ser-lhes atribuído, para efeitos da contagem dos dez pontos a que se refere o nº6 do artigo 47º da Lei nº12-A/2008, um ponto por cada um desses dois anos, mas já não poderão usufruir da faculdade que lhes é concedida pelo nº9 do artigo 113º dessa mesma lei.
Constata-se, desde logo, alguma incongruência na tese do ora recorrente. Na verdade, se pode ser atribuído um ponto por cada um dos anos 2004 e 2005, e necessariamente ao abrigo do nº7 do artigo 113º da Lei nº12-A/2008, pois que se fosse ao abrigo do nº6 do artigo 47º teriam de ser necessariamente três ou dois pontos, conforme se considerasse a menção máxima do regime antigo [Muito Bom] ou a menção imediatamente inferior à máxima do SIADAP [Muito Bom], não se compreende a recusa em reconhecer a faculdade do nº9 do artigo 113º da mesma lei. É que, tanto a atribuição de um ponto como o reconhecimento da faculdade de pedir, em substituição, a ponderação curricular, terá de ser feita sempre ao abrigo do SIADAP.
Mas não é esta constatação, nem poderia ser, o fundamento da aplicação do nº9 do artigo 113º da Lei nº12-A/2008, de 27.02, ao caso objecto deste recurso jurisdicional, mas antes a interpretação que da letra e do espírito da lei emerge nesse sentido.
Não há dúvida de que a vinculação do regime de progressão na categoria, actual alteração do posicionamento remuneratório, ao regime de avaliação de desempenho, impõe que o trabalhador seja avaliado em todos os períodos de tempo que se mostrem relevantes para essa sua alteração de posição remuneratória. De tal forma que o legislador, para que possa ser cumprida a alteração obrigatória imposta pelo nº6 do artigo 47º da Lei nº12-A/2008, ficciona a atribuição de um ponto por cada ano não avaliado, no artigo 113º nº7 da mesma lei.
Da ponderação do texto dos seis primeiros números deste artigo 113º, resulta facilmente que o legislador se refere a avaliação efectiva realizada nos termos do SIADAP. Isto não só está expressamente dito na alínea b) do nº1, como pressuposto indispensável e cumulativo da relevância da avaliação efectiva ocorrida nos anos 2004 e 2005, mas também é pressuposto de tudo o que é dito nos 5 números seguintes.
Assim, o nº7 desse artigo 113º, tem como hipótese a falta dessa avaliação efectiva, feita nos termos do SIADAP, e isso ou porque este novo regime de avaliação de desempenho não era na altura aplicável, ou porque, embora o sendo, não foi efectivamente aplicado. Cremos ser isso que decorre do texto do nº7, se lido em conjugação com os números anteriores, nomeadamente com o nº1 alínea b).
Ressuma, assim, que o caso dos representados do autor caberá por inteiro na letra do nº7 do artigo 113º, já que foram avaliados nos termos do regime anterior ao SIADAP mas não nos seus termos, e isso porque, em 2004 e 2005 o SIADAP não lhes era aplicável. E sendo certo que a classificação qualitativa de serviço [Muito Bom] que então lhes foi efectuada, não poderia ter tradução quantitativa adequada no âmbito do SIADAP, nem tão pouco caber, sem mais, na pontuação prevista nas quatro alíneas do nº6 do artigo 47º, só restava atribuir uma pontuação ficcionada a esse desempenho.
Aliás, não seria suportável, cremos, face ao princípio da justiça, irrelevar para efeitos de alteração do posicionamento remuneratório o desempenho prestado pelos trabalhadores da administração local nos anos de 2004 e 2005, só porque foi objecto de uma classificação de serviço diferente do SIADAP. Cumpre ter presente, a este respeito, que o artigo 24º nº2 da Lei nº10/2004, que inaugurou o SIADAP, prevê expressamente que as classificações de serviço obtidas nos anos anteriores a 1 de Janeiro de 2005 sejam consideradas, desde que necessárias para completar os módulos de tempo respectivos para progressão.
E sendo de aplicar esse nº7, do artigo 113º da Lei nº12-A/2008, ao caso dos representados do autor, não vemos qualquer razão para não lhes reconhecer a faculdade concedida pelo nº9 do mesmo artigo na medida em que a sua aplicação remete, de modo expresso, para o nº7. E mais uma vez a opção legislativa, pensamos, vai ao encontro da mais elementar justiça ao permitir a substituição de uma pontuação ficcionada por uma pontuação real. A negação da faculdade concedida ao trabalhador por aquele nº9 do artigo 113º bole com o seu direito a ser avaliado com base no seu desempenho real, com base em factos reais, e não com base em ficções. Temos como certo, até, e na linha do que é dito pelo TAF, que a referência final do nº9 do artigo 113º à avaliação através de ponderação curricular nos termos do SIADAP, mas com as necessárias adaptações apenas abona a interpretação feita.
Lembramos, ainda, que a ponderação curricular, como vimos, não surge como novidade no SIADAP, estando já presente, como avaliação substitutiva, no âmbito do anterior regime de avaliação de serviço.
Em jeito final, resta-nos subscrever o acórdão recorrido quando conclui que no âmbito subjectivo de aplicação do artigo 113º nº7 da Lei nº12-A/2008, de 27.02, se incluem todos os trabalhadores cujo desempenho não tenha sido avaliado no âmbito do SIADAP, nomeadamente por este não lhes ser aplicável ao tempo, e que o despacho impugnado, ao não admitir a possibilidade dos trabalhadores em causa requererem a substituição, ao abrigo do nº9 do artigo 113º da Lei nº12-A/2008, de 27.02, do ponto que lhes foi atribuído ao abrigo do nº7 do mesmo artigo, por cada um dos anos de 2004 e 2005, carece de suporte legal.
Deverá, pois, ser negado provimento ao recurso jurisdicional, e ser inteiramente confirmado o acórdão recorrido.
Assim se decidirá.
Decisão
Nestes termos, decidem os Juízes deste Tribunal Central, em conferência, negar provimento ao recurso jurisdicional, e manter o acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente - artigos 446º do CPC, 189º do CPTA, 7º nº2 e 12º nº2 do RCP e Tabela I-B a ela anexa.
D. N.
Porto, 11.11.2011
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Maria Fernanda Antunes Aparício Duarte Brandão
Ass. João Beato Oliveira Sousa
