00411/04.2BEPNF - Tribunal Central Administrativo Norte

I. No âmbito do CPTA, acto administrativo impugnável é o acto dotado de eficácia externa, actual ou potencial, neste último caso desde que seja seguro ou muito provável que o acto irá produzir efeitos;

II. A lesividade subjectiva constitui mero critério, mas talvez o mais importante, de aferição da impugnabilidade do acto administrativo, coloca a sua impugnabilidade sob a alçada da garantia constitucional, e confere ao recorrente pleno interesse em agir;

III. Porque dotado de eficácia externa e potencialidade lesiva, é contenciosamente impugnável o despacho que, ao abrigo do disposto nos artigos 34º e 123º do Estatuto do Notariado [aprovado pelo DL nº26/2004 de 4 de Fevereiro] autorizou e homologou a abertura do primeiro concurso para atribuição de licenças de instalação de cartório notarial.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

Relatório

M… – residente na rua …, Valongo – interpõe recurso jurisdicional da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] de Penafiel – em 7 de Novembro de 2006 – que absolveu da instância os demandados com fundamento na inimpugnabilidade contenciosa do despacho de 30 de Março de 2004 da Ministra da Justiça que autorizou e homologou a abertura de concurso para atribuição de licenças de instalação de cartório notarial [Aviso nº 4994, publicado no nº 93 da II série do DR de 20.04.2004].

Conclui as suas alegações da forma seguinte:

1- O acto impugnado, ao contrário do que se julgou, não tem como destinatários outros órgãos da administração pública, e não esgotou os seus efeitos nas relações intra-subjectivas ou inter-orgânicas, tendo, pois, eficácia externa;

2- São impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos;

3- Eficácia externa é a produção de efeitos na esfera jurídica das pessoas singulares, dos cidadãos [ou das pessoas colectivas de direito público ou privado];

4- O artigo 51º nº 1 do CPTA não impõe uma lesão efectiva, admitindo a mera susceptibilidade de lesão, a aptidão dos actos para lesarem direitos ou interesses;

5- São impugnáveis os actos inseridos num procedimento administrativo em decurso, isto é, quando ainda não haja acto definitivo horizontalmente, ou quando ainda não haja resolução final do procedimento administrativo, da relação jurídica estabelecida entre os cidadãos e a administração;

6- Nos autos, impugna-se o acto de abertura de concurso, inserido num procedimento cujo fim [atribuição de licenças de instalação de cartório notarial] será necessariamente lesivo dos direitos e interesses legalmente protegidos da recorrente, nos termos descritos na petição inicial;

7- Ao julgar-se não lesivo, logo inimpugnável, o acto impugnado pela recorrente, violou-se o disposto nos artigos 2º nº 1, 51º nº 1, do CPTA, e no artigo 268º nº 4 da CRP, directamente aplicável.

Termina pedindo a revogação da decisão judicial recorrida e o prosseguimento dos autos na 1ª instância.

O Ministério da Justiça contra-alegou, concluindo assim:

1- O despacho impugnado não reveste as características de impugnabilidade enunciadas no artigo 51º do CPTA;

2- Resume-se a ser um acto de execução das normas do regime transitório do Estatuto do Notariado, normas que assumem a natureza de actos legislativos;

3- Inscreve-se num procedimento administrativo complexo, formado por diversas fases;

4- O processo de atribuição de licença e transformação do notariado pressupõe a tomada de uma série de actos, de diferente natureza, que culmina na atribuição de licença de instalação de cartório notarial;

5- Até que tal se verifique não se pode, nem deve, falar de qualquer situação consolidada do ponto de vista jurídico, e não só;

6- O acto impugnado deve ser visto como interno, enquadrando-se no âmbito das relações inter-orgânicas, pelo que apenas indirectamente se poderá reflectir no ordenamento jurídico geral;

7- O acto impugnado, como mero acto de trâmite, preparatório e instrumental que é, limita-se a autorizar e a homologar a abertura do concurso, não sendo legítimo fazer-se do mesmo qualquer outra leitura de cariz mais abrangente;

8- O despacho ministerial impugnado é, sem aporias, um acto inimpugnável.

Termina pedindo a manutenção da decisão judicial recorrida.

O Ministério Público entende que deve ser negado provimento ao recurso jurisdicional.

De Facto

São os seguintes os factos considerados assentes na decisão recorrida:

A) Pelo Aviso nº 4994/2004 [publicado no nº 93 da II série do Diário da República de 20 de Abril de 2004] foi publicitada a abertura de concurso para atribuição de licenças de instalação de cartório notarial, autorizada e “homologada” por despacho de 30 de Março de 2004 da Ministra da Justiça [folhas 98 a 103];

B) A autora é notária do Cartório Notarial de Valongo [folha 97];

C) Em acórdão de 7 de Junho de 2006 [tirado no Rº1257/05-20 no âmbito do mecanismo de reenvio prejudicial previsto no artigo 93º do CPTA] o STA declarou que as normas do regime transitório do Estatuto do Notariado [EN] que a autora considera inconstitucionais são actos legislativos [folhas 390 a 407].

De Direito

I. Cumpre apreciar as questões colocadas pela recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº 2, 664º, 684º nº 3 e nº 4, e 690º nº 1, todos do CPC, aplicáveis “ex vi” 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas pelo Professor Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa (Lições), 8ª edição, páginas 459 e seguintes, e pelos Professor Mário Aroso de Almeida e Juiz Conselheiro Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, página 737, nota 1.

II. Em Setembro de 2004 a autora da acção administrativa especial pediu ao TAF de Penafiel, a título principal, que declarasse nulo o despacho ministerial impugnado por dar execução a actos administrativos violadoras do disposto nos artigos 18º, nº 1 nº 2 e nº 3, 47º, nº 2, 53º e 165º, nº 1 alínea b), todos da CRP, 3º, nº 1, e 5º, nº 1, ambos do CPA, ou, a título subsidiário, por dar execução a actos normativos regulamentares ou legislativos violadores, também, dos indicados preceitos legais e constitucionais.

Entretanto, em Junho de 2006, e decidindo reenvio prejudicial suscitado [pelo TAF do Porto], o Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do STA pronunciou-se no sentido de que as disposições integradoras do regime transitório previsto no Estatuto do Notariado aprovado pelo DL nº 26/2004, de 4 de Fevereiro [artigos 106º e seguintes], consubstanciam actos legislativos – ver AC STA/Pleno de 07.06.2006, Rº01257/05.

Ou seja, foi definido, de forma definitiva, que os actos a que, segundo a recorrente, o despacho impugnado visa dar execução são actos legislativos, e não actos administrativos ou regulamentares.

É nesta sequência que é proferida a decisão judicial recorrida, que, em sede de saneador, julgou contenciosamente inimpugnável o despacho ministerial em causa por entender que consubstancia um acto interno e carece de eficácia externa e de lesividade própria para os particulares.

A recorrente discorda do assim decidido, e defende que o acto impugnado tem eficácia externa e é potencialmente lesivo da sua esfera jurídica, motivo pelo qual deve ser considerado susceptível de impugnação contenciosa [artigos 268º nº 4 da CRP e 2º nº 1 e 51º nº 1 do CPTA].

III. A nossa Lei Fundamental garante aos administrados o direito a impugnar junto dos tribunais quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma – ver artigo 268º nº4 da CRP.

Trata-se de uma garantia impositiva, mas não limitativa. Isto é, a norma constitucional impõe ao legislador ordinário que respeite a impugnabilidade contenciosa dos actos lesivos, mas dela não decorre que apenas tais actos sejam impugnáveis junto dos tribunais.

Com a consagração desta garantia impositiva, baseada na lesividade, visou o legislador constitucional, sobretudo, repor no seu devido lugar a questão da impugnabilidade contenciosa do acto administrativo: afinal, o que tinha estado em causa na origem do recurso contencioso, era assegurar a todo o lesado por um acto administrativo uma via contenciosa de defesa dos seus direitos e interesses legítimos. E, ao fazê-lo, veio também o legislador constitucional dissipar dúvidas [suscitadas na doutrina e na jurisprudência] decorrentes da concreta aplicação do critério da impugnabilidade contenciosa baseado na teoria da tripla definitividade [material, horizontal e vertical], que, elaborada pela doutrina [sobretudo Freitas do Amaral], tinha obtido acolhimento no artigo 25º da LPTA que só permitia recurso dos actos definitivos e executórios.

Recolocando-se na senda do legislador constitucional, o CPTA veio consagrar, como princípio geral, que ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos – ver artigo 51º nº 1 do CPTA.

Este princípio geral definiu, assim, o acto administrativo impugnável como sendo o dotado de eficácia externa, remetendo a lesividade [subjectiva] para mero critério [talvez o mais importante] de aferição dessa impugnabilidade. Destarte, cabendo no conceito legal de acto impugnável todos os actos lesivos de direitos e interesses legalmente protegidos, resulta respeitada a garantia constitucional impositiva, que acaba, todavia, por ser alargada pelo legislador ordinário a todos aqueles actos que, mesmo não sendo lesivos de direitos subjectivos, são dotados de eficácia externa.

Com este conceito, não é apenas o critério da definitividade e executoriedade [artigo 25º da LPTA] que é ultrapassado enquanto definidor da impugnabilidade contenciosa, mas também o é o próprio critério da lesividade, seja ela subjectiva ou objectiva – a eficácia externa tanto abarca a lesividade subjectiva [lesão de direitos ou interesses legalmente protegidos dos administrados] como a lesividade objectiva [lesão da legalidade objectiva] que pode ser impugnada no exercício de acção pública [artigo 55º nº 1 alíneas b) e e) do CPTA] ou de acção popular [artigo 55º nº 2 do CPTA].

Além disso, a própria eficácia externa, enquanto definidora de impugnabilidade contenciosa, não tem de ser actual, podendo ser uma eficácia externa potencial desde que seja seguro ou muito provável que o acto irá produzir efeitos. De facto, esta interpretação extensiva do nº 1 do artigo 51º do CPTA [actos administrativos com eficácia externa] não só é permitida, cremos, pela letra da lei, como acaba sendo imposta pela sua conjugação com o disposto no artigo 54º nº 1 alínea b) do mesmo código – reza esta norma que um acto administrativo pode ser impugnado ainda que não tenha começado a produzir efeitos jurídicos, quando: […] b) Seja seguro ou muito provável que o acto irá produzir efeitos […].

Temos, pois, que para ser contenciosamente impugnável, o despacho ministerial em causa [que autorizou e homologou a abertura de concurso para atribuição de licenças de instalação de cartório notarial] não tem de ser lesivo de direitos ou interesses legalmente protegidos da recorrente, basta-lhe ter eficácia externa actual, ou, pelo menos, que seja seguro ou muito provável que a virá a ter. O seu potencial subjectivamente lesivo apenas virá colocar essa impugnabilidade sob a alçada da garantia constitucional, e virá conferir à aqui recorrente pleno interesse em agir [note-se que este pressuposto processual não é problematizado no presente recurso jurisdicional].

O DL nº 26/2004 de 4 de Fevereiro [que aprova o novo Estatuto do Notariado] teve como finalidade operar uma significativa reforma na área da Administração Pública em geral, e da justiça em particular: a privatização do notariado.

Com tal privatização, esta profissão mudou completamente de estatuto, passando do regime da função pública para o regime de profissão liberal.

Como adverte o legislador [no preâmbulo do dito diploma], tratando-se de uma reforma de grande complexidade e inovação, geradora de naturais perturbações no meio notarial, impõe-se que a mesma se concretize de modo progressivo, por forma a que a transição do sistema em vigor para o novo modelo notarial se faça sem atropelos a direitos e expectativas legítimas dos notários e funcionários a ela afectos.

Nesta senda, foi previsto no próprio Estatuto do Notariado [EN] um período transitório de dois anos, em que coexistiriam notários públicos e privados, e no termo do qual só este último sistema teria de vigorar. Durante este período transitório, todos os notários então existentes teriam de optar pelo modelo privado ou, em alternativa, manter o vínculo à função pública, sendo neste caso, integrados em conservatórias dos registos – ver preâmbulo do DL nº 26/2004.

Temos, pois, que os notários existentes à data da entrada em vigor do EN, que eram funcionários públicos, se viram obrigados a optar pelo novo regime se queriam continuar a exercer as suas funções notariais, como profissionais liberais, sob pena de serem integrados em serviço da Direcção-Geral dos Registos e do Notariado [DGRN] – ver artigos 106º a 110 do EN.

Esta opção pelo novo regime é feita mediante requerimento de admissão ao primeiro concurso aberto para atribuição de licença de instalação de cartório notarial, sendo que da ausência de entrega do requerimento se presume que o notário opta pela integração em serviço da DGRN – ver artigos 34º, 107º e 123º do EN.

O despacho de 30 de Março de 2004 da Ministra da Justiça [despacho impugnado] autoriza e homologa, nos termos dos artigos 34º e 123º do EN, a abertura deste primeiro concurso para atribuição de licenças de instalação de cartório notarial.

As normas do EN que disciplinam o referido período transitório são [como se decidiu no referido aresto do STA] normas legislativas [não actos administrativos ou normas regulamentares] que têm como universo de destinatários os notários existentes à data da sua entrada em vigor, os quais vêm definido um quadro normativo em que ou optam pelo novo regime do notariado ou deixam de ser notários e passam a ser integrados num quadro de pessoal paralelo.

Porém, a produção deste considerável efeito jurídico na esfera jurídica de todos os visados, não decorre por força directa, imediata, do regime legal transitório, antes necessitando para tal da mediação de um acto administrativo.

Este acto administrativo, entendido como medida unilateral da Administração que produz de forma directa, individual e concreta, efeitos de direito administrativo vinculativos para terceiros, consiste, precisamente, no despacho ministerial que autoriza a abertura do primeiro concurso para atribuição de licenças de instalação de cartório notarial [acto impugnado] – sobre o conceito de acto administrativo aqui subjacente, e em anotação ao artigo 120º do CPA, ver Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e Pacheco de Amorim, Código do Procedimento Administrativo, Almedina, 1997, 2ª edição, página 550. Na verdade, sem este acto administrativo plural, ou seja, com a singela vigência do referido regime legal transitório, a situação dos notários visados manter-se-ia inalterada.

De facto, é este despacho que autoriza a abertura do primeiro concurso que realiza na prática, e nessa medida torna eficaz, a força normativa do regime legal transitório.

A abertura desse primeiro concurso [a que se refere o artigo 123º do EN] interpela directamente todos e cada um dos notários existentes: ou exercem o seu direito de se apresentarem ao primeiro concurso [artigo 123º nº 1 do EN], ficando com a possibilidade de lhes vir a ser atribuída licença de instalação de cartório notarial, ou não o exercem, presumindo-se a opção por ser integrado em serviço da DGRN [artigo 107º nº3 do EN].

Mostra-se inquestionável, por conseguinte, a eficácia externa, imediata e directa, do despacho impugnado, bem como, até, a sua potencialidade lesiva da esfera jurídica da recorrente, uma vez que se ela não concorrer tem de deixar de ser notária – aliás, estas eficácia externa e potencialidade lesiva terão a ver, também, com o número de vagas abertas para o primeiro concurso, pois que, caso não absorvam todos os notários já existentes aumentam a eficácia externa e potenciam a capacidade lesiva do despacho impugnado.

Mas, note-se, mesmo que esta eficácia externa devesse ser considerada duvidosa no presente caso, e assim não o entendemos, temos para nós que sempre o princípio pro actione [artigos 268º nº 4 da CRP e 7º do CPTA] nos imporia uma decisão favorável à impugnabilidade contenciosa do acto em causa – in dubio pro impugnatione.

Os efeitos do despacho impugnado não se esgotam, pois, no âmbito das relações inter-orgânicas, como se entendeu na decisão judicial recorrida, antes se alargam, seguramente, à esfera jurídica da recorrente e de todos aqueles que compartilham idêntica situação – sobre o conceito de acto interno e acto externo ver, entre outros, Rogério Soares, Direito Administrativo, Coimbra, 1978, página 91; Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, Lisboa, 1990, páginas 274 e 275.

Em face do exposto, resta-nos concluir pela procedência do erro de julgamento imputado pela recorrente jurisdicional à decisão judicial recorrida, que deverá, em conformidade, ser revogada.

DECISÃO

Nos termos do exposto, acordam em conferência os juízes deste tribunal no seguinte:

- Conceder provimento ao recurso jurisdicional, e, em conformidade, revogar a decisão recorrida;

- Ordenar que os autos baixem à 1ª instância para aí continuarem a sua tramitação, caso nada mais obste a tal.

Custas pelo recorrido, com redução a metade da taxa de justiça [artigos 446º nº 1 do CPC, 189º do CPTA, 18º nº 2, e 73-E nº 1 alínea a), do CCJ].

D. N.

Porto, 24 de Maio de 2007

Ass.) José Augusto Araújo Veloso

Ass.) Carlos Luís Medeiros Carvalho

Ass.) Maria Isabel São Pedro Soeiro (com dúvidas, consideraria o acto irrecorrível)