01238/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- De acordo com o preceituado no n.º 1 do art.º 3 do ED "Considera-se infracção disciplinar o facto, ainda que meramente culposo, praticado pelo funcionário ou agente com violação de algum dos deveres gerais ou especiais decorrente da função que exerce".

II- São, assim, elementos típicos da infracção disciplinar o facto ilícito e a culpa. O facto ilícito é a conduta concreta (acção ou omissão) do agente violadora de deveres profissionais seus. A culpa consiste na censura ético-jurídica atribuída a essa conduta.

III- No que concerne ao dever de assiduidade apenas está tipificada uma infracção disciplinar, a prevista na alínea h) do n.º 2 do art.º 26 do ED, que pune com aposentação compulsiva ou demissão aqueles que "Dentro do mesmo ano civil derem 5 faltas seguidas ou 10 interpoladas sem justificação." Neste caso a infracção do dever de assiduidade, a ilicitude, é constituída por qualquer desse tipo de faltas, resultando a culpa das circunstâncias que rodearem a ausência ao serviço e que levarem a concluir pela sua injustificação.

IV- Mas já nada existe quando o número de faltas for inferior às referidas 5 seguidas ou às 10 interpoladas. Ainda que ausências dessa natureza possam materializar infracções disciplinares - art.ºs 23 e 24 - o certo é que, enquanto tais não estão tipificadas no ED.

V- Nos termos do n.º 1 do art.º 24 "A pena de suspensão será aplicável aos funcionários e agentes em caso de negligência grave ou de grave desinteresse pelo cumprimento de deveres funcionais ... "

VI- Como se vê da comparação deste preceito com o n.º 1 do art.º 23, no n.º 1 do art.º 24 exige-se que a negligência e o desinteresse sejam graves.

VII- Essa gravidade tem que ser factualmente traduzida na acusação (pela indicação de factos concretos donde resulte que a falta ou faltas injustificadas dadas, pelas circunstâncias da situação, se traduziram num grave desrespeito desse dever) e, cujos factos, posteriormente, têm de ser dados como provados no acto punitivo.

VIII- Não cumpre, manifestamente, esse desiderato, a expressão, conclusiva, contida no despacho punitivo "E demonstrou grave desinteresse pelo cumprimento dos seus deveres profissionais".

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

A. .., com melhor identificação nos autos, vem recorrer do acórdão do Tribunal Central Administrativo (TCA), de 25.3.04, que negou provimento ao recurso contencioso que interpôs do despacho do Ministro da Saúde, de 11.10.01, que lhe impôs a sanção disciplinar de suspensão graduada em 60 dias.

Terminou a sua alegação formulando as seguintes conclusões:

1.ª A situação factual da acusação não se integra nas normas invocadas para a punição já que mesmo a ter existido ausência de serviço e ao contrário do que entende o Tribunal a quo a mesma não integra a falta de interesse pelos deveres profissionais.

Não é verdade que a simples ausência do serviço, desacompanhada de qualquer outro facto ou motivação, tenha como consequência necessária o desinteresse do funcionário ou seja considerada falta de zelo.

O desinteresse pelo serviço há-de resultar de factos que o comprovem, e a acusação limitou-se a alegar e a provar que o funcionário faltou, não provando os factos integradores da punição que aplicou.

Existe, assim, errado enquadramento jurídico dos factos com errada aplicação da lei e violação do artº 24° do Estatuto Disciplinar aprovado pelo Dec. Lei 24/84 de 16 de Janeiro, (adiante referido como E.D.).

A sentença proferida mantém este vício, ao não aceitar a posição do recorrente.

2.ª Não constam da acusação quaisquer factos que revelem ou possam fundamentar o desinteresse do arguido pelos serviços, e muito menos desinteresse grave.

Assim, a decisão fundamentou-se em factos não alegados nem provados, que não se devem pois considerar existentes, estando eivada de vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto.

Ao não aceitar esta conclusão como provada, o tribunal "a quo" fez errada interpretação da lei.

3.ª A administração efectuou diligências, juntou documentos sem notificar o arguido a fim de lhe permitir contestá-los no processo.

Esta situação, junção de documentos pedida pelo arguido sem disso o notificar toma inútil a satisfação da diligência, e gera nulidade insuprível da decisão punitiva ex vi do disposto no art.º 42º, n.º 1 in fine.

Ao entender de outro modo, a sentença recorrida violou este preceito legal.

4.ª Face à situação apurada, não parece adequado aplicar-se ao arguido a pena de suspensão por 60 dias, mesmo que se considerasse o arguido ausente do serviço durante alguns dias durante um ano.

A decisão impugnada aplicou ao arguido uma pena inadequada, demasiado gravosa e injusta, tendo sido violado o princípio da proporcionalidade e o art.º 28° do E.D. por inadequação da pena aos factos considerados como provados e ao seu enquadramento.

Todos estes vícios e qualquer um deles justificavam a anulação da decisão impugnada e o provimento do recurso.

Ao não ter entendido deste modo, a sentença proferida padece dos mesmos vícios, devendo ser anulada e substituída por outra que anule o acto impugnado.

A autoridade recorrida concluiu assim a sua:

1a- O recorrente não imputa ao acórdão recorrido quaisquer vícios próprios, limitando-se a dizer que o acórdão padece dos mesmos vícios do acto administrativo, o que importa a sua improcedência manifesta.

2a- O recorrente arguido no processo disciplinar estava indiciado e acusado de ter faltado ao serviço em 11 dias interpolados, o que poderia justificar a aplicação de um pena de demissão conforme previsto na alínea h) do n° 2 do artº 26° do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local.

3a- Contudo, após a apreciação da defesa e provas apresentadas concluiu o instrutor que as faltas injustificadas eram afinal 7 interpoladas e não 11.

4a- Não deixou por isso o arguido de violar o dever geral de assiduidade previsto na alínea g) do n° 4 do artº 3° do Estatuto Disciplinar, posto que faltar ao serviço sem justificação configura claramente a violação de um dever, independentemente do número de faltas.

5a- Como, no entanto não atingia as 10 faltas interpoladas, não seria justo nem legal aplicar-lhe a pena de demissão.

6a- Importava então fazer o enquadramento legal da falta no âmbito da violação de um dos deveres profissionais gerais.

7a- Ora, no n° 1 do artº 24° do Estatuto, a violação dos deveres profissionais (entre os quais se conta o de assiduidade) são puníveis com suspensão.

8a- Constituindo a falta de assiduidade por 7 dias interpolados manifesto desinteresse pelo cumprimento dos deveres profissionais não se pode dizer, como pretende o recorrente, que foi punido por motivo diferente ou por falta com qualificação diferente da que lhe havia sido imputada na acusação.

9a- Os factos são os mesmos - faltas não justificadas - apenas com o particular de, durante a instrução se ter concluído que as faltas injustificadas eram 7 e não 11, conclusão favorável ao arguido.

10a- A qualificação é também a mesma.

11a- O instrutor do processo, no relatório que serviu de base à decisão punitiva manteve que tinha havido violação do dever de assiduidade, por o arguido ter dado 7 faltas injustificadas.

12a- Apenas acrescentou uma constatação que resulta da própria lei - a de que a falta de assiduidade representa violação de um dever profissional e que, como tal, e por ser de duração inferior a 10 dias interpolados, origina a aplicação da pena de suspensão nos termos do artº 24° do Estatuto (que nas suas alíneas contém uma enumeração meramente exemplificativa) e não já de demissão como seria se as faltas injustificadas provadas tivessem sido de 11 dias interpolados, do que o arguido vinha inicialmente indiciado.

13a- Não houve, assim, alteração de factos ou de qualificação jurídica destes relativamente à acusação, mas tão só um enquadramento jurídico mais favorável ao arguido resultante da prova produzida de que este tinha faltado injustificadamente 7 dias e não 11.

A Magistrada do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu o seguinte parecer:

"Vem interposto recurso jurisdicional do acórdão do TCA constante de fls. 64 a 68, que negou provimento ao recurso contencioso de anulação interposto do despacho do Sr Ministro da Saúde que manteve o despacho do Sr Inspector Geral da Saúde que aplicou ao recorrente uma pena disciplinar de 60 dias de suspensão.

Nas suas alegações sustenta o recorrente que, enquanto arguido em processo disciplinar, sofreu condenação por factos que se não mostravam concretizados na acusação nem demonstrados no processo, que a entidade instrutora não respeitou o seu direito de audiência e que a pena aplicada se mostra desajustada à gravidade da infracção, alegando que a decisão recorrida, ao não considerar verificados os vícios já oportunamente imputados ao acto contenciosamente impugnado, enferma de erro de julgamento.

Todas estas questões foram porém objecto de análise no acórdão recorrido, como já antes o haviam sido no parecer do Ministério Público proferido a fls. 61 a 62 dos autos, e em termos que merecem a nossa inteira concordância.

Nestes termos, não tendo sido apresentados pelo recorrente nas suas alegações novos elementos que ponham em causa a referida apreciação, pronunciamo-nos no sentido do não provimento do presente recurso."

Colhidos os vistos cumpre decidir.

II Factos

Matéria de facto dada como assente no TCA:

a) Em 23-11-2000, por despacho do Coordenador da Sub-Região de Saúde de Vila Real, foi instaurado ao Recorrente um processo disciplinar "de acordo com o n.º 1 do art. 71° do Estatuto Disciplinar" - fls. 2 do processo administrativo instrutor (PA).

b) Por despacho de 12-12-2000 do Inspector Geral da Saúde (IGS) foi determinado relativamente ao processo referido em a): " Autue como Processo Disciplinar contra A... da Sub-Região (violação dos deveres de zelo e assiduidade)" - fls. 1 do PA.

c) Por despacho do Sr. IGS de 04-07-2001, proferido no processo disciplinar 148/00-D foi aplicada ao ora Recorrente a pena de suspensão graduada em 60 dias - fls. 15/20.

d) Concluiu-se e propôs-se no relatório acolhido como fundamentação daquele acto: «Com relevância disciplinar nos presentes autos, o arguido não compareceu ao serviço nos dias 9, 10 e 21 de Fevereiro; 5 de Abril; 8 de Maio; 30 de Junho e 13 de Julho, num total de 7 dias de ausência interpolada e injustificada.

Com a referida conduta a arguido violou, livre e conscientemente, o dever assiduidade previsto no n° 4, alínea g), do Artigo 3°, do ED.

E demonstrou grave desinteresse pelo cumprimento dos seus deveres profissionais.

A conduta do arguido, acima descrita, consubstancia infracção disciplinar, punível com

a pena de suspensão, nos termos do n° 1, do Artigo 24°, do ED.

Não milita contra o arguido nenhuma das circunstâncias agravantes especiais previstas no Artigo 31° do ED.

Não concorre a favor do arguido nenhuma das circunstâncias atenuantes especiais previstas no Artigo 29° do ED.

Atento nos termos do Artigo 28° do ED, a categoria profissional do arguido, a intensidade da culpa com que agiu, o grau de violação dos deveres impostos ao arguido, a personalidade demonstrada na falta cometida, as funções por ele desempenhadas e a natureza do serviço onde as presta e, ainda, tudo o mais relatado supra, propõe-se que:

Seja aplicada ao arguido (...) a pena disciplinar de suspensão.

Nos termos do Artigo 24° do ED, a pena de suspensão seja fixada em 60 dias.»

e) Inconformado, o arguido ora Recorrente interpôs recurso hierárquico de tal decisão f) Por despacho de 11-10-2001, o Ministro da Saúde negou provimento ao recurso - fls. 7/13.

g) Dá-se por reproduzida a acusação deduzida contra o arguido no processo disciplinar em causa - fls. 23/24 destes autos e PA.

h) Dá-se por reproduzida a defesa apresentada pelo Recorrente no processo disciplinar - fls. 44/47 do PA.

III Direito

Nas conclusões 1 e 2 da sua alegação o recorrente refere o seguinte:

1.ª A situação factual da acusação não se integra nas normas invocadas para a punição já que mesmo a ter existido ausência de serviço e ao contrário do que entende o Tribunal a quo a mesma não integra a falta de interesse pelos deveres profissionais.

Não é verdade que a simples ausência do serviço, desacompanhada de qualquer outro facto ou motivação, tenha como consequência necessária o desinteresse do funcionário ou seja considerada falta de zelo. O desinteresse pelo serviço há-de resultar de factos que o comprovem, e a acusação limitou-se a alegar e a provar que o funcionário faltou, não provando os factos integradores da punição que aplicou. Existe, assim, errado enquadramento jurídico dos factos com errada aplicação da lei e violação do artº 24° do Estatuto Disciplinar aprovado pelo Dec. Lei 24/84 de 16 de Janeiro;

2.ª Não constam da acusação quaisquer factos que revelem ou possam fundamentar o desinteresse do arguido pelos serviços, e muito menos desinteresse grave.

Como resulta da alínea d) da matéria de facto, no relatório final do instrutor que serviu de fundamento ao acto punitivo, concluiu-se que: "Com relevância disciplinar nos presentes autos, o arguido não compareceu ao serviço nos dias 9, 10 e 21 de Fevereiro; 5 de Abril; 8 de Maio; 30 de Junho e 13 de Julho, num total de 7 dias de ausência interpolada e injustificada. Com a referida conduta a arguido violou, livre e conscientemente, o dever assiduidade previsto no n° 4, alínea g), do Artigo 3°, do ED. E demonstrou grave desinteresse pelo cumprimento dos seus deveres profissionais. A conduta do arguido, acima descrita, consubstancia infracção disciplinar, punível com a pena de suspensão, nos termos do n° 1, do Artigo 24°, do ED. Não milita contra o arguido nenhuma das circunstâncias agravantes especiais previstas no Artigo 31° do ED.

Não concorre a favor do arguido nenhuma das circunstâncias atenuantes especiais previstas no Artigo 29° do ED. Atento nos termos do Artigo 28° do ED, a categoria profissional do arguido, a intensidade da culpa com que agiu, o grau de violação dos deveres impostos ao arguido, a personalidade demonstrada na falta cometida, as funções por ele desempenhadas e a natureza do serviço onde as presta e, ainda, tudo o mais relatado supra, propõe-se que:

Seja aplicada ao arguido (...) a pena disciplinar de suspensão.

Nos termos do Artigo 24° do ED, a pena de suspensão seja fixada em 60 dias."

O recorrente, neste momento, aceita ter faltado nos dias indicados e não ter justificado essas faltas. Não aceita, todavia, que daí decorra a violação grave de quaisquer deveres profissionais, cuja prova sempre teria de ser feita pela acusação, o que não sucedeu.

Vejamos. O conjunto de deveres profissionais dos Funcionários Públicos está elencado nas diversas alíneas do n.º 4 do art.º 3 do DL 24/84, de 16/1, o Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central Regional e Local (ED). Visto o acto punitivo constata-se que aí foi ponderado apenas o dever de assiduidade, ligado directamente às faltas injustificadas, comprovadamente, dadas ao serviço. O dever de assiduidade - de resto expressamente invocado naquele acto e com a indicação objectiva da alínea que o contempla, a alínea g) do n.º 4 do art.º 3 - está definido no n.º 11 desse artigo da seguinte forma: "O dever de assiduidade consiste em comparecer regular e continuamente ao serviço." Quando ali se diz "E demonstrou grave desinteresse pelo cumprimento dos seus deveres profissionais" está-se, seguramente, a referir, apenas, ao dever de assiduidade, o único cujo desrespeito foi considerado na acusação.

De acordo com o preceituado no n.º 1 do referido art.º 3 "Considera-se infracção disciplinar o facto, ainda que meramente culposo, praticado pelo funcionário ou agente com violação de algum dos deveres gerais ou especiais decorrentes da função que exerce."

São, assim, elementos típicos da infracção disciplinar o facto ilícito e a culpa. O facto ilícito é a conduta concreta (acção ou omissão) do agente violadora de deveres profissionais seus. A culpa consiste na censura ético-jurídica atribuída a essa conduta.

No que concerne ao dever de assiduidade apenas está tipificada uma infracção disciplinar, a prevista na alínea h) do n.º 2 do art.º 26 do ED, que pune com aposentação compulsiva ou demissão aqueles que "Dentro do mesmo ano civil derem 5 faltas seguidas ou 10 interpoladas sem justificação." Neste caso a infracção do dever de assiduidade, a ilicitude, é constituída por qualquer desse tipo de faltas, resultando a culpa das circunstâncias que rodearem a ausência ao serviço e que levarem a concluir pela sua injustificação.

Mas já nada existe quando o número de faltas for inferior às referidas 5 seguidas ou às 10 interpoladas. Ainda que ausências dessa natureza possam materializar infracções disciplinares - art.ºs 23 e 24 - o certo é que, enquanto tais, não estão tipificadas no ED. No caso dos autos, ao recorrente foi imposta a sanção disciplinar de 60 dias de suspensão, ao abrigo do n.º 1 do art.º 24, pelo facto de ter dado, interpoladamente, 7 faltas injustificadas ao serviço. Como aí se diz "A pena de suspensão será aplicável aos funcionários e agentes em caso de negligência grave ou de grave desinteresse pelo cumprimento de deveres funcionais... " Como se vê da comparação deste preceito com o n.º 1 do art.º 23, no n.º 1 do art.º 24 exige-se que a negligência e o desinteresse sejam graves, gravidade que tem de ser factualmente traduzida na acusação (pela indicação de factos concretos donde resulte que a falta ou faltas injustificadas dadas, pelas circunstâncias da situação, se traduziram num intenso desrespeito desse dever) e, cujos factos, posteriormente, têm de ser dados como provados no acto punitivo (não cumpre, manifestamente, esse desiderato, a expressão, conclusiva, contida no despacho punitivo "E demonstrou grave desinteresse pelo cumprimento dos seus deveres profissionais"). Sob pena de, não sendo assim, toda e qualquer falta desse tipo poder ser geradora de responsabilidade disciplinar punível com a pena de suspensão.

Por isso, não pode aceitar-se o que se diz no acórdão recorrido, quando, conclusivamente, afirma "Ora, se 10 dias de falta de comparência injustificada ao serviço inviabilizam a manutenção da relação funcional, 7 dias de faltas suportam decerto um juízo de desinteresse pelo cumprimento do dever de assiduidade qualificável como "grave" e permitem sem qualquer hesitação o enquadramento na moldura penal prevista no artigo 24°/1 do ED ..." E não pode aceitar-se, justamente porque assenta num pressuposto errado, qual seja o de que "10 dias de falta de comparência injustificada ao serviço inviabilizam a manutenção da relação funcional", numa relação directa de causa e efeito. Neste sentido, entre muitos outros, os acórdãos STA de 22.1.02, no recurso 31212 (Pleno) e de 16.5.02, no recurso 39260 (Secção), donde resulta que todas as infracções disciplinares expulsivas (art.º 26, n.º 1, do ED) devem ser valoradas como inviabilizantes da relação funcional, sendo fundamental, para o efeito, proceder à indagação sobre a existência de elementos que sustentem o eventual juízo de inviabilização dessa relação, mesmo as que se prendam com a violação do dever de assiduidade. Nem os 10 dias, só por si, inviabilizam a manutenção da relação funcional, nem os 7 dias se traduzem, sem mais, numa grave violação do dever de assiduidade. Em qualquer dos casos têm que ser invocados factos concretos donde resulte uma e outra, incluídos no libelo acusatório e considerados provados no acto punitivo.

Procedem, assim, as referidas conclusões da alegação do recorrente.

O acórdão recorrido não pode, por isso, manter-se.

IV Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em conceder provimento ao recurso, em revogar o acórdão recorrido e em julgar procedente o recurso contencioso.

Sem custas.

Lisboa, 3 de Fevereiro de 2005. – Rui Botelho (relator) – Santos Botelho – Freitas Carvalho.