0405/02 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo A..., com sede na Rua ... ..., Custóias, Matosinhos, Recorreu para o STA da sentença do TAC de 22.11.01, pela qual foi julgada improcedente, por não provada, a acção intentada por aquela sociedade contra o Estado, por responsabilidade civil extracontratual por conduta ilícita e culposa, no âmbito da sua gestão pública e em que pedira a condenação do réu a pagar-lhe pelos danos patrimoniais daí emergentes a quantia de 485.268.202$00 acrescidos de juros de mora à taxa legal, vencidos desde a citação até efectivo e integral pagamento. A recorrente formulou nas alegações as conclusões seguintes: Face à matéria fáctica dada como provada na douta sentença recorrida entendeu-se que existe acto ilícito, culpa e dano e que não se apurou o nexo de causalidade. ou seja, no entendimento perfilhado na douta sentença recorrida, não se apurou que se não tivesse existido o acto que posteriormente foi declarado ilegal a obra teria sido adjudicada à agravante. a agravante entende que os factos provados permitem a imputação objectiva do dano ao facto ilícito, isto é, que a obra ter-lhe ia necessariamente sido adjudicada caso não tivesse existido o acto do S.E.A.S. que posteriormente foi declarado ilegal. o entendimento da agravante fundamenta-se nas cinco razões que se enunciam nos números 5. a 21., inclusive, destas conclusões. primeira: ao seleccionar a matéria de facto, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, apenas se fixaram na base instrutória factos relativos ao dano. esta fixação limitada traduz necessariamente o entendimento subjacente de se encontrar arrumada a questão do nexo de causalidade, uma vez que da matéria de facto seleccionada nada existe que permita apurar, a final essa questão. atendendo a que esse entendimento não pode ser alterado, como se extrai do disposto no artigo 107º da LPTA, considera-se que tem força obrigatória dentro do processo, por força do consignado no artigo 672° do CPC . Segunda: a proposta do CAP é vinculativa senão houver despacho fundamentado, dentro de uma margem limitada por lei, no exercício da livre apreciação da administração. tendo a CAP considerado a proposta da agravante a melhor , mais vantajosa e a mais homogénea, classificando-a em 1° lugar , dentro dos factores de ponderação constantes do concurso público, qualquer decisão de adjudicação a terceiro teria necessariamente de ser suportada em despacho fundamentado, apoiado exclusivamente na ponderação dos aludidos factores. o despacho do SEAS não cumpriu os ditames de fundamentação consignados no n° 1 do DL 256-A/77 , pelo que não foi posto em causa o parecer, classificação e proposta da CAP. assim, ficando apenas a restar o critério da proposta mais vantajosa, segundo a classificação da CAP, entendendo-se negar o aludido nexo de causalidade, põe-se em causa os princípios da legalidade, de protecção dos interesses dos cidadãos, da igualdade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé, consignados nos artigos 3° a 6°-A do CPA . daí que, atendendo ao disposto no artigo 93° do DL 235/86 , de 18.8 se tenha de concluir que, não tendo existido o acto que posteriormente foi declarado ilegal (despacho do SEAS), a obra seria adjudicada à agravante. Terceira: o douto Acórdão do Pleno da 1ª Secção do STA, de 26.10.93, declara que a agravante deveria ter sido a primeira, não se percebendo como passou a 2ª. neste douto Acórdão do pleno transitado em julgado, ficou definitivamente resolvida, com força obrigatória geral, a questão da adjudicação da obra, no sentido de que deveria ter sido efectuada à agravante. o entendimento expresso no Acórdão da 1ª Secção do STA, transitado em julgado depois do citado Acórdão do Pleno, no sentido de haver de apurar se a obra seria ou não de adjudicar à agravante, não releva porquanto se tem de cumprir o que ficou decidido no aludido Acórdão do Pleno, por força do disposto nos artigos 671° e 675° do CPC . Quarta: a favor da agravante existe a presunção judicial de que a obra lhe seria adjudicada se não tivesse existido o acto do SEAS que posteriormente foi declarado ilegal. com efeito, existido, como existe, o dever de transparência em concurso público, os factores de ponderação de adjudicação, uma comissão de análise de propostas (CAP), o parecer unânime dessa CAP no sentido da proposta da agravante ser a melhor, a mais vantajosa e homogénea, e não existido qualquer decisão fundamentada no sentido de adjudicar a terceiro a obra, é de tirar destes factos conhecidos a ilação de que a obra seria adjudicada à agravante, caso não tivesse existido o acto que posteriormente foi declarado ilegal. não se tendo inspirado nas máximas da experiência, nos juízos correntes de probabilidade, nos princípios de lógica ou nos próprios dados de intuição humana para tirar essa ilação, a douta sentença recorrida não aplicou, como devia ter aplicado, o disposto nos artigos 349º e 351º do Código Civil . Quinta: a adjudicação da obra face ao parecer da CAP apenas poderia ser negada se houvesse fundamento para não seguir a orientação dessa Comissão de Avaliação de Propostas. a prova desse fundamento impeditivo da adjudicação da obra à agravante impende sobre o agravado - Estado Português -, como prescreve o n° 2 do artigo 342º do Código Civil . não tendo o agravado feito qualquer prova nesse sentido, o Tribunal a quo deveria ter considerado que inexiste qualquer impedimento para que a obra dos autos fosse adjudicada à agravada se não tivesse existido o acto que posteriormente foi declarado ilegal. deste modo, a factualidade assente nos autos permite a imputação do dano ao facto ilícito, estando, deste modo, preenchido o nexo de causalidade, a traduzir-se na conclusão de que o facto ilícito e culposo causou o prejuízo do agravante. prejuízo esse que é de Esc. 115.387.580$00. são devidos juros de mora (cfr. Artigo 190º do DL 236/86 de 18.8). o capital e juros em 15.1.99 perfazem Esc. 252.906.810$00 (Euros 11261493,84). Ao não condenar o Estado Português a pagar à agravante esta quantia acrescida de juros, à taxa legal, a douta sentença recorrida, violou o disposto nos artigos 483° e 562° e segs. do Código Civil , bem como violou ou não aplicou ou interpretou correctamente, as normas legais referidas nestas conclusões, no local próprio. II. Contra alegou o Ministério Público em representação do Réu, Estado Português, o qual concluiu da seguinte forma: Pretende a Autora recorrente com a presente acção efectivar a responsabilidade civil extracontratual do Estado, que faz decorrer do facto de o despacho do Sr. Secretário de Estado da Administração da Saúde (SEAS), que adjudicou a empreitada em causa à concorrente «B...», ter sido anulado por douto Acórdão do STA de 26.10.93. Pretende, assim a recorrente ser indemnizada dos prejuízos resultante do acto anulado pela sentença e da inexecução deste por causa legítima, imputável à Administração. para que tal responsabilidade se verifique, é necessária a ocorrência cumulativa dos seguintes requisitos ou pressupostos: facto ilícito, culpa, dano e nexo de causalidade, entre tal facto (ilícito e culposo) e o dano. a douta sentença recorrida considerou e bem, não ter ocorrido o pressuposto do nexo de causalidade, já que a Autora não provou que o prejuízo -,. no caso em apreço, o lucro cessante (o único provado) - tenha sido causado pelo facto ilícito e culposo. 5 . Daí que tenha absolvido o réu Estado do pedido. de facto, a Autora recorrente, apesar de ter alegado que não fora a ilegalidade do acto anulado teria obtido a adjudicação da empreitada com os lucros daí derivados, não articulou e muito menos provou quaisquer factos que conduzissem a tal conclusão, como resulta da matéria de facto dada como assente e provada. o que era sua obrigação, já que a consequência da anulação do acto da adjudicação da empreitada à firma concorrente «B...», por vício de forma (insuficiente fundamentação), não é a adjudicação automática da mesma à Autora, mas antes a repetição do acto devidamente fundamentado. Até porque a proposta de adjudicação da Comissão de Avaliação de Propostas (CAP) não é vinculativa como resulta do disposto no artigo 93° do DL 235/86 de 18.8 - aqui aplicável ao caso. Assim, os lucros cessantes dados como provados não podem ser considerados como efeito necessário e adequado quer do despacho de adjudicação posteriormente anulado, quer da inexecução da decisão que o anulou. Por outro lado, tal dano não é juridicamente relevante, já que, traduzindo-se a ilegalidade cometida na emissão de um acto insuficientemente fundamentado, apenas se atingiu o interesse adjectivo ou instrumental da Autora à prolação de uma nova decisão formalmente correcta e não o direito substantivo ou final que se pretendia definir e cuja lesão efectiva é pressuposto pelo direito à indemnização. Finalmente, como a doutrina e alguma jurisprudência do STA vem entendendo, a ocorrência do vício de forma não dá lugar à reparação ou indemnização, na medida em que reconhecida a ilegalidade, a Administração não perde o direito de repetir o acto anulado, como acontece, tendo sido proferido novo acto de adjudicação já expurgado do vício que afectava o acto anterior, em que foi mantida a adjudicação à mesma firma concorrente, embora julgando irrelevante, por não ter função útil, ocorrendo, pois causa legítima de inexecução. Só haveria direito a indemnização quando se concluísse que a decisão seria diversa se a forma tivesse sido respeitada, o que não resulta minimamente da matéria de facto dada como assente e provada. Daí que não seja possível responsabilizar o Estado. Bem decidiu, pois a douta sentença recorrida, que não violou as normas legais invocadas pela Autora. Pelo que deve ser mantida. III. o recorrente havia, interposto, igualmente, recurso de agravo da decisão de fls. 245/246, do qual, depois de interpelada, veio a declarar não manter interesse na apreciação do recurso (fls. 350). IV. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar. A decisão recorrida deu como assente a seguinte matéria de facto: Por anúncio publicado no nº 24 da III Série do DR de 28 de Janeiro de 1989, o Ministério da Saúde, através da Direcção Geral das Instalações e Equipamentos de Saúde (DGIES) e Direcção Regional de Instalações e Equipamentos de Saúde (DRIES) e Direcção Regional de Instalações e Equipamentos de Saúde do Centro (DRIESC), promoveu a abertura do «Concurso público Internacional n° 1/89 - DRIESC, no âmbito da Comunidade Económica Europeia», efectivado nos termos do artigo 49º do DL n° 235/86 de 18.8, e destinado à execução da empreitada designada «Projecto e Construção da Escola de Enfermagem de Bissaya Barreto e da Escola Técnica dos Serviços de Saúde de Coimbra - tudo conforme cópia do anúncio que se encontra a fls. 16 e 17 destes autos e que se dá por integralmente reproduzida. Nomeada uma Comissão de Análise de propostas (CAP), constituída por oito técnicos especializados em várias áreas e após exaustivo trabalho de apreciação, foram elaborados relatórios de apreciação da propostas de cada concorrente e um relatório de análise global das várias propostas. Por unanimidade, a CAP considerou a proposta da sociedade aqui Autora como «a melhor proposta, a mais vantajosa e homogénea (...)» - tudo conforme consta do Relatório de Análise de Propostas (RAP) junto a fls. 134 a 170 dos autos, aqui dadas por reproduzidas. Apresentado o RAP e proposta de adjudicação ao Director Geral das Instalações e Equipamentos de Saúde, este exarou a sua informação em 8 de Novembro de 1989, acabando por propor a adjudicação à concorrente n° 5 «B...» - tudo conforme consta de fls. 81 dos autos, aqui dado como reproduzida. Perante este parecer e proposta, o Secretário de Estado da Administração da Saúde (SEAS), em 15 de Novembro de 1989, exarou o seguinte despacho: «Concordo inteiramente com as considerações do Director Geral do DGE pelo que adjudico provisoriamente esta empreitada de acordo com o que vem proposto nas alíneas a) e b) do n° 3 da sua informação (parágrafo). Saliento que a entrada em funcionamento das novas Escolas é fundamental para a execução da política de Saúde do Governo tendo em conta a extrema urgência quer de profissionais de enfermagem quer de técnicos de diag. e terapêutica, carência esta que se vem revelando impeditiva do bom funcionamento das instalações de saúde». Posteriormente, por despacho de 29 de Novembro de 1989 do SEAS e após modificações e rectificações entretanto efectuadas, foi a referida adjudicação convertida em definitiva - tudo conforme consta de folha 83 dos autos, dada por reproduzida. Por Acórdão da 1ª Secção do STA, confirmado pelo Acórdão do STA - Pleno de 26 de Outubro de 1993, a autora obteve a anulação do despacho de 29 de Novembro de 1989 do SEAS que adjudicou definitivamente a empreitada em causa à concorrente «B...», classificada em 2º lugar pala CAP - tudo conforme consta de fls. 172 a 196 dos autos, dadas por reproduzidas. Por Acórdão do STA de 17 de Outubro de 1996, foi declarado, para efeitos do nº 1 do artigo 9º do DL n° 256-A/77 de 17 de Junho, que a Administração não deu execução ao acórdão anulatório referido, por essa execução se ter tornado impossível por razões imputáveis à mesma Administração, ocorrendo, portanto, causa legítima de inexecução - tudo conforme consta de fls. 197 a 201 dos autos, dadas por reproduzidas. Por acórdão da 1ª Secção do STA de 12 de Novembro de 1998, foi decidido remeter as partes para a competente acção de indemnização conforme dispõe o n° 4 do artigo 10º do DL 256-A/77 de 17 de Junho, por ser a matéria considerada de complexa indagação - tudo conforme consta de fls. 130 a 133 dos autos, dadas por reproduzidas. O valor base apresentado pela Autora no concurso da obra em causa foi de 665.865.028$00. A Autora apresentou no concurso relativamente ao projecto global de arquitectura o valor de 30.000.000$00. A obra estava sujeita, face ao concurso, a revisão de preços, sendo os coeficientes para a ava1iação da revisão de preços os que constam de fls. 119 dos autos, dado por reproduzido. Conteúdos dos documentos juntos a fls. 10 e 121 dos autos, dado por reproduzido. Despacho de 29 de Janeiro do Director Geral das Instalações e Equipamentos da Saúde, junto a fls. 228 a 231 dos autos, dado por reproduzido. Despacho de 7 de Março de 1996 do Secretário de Estado da Saúde, junto a fls. 227 dos autos, dado por reproduzido. Aplicando os coeficientes de revisão de preços, o preço global da empreitada era de 788.774.090$00, perfazendo o valor resultante da revisão de preços 132.909.062$00. A A. se tivesse executado a obra, teria tido um lucro bruto nunca inferior a 15%. E deixou de receber, por não ter executado a obra um lucro bruto de 115.387.580$00. Da Fundamentação de facto e de direito 1. De acordo com a decisão recorrida não se apurou que tivesse existido nexo de causalidade entre o acto ilícito imputado à Administração, cuja ilegalidade foi decidida pelo STA e os danos causados à A, já que não teria sido demonstrado na presente acção que sem o acto ilegal a obra teria sido adjudicada à ora recorrente. A recorrente sustenta, porém, que os factos provados permitiriam concluir objectivamente que, não fora o acto ilícito, a obra ter-lhe-ia sido necessariamente adjudicada. Entende a recorrente, para firmar a sua perspectiva e fundamentalmente: 1º que, se foi formulado questionário e neste não foi seleccionada matéria respeitante ao nexo de causalidade, é por que este já estaria demonstrado quando da prolação do despacho saneador; 2º Desaparecido o acto ilegal de fundamentação o que restaria seria a classificação da CAP e daí que a adjudicação só poderia ser feita à recorrente; 3º O Acórdão do Pleno do STA que anulou o acto declarado ilegal já teria decidido, de forma definitiva, que a obra deveria ser adjudicada à agravante. 4° Existiria uma presunção judicial de que a obra adjudicada, se não tivesse existido o acto ilegal, tê-lo-ia sido à recorrente, dados os parâmetros em que assentou a proposta da CAP e a inexistência de decisão fundamentada que a contrariasse; 5° Caberia ao Réu demonstrar que existiria qualquer fundamento impeditivo da obra ser adjudicada à agravante, e, não tendo sido feita essa prova, estaria preenchido o nexo de causalidade entre o facto ilícito e culposo e os prejuízos invocados pela recorrente. Apreciemos, então, as questões colocadas. Começaremos por referir que a doutrina e a jurisprudência deste Supremo Tribunal, têm considerado à partida, que ilegalidades cometidas pela Administração resultantes da violação de lei por vício de forma não criam, só por si, ilicitude geradora de responsabilidade da Administração, sendo admitido, em geral, que a Administração tem a faculdade de sanar o vício existente ou de repetir o acto, sujeitando o administrado às consequências daí derivadas. Como se referia no Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República de 6 de Novembro de 1980, publicado no D.R. II série n° 180 de 7.8.1981, a fls. 6543, citando Jaenicke “os factos ou deliberações da Administração defeituosos por vícios de forma, mas que são justificados pelo seu conteúdo material não ofendendo as posições jurídicas materiais dos destinatários, não justificam uma responsabilidade do Estado.” Na linha daquele entendimento podem citar-se os Acórdãos deste STA de 24.4.1996 Recurso 28189-A, de 8.5.1997, Recurso 29943 e de 16.2.1995, Recurso 36023. De acordo com a referida jurisprudência, anulado um acto administrativo por vício de forma e tornando-se inviável a execução do acórdão anulatório, é possível que o vício de forma implique responsabilidade de indemnizar por parte da Administração, mas cabe ao lesado demonstrar que se a Administração tivesse optado pelo acto legalmente fundamentado, o seu interesse final ou substantivo teria sido satisfeito. Isto porque, só assim é possível concluir que intercorra um nexo de causalidade entre específica ilegalidade cometida e a produção dos danos que em concreto lesado pretende ver ressarcidos. 2.a. Tendo em atenção a referida linha de orientação da doutrina e da jurisprudência, há, pois e agora, que apreciar as alegações e conclusões da recorrente. Em primeiro lugar deve referir-se que o ter-se formulado questionário no qual se não formularam quesitos sobre a existência do nexo de causalidade, não pode, de forma alguma, ser entendido como querendo dizer-se no despacho saneador que esse pressuposto da responsabilidade extracontratual da Administração já estivesse comprovado. Efectivamente, a selecção dos factos a levar ao saneador é obtida através da colaboração das partes, podendo estas reclamar da sua selecção e recorrer do saneador ( arts. 511° nºs 1 a 3 do CPC ). Depois, pode perfeitamente resultar, que em função da reclamação das partes quanto à base instrutória, que acabem por ser adicionados ou afastados factos que o julgador considerou, à partida, relevantes ou irrelevantes, numa determinada perspectiva das soluções plausíveis de direito. Acresce que não se pode falar em caso julgado formal em relação a um saneador que julgou determinada matéria de facto, como assente, para daí se concluir que desses factos resulte, necessariamente, uma determinada consequência jurídica, no caso, a existência do invocado nexo de causalidade. E, o art. 107º da LPTA ao referir que o julgador não pode modificar a decisão proferida, tem em vista apenas as decisões que conhecem do objecto da causa. Daí que o argumento formal de que não tendo sido levada ao questionário matéria relevante para apurar o nexo de causalidade este estaria demonstrado, não tem o sentido e o valor que o recorrente lhe atribui de dar como assente um pressuposto da responsabilidade extracontratual do Estado, se esse mesmo pressuposto não assenta em matéria de facto da qual se possa concluir no sentido da sua existência. 2.b. A recorrente entende que desaparecido da ordem jurídica o acto ilegal daí resultaria que a situação da reconstituição da situação anterior ao acto ilegal praticado determinaria que a obra em causa lhe seria necessariamente adjudicada. A classificação da CAP não tem, porém, como reconhece a recorrente, carácter vinculativo, de forma a que desaparecendo o acto ilícito tivesse que ser com base naquela classificação atribuído o primeiro lugar à ora recorrente. E, a recorrente tira ilações do Acórdão do Pleno deste STA de 26.10.1993 que aquele acórdão manifestamente não suporta. De facto, o Acórdão do Pleno, para chegar à conclusão da existência de falta de fundamentação por parte do acto anulado, coloca uma série de dúvidas e interrogações sobre o conteúdo substancial do acto ilegal. O despacho ilegalmente fundamentado, segundo o Acórdão, foi-o por ter considerada incorrecta a ponderação dos factores atendíveis? Ou foi-o por a Comissão de Avaliação ter errado a aplicação da fórmula de ponderação relativa aos factores? O factor prazo foi sobrevalorizado devido a outros critérios de ponderação desse factor? Ou o factor prazo não foi tomado em conta na ponderação dos factores, de acordo com os critérios enunciados no anúncio do concurso? O acréscimo de 30 pontos que seria obtido, sê-lo-ia através de novas regras de ponderação do factor? Ou foi obtido pela concretização, das normas estabelecidas no concurso? Em resumo, o que o acórdão salientou foi que a fundamentação que havia sido apresentada para justificar a opção pela outra concorrente, não era suficiente para se descortinar se tinha havido diversa valoração dos factores fixados, ou utilização de factores diferentes dos previamente estabelecidos e daí que tivesse concluído, como diz a recorrente, que não se percebesse que tendo a recorrente sido considerada pela CAP como tendo uma proposta que justificava que lhe fosse atribuído o 1º lugar, tivesse passado, a final, para 2º lugar. Há, pois, que concluir, nesta parte, que o Acórdão em causa nada decidiu no sentido da recorrente dever ser classificada em 1º lugar. 2.c. Não se pode falar, em consequência do anterior expendido, na existência de uma presunção judicial de que a obra teria que ser adjudicada à recorrente, uma vez que sendo as referidas presunções admitidas nos termos do art. 351 do C.C., não é possível concluir do referido acórdão ter sido intenção do mesmo declarar que o ora recorrente teria que ser graduado em 1° lugar no referido concurso. E, cabendo à recorrente alegar e provar os factos constitutivos do direito a ser indemnizada pela prática do acto ilegal, cabia-lhe demonstrar, de acordo com o art.342º nº 1 do C.C. o pressuposto relativo à existência do nexo de causalidade como fundamento da responsabilidade do Réu pelo ilícito cometido. Essa prova consistiria em demonstrar que, perante as dúvidas e as diferentes motivações ponderadas pelo Acórdão anulatório sobre o sentido da fundamentação adoptada, no respeito pelos factores de ponderação das propostas do concurso e face ao regime jurídico estabelecido no respectivo anúncio de abertura e demais regime aplicável, a sua proposta sempre e em qualquer caso, levaria a Administração, ao fundamentar o acto, a atribuir-lhe o 1° lugar. Não bastava, pois e consequentemente, afastar o acto ilegal, para que a reconstituição da situação levasse a concluir, necessariamente, no sentido pretendido pela recorrente pois caberia à A demonstrar que qualquer que fosse a fundamentação do acto, perante a proposta da CAP essa fundamentação só poderia conduzir à sua classificação no 1° lugar do concurso, atingindo esse seu direito e não apenas o seu interesse subjectivo em ser proferida uma decisão legal e formalmente correcta. 2.d. A sentença recorrida adoptou o entendimento anteriormente indicado já que, perante a matéria de facto apurada não se pode concluir no sentido da existência do referido nexo de causalidade. De facto, elaborado o saneador de fls. 270 e seguintes na matéria dada como assente, apenas se referiu com interesse, eventual, para essa matéria que a obra estava sujeita a revisão de preços e aos respectivos coeficientes e na base instrutória apenas se formularam quesitos quanto ao quantitativo dos danos. Não tendo havido reclamação do despacho saneador e tendo sido nele fixada a matéria assente e controvertida é manifesto que perante aquela base instrutória a A não demonstrou na presente acção aquilo que, afinal era o seu objectivo constante do art. 18° da sua petição - que se não tivesse existido o acto posteriormente declarado ilegal, a obra lhe seria adjudicada -. 2.e. Demonstrado que a decisão recorrida não merece censura, a mesma não ofendeu os princípios constitucionais invocados pela recorrente, pois o que está em causa é tão só a demonstração de um dos pressupostos da responsabilidade extracontratual do Estado, a existência do nexo de causalidade entre os factos e os danos invocados, o que não contende com o princípio da igualdade, ou da justiça e da imparcialidade e da boa fé consignados, seg1mdo a recorrente nos arts. 3° a 6° do CPA , pois trata-se de mera questão de prova face aos pressupostos de responsabilidade extracontratual do Estado previstos no art. 2º e segs. do D.L. 48051 de 21.11.1967. DECISÃO: Termos em que acordam nesta Secção em negar provimento ao recurso jurisdicional confirmando a decisão recorrida. Custas pela A. Lisboa, 2 de Julho de 2002 Marques Borges – Relator – Adelino Lopes – João Belchior