041211 - Supremo Tribunal Administrativo

I- De acordo com o preceituado no art.º 40 do DL 55/95, "o programa do concurso destina-se a definir os termos a que obedece o concurso e deve especificar", nos termos da alínea i), "O critério que presidirá à adjudicação, explicitando-se os factores que nela intervirão, por ordem decrescente de importância".

II- O júri pode explicitar um ou outro desses factores, desde que não ultrapasse, por excesso ou por defeito, os comandos predefinidos no programa.

III- Viola o programa do concurso, e consequentemente o art.º 40, i), do DL 55/95, a explicitação introduzida pelo júri num desses factores (ou parâmetro) que o obrigava a ponderar a qualificação, a experiência e a competência dos membros de um corpo técnico, se dessa ponderação se exclui expressamente o subfactor competência.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I Relatório

A. .., LDª, B..., LDª e C..., SA, melhor identificadas nos autos, vêm interpor recurso contencioso do despacho do Ministro da Economia, de 30.6.96, que procedeu à adjudicação no âmbito do concurso para a realização do estudo de Avaliação Global do PEDIP II.

Alegaram terem-se constituído em consórcio para concorrerem ao concurso acima referido, no qual, indevidamente, ficaram classificadas em segundo lugar. Referiram, resumidamente, que o acto recorrido padece de falta de fundamentação, que violou o programa do concurso por não ter respeitado os parâmetros predefinidos, directivas comunitárias e o art.º 59 do Tratado de Roma, bem assim como os princípios da igualdade, transparência e confiança.

Respondeu a autoridade recorrida sustentando a legalidade do acto por entender que nenhum dos vícios podia proceder.

Na alegação que apresentaram os recorrentes formularam as seguintes conclusões:

1- O acto recorrido enferma de falta de fundamentação, violando os artigos 124 e 125, n.ºs 1 e 2 do CPA, e o artigo 12, n.º 3, parágrafo 4 da Directiva 92/50/CEE;

2- O acto recorrido violou o programa do concurso, nomeadamente no seu ponto 10.1.2, ao aplicar, na apreciação das propostas, factores ou parâmetros diferentes dos constantes daquele número;

3- O acto recorrido violou o artigo 40 alínea l) do DL 55/95, ao aplicar factores de apreciação não constantes do programa do concurso.

4- O acto recorrido violou também, pelos mesmos motivos indicados, nas duas conclusões anteriores, os artigos 36, n.º 2 e 13, n.º 6 parágrafo 2 da citada Directiva;

5- O acto recorrido aceitou e consagrou restrições à livre prestação de serviços no seio da União Europeia, assim violando o artigo 59 do Tratado de Roma;

6- O acto recorrido enferma de incompetência;

7- Foram violados os princípios da igualdade, transparência e confiança ao admitir-se que um dos concorrentes alterasse a sua proposta, ainda que após a adjudicação, sem que aos outros concorrentes tivesse, em momento anterior, sido dada a mesma possibilidade.

O Magistrado do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal Administrativo emitiu parecer no sentido do provimento do recurso, por ter entendido que procedia o vício de violação de lei invocado, consistente no facto de ter sido desrespeitada a alínea b) do ponto 10.1.2 do programa do concurso conjugado com o disposto no art.º 40 do DL 55/95, de 29.3.

O processo correu os vistos legais, cumprindo decidir.

II Factos

Factos relevantes para a decisão do recurso:

A) O Gabinete do Gestor do PEDIP abriu em Janeiro de 1996 um “concurso limitado para a realização de estudo no domínio da Avaliação Global do Programa Estratégico de Dinamização e Modernização da Indústria Portuguesa – PEDIP II – para o período de 1994-1999, incluindo uma Avaliação Intercalar para o período 1994-1996, concurso a que os recorrentes, associados entre si, concorreram;

B) Nesse concurso as recorrentes foram graduadas em 2.º lugar, com 8,43 pontos, atrás da Universidade Católica, a quem foram conferidos 9,47 pontos;

C) No programa do concurso, no ponto 10, fixaram-se a Capacidade Técnica e o Preço como critérios de adjudicação, sendo que adiante se referia o seguinte:

«10.1. 2 A capacidade técnica será classificada de acordo com os seguintes parâmetros:

a) Metodologia proposta e programação para o desenvolvimento dos trabalhos – 50%;

b) Qualificação, experiência e competência dos membros do corpo técnico intervenientes nos trabalhos – 20%;

c) Experiência anterior do concorrente, medidas pelos serviços similares aos pretendidos, em natureza e dimensão, já realizadas ou em curso - 10%;

d) Organização funcional da equipa e tempos de afectação previstos para cada elemento do corpo técnico – 20% ».

D) Na acta n.º 1, a fls. 36 e ss.(Anexo I), aqui dada como reproduzida, aqueles critérios foram explicitados pelo júri da forma seguinte:

a) Metodologia ... (Na metodologia será tida em consideração a aproximação à realidade, através dos instrumentos utilizados, tipo e diversidade dos mesmos, a qualidade e adequabilidade dos indicadores propostos aos objectivos da avaliação e a forma como é efectuada e articulada a avaliação global com as parcelares;

Na programação será tido em consideração o rigor, a credibilidade e o detalhe da mesma, bem como a qualidade da apresentação do PERT; Nesta alínea 80% da pontuação respeita à metodologia e 20% à programação).

b) Qualificação ... (A apreciação da qualificação e da experiência incidirá especialmente sobre os chefes de equipa e sobre o grau de conhecimento que detêm sobre a realidade portuguesa; Nesta alínea 50% da pontuação respeita à qualificação e 50% à experiência).

c) Experiência ... (Com relevância no que se refere à experiência relativa à realidade portuguesa).

d) Organização ... (Ter-se-á especialmente em consideração a afectação dos elementos mais qualificados da equipa às várias tarefas, e a afectação do chefe de projecto às várias fases).

E) O conteúdo dessa acta, e a graduação nela contida, mereceram a apresentação por parte das recorrentes, nos termos do art.º 67 do DL 55/95, da exposição junta a fls. 43/45, dada como reproduzida.

F) Essa exposição levou o júri a reunir-se de novo, dando origem à acta n.º 2, a fls. 53, dada aqui como reproduzida, em cujo segmento decisório se vê o que segue:

«2. Efectuada uma análise circunstanciada das referidas alegações constantes da exposição dirigida ao Presidente do júri, em 17 de Abril de 1996, concluiu-se pela não pertinência das alegações apresentadas pelos seguintes motivos:

- A forma de classificação estabelecida no ponto 10 do Programa do Concurso foi integralmente cumprida dado que as especificações constantes no anexo I mais não são do que a pormenorização da metodologia que o júri adoptou quanto ao modo como seriam pontuados cada um dos parâmetros.

Esta pormenorização definida pelo júri teve por objectivo garantir rigor, objectividade e uniformidade na aplicação dos critérios por parte dos seus diferentes elementos.

- A fundamentação da classificação atribuída a cada uma das propostas encontra-se perfeitamente estipulada nas referidas especificações ».

G) Em 9.7.96, já após a adjudicação, a Universidade Católica apresentou o documento junto a fls. 59, dado aqui como reproduzido, denominado “Esclarecimentos adicionais à proposta apresentada pela UCP”.

III Direito

Na sua alegação os recorrentes, tendo em consideração o disposto no art.º 57, n.º 2, alínea b), da LPTA, pediram que a apreciação dos vícios suscitados se iniciasse pela violação de lei, seguindo-se a falta de fundamentação e a incompetência.

Um concurso público sujeito ao regime jurídico do DL 55/95, de 29.3, inicia-se com a publicação no DR e em dois jornais de um anúncio que visa explicitar os seus objectivos (art.º 38). Nesse aviso, far-se-á referência aos respectivos programa e caderno de encargos e ao local onde poderão ser consultados (art.º 39).

Nos termos do art.º 40 “O programa do concurso destina-se a definir os termos a que obedece o concurso e deve especificar” todos os elementos nele referidos, designadamente “O critério que presidirá à adjudicação, explicitando-se os factores que nela intervirão, por ordem decrescente de importância” (alínea i)).

Fica assim, a partir desse momento, definido o quadro normativo que há-de reger o concurso até final. Qualquer intervenção posterior do júri não pode desvirtuar essa realidade.

Estas disposições atinentes à publicitação e objectividade dos actos de selecção no âmbito dos procedimentos concursais não visam senão assegurar a isenção, a transparência e a imparcialidade da actuação administrativa, de molde a cumprirem-se os princípios enunciados no n.º 2 do art.º 266 da CRP. O cumprimento daquelas regras e destes princípios não é consentâneo com qualquer procedimento que, objectivamente, possa permitir a manipulação dos resultados de um concurso ou possa dar, sequer, a aparência de uma qualquer hipótese de manipulação. E sendo assim, tudo quanto possa contribuir para a selecção e graduação dos candidatos a um concurso tem que estar definido e publicitado num momento anterior ao conhecimento da identidade dos candidatos e, consequentemente, à abordagem das suas propostas.

A esse propósito é lapidar o acórdão do Pleno deste Tribunal de 20.1.98, proferido no recurso 36164, na sequência de abundante e uniforme jurisprudência Acórdãos de 21.600, recurso 41289, de 16.2.98, recurso 30145, e de 11.2.98, recurso 32073, entre muitos outros., em cujo sumário se observa que « Os princípios da igualdade, da justiça e da imparcialidade, consagrados no art.º 266 n.º 2 da Constituição da República, ... impedem que os critérios de avaliação e selecção sejam fixados pelo júri de um concurso em momento posterior à discussão e apreciação dos currículos dos candidatos. Com esta regra acautela-se o perigo de actuação parcial da Administração, sendo elemento constitutivo do respectivo ilícito a lesão meramente potencial do interesse do particular ».

Do mesmo modo, também no acórdão do Pleno deste STA, de 15.1.97, proferido no recurso 27496, se assinalou que, « A Administração goza de discricionaridade na escolha do critério de avaliação das propostas e de margem de livre apreciação na valoração dos respectivos factores aquando da adjudicação, por se tratar de aspectos não vinculados do acto. Mas, uma vez consagrado no programa do concurso o critério eleito para a apreciação das propostas e publicitado o mesmo no aviso de abertura, não pode deixar de observá-lo com rigor, dado tratar-se de um dos aspectos vinculados da resolução ».

No concurso dos autos, o júri não estava impedido de desenvolver os critérios predefinidos no aviso de abertura do concurso, nem sequer de os quantificar, só que essa intervenção teria de ser feita em momento anterior à apreciação das propostas apresentadas pelos candidatos, não podendo, em caso algum, introduzir distorções nos critérios iniciais, definidos no aviso.

No caso em apreço, os recorrentes insurgem-se contra todas as especificações introduzidas pelo júri nos 4 factores preestabelecidos no ponto 10.1.2, respeitantes ao critério “Capacidade Técnica”, devidamente explicitadas na alínea D) da matéria de facto.

Vejamos.

Na reunião de 12.3.96, a primeira sublinhe-se, o júri procedeu às especificações acima referidas, constantes do seu Anexo I, e, simultaneamente, à graduação final, ficando sem se saber, com rigor, se essas especificações ficaram assentes antes ou depois de conhecidos os candidatos ao concurso e as respectivas propostas. Nada é dito a esse respeito pelos recorrentes, de modo que a apreciação que se irá fazer debruçar-se-á, apenas, sobre a questão de saber se aqueles desenvolvimentos introduzidos pelo júri ultrapassam ou não o condicionalismo imposto pelo programa do concurso. É verdade que os júris detêm grande poder, refere-o e bem a autoridade recorrida, e gozam de ampla liberdade de actuação, só limitada pelas regras que o programa fixar (corpo do art.º 40 do DL 55/95) e pelas normas de conduta que a si próprio se imponha.

a) Metodologia e programação – 50% (programa)

O júri, neste parâmetro, limitou-se a explicitar a sua abordagem em relação a cada um dos conceitos e a pontuar o primeiro com 80% e o segundo com 20%. Respeitou rigorosamente o que constava no programa. Nada o obrigava a pontuar igualmente a metodologia e a programação.

b) Qualificação, experiência e competência dos membros do corpo técnico interveniente nos trabalhos – 20% (programa)

Esclareceu o júri que, “ A apreciação da qualificação e da experiência incidirá especialmente sobre os chefes de equipa e sobre o grau de conhecimento que detêm sobre a realidade portuguesa. Nesta alínea 50% da pontuação respeita à qualificação e 50% à experiência”. Os 3 aspectos em que este parâmetro se desenvolve, qualificação, experiência e competência, podiam perfeitamente incidir especialmente “sobre os chefes de equipa”, o que não acarretava a sua inconsideração em relação aos restantes membros das equipas, e “sobre o grau de conhecimento que detêm sobre a realidade portuguesa”, o que não implicava, também, que não devessem ter conhecimentos acerca da realidade exterior. Até aqui tudo se continha na estatuição do programa.

Só que este parâmetro, de acordo com a alínea b) do ponto 10.1.2 do programa do concurso, impunha que fossem consideradas não só a qualificação e a experiência dos membros do corpo técnico, mas também, a sua competência, aspecto que o júri, ilegalmente, não considerou.

Os desenvolvimentos conferidos pelo júri às alíneas c) (Com relevância no que se refere à experiência relativa à realidade portuguesa.) e d) (Ter-se-á especialmente em consideração a afectação dos elementos mais qualificados da equipa às várias tarefas, e a afectação do chefe de projecto às várias fases.) daquele ponto do programa contêm-se dentro dos limites ali fixados, não padecendo das ilegalidades que lhes são apontadas. Em qualquer das situações, a especial ponderação das realidades lá apontadas não exclui a necessidade de ponderar, embora em termos qualitativamente diferentes, a experiência relativa ao estrangeiro, no primeiro caso, e a consideração da afectação dos restantes elementos das equipas, no segundo.

Na ponderação subsequente feita na sequência da exposição apresentada pelos recorrentes (Acta n.º 2, de 26.4.96) nada foi alterado.

O acto de adjudicação, aqui impugnado, que teve esta ponderação do critério Capacidade Técnica como suporte, padece do vício de violação de lei que lhe vinha apontado (conclusões II e III), não podendo ser mantido.

Nos termos expostos, acordam em conceder provimento ao recurso contencioso e em anular o acto recorrido.

Sem custas.

Lisboa, 31/01/02

Rui Botelho - relator

Alves Barata

Pais Borges