00660/04.3BECBR - Tribunal Central Administrativo Norte

I. Se nos serviços do Ministério das Finanças e da Administração Pública se entender que os parâmetros estabelecidos no Despacho 867/03/MEF, porque partem do responsável máximo dos serviços, o próprio Ministro, devem ser observados, pois só com eles se mantém a operacionalidade dos serviços, então parece que nada obsta a que os mesmos sejam observados aquando da análise do pedido de aposentação formulado ao abrigo do disposto no Decreto-Lei 116/85 de 19 de Abril para efeitos de se concluir se decorre ou não da mesma prejuízo para o serviço;

II. A escolha de tais parâmetros é discricionária porque se rege por juízos de oportunidade e conveniência, não sendo por isso possível ao Tribunal impor ou impedir a escolha de um critério e não de outro, a não ser que se verifique uma situação de erro grosseiro na escolha de tais critérios, facilmente identificável;

III. Conclui-se, face a estas regras atrás enunciadas, que os serviços daquele Ministério podem seguir as orientações do Despacho 867/03/MEF se entenderem que as regras aí estabelecidas são as mais adequadas para determinar a existência ou não de prejuízo para o serviço decorrente da aposentação requerida, ou podem ainda seguir quaisquer outras regras que entendam por convenientes;

IV. Independentemente dos critérios em que se louvem é-lhes no entanto exigido que decidam de forma concreta pela existência ou não do dito prejuízo para o serviço.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

Ministério das Finanças e da Administração Pública, inconformado, recorreu do Acórdão do TAF de Coimbra, datado de 7 de Março de 2006, que julgou procedente a acção administrativa especial que contra si havia sido intentada por F….

Alegou, tendo concluído pelo seguinte modo:

1ª O Despacho 867/03/MEF é um regulamento de execução do Decreto-Lei 116/85 de 19 de Abril que visou densificar o conceito indeterminado “inexistência de prejuízo para o serviço” que integra a previsão do n.º 1 do artigo 1º do citado diploma;

2ª Aquele despacho é secundum legem, já que não introduziu qualquer modificação na estatuição no referido decreto-lei, tendo-se limitado a indicar factos da ocorrência dos quais não poderia concluir-se pela inexistência de prejuízo para o serviço;

3ª Aquele despacho estabeleceu auto-vinculações para o exercício da competência por parte dos diversos intervenientes no procedimento para aposentação ao abrigo do decreto-Lei 116/85;

4ª Aquelas auto-vinculações devem ser respeitadas porque emanaram do membro do Governo com competência para as fixar;

5ª A competência para declarar a inexistência de prejuízo para o serviço equivale à declaração de existência de prejuízo para o serviço;

6ª Quando resulte que há prejuízo para o serviço, não se verifica o segundo pressuposto para aplicação do Decreto-Lei 116/85, razão pela qual o procedimento terminará aí, uma vez que não será possível praticar o acto final que tinha em vista – o deferimento do pedido de aposentação;

Normas jurídicas violadas: -artigo 1º, n.º 1 do Decreto-Lei 116/85, com a densificação produzida pelo despacho 867/03/MEF;

-princípios da igualdade, da boa-fé e da tutela da adesão a representações jurídicas provocadas por determinada forma de concretização que sustentam o poder de auto-vinculação.

Contra-alegou o recorrido, para o que concluiu:

1ª O Despacho nº 867/03 MEF não se confina dentro dos limites constitucionais, não respeitando a hierarquia das normas, redunda em última instância, numa clara invasão da esfera legislativa pelo poder executivo;

2ª Todos, Administração Pública incluída, estão vinculados e deve obediência à lei! Assim é que qualquer departamento, órgão ou agente dessa Administração, sem desprezo pela funcionalidade hierárquica, deve estrita e primacial obediência à lei;

3ª O Despacho 807/03 MEF altera o conteúdo normativo do art. 1, nº 1, do DL 116/85, de 19 de Abril e, como tal, é ilegal, não devendo ser considerado na verificação e prolação da decisão que à Administração é requerida pelo pedido de aposentação do A.;

4ª O Réu, aqui recorrente, deverá, através do departamento onde o Autor, aqui recorrido, presta serviço, informar o seu processo de aposentação, no que especificamente respeita á inexistência de prejuízo para o serviço, e submete-lo a despacho do membro competente do Governo, a fim de este concordar ou não, nos termos definidos pela norma do art. 1º, nº 1, do DL 116/85;

5ª Não é equivalente a tal declaração, em termos de exigência legal, a declaração que é impossível tal declaração;

6ª Improcedem, assim, todas as conclusões do recorrente MFAP, também porque não se demonstram violadas as normas que invoca.

Contra-alegou o Ministério Público pugnando pelo não provimento do recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

Com interesse para a decisão da causa fixou-se no Acórdão recorrido a seguinte factualidade concreta:

1º O Autor formulou pedido de aposentação em 15.09.2003 através do formulário “Requerimento/Nota Biográfica” de fls. 2 do Processo Administrativo;

2º O ofício 1512 datado de 15.10.2003, com o assunto “Pedido de Aposentação” remetido ao Director Geral dos Impostos tem o seguinte teor:

“Tenho a honra de remeter a V. Ex., acompanhado dos documentos a seguir discriminados, um requerimento/nota biográfica mod. COA 01, em que o Técnico de Administração Tributaria Adjunto de nível 3, (3 223) F…, colocado e em funções no Serviço de Finanças de Soure, solicita a sua aposentação nos termos do n.º 1 do art. 1. do Dec.-Lei 116/85, de 19/4:

- Requerimento/nota biográfica mod. COA 01—A (suplemento);

- Requerimento dirigido ao Presidente da Caixa Geral de Aposentações, no qual fundamenta os factos conducentes ao seu pedido de aposentação; - Fotocópias do Bilhete de Identidade, do Numero de Identificação Fiscal e do Numero de Identificação Bancária;

- Declaração de compromisso de honra;

- Fotocópia de um pedido de contagem de tempo para efeitos de aposentação;

- Fotocópia de um pedido de contagem de tempo de serviço como praticante, na oportunidade enviado a essa D.S.G.R.H. com o nosso ofício n. 0 1188, de 03.08.04; e

- Fotocópia de um pedido de contagem de percentagem de aumento de tempo de serviço, enviado D.S.G.R.H. com o ofício desta Direcção de Finanças nº 1 366, em 03.09.24.

Para efeitos do art.3º nº 2 do Dec.-Lei nº 116/85, de 19 de Abril, cumpre-me informar que com a aposentação do funcionário não haverá prejuízo para o Serviço se a sua saída for compensada com a entrada de novo funcionário para o lugar que ocupa.”

3º Datado de 08.03.2004 foi aposto pelo Director de Serviços da Direcção de Serviços de Gestão de Recursos Humanos da Direcção Geral de Impostos, L... P..., sobre a Informação nº 67/04 com o assunto “Aposentação”, parecer com o seguinte teor:

“O presente pedido de aposentação antecipada não reúne os requisitos para ser deferido, uma vez que, de acordo com o ofício da Caixa Geral de Aposentações (CGA) de 18/12/03 (RefªSAC432JO.404998) o funcionário não possui 36 anos de serviço.

Por outro lado, mesmo que o requerente detivesse tal tempo de serviço o seu pedido teria de ser analisado à luz do Despacho nº 867/03/MEF, de 5 de Agosto, de Sua Excelência a Ministra de Estado e das Finanças, que determina que os pedidos de aposentação antecipada, formulados ao abrigo do Dec. Lei nº 116/85, de 19/04, só poderão ser enviados para a CGA e por esta apreciados, desde que o respectivo deferimento, pelo dirigente máximo do serviço, se mostre fundamentado com base nos elementos constantes do referido Despacho.

Nesse pressuposto, observado o disposto na alínea c) do nº 1 do referido Despacho, parece-nos não ser possível à DGCI garantir a prossecução dos seus objectivos com um número de efectivos inferior ao que actualmente detém, mesmo com a adopção de critérios de natureza gestionária que, aliás, vêm sendo desenvolvidos e implementados.

A esta preocupação se referem o Plano de Actividades para 2003 e o Balanço Social de 2002, nos quais se aponta para a premência do reforço dos meios humanos da DGCI, através da admissão de pessoal devidamente qualificado, em número estritamente necessário.

Por outro lado, e pelo que atrás se disse, seria impensável admitir a hipótese de congelamento de todas as vagas existentes na carreira a que pertence o funcionário, o que ocorreria se viesse a ser deferido o presente pedido, tendo em conta o que se dispõe no nº 5 do Despacho em apreço.

Atentas as circunstâncias, e os princípios e objectivos do Dec. Lei nº 116/85, de 19/04, e bem assim os requisitos estabelecidos no Despacho nº 867/03/mef, de 5 de Agosto, não seria possível demonstrar a inexistência de prejuízo para o serviço.

Pelos argumentos expostos, propõe-se o indeferimento do pedido de aposentação antecipada a que se refere a presente informação.”

4º Sobre a Informação mencionada em 3 supra foi aposto pela Subdirectora-Geral, J... S..., o despacho datado de 08.03.2004, com o seguinte o seu teor:

“Concordo com o parecer do Sr. Director de Serviços. Proceda-se à audiência do interessado nos termos do Artº 100º e segs. do CPA.

04.03. 08

(...)

J. .. S

Subdirectora-Geral”

5º O Autor, pronunciou-se, em sede de audiência prévia, pelo requerimento constante de fls. 7 a 9 do Processo Administrativo, de cujo ponto 3º se extrai o seguinte:

“3° Há que censurar o projecto de decisão desses serviços que lhe foi notificado - Indeferimento do pedido com base de sustentação a alínea c) do n° 1 do despacho 867/03 MEF de 05/08/2003 de Sua Excelência a Ministra de Estado e das Finanças — com os seguintes fundamentos:

3.1- Não é curial concluir-se que resultem prejuízos para os serviços, porque em 31 de Janeiro e 31 de Março do ano de 2003, findo — ano do pedido de requerente — foram aposentados o único adjunto A… G… e o Chefe de Finanças A… P…, respectivamente, e não resultaram prejuízos para os serviços.

3.1.1- O Chefe de Finanças de Soure nada referiu quanto a prejuízo para os serviços e substituição do funcionário, no ofício nº 2793 de 15/09/2003.

3.1.2- Também o Senhor Director Distrital de Finanças de Coimbra no oficio nº 1512 de 15/10/2003, que remeteu o pedido de aposentação à Direcção Geral dos Recursos Humanos, informou o pedido, como não resultando prejuízo para os Serviços, desde que a vaga viesse a ser ocupada, requisito que se encontra prejudicado, uma vez que o quadro orgânico do Serviço de Finanças de Soure, na aludida categoria é de 8 (oito) TATAs, conforme oficio n° 1458 de 11/10/2002 — Proc. 288/2.6.1 da Direcção de Finanças de Coimbra, remetido ao Exm° Senhor Director Geral dos Impostos — DSGRH — Lisboa.

3.2- Nesta data encontra-se colocado no Serviço de Finanças de Soure 10 (dez) Técnicos de Administração Tributária Adjuntos, quando o quadro orgânico do Serviço é composto por 1 Chefe de Finanças de Nível II e 2 Adjuntos de Chefe de Finanças de nível II e relativamente a pessoal GAT por 8 TATAs, concluindo-se assim, que existem 2 (dois) funcionários excedentários naquela categoria.

3.3- Também a Administração Fiscal até esta data não procedeu à reconversão para a categoria de Inspector Tributário “Nível 1” dos actuais Técnicos de Administração Tributária Adjunto, que transitaram da extinta categoria T.V.T., e que se encontram afectos à área de Inspecção Tributária, muito embora tivesse iniciado o processo em 28/05/2002, conforme Fax n° 377 da Direcção de Finanças de Coimbra e Comunicado nº 06/02 de 14 de Maio do Sindicato dos Trabalhadores dos Impostos.

3.4- O funcionário é um ex-Técnico Verificador Tributário de ia Classe, com funções de Inspecção Tributária, que tomou posse em 18/01/89, data da sua última promoção, categoria a extinguir quando vagar, que por força da al. d) do n° 1 do art° 530 do Dec.Lei n° 557/99 de 17 de Dezembro, transitou para a categoria de TATA, desempenhando, hoje, funções bem diferentes das do âmbito da categoria originária, uma vez que foi extinto o Serviço de Fiscalização concelhio, pelo Dec.Lei n° 408/93 de 14 de Dezembro.

3.5- O mesmo funcionário não se adaptou às novas tecnologias de informática.

3.6- Não foi opositor a qualquer dos 4 concursos, abertos para a categoria imediata, nos anos de 1996, 199 e 2000.

3.7- Pese embora a classificação atribuída ao funcionário, nos últimos 3 anos, seja de “Muito Bom”, o mesmo não tem efectuado cursos de formação há mais de 10 anos:

(Últimos de Contabilidade Geral que decorreu de Junho/1987 a Junho de 1988, com a aprovação de 12 valores e o de Relações Interpessoais —30 horas- que decorreu de 26/11/90 a 30/11/90.

Não possui qualquer formação quanto ao serviço que desempenha actualmente, conforme se alcança do mapa anexo a fls.4.”

6º Datado de 30.06.2004 foi proferida pela chefe de divisão em substituição, Â... S... de Gestão de Pessoal, da Direcção de Serviços de Gestão de Recursos Humanos da Direcção Geral de Impostos, a Informação nº 6/2004 com o assunto “Pedidos de Aposentação ao abrigo do Decreto-Lei nº 116/85, de 19/04 – Proposta de Indeferimento – Resposta à Audiência de Interessados” da qual se extrai o seguinte:

“1. Na sequência da análise de inúmeros pedidos de aposentação antecipada de funcionários desta Direcção-Geral, formulados ao abrigo do Decreto-Lei n.º 116/85, de 19/04, foi proposto o correspondente indeferimento, tendo sido efectuada a audiência escrita dos interessados, nos termos dos artigos 1000 e ss. do Código do Procedimento Administrativo (CPA).

2. Os funcionários, em sede de resposta, pronunciaram-se em sentido contrário ao projecto de decisão de indeferimento, invocando, na generalidade:

Fundamentação vaga e genérica, uma vez que a proposta de indeferimento se baseou, apenas, na alínea c) do n.º 1 e no n.º 5 do Despacho n.º 867/03/MEF, de 5/08, da Senhora Ministra de Estado e das Finanças;

O facto de não serem indispensáveis para o funcionamento do serviço;

O não acolhimento por parte da DGCI do parecer favorável à aposentação emitido pelo superior hierárquico imediato;

O facto do Despacho n.º 867/03/MEF (designadamente os nºs 4 e 5) configurar uma norma administrativa ilegal, porquanto excede o previsto no Decreto-Lei n.º 116/85 (já que a exigência constante deste diploma apenas se prendia com a inconveniência para o serviço).

3. Para a análise cabal das respostas em sede de audiência dos interessados e consequente aferição do mérito dos argumentos aduzidos, importa efectuar o enquadramento legal da matéria em questão.

3.1. O Decreto-Lei n.º 116/85, de 19/04, dispunha no n.º 1 do artigo 10 que os “funcionários e agentes (...) seja qual for a carreira ou categoria em que se integrem, poderão aposentar-se, com direito à pensão completa, independentemente de apresentação a junta médica e desde que não haja prejuízo para o serviço, qualquer que seja a sua idade, quando reúnam 36 anos de serviço” (s.n.).

3.2. O Despacho n.º 867/01/MEF foi proferido após o Tribunal Constitucional se ter pronunciado pela inconstitucionalidade formal do n.º 3 do artigo 90 da Lei n.º 30- B/2002, de .30/121, norma que procedia à revogação do supracitado Decreto-Lei n.° 116/85.

Considerando que se mantinham todos os pressupostos que determinaram a medida, entendeu-se ser de disciplinar “com o rigor exigido pela Lei e pelo interesse público, a apreciação das situações apresentadas ao abrigo do regime ainda em vigor”

Nestes termos, e porque a possibilidade de aposentação antecipada estava condicionada à prévia verificação de inexistência de prejuízo para o serviço, determinou a Senhora Ministra de Estado e das Finanças que a Caixa Geral de Aposentações (CGA) só pudesse apreciar os pedidos apresentados ao abrigo do Decreto-Lei n.° 116/85 se o deferimento viesse fundamentado pelo serviço de origem, com base em determinados elementos, referidos no seu n° 1, e que se transcreve:

a) Declaração do dirigente máximo de não ter havido qualquer aumento de pessoal na área funcional do funcionário, nomeadamente descongelamento de vagas, contratação a termo, avenças ou tarefas, nos últimos dois anos;

b) Mapa comparativo do número de aposentações e de novas admissões que se tenha verificado, nos últimos dois anos;

d) Informação, relativamente aos funcionários em processo de aposentação, do número de anos de serviço no organismo e fundamentação legal para a sua admissão;

e) Informação sobre as respectivas classificações de serviço nos últimos três anos, data da última promoção, cursos de formação efectuados em serviço e respectivos custos;

f) Quaisquer outros elementos relevantes, de natureza funcional, que permitam confirmarem a inexistência de prejuízo para o serviço.

3.3. Os requisitos constantes deste Despacho eram de verificação cumulativa, aplicando-se indistintamente a todos os funcionários, bastando, por isso, a não verificação de um dos requisitos para obviar aos pedidos de aposentação e, consequentemente, a sua remessa para a CGA.

3.4. O Despacho n.° 867/03/MEF impunha uma análise prévia de inexistência de prejuízo para o serviço numa dupla óptica: na generalidade, no âmbito dos recursos humanos afectos ao serviço e, na especialidade, no que concerne à situação jurídico-funcional do próprio requerente. Quer isto significar, atentos os elementos constantes do nº 1 do Despacho, que a aferição da existência ou não de prejuízo para o serviço nunca se poderia basear apenas, como reclamam diversos funcionários, na situação específica de cada um deles, tendo necessariamente de atender à sua qualidade de funcionários da DGCI (cfr. o disposto nas alíneas a), b) c) e f) do n° 1.

3.5. Por outro lado, o Despacho n.º 867/03/MEF previa regras/constrangimentos que claramente implicavam uma análise por departamento ministerial (vide os nºs 32 e 53), extravasando, desta forma, o âmbito desta Direcção-Geral.

4. Importa, ainda, notar que a comprovação da não existência de prejuízo para o serviço constituiu, sempre, condição para que os funcionários pudessem beneficiar da aposentação antecipada, não bastando para o efeito a mera verificação dos 36 anos de serviço (cfr. o supra-referido n° 1 do artigo 1 do Decreto-Lei n.º 116/85).

5. Foi neste enquadramento, e com base na aplicação do Despacho n.º 867/03/MEF, a cujo cumprimento a Administração está vinculada, que se propôs o indeferimento dos pedidos de aposentação, os quais, necessariamente, foram analisados no âmbito estrito da DGCI, mas também, globalmente, ao nível do Ministério das Finanças, tendo, nesta dupla perspectiva, sido considerado não ser possível demonstrar a inexistência do prejuízo para o serviço.

E, aqui, ao contrário do invocado pelos funcionários, o serviço deve ser considerado no seu todo — Direcção-Geral dos Impostos — e não a unidade orgânica onde o funcionário exerce funções e independentemente de o mesmo pertencer ao GAT ou a outro grupo de pessoal. Neste sentido o disposto na alínea a) do n° 1 do Despacho n.° 867/03/MEF ao exigir uma declaração do “dirigente máximo do serviço” que, no caso da DGCI, é o respectivo Director-Geral.

6. Não se verifica, assim, falta de fundamentação na análise dos pedidos de aposentação em causa, nem o seu indeferimento se baseou, apenas, na alínea c) do n.º 1 ou no n.º 5 do citado Despacho, mas em todo o seu teor, o que, aliás, resulta do parecer do Director de Serviços de Gestão de Recursos Humanos. A referência àqueles dispositivos do despacho teve apenas como objectivo evidenciar os pressupostos deles constantes. Neste enquadramento legal, em nosso entender, sempre seria de manter a decisão de indeferimento dos pedidos de aposentação antecipada.

7. Entretanto, o quadro jurídico-legal alterou-se substancialmente. De facto, a Lei n.º 1/2004, de 15/01, revogou expressamente o Decreto-Lei n.º 116/85, eliminando, com efeitos a 1/01/2004, a possibilidade de aposentação antecipada regulada neste diploma (cfr. nº 3 do artigo l’ e artigo 2°). Em seu lugar foi aditado um artigo 37°-A ao Estatuto da Aposentação (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 482/72, de 9/12), que passa a regular a aposentação antecipada, em moldes totalmente diversos do anteriormente previsto.

8. Pelo exposto, considera-se que:

8.1. Os projectos de decisão que apontavam para o indeferimento dos pedidos de aposentação cumpriram o disposto no Decreto-Lei n.º 116/85, de 19/04, e no Despacho n.º 867/03/MEF, encontrando-se, à luz da sua aplicação conjugada e atentos os critérios de verificação cumulativa previstos no mesmo Despacho, suficiente e devidamente fundamentados.

8.2. Os argumentos aduzidos pelos funcionários na resposta à audiência dos interessados não merecem, consequentemente, acolhimento.

9. Termos em que se conclui ser de manter a decisão de indeferimento relativamente aos pedidos de aposentação antecipada dos funcionários constantes da lista em anexo, propondo-se, em conformidade, a sua notificação.

À consideração superior”

7º Da Lista Anexa àquela Informação nº 6/2004, constam, para além do Autor, F…, os nomes de 130 funcionários de várias categorias e cargos, colocados em diversas Direcções Fiscais e Serviços Fiscais de todo o país.

8º Sobre a Informação mencionada em 6 supra foi aposto pela Subdirectora-Geral, J... S..., o despacho datado de 01.07.2004, com o seguinte o seu teor:

“Concordo, pelo que indefiro os requerimentos dos funcionários identificados em lista anexa, por mim rubricada.

04.07. 01

(...)

Por delegação de competências do Sr. Director Geral

J. .. S

Subdirectora-Geral”;

9º O Autor foi notificado do Despacho mencionado em 8 supra em 23.08.2004;

10º O Autor era à data em que subscreveu o pedido de aposentação (15.09.2003) e à data de apreciação do seu pedido (01.07.2004), Técnico de Administração Tributária Adjunto do quadro da Direcção-Geral dos Impostos, colocado no Serviço de Finanças de Soure.

11º O Despacho nº 867/03/MEF datado de 05-08-2003, da Ministra de Estado e das Finanças M... M... D... F... L..., tem o seguinte teor:

«A Lei nº 30-B/2002, de 30 de Dezembro determinou, no nº 4 do artº 9º a revogação da possibilidade de aposentação antecipada dos funcionários prevista no DL. nº 116/85, de 19 de Abril a qual pressupunha uma avaliação das necessidades dos serviços.

A generalização indiscriminada do recurso à antecipação da aposentação, veio traduzir-se numa situação de insustentável agravamento de custos da Caixa Geral de Aposentações, sem a correspondente e pretendida redução do mínimo de efectivos na Administração Pública. Pelo contrário, o automatismo e total ausência de fundamento de interesse público converteram em regra a aceitação dos pedidos muito antes da idade legalmente estabelecida, como é largamente demonstrado pelo número de aposentados em sectores carenciados como a saúde, a educação e a justiça.

Não só se procedia sistematicamente à substituição dos que viam aceite “sem prejuízo para o serviço” a sua saída antecipada, como se permitiu o desperdício de capacidades técnicas, muitas vezes em áreas de grande especialização, com o respectivo investimento em formação.

Dirigentes, quadros técnicos, médicos, juízes e funcionários integrados em muitos outros cargos e carreiras em que a Administração Pública evidencia necessidades permanentes ou mesmo crescentes, puderam retirar-se, com a pensão completa, em período de plena capacidade de trabalho e máxima qualificação e experiência profissional.

A total subversão do regime de aposentação antecipada com graves prejuízos para o interesse público, determinou a revogação do DL. 116/85.

Em sede de apreciação sucessiva da constitucionalidade da norma, veio o Tribunal Constitucional a declarar a inconstitucionalidade formal da norma revogatória por falta de audição prévia das organizações sindicais, de que resultou a repristinação do regime revogado.

Mantendo-se todos os pressupostos que determinaram a medida, há que garantir desde já que não haverá a pura e simples retoma das práticas anteriores, disciplinando com o rigor exigido pela Lei e pelo interesse público a apreciação das situações apresentadas ao abrigo do regime ainda em vigor.

Competindo à Caixa Geral de Aposentações verificar os requisitos legais para a determinação da aposentação e estando a possibilidade de antecipação condicionada à prévia verificação da inexistência de prejuízo para o serviço, determino:

1- A Caixa Geral de Aposentações só poderá proceder à apreciação dos pedidos apresentados ao abrigo do disposto no DL 116/85 desde que o deferimento venha fundamentado pelo serviço de origem com base nos seguintes elementos:

a) Declaração do dirigente máximo de não ter havido qualquer aumento de pessoal na área funcional do funcionário, nomeadamente descongelamento de vagas, contratação a termo certo, avenças ou tarefas, nos últimos dois anos.

b) Mapa comparativo do número de aposentações e de novas admissões caso tenha havido, nos últimos dois anos.

c) Clara identificação dos motivos funcionais que permitem assegurar que, com base em critérios gestionários, o serviço pode garantir a actividade com menos pessoal, tendo em conta o plano de actividades e o balanço social.

d) Informação, relativamente aos funcionários em processo de aposentação, do número de anos de serviço no organismo e fundamento legal para a sua admissão.

e) Informação sobre as respectivas classificações de serviço nos últimos 3 anos, data da última promoção, cursos de formação efectuados em serviço e respectivos custos.

f) Quaisquer outros elementos relevantes, de natureza funcional, que permitam confirmar a inexistência de prejuízo para o serviço.

2- As situações de comissão de serviço, destacamento ou requisição devem ser consideradas, pela sua natureza, como determinadas pelo interesse do serviço onde as funções estão a ser prestadas, pelo que, enquanto se mantiverem, não poderá ser aceite a declaração de inexistência de prejuízo no serviço de origem.

3- A atribuição, no âmbito do respectivo Ministério, de quotas de descongelamento ou o recrutamento externo, a qualquer título, bem como a existência de tarefas e avenças, na carreira ou área funcional do funcionário nos últimos dois anos constituirá factor bastante para se considerar não estar demonstrada a inexistência de prejuízo.

4- As verbas correspondentes aos vencimentos e outras remunerações fixas do pessoal aposentado ao abrigo do DL 116/85 serão congeladas no orçamento do serviço respectivo.

5- Salvo situações devidamente justificadas, o deferimento dos pedidos de aposentação antecipada determina o congelamento de todas as vagas nas mesmas carreiras ou de carreiras com idêntico conteúdo funcional no âmbito do respectivo Ministério, pressupondo-se ter sido previamente esgotado o recurso à reafectação ou mobilidade interna.

6- Para efeitos do disposto nos números anteriores, a Caixa Geral de Aposentações comunicará mensalmente ao Ministério das Finanças todos os casos que lhe forem submetidos devidamente informados, devendo devolver os que revelem deficiente fundamentação.»

Nada mais se considerou provado.

Resta agora apreciar as questões que nos vêm colocadas no recurso e que se reconduzem apenas a duas:

1ª Saber se, poderiam ou não os serviços do Réu lançar mão dos critérios estabelecidos no Despacho 867/03/MEF para emitir pronuncia quanto há existência ou não de prejuízo para o serviço relativamente às aposentações requeridas ao abrigo do disposto no DL n.º 116/85 de 19 de Abril, uma vez que tal Despacho teve origem no dirigente máximo do serviço, o próprio Ministro;

2ª Saber se, o facto de face a tais critérios não se conseguir determinar se uma concreta aposentação causa ou não prejuízo para o serviço, tal equivale a considerar-se que equivale a considerar-se que existe prejuízo para o serviço.

Começando pela segunda questão e que é de tratamento linear não carecendo por isso de aprofundada fundamentação, podemos desde já dizer que não faz qualquer sentido o entendimento defendido pelo recorrente.

Efectivamente, o desconhecimento de um facto não equivale a que o mesmo se verifique ou não se verifique, reduz-se tão-só e apenas a esse desconhecimento não podendo tirar-se daí qualquer outra ilação que conduza a uma solução material e jurídica que necessariamente não terá suporte fáctico.

Resultando do disposto no art. 3º, n.º 2 do DL n.º 116/85 de 19 de Abril que os pedidos de aposentação formulados ao abrigo do art. 1º do mesmo DL serão informados pelo respectivo departamento, designadamente quanto à inexistência de prejuízo para o serviço, impõe uma declaração expressa no sentido de existir ou não prejuízo para o serviço, de modo a ser deferida ou não a pretensão do funcionário.

Impõe o art. 9º, n.º 1 do CPA que os órgãos administrativos têm o dever de se pronunciar sobre todos os assuntos da sua competência que lhes sejam apresentados pelos particulares e nomeadamente sobre os assuntos que lhes disserem directamente respeito, cfr. al. a). Ou seja, encontra-se legalmente consagrado um dever de decisão ao qual a administração não se pode eximir com fundamento em que não consegue determinar se determinado facto se verifica ou não. E assim sendo, não pode reverter essa ignorância a seu favor concluindo que o facto sobre o qual deveria indagar não se verifica.

Daqui se conclui, sem necessidade de qualquer outro considerando, que a administração está sempre obrigada a concluir pela verificação ou não do prejuízo para o serviço que poderá resultar de determinada aposentação, independentemente dos critérios de que lance mão para aferir tal facto.

Improcede, assim, nesta parte o recurso.

Quanto à primeira questão.

Está suficientemente debatido na jurisprudência que o Despacho 867/03/MEF consubstancia um regulamento ilegal se tiver como destinatários todos e quaisquer órgãos da administração, central e local, e bem assim a CGA, quando esta pretender sindicar a declaração de inexistência de prejuízo para o serviço, que é feita pelo departamento onde o funcionário se encontra inserido, à luz dos critérios plasmados em tal Despacho (vejam-se os acórdãos deste Tribunal de 03/11/2005 - Proc. n.º 01554/04.8BEPRT - inédito, de 10/11/2005 - Proc. n.º 00888/04.6BEVIS, de 07/12/2005 -Proc. n.º 00525/04.9BECBR, de 12/01/2006 - Proc. n.º 00126/04.1BEVIS, de 12/01/2006 - Proc. n.º 00356/04.6BEVIS, de 12/01/2006 - Proc. n.º 00412/04.0BEVIS, de 18/05/2006 - Proc. n.º 431/04.7BECBR, de 22/06/2006 - Proc. n.º 00356/04.6BEPNF, de 22/06/2006 - Proc. n.º 00361/04.2BEBRG, de 22/06/2006 - Proc. n.º 01905/04.5BEPRT, de 14/09/2006 - Proc. n.º 00524/04.0BECBR, de 23/11/2006 - Proc. n.º 01417/04.7BEPRT demais in: «www.dgsi.pt/jtcn»), bem como ainda pelo acórdão do STA de 03/11/2005 (Proc. n.º 0239/05 in: «www.dgsi.pt/jsta»), concluindo todos com sentido decisório coincidente, ou seja, de que o despacho da Sr.ª Ministra de Estado e das Finanças n.º 867/03/MEF é ilegal, no essencial, por corporizar um regulamento que inova relativamente ao disposto nos arts. 01.º e 03.º do DL n.º 116/85, de 19/04).

Importa agora saber é se determinado serviço da administração poderá ou não seguir os critérios estabelecidos por tal Despacho, desde que o faça de forma livre e espontânea sem o mesmo lhe ser imposto ou sem que a sua actuação seja sindicada em momento posterior por uma entidade diferente.

Já se decidiu no Ac. deste Tribunal proferido no recurso n.º 1113/04.5BEPRT datado de 4 de Janeiro de 2007 que “…a Administração tinha e tem o dever de praticar o acto administrativo…sendo que o conteúdo deste acto se terá de considerar com natureza discricionária na medida em que se remete para juízos de utilidade, de oportunidade, de conveniência para os interesses dos serviços.”.

Ou seja, as razões, os motivos, os parâmetros que hão-de servir de referência para concluir pela inexistência de prejuízo para o serviço devem ser encontrados por cada um dos departamentos que haja de emitir decisão sobre tal matéria, não podem ser impostos do exterior por uma entidade alheia.

Contudo, a escolha de tais parâmetros pertence única e exclusivamente a quem tem de prestar a informação -ou ao responsável máximo do serviço- pois só ele sabe, em cada caso concreto se o funcionário faz falta ou não ao regular funcionamento dos serviços, com vista a manter a operacionalidade eficaz dos mesmos.

Daqui resulta, assim, que se no Ministério recorrente se entender que os tais parâmetros estabelecidos no Despacho 867/03/MEF, porque partem do responsável máximo dos serviços, o próprio Ministro, devem ser observados, pois só com eles se mantém a operacionalidade dos serviços, então parece que nada obsta a que os mesmos sejam observados aquando da análise do pedido de aposentação para efeitos de se concluir se decorre ou não da mesma prejuízo para o serviço.

A escolha de tais parâmetros é discricionária porque se rege por juízos de oportunidade e conveniência, não sendo por isso possível ao Tribunal impor ou impedir a escolha de um critério e não de outro, a não ser que se verifique uma situação de erro grosseiro na escolha de tais critérios, facilmente identificável, o que não é manifestamente o caso.

Conclui-se, face a estas regras atrás enunciadas, que os serviços do Ministério recorrido podem seguir as orientações do Despacho 867/03/MEF se entenderem que as regras aí estabelecidas são as mais adequadas para determinar a existência ou não de prejuízo para o serviço decorrente da aposentação do recorrido, ou podem ainda seguir quaisquer outras regras que entendam por convenientes; independentemente dos critérios em que se louvem é-lhes no entanto exigido que decidam de forma concreta pela existência ou não do dito prejuízo para o serviço.

Pelo exposto acordam os juízes que compõem este TCA Norte em:

- Conceder parcial provimento ao recurso;

- Revogar o Acórdão recorrido apenas na parte em que impõe que a apreciação da existência ou inexistência de prejuízo para o serviço a que alude o art. 1º do DL n.º 116/85 de 19 de Abril se faça sem aplicação dos critérios e requisitos do Despacho 867/03/MEF;

- Manter a decisão recorrida na restante parte;

- Absolver a CGA das custas em que foi condenada por não ser parte nesta acção;

- Condenar o aqui recorrente nas custas no Tribunal recorrido e neste Tribunal condenar recorrente e recorrido nas custas na proporção de metade parta cada um.

D. N.

Porto, 18 de Janeiro de 2007

Ass.) Jorge Miguel Barroso Aragão Seia

Ass.) José Augusto Araújo Veloso

Ass.) Carlos Luís Medeiros Carvalho