01845/06.3BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

I. O acto administrativo que ordena a cessação de utilização de um estabelecimento comercial de venda a retalho num OUTLET reflecte-se negativamente nos negócios e na clientela desse estabelecimento.

II. Essa repercussão negativa integra uma situação atendível para efeito do preenchimento do requisito do periculum in mora a que alude o artigo 120º nº1 alínea b) do CPTA.

III. O interesse público não fica sobremaneira prejudicado pela manutenção em funcionamento do dito estabelecimento se o mesmo se mantiver em termos idênticos aos 4 anos anteriores – artigo 120º nº2 do CPTA.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

Relatório

O Município de Vila Nova de Gaia [MVNG] vem interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] do Porto – em 6 de Novembro de 2006 – que determinou a suspensão de eficácia do despacho [proferido pelo Vereador Adjunto do Presidente da CMVNG] que ordenou a cessação da utilização da loja 20 do GRIJÓ OUTLET por estar a ser utilizada em desconformidade com o uso previsto no alvará de licença de utilização nº 826/2003 e ser considerada insusceptível de licenciamento – esta decisão foi proferida em processo cautelar interposto pela sociedade B…, LDA.

Conclui as suas alegações da forma seguinte:

1- Os factos dados como assentes nos pontos 12 a 23 da matéria de facto provada na sentença recorrida, não foram demonstrados, apesar de alegada no requerimento inicial;

2- Na verdade, a requerente não juntou qualquer documento que comprove os mesmos, não logrou fazer prova testemunhal e a entidade requerida, na sua oposição, assumiu posição contrária aos mesmos;

3- Assim, a sentença recorrida não os deveria incluir na matéria de facto provada, pelo que dela devem ser retirados, sob pena de violação do nº2 do artigo 659º do CPC, aplicável ex vi artigo 1º do CPTA;

4- Retirados os pontos 12 a 23 da matéria de facto provada, por não se encontrarem demonstrados, a sentença recorrida não podia considerar verificado o requisito da alínea b) do artigo 120º do CPTA;

5- Na verdade, parafraseando a sentença a folhas 11 e 12 “…sempre que não se mostre provado determinado enquadramento fáctico donde se possa concluir pela existência, por um lado, de risco fundado da constituição de uma situação de facto consumado, e, por outro, da provável existência de risco de ocorrência de prejuízos de difícil reparação, não se mostrará verificado o requisito do periculum in mora, condição sine qua non do deferimento da providência cautelar”;

6- Ora, não estando preenchido este requisito, de verificação cumulativa, a providência da suspensão de eficácia não devia ter sido decretada;

7- No caso em apreço não se verificam os requisitos para a adopção da providência;

8- Desde logo não se verifica o requisito do periculum in mora porque, como foi referido na oposição, a requerente não está impedida de utilizar a loja se o fizer em conformidade com o licenciado, o que não pode é utilizá-la, como faz, exclusivamente para o comércio;

9- Assim, os prejuízos alegados [e que vieram a ser dados como assentes nos pontos 12 a 23] não correspondem à verdade nem resultam directamente do acto suspendendo;

10- Além de que o acto suspendendo, permitindo a utilização do espaço de acordo com o que está licenciado - para armazém [com actividade complementar de venda a público], como consta do alvará de licença de utilização nº826/03 – não implica necessariamente o alegado despedimento dos trabalhadores;

11- A sentença considera, como único argumento, que a decisão coloca em crise a forma como a requerente vem desenvolvendo a sua actividade comercial;

12- Todavia, de acordo com a matéria dada como assente no ponto 3, não é permitida a actividade comercial no espaço em questão, apenas é permitida a armazenagem [com actividade complementar de venda a público], pelo que a actividade comercial que a requerente vem desenvolvendo é ilegal;

13- Por último, refira-se que se o estabelecimento está a ser utilizado em desconformidade com o licenciado e o acto suspendendo visa a salvaguarda da legalidade e do interesse público do ordenamento, são estes valores que ficam prejudicados com a adopção da providência;

14- Pelos motivos expostos não se verifica o requisito do periculum in mora nem o do fumus bonus iuris, havendo prejuízo para o interesse público, pelo que a sentença recorrida não deveria ter decretado a providência;

15- Ao decidir como decidiu, a sentença recorrida violou o disposto no artigo 659º nº2 do CPC ex vi artigo 1º do CPTA, bem como o artigo 120º do CPTA.

Termina pedindo a revogação da sentença recorrida, com as legais consequências.

A recorrida B… apresentou contra-alegações concluindo assim:

1- A execução do acto em análise causa prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação à recorrida [ver artigo 120º/1/b) do CPTA], pois implicará o encerramento das suas instalações e, consequentemente, a cessação da actividade comercial aí desenvolvida, o que importará, para além do mais:

a) Repercussões graves a nível dos contratos de fornecimento celebrados com lojas de todo o país, que poderão importar a sua insolvência, repercussões essas decorrentes da impossibilidade de armazenamento e escoamento dos stocks excedentários, com a consequente inutilização dos mesmos;

b) O pagamento de indemnizações aos trabalhadores despedidos;

c) O pagamento de indemnizações devidas pelo não cumprimento dos contratos de fornecimento dos produtos que comercializa, bem como pelo não cumprimento dos contratos de arrendamento ou utilização de lojas;

d) A afectação decisiva da imagem da ora recorrida [ver ACS STA de 89.02.02, Pº26667; de 87.04.09, Pº24760; de 86.11.18, AD 312/1526; de 86.02.13, AD 299/1308; de 84.01.19, ROA 44/117; de 81.03.19, AD 238/1132; de 78.07.20, AD 206/152; de 75.04.03, AD 163/939; de 71.01.07, AD 111/357; de 70.04.24, AD 103/996];

2- O acto suspendendo determina, pura e simplesmente, “a cessação de utilização da loja 20, sita no local identificado em epígrafe, no prazo de 8 dias, por estar a ser utilizada em desconformidade com o uso previsto no respectivo alvará de licença de utilização e ter sido considerada insusceptível de licenciamento”;

3- O despacho suspendendo não especifica o tipo de utilização que deve cessar, pelo que outra conclusão não pode ser retirada que não a de que a ordem de cessação de utilização em causa diz respeito a toda e qualquer utilização, tanto mais que consta da notificação do acto a advertência de que “em caso de incumprimento, será determinada a posse administrativa do local para execução coerciva da referida ordem com selagem das instalações e despejo administrativo”;

4- O acto suspendendo coloca em crise a forma como a ora recorrida tem vindo a utilizar o local desde há cerca de 3 anos, sendo certo que a utilização dada é a consentida e licenciada pelo alvará de utilização emitido para o local;

5- A entidade requerida assenta na premissa de que a utilização dada pela recorrida ao espaço 20 do Grijó Outlet é a de utilização exclusiva para venda a retalho e não a de armazém com actividade complementar de venda ao público, conforme consentido pelo alvará de licença de utilização emitido para o local;

6- A recorrida invocou e demonstrou os prejuízos que a execução do acto suspendendo lhe causariam;

7- O acto suspendendo é idóneo à produção de prejuízos de difícil ou impossível reparação por causar “lucros cessantes indetermináveis” e arrastar outras consequências de difícil quantificação, como a perda de clientela e o impacto negativo na imagem comercial da recorrida;

8- A douta sentença recorrida não enferma assim de qualquer erro de julgamento, tendo respeitado integralmente o artigo 120º/1/b) do CPTA.

Termina pedindo que seja negado provimento ao recurso jurisdicional e mantida a sentença recorrida.

O Ministério Público pronunciou-se no sentido do provimento do recurso jurisdicional.

De Facto

São os seguintes os factos dados como provados na sentença recorrida:

1. A requerente utiliza o espaço correspondente ao armazém com posto de venda nº 20 do Grijó Outlet, sito na Rua da Fonte Branca, 380, Grijó;

2. Em 12 de Março de 2003, a sociedade E…, SA, celebrou com a requerente um contrato de utilização de armazém em Outlet relativo ao espaço integrado no Grijó Outlet, com referência aos armazéns … e … - tal como consta do documento nº 2 junto com o requerimento inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

3. Em 25 de Novembro de 2003, foi emitido o Alvará de Licença de utilização nº 826/2003, para o prédio designado Grijó Outlet, nos termos do qual foi autorizada a seguinte utilização: Edifício destinado a armazéns (com actividade complementar de venda ao público) - tal como consta do documento nº3 junto com o requerimento inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

4. Em 16 de Janeiro de 2006 foi elaborado o Auto de Notícia nº47/06 - que consta de folha 2 do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido - do qual consta, para além do mais, com referência à aqui requerente e loja identificada nestes autos, que: “… Na morada acima mencionada, está a utilizar a fracção como estabelecimento de comércio de artigos de decoração, em desacordo com o uso fixado no Alvará de Licença de Utilização, motivo pelo qual se elaborou o presente auto de notícia…”;

5. Consta do PA apenso - folhas 5-6 - uma informação datada de 26-01-2006 prestada por um técnico da entidade requerida, na qual se informa, além do mais, que “…para o conjunto designado por Grijó Outlet, no âmbito do pedido de licenciamento de obras particulares, para edifício destinado a armazenagem, registado com o nº 2792/99 [com a actividade complementar de venda ao público], não sendo admissível a ocupação de qualquer tipo de armazenagem cujo licenciamento se encontre regulado por legislação especifica. d) Foi assim tido o entendimento da eventual possibilidade de realização de venda, com carácter meramente residual, nos armazéns a instalar no conjunto designado por Grijó Outlet.

Face ao exposto, a actividade em causa não observa o cumprimento do titulado no respectivo alvará de licença de utilização nº 826/03 e cumulativamente consubstancia o incumprimento do disposto no ponto 1 o artigo 34º do Regulamento do Plano Director Municipal, que determina uma ocupação exclusiva, na área em questão, de armazenagem ou de serviços afectos a estas actividades, inviabilizando o licenciamento da actividade comercial a retalho existente” - conforme documento de folhas 5-6 do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

6. Na mesma data, a mesma informação foi acolhida no âmbito da informação que consta de folhas 7-9 do PA apenso - cujo teor aqui se dá por reproduzido - e onde se aponta, além do mais, que: “…Nestas circunstâncias, propomos que se notifique o infractor de que é intenção da autoridade administrativa ordenar a cessação de utilização da loja nº20, sita na morada acima indicada, no prazo de 8 dias. Mais deverá o mesmo ser notificado de que, em cumprimento do disposto no artigo 101º do CPA, dispõe de 10 dias para se pronunciar por escrito sobre a intenção da autoridade administrativa. Contudo, deverá conceder-se ao infractor, no prazo para alegações, a oportunidade de proceder à cessação voluntária da loja comercial, evitando, dessa forma, o início dos procedimentos tendentes à cessação coerciva nos termos consagrados no artigo 109º do DL nº555/99, de 16 de Dezembro, com as alterações introduzidas pelo DL nº177/01, de 4 de Junho…”;

7. Sob a informação a que se alude em 6, o Vereador A... G... B... proferiu, em 27-01-2006, o seguinte despacho: “Concordo. Notifique-se” – ver folha 7 do PA apenso;

8. A requerente foi notificada em 06-02-2006 nos termos e para efeitos do despacho dito em 7, através do ofício nº137/2006 de 27-01-2006 - tal como consta de folhas 10-11 do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

9. Em 04-04-2006 foi elaborada a informação nº822006-7F que consta de folhas 12-13 do PA apenso - cujo teor aqui se dá por reproduzido - e da qual consta, além do mais, que: “…Decorrido o prazo concedido para cumprimento da formalidade de audiência prévia, a infractora não apresentou alegações, tal como lhe fora comunicado pelo ofício supra referido. Nestas circunstâncias, propõe-se seja ordenada a cessação da utilização da loja 20, sita no local identificado em epígrafe, no prazo de 8 dias, por estar a ser utilizada em desconformidade com o uso previsto no respectiva alvará de licença de utilização e ter sido considerada insusceptível de licenciamento, de acordo com o parecer comunicado ao infractor através do n/nº137/2006, de 27/01/2006, para cumprimento o disposto no nº1 do artigo 109º do DL 555/99, de 16 de Dezembro, com as alterações introduzidas pelo DL nº177/01, de 4 de Junho, notificando-se a legal representante da infractora. Mais deverá a mesma ser informada de que não dando cumprimento ao solicitado, será determinada a posse administrativa do local, para execução coerciva da referida ordem com selagem das instalações e despejo administrativo, nos termos do preceituado nas disposições conjugadas do nº2 do artigo 109º e artigo 92º do referido DL nº555/99, de 16 de Dezembro…”;

10. Sob a informação a que se alude em 9, o Vereador A... G... B... proferiu, em 07-06-2006, ao abrigo de subdelegação de competências, o seguinte despacho: “Ordeno a cessação de utilização nos termos propostos, Notifique-se” – ver folha 12 do PA apenso;

10. [Nota do Relator: esta repetição do nº10 é original da sentença recorrida] A aqui requerente foi notificada em 16-06-2006 nos termos e para efeitos do despacho identificado em 10, através do ofício nº974/2006 de 12-06-2006 - tal como consta de folha 14 do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

11. Há três anos que a ora requerente utiliza o armazém/loja nº 20 do Grijó Outlet, nos termos acima descritos;

12. A ora requerente utiliza o espaço nº 20 do Grijó Outlet para armazenamento e escoamento de stocks, de produtos excedentários e/ou defeituosos, de marcas que fabrica e representa [B…, P…, L…, F…, etc.] e que vende para outras lojas, existentes em todo o país;

13. A ora requerente realiza a venda dos mesmos, a preços substancialmente inferiores, ao público visitante do Grijó Outlet;

14. A execução do acto sub judice implicaria a cessação da actividade comercial aí desenvolvida, por tempo indeterminado, o que implicará repercussões graves ao nível dos contratos de fornecimento que tem com inúmeras lojas espalhadas pelo país, as quais poderão importar a sua insolvência;

15. A ora requerente não poderia armazenar e escoar os stocks excedentários e defeituosos nem, assim, proceder à necessária renovação dos mesmos - actuação essencial para cumprir com os aludidos contratos de fornecimento;

16. A cessação da actividade comercial determinaria a inutilização do stock que a ora requerente possui em armazém, sendo certo que, dada a impossibilidade de escoar com celeridade tal stock e demais produtos [excedentários ou defeituosos] que ao abrigo do contratado com diversas lojas lhe é devolvido, e substituir imediatamente tais produtos, a requerente sofreria prejuízos de muito difícil quantificação, no caso de conseguir reabrir o seu estabelecimento;

17. A armazenagem e escoamento dos stocks excedentários e/ou defeituosos por si fabricados e comercializados tem uma enorme importância e impacto financeiro nos resultados da sua actividade;

18. A cessação da actividade comercial da requerente impossibilitá-la-ia de, ainda que sem lucro, recuperar o investimento despendido no fabrico, representação e comercialização dos produtos que abastecem, em cada estação, as lojas por si fornecidas, espalhadas pelo país;

19. Essa atenuação de perdas é essencial para que lhe seja possível continuar a investir na produção e representação de novos produtos e consequente renovação de stocks;

20. A cessação da actividade comercial da requerente implicaria o pagamento de indemnização aos trabalhadores despedidos;

21. A cessação da actividade comercial da requerente afecta decisivamente o seu nome, a sua imagem e a dos seus produtos, que tem vindo a ser construída desde há longos anos;

22. A requerente tem ao seu serviço, no espaço cuja cessação de utilização é ordenada no despacho sub judice, dois trabalhadores;

23. De cada trabalhador depende uma família, constituída por três pessoas.

Estes factos foram dados como provados pelo tribunal recorrido “Face aos documentos juntos aos autos, ao teor do PA apenso e ao posicionamento das partes nos respectivos articulados”.

De Direito

I. Cumpre apreciar as questões colocadas pela entidade recorrente, o que deverá ser feito dentro das balizas estabelecidas pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 690º nº1, todos do CPC, aplicáveis “ex vi” 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas pelo Professor Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa (Lições), 8ª edição, páginas 459 e seguintes, e pelos Professor Mário Aroso de Almeida e Juiz Conselheiro Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, página 737, nota 1.

II. A requerente cautelar, antes de propor a respectiva acção administrativa especial, pediu ao TAF do Porto a suspensão de eficácia do despacho que lhe ordenou a cessação da utilização da loja nº20 do GRIJÓ OUTLET, por estar a ser alegadamente utilizada em desconformidade com o uso previsto no respectivo alvará de licença de utilização [alvará nº826/2003] e ser considerada insusceptível de licenciamento [artigo 34º nº1 do Regulamento do Plano Director Municipal de Vila Nova de Gaia].

Para tanto, alega que o despacho em causa é manifestamente ilegal [artigo 120º nº1 alínea a) do CPTA] e que a sua imediata execução lhe acarretará prejuízos de difícil reparação para os interesses que visa assegurar no processo principal [artigo 120º nº1 alínea b) do CPTA].

A manifesta ilegalidade resultaria, segundo a requerente cautelar, do facto de o despacho suspendendo padecer de ostensivo erro nos pressupostos de facto, proceder a revogações ilegais, carecer da devida fundamentação, e violar um conjunto de princípios estruturais da actuação administrativa – princípios: legalidade, igualdade, proporcionalidade, justiça, confiança, boa-fé e respeito pelos direitos adquiridos.

A sentença recorrida julgou procedente o pedido cautelar, e suspendeu a eficácia do despacho em causa, fazendo-o por entender que, embora não fosse evidente a procedência da pretensão que a requerente irá deduzir no processo principal [artigo 120º nº1 alínea a) do CPTA], se verificava, contudo, fundado receio de que a execução do despacho causasse prejuízos de difícil reparação para os interesses a assegurar no processo principal, os quais se reduzem, no fundo, à pretensão da requerente em continuar a explorar a loja nº20 do GRIJÓ OUTLET da forma que vem fazendo. O município recorrente discorda desta decisão, e alega que a mesma erra no julgamento dos factos provados [pois que 12 deles, a seu ver, não o estão], e erra na apreciação jurídica da matéria factual efectivamente provada [a qual, a seu ver, não integra fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação nem conduz à ponderação de interesses feita pelo julgador].

III. O MVNG entende, em primeiro lugar [conclusões 1 a 4], que a sentença recorrida erra no julgamento da matéria de facto, porque deu como provados doze factos que não o estão, e que, portanto, devem ser dela excluídos.

Trata-se dos pontos 12 a 23 da “matéria de facto provada” que, segundo diz, foram por ele impugnados e não foram demonstrados.

Ponderadas as razões avançadas pelo município recorrente, à luz do pertinente conteúdo do requerimento cautelar e da oposição a ele deduzida, bem como dos documentos apresentados pelas partes, teremos de concluir o seguinte:

- O conteúdo do ponto 12 dos factos considerados provados - segundo o qual a ora requerente utiliza o espaço nº 20 do Grijó Outlet para armazenamento e escoamento de stocks, de produtos excedentários e/ou defeituosos, de marcas que fabrica e representa [B…, P…, L…, F…, etc.) e que vende para outras lojas, existentes em todo o país – refere-se ao alegado nos artigos 7º, 14º, 16º e 17º do requerimento cautelar, e encontra-se impugnado, efectivamente, nos artigos 5º, 7º, 11º, 15º e 26º da oposição. E uma vez que não tem prova concludente a suportá-lo, deve ser retirado da matéria de facto provada;

- O conteúdo do ponto 13 dos factos considerados provados - segundo o qual a ora requerente realiza a venda dos mesmos, a preços substancialmente inferiores, ao público visitante do Grijó Outlet – refere-se ao alegado no artigo 15º do requerimento inicial e não foi impugnado pelo requerido, pelo que deve ser mantido [artigo 118º nº1 do CPTA], embora com nova redacção resultante da eliminação do facto anterior, que era sua referência. A nova redacção será a seguinte: A ora requerente procede à venda de produtos excedentários e/ou defeituosos, a preços substancialmente inferiores, ao público visitante do Grijó Outlet;

- O conteúdo dos pontos 14, 16 e 21 dos factos considerados provados – segundo os quais 14. A execução do acto sub judice implicaria a cessação da actividade comercial aí desenvolvida, por tempo indeterminado, o que implicará repercussões graves ao nível dos contratos de fornecimento que tem com inúmeras lojas espalhadas pelo país, as quais poderão importar a sua insolvência; 16. A cessação da actividade comercial determinaria a inutilização do stock que a ora requerente possui em armazém, sendo certo que, dada a impossibilidade de escoar com celeridade tal stock e demais produtos [excedentários ou defeituosos] que ao abrigo do contratado com diversas lojas lhe é devolvido, e substituir imediatamente tais produtos, a requerente sofreria prejuízos de muito difícil quantificação, no caso de conseguir reabrir o seu estabelecimento; 21. A cessação da actividade comercial da requerente afecta decisivamente o seu nome, a sua imagem e a dos seus produtos, que tem vindo a ser construída desde há longos anos – que se referem ao alegado nos artigos 24, 26 e 38 do requerimento inicial, encontram-se impugnados nos artigos 22, 19 e 21 da oposição, tudo respectivamente. Além disso, estes conteúdos configuram meras conclusões factuais, que apenas devem ser consideradas pelo julgador, se for o caso, aquando da apreciação da base factual provada, mas não devem integrar o conteúdo da matéria de facto provada. Devem, pois, ser dela retirados;

- Por fim, os pontos 15, 17 a 20, 22 e 23 dos factos provados, que se referem ao alegado nos artigos 25, 28, 29, 30, 32, 39 e 40 do requerimento inicial, respectivamente, devem ser mantidos, porque não foram especificamente impugnados pelo município requerido, nem se encontram em desconformidade com a defesa no seu conjunto [artigo 118º nº1 do CPTA].

Assim, as conclusões 1 a 4 do recorrente devem proceder, mas apenas com a referida dimensão.

IV. No tocante ao invocado erro de direito, ele reduzir-se-á, de acordo com o município recorrente, a uma errada apreciação do periculum in mora [artigo 120º nº1 alínea b) do CPTA] e da ponderação de interesses [artigo 120º nº2 do CPTA] efectuada pelo tribunal recorrido.

É claro que a invocação deste erro de julgamento de direito, pelo menos na sua primeira vertente, tem directamente a ver com o erro de julgamento de facto, acabado de conhecer. O próprio recorrente o diz: retirados os pontos 12 a 23 da matéria de facto provada, a douta sentença não podia concluir pela verificação do requisito da alínea b) do artigo 120º do CPTA – ver conclusão 4. Ora, cumpre ter presente, desde logo, que esse erro de julgamento de facto foi apenas parcialmente procedente, sendo que, além disso, e como se referiu, a exclusão, da matéria de facto provada, de algumas asserções consideradas conclusivas [14-16-21], não impede o julgador de as vir a considerar aquando da ponderação decisória, com base nas premissas factuais efectivamente provadas, mormente por se tratar de consequências normais e prováveis dos factos provados, de acordo com a experiência comum.

Para concluir pela verificação de periculum in mora, o tribunal recorrido considerou que a requerente cautelar alegou e provou factos que permitem ao tribunal fazer um juízo próximo da certeza [fundado receio] sobre a ocorrência de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente visa assegurar no processo principal, provocados pela execução do despacho que lhe ordenou a cessação da utilização da loja nº20 que explora no GRIJÓ OUTLET.

Neste sentido, acabou por entender que se é certo que o acto apontado nos autos não implica o encerramento da actividade da requerente [consequência que ela invoca], podendo ela desenvolver a sua actividade, pelo menos, nos termos apontados pela entidade requerida [armazém, com actividade complementar de venda ao público], não é menos certo que a decisão impugnada coloca em crise a forma como a requerente vem desenvolvendo a sua actividade comercial.

Esta posição resume, efectivamente, o cerne da questão que divide requerente e requerida cautelar, e que tem a ver com o real âmbito da actividade complementar de venda ao público, que para a requerente cautelar é estritamente por ela cumprido, e para o município requerido [despacho suspendendo] é pura e simplesmente desrespeitado.

Nesta linha de ideias, o tribunal recorrido concluiu que resulta claro que em função da natureza do estabelecimento, tal como é apontada pela entidade requerida [sendo que a relevância de toda esta matéria se reserva para a decisão do processo principal], a execução do acto em causa conduzirá ao desaparecimento da clientela, sendo difícil a contabilização e cálculo dos lucros cessantes decorrentes da situação para a actividade da requerente.

Com efeito – continua a sentença – os actos cuja executoriedade contendem com a actividade de um estabelecimento comercial, são actos idóneos à produção de prejuízos de difícil reparação ou mesmo irreversíveis, por serem causa de lucros cessantes indetermináveis com rigor, e arrastarem outras consequências de difícil quantificação, como a perda de clientela e o impacto negativo na imagem comercial.

Ou seja, o tribunal recorrido não toma posição, nem o deveria fazer nesta sede, sobre o verdadeiro e real âmbito da actividade complementar de venda ao público permitida pelo alvará nº826/2003 à requerente cautelar, antes considera que a cessação da utilização que esta vem dando à loja nº20 [cuja conformidade ou não com o alvará nº826/2003 deverá ser aferida no processo principal], provoca fundado receio de desaparecimento de clientela, impacto negativo na sua imagem comercial e lucros cessantes indetermináveis com rigor.

A segunda vertente do indicado erro de julgamento, tem a ver com uma alegadamente errada ponderação de interesses a que terá procedido o tribunal recorrido [artigo 120º nº2 do CPTA].

Diz-se na sentença impugnada, a tal respeito, o seguinte:

Nesta sede “avaliam-se, num juízo de prognose, os resultados de cada uma das alternativas, e não se concede a providência, mesmo que se verifiquem os requisitos, quando os prejuízos da concessão sejam superiores aos prejuízos que resultariam da não concessão. […] O que está em causa não é ponderar valores ou interesses em si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão [plena ou limitada] da providência cautelar” - Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, 2ª edição, páginas 302/303].

Assim sendo, e se na verdade o que está realmente em causa é a ponderação não de valores ou interesses, mas antes de danos ou prejuízos, então o critério da ponderação enunciado no artigo 120º nº2 do CPTA situa-se o âmbito da matéria de facto. Ou seja, saber se os danos que resultam da concessão da providência são superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, envolve um verdadeiro juízo de facto, isto é, um juízo de valor sobre a matéria de facto.

Como vimos já, a requerente logrou demonstrar a existência de prejuízos de difícil reparação, resultantes do não decretamento da presente providência.

Por seu lado, a entidade requerida sustenta que “visando o acto praticado a salvaguarda da legalidade e do interesse público do ordenamento, a sua suspensão de eficácia implicará grave lesão desse interesse público”.

Sucede que, a entidade requerida não concretiza minimamente de que modo se poderá concretizar o prejuízo para o interesse público, nem tão pouco demonstra que a sua verificação será provável.

Por fim refira-se que, dada a dimensão e natureza da requerente, os prejuízos que lhe advêm do não decretamento da presente providência serão seguramente mais notórios e prementes do que aqueles que poderão resultar para o interesse público da procedência da mesma.

Já noutros processos idênticos [relativos ao mesmo despacho administrativo que ordena a cessação de utilização de outras lojas do GRIJÓ OUTLET], apreciados em sede de recurso jurisdicional por este Tribunal Central, se teceram, a propósito destas duas referidas vertentes, as seguintes considerações [realces nossos]:

[…] a recorrente, no seu requerimento inicial, alega como prejuízos que o encerramento desta sua loja implicará eventualmente a sua própria falência, uma vez que todas as restantes lojas não teriam local para direccionar os stocks excedentários e defeituosos ficando por isso impossibilitadas de proceder à necessária renovação dos stocks.

De igual modo, o encerramento dessa loja levaria ao despedimento dos trabalhadores, à perda dos negócios e bem assim afectaria o seu nome e a sua imagem e dos produtos que comercializa.

Evidentemente que esta visão catastrófica apresentada pela recorrente no seu requerimento inicial é de certo modo fantasiosa e empolada já que não se vê bem como é que o encerramento da actividade desta sua loja poderia conduzir a tais resultados já que antes da utilização da dita loja a recorrente fazia regularmente os seus negócios nas outras lojas e continuará a fazê-los mesmo sem esta loja.

A questão que se coloca aqui é essencialmente a da perda de clientela da referida loja que foi sendo angariada ao longo dos 4 anos em que tem permanecido aberta com o conhecimento e consentimento do recorrido. Efectivamente o encerramento da loja implicará, necessariamente, que a recorrente deixe de fazer os negócios de venda a retalho que até aqui vinha fazendo, quando é certo que, tal como o recorrido aceita, nessa mesma loja é permitida a venda a retalho em termos de complementaridade com a armazenagem.

Tal prejuízo, a perda da clientela que procura o negócio em função do binómio marca/preço, tendo este uma importância primacial neste tipo de espaços comerciais “Outlet” constitui um prejuízo atendível para estes efeitos.

Assim, é o próprio aviamento do negócio que fica em causa com o encerramento da loja, quando é certo que, de momento, estão por definir as circunstâncias e o modo pelo qual a venda a retalho pode ser efectuada na dita loja.

Aliás resulta do próprio contrato de utilização de armazém em “Outlet” que a recorrente celebrou com o promotor que, o conceito de “Outlet” consubstancia-se num conjunto de armazéns inseridos num determinado espaço onde são criadas infra-estruturas mínimas de apoio, e onde os fabricantes, distribuidores ou representantes de marcas nacionais e internacionais de artigos de vestuário, decoração, utilidades para a casa e outros acessórios armazenam e vendem directamente ao público, a preços abaixo do mercado, como forma de escoamento dos excessos de stock ou de produtos com defeitos de fabrico mínimos.

Ou seja, face ao modo como estão definidas as actividades possíveis de serem exercidas no dito espaço ocupado pela recorrente resulta claro que a venda ao público é uma das partes essenciais e possíveis da sua actividade, configurando-se mesmo o “Outlet” como um espaço comercial destinado ao público em geral, isto é, ao comércio a retalho.

Afigura-se-nos, pois, que a ser executado o acto administrativo em causa, resulta para a recorrente um prejuízo real de ver os direitos que pretende fazer valer no processo principal serem postos em causa e com isso se poderá vir a criar uma situação de facto consumado, pois, que, caso venha a ter ganho de causa não poderá jamais recuperar as oportunidades de negócio entretanto perdidas.

Concluindo-se que existe um prejuízo a ser acautelado há agora que saber se o interesse da recorrente se sobreporá ou não ao interesse que o recorrido pretende defender, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 120º do CPTA.

Na verdade o interesse público que o recorrido defende nestes autos não se afigura superior ao interesse da recorrente.

É que, tendo a recorrente exercido a sua actividade durante cerca de 4 anos com o conhecimento e consentimento do recorrido, não se nos afigura que seja pela manutenção do seu espaço aberto nos mesmos moldes durante a tramitação do processo principal que o interesse público saia beliscado.

Efectivamente ao ser licenciada a actividade de armazenagem com a actividade complementar de venda a público, e tratando-se como se trata de um espaço em “Outlet”, não se vislumbra que o retardamento da execução da decisão administrativa, até estar definido o seu acerto, se traduza numa violação incomportável do interesse público que não possa ceder perante interesses privados. […] – AC TCAN de 14.02.07, Rº1820/06.8BEPRT; AC TCAN de 22.02.07, Rº 1822/06.4BEPRT e AC TCAN de 01.03.07, Rº1818/06.BEPRT; AC TCAN de 08.03.07, Rº1862/06.3BEPRT [votado nesta mesma conferência].

Cremos, tendo presente o teor factual e jurídico da sentença recorrida, que não se verificam razões que justifiquem a alteração desta jurisprudência, que aqui reiteramos.

A circunstância, sublinhada pelo município recorrente, e tida em conta pela sentença recorrida, como referimos, de que a ordenada cessação de utilização da loja nº 20 do GRIJÓ OUTLET não implica para a recorrida, necessariamente, o encerramento do estabelecimento, não afecta a bondade de tal conclusão.

Na verdade, mesmo que a loja nº 20 continuasse a funcionar apenas como armazém de produtos excedentários e defeituosos, todas as considerações tecidas e decorrentes da falta de abertura do estabelecimento à venda ao público [perda de clientela, afectação negativa da imagem comercial e lucros cessantes indetermináveis com rigor] continuariam a ser perfeitamente válidas.

Nem se diga que a venda ao público não tem de cessar, mas apenas de ser limitada ao seu âmbito complementar, pois que, centrando-se o litígio precisamente na delimitação desse âmbito de complementaridade, dificilmente se concebe que a execução do despacho suspendendo se não traduza numa cessação completa da actividade propriamente comercial da loja.

De qualquer forma, e embora entendamos que o despacho em causa possa ter dito mais do que aquilo que pretendia, o certo é que o disse: ordenou a cessação de utilização da loja 20, sem mais, o que equivale, na prática, ao encerramento total da sua actividade.

Deveremos concluir, portanto, que no caso em apreço está verificado o requisito do periculum in mora exigido pela alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, e que a ponderação de danos feita no âmbito dos interesses públicos e privados em presença, não impõe ao tribunal, no caso, que recuse a suspensão de eficácia.

Improcede, pois, a argumentação do município recorrente no tocante ao invocado erro de direito, impondo-se a confirmação da sentença recorrida.

DECISÃO

Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste tribunal, negar provimento ao recurso jurisdicional, mantendo a sentença recorrida nos termos antecedentes.

Custas pelo recorrente, com taxa de justiça reduzida a metade – artigos 446º nº1 do CPC, 189º nº2 do CPTA, 18º nº2, 73º-A nº1 e 73º-E nº1 alíneas a) e f) do CCJ.

D. N.

Porto, 8 de Março de 2007

Ass.) José Augusto Araújo Veloso

Ass.) Carlos Luís Medeiros Carvalho

Ass.) Maria Isabel São Pedro Soeiro