0955/19.1BEAVR - Supremo Tribunal Administrativo

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO RELATÓRIO A………………………., Ldª. com sede na Zona Industrial, ……………, nº ……., em Albergaria-a-Velha Moura, melhor identificada nos autos, intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro (TAF) acção administrativa de contencioso pré-contratual contra a AdRA – Águas da Região de Aveiro, SA., com sede na Travessa da Rua da Paz, nº 4, Cacia-Aveiro , indicando como contra-interessados B……………………., SA., com sede na Zona Industrial ………….., Lote ……….., no .. e, C……………., Ldª ., com sede na ………………, nº ……, em Estarreja, tendo peticionado: “ a anulação do “acto de adjudicação praticado pela Ré, consubstanciado na declaração de nulidade da adjudicação à A. do contrato (…), e na adjudicação da proposta ordenada subsequentemente”. subsidiariamente, a anulação do referido contrato, caso este já tenha sido celebrado, e a respectiva adjudicação à aqui A., fixando-se um prazo de 10 dias para o efeito; e ainda, (iii) subsidiariamente, “caso venha a ser considerado que não pode adjudicar-se a proposta da A., deve a Ré ser condenada a anular o procedimento ora em análise e a lançar novo procedimento concursal . ” Por decisão do TAF, datada de 16 de Abril de 2020, foi decidido julgar a acção improcedente por não provada e, em consequência, absolver a Ré dos pedidos. A Autora apelou para o TCA Norte e este, por acórdão proferido a 15 de Julho de 2020, concedeu provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida e julgando procedente a acção. Deste Acórdão foram interpostos dois (2) recursos de revista. Pela Ré, “AdRA–ÁGUAS DA REGIÃO DE AVEIRO, S.A., que na respectiva alegação, formulou as seguintes conclusões: O douto acórdão do Tribunal a quo, por referência às questões suscitadas em sede de recurso, discorre sobre (6) seis seguintes pontos de análise: (1) Do meio impugnatório usado pela Contrainteressada: (2) Da violação do direito de audição prévia: Por facilidade de exposição, seguiremos a ordem discursiva da sentença do TCAN, pelo que se recuperará este ponto posteriormente. (3) Da falta de fundamentação da decisão/ato impugnado; (4) Da violação de lei, por erro nos pressupostos de direito (cfr. 317º e ss do CCP; Portaria n.º 372/2017 , de 14.12 e no ponto 6.1 do «programa do procedimento»); (5) Da aplicabilidade do disposto no artigo 163º do Código do Procedimento Administrativo ; (6) Da violação dos princípios da igualdade, do formalismo, da publicidade, da proporcionalidade, da transparência, da concorrência e da imparcialidade. Por celeridade de exposição, segue, a Recorrente, a mesma ordem. Assim, relativamente ao ponto (1), o TCAN (pág. 42 e ss da sentença), concordando com a sentença do TAFA, conclui de igual forma. Nada tem a assinalar, aqui, a Recorrente; Quanto ao ponto (2), e seguindo a ordem discursiva da sentença do TCAN, recuperar-se-á este ponto posteriormente; No ponto (3), o TCAN (na pág. 44 e 45), concordando com a sentença do TAFA, conclui de igual forma. Nada tem a assinalar, aqui também, a Recorrente; Relativamente ao ponto (4) , o TCAN (de págs. 44 a 52), faz uma resenha das alegações das partes e da decisão do TAFA, relativamente ao entendimento sufragado por estas quanto à natureza mista do contrato e à legislação aplicável em matéria de documentos de habilitação a apresentar nos contratos mistos, bem como da necessidade de preenchimento dos requisitos de habilitação pelo concorrente, per se ou manifestando a mobilização de habilitações de terceiros, concluindo o TCAN (pág. 52) da seguinte forma : “ Explicitamente o caderno de encargos prevê que sejam feitas as operações de construção civil associada às intervenções (cfr. cláusula 2ª do Anexo I, especificações técnicas e normativas, do caderno de encargos – cfr. supra D).) ” (sublinhado nosso);” Ora a citada cláusula não “prevê”, nem diz rigorosamente nada disto, nem “explícita” nem implicitamente , conforme se pode verificar objetivamente no citado ponto D da sentença do TCAN (pág. 16 e 17). Andou mal o TCAN ao dizer uma coisa que não corresponde à verdade e ainda reforçar, usando a expressão “Explicitamente o caderno de encargos prevê”, o que não é verdade e é diretamente constatável pela contraposição com a cláusula em questão. O TCAN é que, com o devido respeito, confunde os conceitos , sendo-lhe indiferente o uso de “construção civil”, no sentido de “obra” ou “edificação” e o conceito jurídico de empreitada, nomeadamente para efeitos da Lei nº 41/2015 , de 3 de junho, que estabelece o regime jurídico aplicável ao exercício da atividade da construção, e que no seu Anexo I, ex vi do disposto no seu art. 6º, nº 2, estabelece as categorias e subcategorias de trabalhos que estão sujeitas à obtenção de qualificações profissionais no âmbito da execução de empreitadas de obras públicas ; Ora os trabalhos elencados na citada cláusula 2ª, n.º 1, al. a) a i), do Anexo I (Cláusulas Técnicas), do caderno de encargos, doravante CE, são trabalhos que, à luz do referido regime, no ponto anterior das conclusões, se inserem na categoria 4 “Instalações elétricas e mecânicas”, e portanto, para poderem ser exercidos, estão sujeitos à obtenção de qualificações mínimas que são tituladas no alvará do IMPIC respetivo; Crê mesmo a Recorrente que foi este errado e redutor entendimento do TCAN, o facto que esteve na base dos seguintes errados entendimentos, em cadeia. Ainda dentro do ponto (4), o TCAN (pág. 53), conclui: “Mas face a uma relativa indeterminação do peso específico da prestação principal não sem sentido, e ajuizando que “a componente com maior expressividade corresponde à prestação de serviços e aquisição de bens móveis”, a própria entidade adjudicante fez prevalecer a “prestação de serviços” em caracterização do que viria a ser contratado , como remeteu, já em sede de execução, a respeito da conformidade e garantia técnica (cfr. cláusula 7.ª do caderno de encargos – cfr. supra D), para o regime dos contratos de aquisição de bens móveis, como é de legal remissão (art.º 451º do CCP).” Com tal entendimento não pode a Recorrente conformar-se, pois a escolha do procedimento foi realizada nos termos do disposto no art. 32º do CCP. Não se tratou de fazer “prevalecer a “prestação de serviços” em caracterização do que viria a ser contratado ” (sublinhado nosso), como diz a sentença do TCAN. Conforme cabalmente explicado na contestação (artigos 7º a 25º e 42º a 47º da contestação) e constitui matéria assente, trata-se de um verdadeiro contrato misto. Nestes casos, e para efeitos de escolha do procedimento , dispõe o art. 32º do CCP, que deve escolher-se o regime previsto para o tipo contratual que caracteriza o objeto principal, para o que se deve atender, designadamente, ao valor estimado das prestações essenciais; Ora também conforme bem explicado e demonstrado na contestação (artigos 55º a 64º da contestação) e dado como matéria assente, não é possível a priori determinar um objeto principal nem qual a tipologia de prestações que vai ter maior expressão financeira no contrato pois tudo dependerá das concretas necessidades que surgirão, em cada momento, para a AdRA, podendo inclusivamente todo o valor esgotar-se numa só prestação e ou numa só tipologia contratual. Como determinar então o regime a aplicar? Ora a aqui recorrente partiu do plano de manutenção interno , mas esse plano não é transposto como objeto contratual , ou seja, o plano interno serviu apenas de base para a demandada tipificar as diferentes necessidades, fazer um elenco taxativo a constar do cabaz contratual, apenas para efeito de escolha do procedimento a adotar. Não é a execução tipificada, muito menos pacta sunt servanda , do plano interno de manutenção, que se pretende executar, o que constitui matéria assente ; Nessas circunstâncias, tiveram maior expressão as necessidades classificadas como de aquisição de serviços. Acresceu que, por cautela jurídica, em respeito pela jurisprudência do Tribunal de Contas, o regime do contrato de aquisição de serviços é também muito mais restritivo para efeitos de limites de valor para a escolha do procedimento, pelo que a adoção do regime mais restritivo é garantia de mais formalidades essenciais na escolha do procedimento a adotar em função do valor, e assim, suscetível de comportar mais segurança jurídica, e por isso a escolha deste regime implicou, nos termos do disposto no art. 20º do CCP, a publicitação no Jornal Oficial da União Europeia (JOUE) (o que não aconteceria se o regime adotado fosse o das empreitadas), por se considerar que (face ao valor) o contrato passa a ter interesse potencial para os agentes económicos situados noutros Estados-Membros, alargando assim o mercado internacionalmente, possibilitando maior concorrência e transparência; A escolha do procedimento foi absolutamente adequada e a indefinição das quantidades e tipologias das prestações em causa é absolutamente natural e subjacente aos contratos – chapéu ou cabaz, sendo indiferente que os items pertençam todos a uma tipologia de contratos (p.ex., sejam todos bens, como por exemplo, bens de economato) ou pertençam a duas tipologias de contratos, como bens e serviços (por exemplo, aquisição do bem impressora e do serviço da sua manutenção), ou a todas as tipologias de contratos, como o caso concreto. Estes contratos caracterizam-se por ser uma bolsa de fornecimento disponível , que pode ser periódica ou apenas consoante as necessidades, como é o caso. Podem obviamente esgotar-se numa só prestação ou irem sendo utilizados até ao seu limite temporal ou um misto. Podem terminar por se ter atingido todo o valor ou por decurso do tempo de vigência. Podem ser solicitadas todas as categorias de contratos (bens e ou serviços e ou trabalhos de empreitada) ou apenas uma só categoria ou até se pode “esvaziar a bolsa” num só item. [Imagine-se um contrato chapéu ou contrato cabaz para aquisição de contadores e de serviços da sua leitura. Imagine-se que surge uma inesperada alteração legal que impõe a substituição de todos os contadores dos clientes de águas da AdRA (cerca de 160 mil). O contrato chapéu previsto para 3 anos seria, com grande probabilidade, esvaziado apenas numa tipologia contratual, na compra de contadores, o que, com grande probabilidade, ocorreria também num só ato. Ou seja, a AdRA compraria todos os contadores possíveis, aos preços unitários, até atingir o limite do preço contratual, o que poderia ser feito em minutos, e compraria zero serviços de leitura, também previstos como possíveis no contrato]. Esta tipologia de contratos é muito frequente e apta a proteger as entidades adjudicantes de situações inesperadas, o que, com cerca de 160 mil clientes, com cerca de 6 mil Km de redes e um território de 10 municípios, é frequente, sobretudo se diga numa atividade extremamente sujeita às vicissitudes das condições climatéricas: secas, incêndios, tremores de terra, tempestades, etc…, tudo tem grande impacto nas infraestruturas de águas e, sendo estes serviços essenciais, é imperativo que a entidade adjudicante disponha sempre de contratos ativos onde possa adquirir rapidamente o que necessita. Como é entendimento do Tribunal de Contas, “um terramoto em Lisboa, não é uma circunstância inesperada”, pelo que é exigível à Recorrente que seja diligente e que esteja continuamente a promover, para ter constantemente ativos, esta tipologia de contratos relativamente aos elementos da sua actividade considerados essenciais para alocação imediata em caso de necessidade; Não devem restar quaisquer dúvidas ao Tribunal sobre a adequadíssima formulação e rigor técnico e jurídico das peças processuais do contrato em formação controvertido, deixando claro que não houve qualquer hesitação nem qualquer indeterminação, antes houve planeamento, rigor, transparência e uma grande exigência técnica e jurídica, o que, aliás, uma mera leitura cuidada das peças do procedimento imediatamente comprova. Ainda no ponto (4) , o TCAN (pág 53 e ss), dispõe que a Recorrente não indicou a classe do alvará que os concorrentes deveriam dispor, mas tão só a categoria e deveria tê-lo feito, elegendo este entendimento como o pilar onde se estrutura toda a sua tese. Tal entendimento não é correto, conforme se passa a explicar: Nos termos do disposto no art. 132º do CCP, que determina quais os elementos que devem ser indicados no Programa do Procedimento, não consta qualquer dever de indicação da classe que os alvarás habilitantes dos concorrentes devem ter. Nos termos do disposto na al. f), do n.º 1, do referido artigo e diploma, a entidade adjudicante deve indicar “ Os documentos de habilitação, diretamente relacionados com o objeto do contrato a celebrar, a apresentar nos termos do artigo 81º”; O art. 81º, nº 2, com a epígrafe “Documentos de habilitação ”, dispõe que: “ A habilitação, designadamente a titularidade de alvará e certificado de empreiteiro de obras públicas, bem como o modo de apresentação desses documentos, obedece às regras e termos a definir por portaria do membro do Governo responsável pela área das obras públicas .”; A Portaria em causa, é a Portaria nº 372/2017 , de 14 de dezembro. O art. 3º, com a epígrafe “Documentos de habilitação do adjudicatário em contratos de empreitada ou de concessão de obras públicas ”, dispõe no seu nº 1, expressamente referindo a regulação do art. 81º, nº 2, do CCP, que é dever do adjudicatário apresentar documento comprovativo da titularidade de alvará ou certificado de empreiteiro de obras públicas, emitido pelo IMPIC, contendo as habilitações adequadas e necessárias à obra a realizar ; Diferentemente, relativamente aos contratos de aquisição de serviços , o art. 2º da referida Portaria nº 372/2017 , com a epígrafe “Documentos de habilitação do adjudicatário em contratos de locação ou aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços”, dispõe que: “ no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de locação ou aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços, o adjudicatário deve ainda apresentar os documentos de habilitação que o convite ou o programa do procedimento exija , nomeadamente, no caso de se tratar de um contrato de aquisição de serviços, quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a prestação dos serviços em causa ”. Ora quatro conclusões importantes resultam do exposto no ponto anterior das presentes alegações, da conjugação destes dois regimes relativos aos documentos de habilitação nos contratos em formação relativos aos serviços (art. 2º) e às empreitadas (art. 3º): 1.ª – Que no âmbito dos serviços, o adjudicatário só tem o dever de entregar (para além dos docs. constantes do art, 81º, nº 1, do CCP, como é evidente) os documentos de habilitação que tenham sido pedidos no convite ou no programa do procedimento; 2.ª – A contrario , ou donde resulta que, por conjugação destes dois dispositivos (art. 2º, nº 1 e 3º, nº 1), no âmbito das empreitadas, o adjudicatário tem o dever de entregar SEMPRE o documento comprovativo da titularidade de alvará, contendo as habilitações adequadas, ainda que tal não tenha sido pedido no convite ou programa do procedimento; 3.º - Que se tratam de deveres do adjudicatário e, no caso das empreitadas, um dever que nem depende de estar contemplado ou não nas peças do procedimento, inerente portanto à sua qualidade de adjudicatário empreiteiro; 4.º - Por maioria de razão, e não havendo nenhum normativo ou jurisprudência que disponha em contrário, o raciocínio lógico dedutivo é de que se não é sequer obrigatório para entidade adjudicante pedir, no programa do procedimento, o alvará habilitante, muito menos será obrigatório ter de indicar a classe de tal alvará , pois quem não está obrigado ao mais (a pedir o próprio alvará de empreiteiro) não estará obrigado ao menos (a indicar a classe); A maior exigência quanto aos deveres relativos à habilitação na tipologia contratual de empreitadas resulta da legislação da própria atividade de construção, que não permite o exercício da atividade sem prévia habilitação; É o que consta do regime específico da atividade de construção, designadamente, na Lei nº 41/2015 , de 3 de junho, que determina, no art. 6º, nº 2, que “ O alvará de empreiteiro de obras públicas habilita a empresa a executar obras públicas que se enquadrem nas categorias e subcategorias nele identificadas , conforme previsto no anexo I da presente lei, que dela faz parte integrante, e nas classes respetivas aprovadas por portaria do membro do Governo responsável pela área da construção .” (sublinhado e destacados nossos). Por outras palavras, o alvará é necessário para habilitar o exercício dos trabalhos previstos no elenco de categorias e subcategorias do Anexo I e nas classes previstas em portaria . O referido Anexo I , com a epígrafe “Descrição das categorias e subcategorias de obras e trabalhos e respetivas qualificações profissionais mínimas exigidas para a execução de empreitadas de obras públicas (a que se refere o nº 2 do artigo 6º)”, estabelece os trabalhos que se enquadram na categoria 4 - “Instalações elétricas e mecânicas” – onde se enquadram os trabalhos em causa no presente contrato em formação; E a Portaria referida no citado art. 6º , nº 2, da Lei nº 41/2015 , de 3 de junho, é a Portaria nº 119/2012 , de 30 de abril, retificada pela Declaração de Retificação nº 27/2012, e que explica também no seu intróito que “ as habilitações nas várias categorias e subcategorias contidas nos alvarás das empresas de construção são atribuídas por classes, de acordo com o valor dos trabalhos que os seus titulares ficam habilitados a realizar , fixados anualmente por portaria do membro do Governo responsável pelo sector da construção, sob proposta apresentada anualmente pelo Instituto da Construção e do Imobiliário .” (sublinhado e destacado nossos); Dispõe o art. 1º da referida Portaria 119/2012 , de 03.06, para o valor contratual em questão no presente caso: Classes de habilitações valores máximos das obras permitidas (em euros) 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Até 170 000 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Até 350 000 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Até 700 000 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Até 1 400 000 5 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Até 2 800 000, etc …. O que qualquer interessado faz e tem obrigação de fazer, é verificar o valor do contrato e o objeto tendo em conta o seu alvará, categoria e classe, para determinar se pode concorrer per se ou mediante o recurso a habilitações de terceiros. Acresce à facilidade de averiguação da classe, inclusivamente o facto do valor do contrato em formação em causa, através do qual os interessados avaliam a suficiência da classe do seu alvará, não ser sequer um preço base, sendo um preço contratual, ou seja, é um valor certo, definitivo, não vai ser submetido ao mercado (sendo apenas submetidos à digladiação concorrencial os preços base unitários), o que significa que era extremamente fácil aos interessados avaliar a suficiência de classe do seu alvará, bastando olhar para o preço contratual do contrato em formação. Ainda no ponto (4), o TCAN (pág. 54), diz que “ O tribunal “a quo” assumiu que o alvará da Recorrida é insuficiente e que tal não é possível aferir dado o valor incerto do contrato e que o TAFA não considerou o alvará da classe 4 posteriormente obtido, pois considera que deve ser detido “ab initio ”. Que na verdade é tudo de natureza especulativa porque não se sabe o valor do contrato relativo aos trabalhos de empreitada. Esta argumentação demonstra bem que o TCAN, com o devido respeito, não percebeu a natureza de um contrato-chapéu ou contrato cabaz, nem como se determina a classe de um alvará, nem que os €800.000,00 são preço contratual, ou seja, vão ser pagos, aos preços unitários adjudicados para as várias tipologias, até perfazer o valor do preço contratual, com o limite máximo de 3 anos. Tendo a natureza do contrato já sido explicada atrás, importa apenas retificar a sentença do TCAN, pois o Tribunal a quo não “assumiu” que o alvará apresentado em sede de habilitação, pela aqui recorrida, é insuficiente, nem tal assenta “num juízo especulativo”. Tal insuficiência do alvará resulta clara e objetivamente da lei, nomeadamente das disposições constantes da Portaria nº 372/2017 , de 14 de dezembro, do art. 6º , nº 2, da Lei nº 41/2015 , de 3 de junho e do art. 1º da Portaria nº 119/2012 , de 30 de abril, ex vi do disposto no art. 81º, nº 2 do CCP, ex vi do disposto no art. 132º, nº 1, al. f) do CCP, conforme atrás explicado . Retifique-se ainda o referido na sentença do TCAN, de que “Poderia também colocar-se hipótese intermédia de obra para a qual seria bastante alvará de classe 3 ( mais de € 700 000).” (sublinhado nosso). Tal é incorreto, uma vez que o disposto na Portaria é que a classe 3 apenas permite a realização de trabalhos ATÉ €700.000,00; O TCAN vai ainda mais longe ao dizer (na pág. 54), que nem a entidade adjudicante sabia o valor dos trabalhos de empreitada e por isso não identificou a classe no procedimento: “ Como se compreende que a ré adjudicante não o soubesse e também o não conseguisse prever, e que assim apenas tivesse exigido alvará indicando apenas a categoria de trabalhos, sem exigência de classe . Não há qualquer deficiência de redacção na indicação feita, não havendo de entender como classe o que consta e se fez anunciar em categoria, ou dando em acrescento o que não se pode afirmar em falta”; Com o devido respeito, “quem não sabe” aqui não é definitivamente a Recorrente. Conforme já devidamente explicado e fundamentado atrás , e como constava já da contestação, a aqui Recorrente não indicou, nem tinha que indicar a classe do alvará. Tal deriva objetivamente da observação do valor do contrato, que também era um valor certo, o preço contratual de €800.000,00 não sendo razoável algum concorrente não saber tal elementaridade no âmbito dos seus deveres da atividade. O facto de a aqui Recorrente ter indicado a categoria, foi para auxiliar a identificar os trabalhos em causa, atendendo ao elenco de items , de várias tipologias de contratos, não tendo, porém, qualquer dever de o fazer. Na pág. 54 e 55, o TCAN conclui que, da conjugação dos vários trâmites dos tipos contratuais em causa, ao abrigo do regime do contrato misto, e “ perante a relativa indefinição que se nos depara, há que concluir quanto ao que do objecto contrato comporta trabalhos de empreitada, para eles a sua execução fica condicionada à classe do alvará detido pelo concorrente vencedor da adjudicação . Mas fruto dos próprios termos em que a adjudicante se dispôs a contratar. E que, em termos de habilitação, a autora satisfez . Perante o que foi anunciado, nenhuma exigência de classe 4 se deparava”; Se andou bem o TCAN ao reconhecer que a formação de um contrato misto está sujeita ao cumprimento dos trâmites procedimentais e outros requisitos legais específicos, devidamente conjugados, aplicáveis aos vários tipos de contratos abrangidos, não retirou, porém, dessa conjugação, a evidência de que deveria o adjudicatário obedecer ao disposto na Portaria nº 372/2017 , de 14 de dezembro, ex vi do disposto no art. 81º, nº 2 do CCP, designadamente quanto ao disposto no art. 3º, nº 1, da Portaria, ou seja, que o adjudicatário tinha que entregar, pelo menos, os elementos e documentos essenciais obrigatórios constantes das tipologias de contratos , que o mesmo é dizer, além dos elementos constantes do art. 81º, nº 1, do CCP, também os elementos que, relativamente aos serviços, fossem solicitados no programa do procedimento e, relativamente à tipologia de empreitada, o alvará adequado, conforme atrás melhor explicado, o que não fez ; Determina ainda a jurisprudência unanimemente, o que o TCAN reconhece , o entendimento de que o adjudicatário tem que ser titular das habilitações necessárias à execução do contrato ab initio, ou não as possuindo suficientemente e pretendendo prevalecer-se das habilitações de terceiro, o dever de ter juntado igualmente ab initio , uma declaração de compromisso dos terceiros subcontratados e habilitados para o efeito. Nos termos da Portaria nº 372/2017 , de 14 de dezembro, ex vi do disposto no art. 81º, nº 2, do CCP, designadamente nos arts. 2º, nº 2 e 3º, nº 2, da Portaria, a subcontratação é, naturalmente, possível para todos os tipos contratuais. Todavia, nos termos do disposto nos mesmos normativos, de forma a poder socorrer-se das habilitações dos subcontratados no momento da habilitação, tinha a Recorrida que ter entregado uma declaração nesse sentido, também ab initio . Acresce que se trata de um concurso limitado por prévia qualificação, com publicidade internacional, e portanto a Recorrida tinha que já ter informado se era sua intenção subcontratar, nos termos do disposto no art. 168º do CCP, o que fez, informando clara e expressamente o contrário , que não, ou seja, que tinha capacidade para executar por si o contrato, o que não se revelou verdade. No documento europeu único de contratação pública, DEUCP que entregou com a sua proposta, declarou expressamente que não pretendia recorrer à subcontratação; Veja-se também o Ac. do Tribunal de Contas de 22.02.2011, Proc. 1831/2010: “ A apresentação de um documento de habilitação insuficiente e inidóneo, ou seja, sem as habilitações adequadas e necessárias à execução da obra , equivale à falta de apresentação do documento de habilitação técnica, cuja consequência é, nos termos da lei, a caducidade da adjudicação realizada ” (sublinhado e destacado nossos). Não se vislumbra assim qualquer respaldo na lei e na jurisprudência para decidir conforme o TCAN que, em vez de concluir pela consequente caducidade da adjudicação, determina a redução do valor do contrato até ao valor da habilitação do alvará da aqui recorrente . Ainda no ponto (IV) , o TCAN profere o seguinte entendimento (pág. 55) “De qualquer forma, entendendo-se e reconhecendo que ainda assim se exigiria o que anunciado se não revelava, haveria de ter em conta que “O órgão competente para a decisão de contratar pode sempre solicitar ao adjudicatário, ainda que tal não conste do convite ou do programa do procedimento, a apresentação de quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a execução das prestações objeto do contrato a celebrar, fixando-lhe prazo para o efeito .” [cfr. art.º 3º , nº 7, da Portaria nº 372/2017 , de 14/12/2017 (Define as regras e os termos de apresentação dos documentos de habilitação do adjudicatário no âmbito de procedimentos de formação de contratos públicos)]. (sublinhado nosso) Admitindo o exercício dessa faculdade , nesse confronto e hipótese de exigência legal antes obscurecida pelos termos de redacção do procedimento, em diferente balanço nos parece não poder seguir-se a exigência de habilitação “ab initio” , nos termos seguidos e expostos na decisão recorrida. (sublinhado nosso) No caso, em que sobreveio à autora aquisição de classe 4, não indiferente . (sublinhado nosso A superveniência satisfaria à novidade.” A invocação do art. 3º , nº 7, da Portaria nº 372/2017 , de 14 de dezembro, pelo TCAN, como uma “faculdade” de sanar a insuficiência de habilitação da recorrida após a fase de habilitação, viola as disposições legais objetivas relativas à fase do procedimento e diligências admissíveis em cada fase, os princípios da contratação pública de respeito pela concorrência, da transparência e da igualdade dos concorrentes no procedimento , constituindo uma solução que não pode perpetuar no ordenamento jurídico , pelas seguintes duas ordens de razões (formais/procedimentais e substanciais): Formais: da fase procedimental -O art. 3º (mais especificamente o nº 7, aqui em questão) da Portaria, bem como o art. 81º do CCP, são institutos aplicáveis apenas e só numa única fase procedimental: a fase de habilitação, o que desde logo e imediatamente se percebe pelo elemento sistemático ou de integração sistemática no CCP; Ora o que o TCAN parece não ter percebido é que a questão não se colocou em sede de fase de habilitação: A recorrida entregou a documentação dentro do prazo conferido procedimentalmente para tanto, na respetiva fase da habilitação. A entidade adjudicante, aqui recorrente, não constatou a insuficiência de classe do alvará. Findo o prazo de entrega dos documentos de habilitação, aquando da notificação dos restantes concorrentes da entrega dos documentos de habilitação pelo adjudicatário e da disponibilização destes na plataforma, é que outra concorrente detetou a insuficiência de classe do adjudicatário para a execução contratual; Não é assim possível à entidade adjudicante, fora da devida fase de habilitação , ao abrigo do art. 3º , nº 7, da Portaria nº 372/2017 , de 14 de dezembro, poder vir agora solicitar um alvará que já deveria ter sido entregue nos termos do disposto no nº 1 do mesmo artigo e Portaria, ou mesmo um qualquer outro documento de habilitação; -O nº 7 do art. 3º da Portaria nº 372/2017 , de 14 de dezembro, que dispõe: “ O órgão competente para a decisão de contratar pode sempre solicitar ao adjudicatário , ainda que tal não conste do convite ou do programa do procedimento, a apresentação de quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a execução das prestações objeto do contrato a celebrar , fixando-lhe prazo para o efeito .”, apenas pretende dizer o que está lá escrito pelo legislador, não merecendo qualquer interpretação extensiva como fez o TCAN. Permite apenas que, na fase de habilitação , a entidade adjudicante possa ainda , se assim entender, solicitar quaisquer documentos de habilitação que considere pertinentes para a execução das prestações do objeto do contrato a celebrar, constituindo uma válvula de escape, e não afastando o disposto no art. 3º, nº 1 , ou seja, nos termos do disposto no art. 81º, nº 2, do CCP, e independentemente de tal ser solicitado no convite ou programa do procedimento, o adjudicatário, no âmbito dos contratos de empreitada em formação, na fase de habilitação, tem SEMPRE o dever de entregar o alvará que contenha as habilitações adequadas à execução do contrato em causa; Se a entidade adjudicante, face ao objeto do contrato, entender serem necessários outros títulos habilitantes, ainda que tal não tenha sido contemplado nas peças do procedimento, então poderá fazê-lo, conferindo prazo para tanto, dentro da fase dos documentos de habilitação; -Acresce que, conforme vimos no art. 3º , nº 1, da Portaria nº 372/2017 , de 14 de dezembro, a obrigação de entrega de alvará adequado para a execução do contrato, nasce e vence-se apenas na fase da adjudicação, e é uma obrigação direta do adjudicatário que tem que fornecer a prova da sua habilitação para a execução do contrato à entidade adjudicante, mesmo que tal documento não tenha sido pedido no convite ou programa do procedimento (diferentemente do regime da aquisição de serviços, art. 2º, nº 1 da referida Portaria). Se o adjudicatário não entregar alvará adequado, no prazo conferido, a adjudicação caduca, não podendo ser sanada essa omissão por recurso ao art. 3º, nº 7 do CCP, como o TCAN determina, o que seria violar a lei e o procedimento e os princípios da igualdade de tratamento dos concorrentes; -Acresce que a Recorrida confessa no número 101º da sua PI que tinha conhecimento da insuficiência do alvará e obteve o da classe necessária, mesmo antes da reclamação administrativa : “101.Relativamente à possibilidade de obtenção de alvará para Classe superior, isso mesmo aconteceu no caso vertente: a A. logrou obtê-lo, e no dia 08/10/2019 , (note-se que em data anterior à data da apresentação da “impugnação” da B…………..), era já titular da Classe 4”, o que demonstra que tinha pleno conhecimento da inadequação da sua conduta, mesmo antes da impugnação apresentada, que bem sabia que não tinha habilitação suficiente em função do valor; Destaque-se sobretudo que tinha obtido o alvará suficiente em 08.10.2019 (data posterior ao prazo limite de entrega dos documentos de habilitação – 13.09.2019 - mas anterior à impugnação administrativa – 15.10.2019), mas não diligenciou pela sua entrega (ainda que extemporânea, pois assim sempre demonstrava boa fé) à aqui demandada, o que é suscetível de demonstrar que estaria “a ver se passava pelos pingos da chuva”; -Não pode o TCAN: Concluir que o objeto não era claro, o que não é verdade, conforme se demonstrou, sendo claríssimo, objetivo e adequado em termos técnicos e jurídicos, para o que basta, como prova, a mera consulta das peças do procedimento juntas aos autos; Exigir que a entidade adjudicante tivesse identificado e exigido taxativamente o alvará em causa no programa do procedimento, uma vez que tal não tem suporte no art. 132º do CCP, nem no art. 81º , nº 2 do CCP, que remete para o art. 3º , nº 1, da Portaria n.º 372/2017 , de 14 de dezembro, que determina essa obrigação ao adjudicatário, independentemente de ser ou não exigida no programa do procedimento; Reduzir o preço (e assim objeto) contratual ao valor do alvará da recorrida (com fundamento em que a entidade adjudicante não identificou o alvará necessário, em vez da solução proclamada na lei, que é a caducidade da adjudicação); Considerar que é devida a apresentação extemporânea do alvará adequado após a fase de habilitação, à luz do disposto no art. 3º , nº 7, da Portaria nº 372/2017 , de 14 de dezembro, afastando indevidamente o regime do disposto no nº 1 do mesmo artigo e diploma; Substanciais: -A habilitação é exigida ab initio . Conforme explanado nos artigos 40º a 43º, o interessado, ao pretender concorrer, tem que já estar habilitado por si ou com recurso a habilitação de terceiros. Nos termos da Portaria nº 372/2017 , de 14 de dezembro, ex vi do disposto no art. 81º, nº 2, do CCP, designadamente nos arts. 2º, nºs 2 e 3º, nº 2, da Portaria, a subcontratação é, naturalmente, possível para todos os tipos contratuais. Todavia, a recorrida não entregou qualquer declaração de compromisso dos subcontratados, nem mesmo uma qualquer declaração a manifestar a intenção de recorrer a subcontratados, nem sequer um qualquer pedido de prazo. Acresce que se trata de um concurso limitado por prévia qualificação, com publicidade internacional, e portanto o autor tinha que já ter informado se era sua intenção subcontratar, nos termos do disposto no art. 168º do CCP, o que fez, informando clara e expressamente o contrário , que não, ou seja, que tinha capacidade para executar por si o contrato; No documento europeu único de contratação pública, DEUCP que entregou com a sua proposta, declarou expressamente que não pretendia recorrer à subcontratação. -Acresce que a jurisprudência dominante - Veja-se o esclarecedor acórdão do próprio Tribunal Central Administrativo do Norte, relativo ao Processo nº 01093/17.7BEAVR , de 04.05.2018, disponível em http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/89d1c0288c2dd49c802575c8003279c7/d3aaced922a77caa802583940036e8d7?OpenDocument que diz: “ os requisitos de habilitação devem existir logo no momento da apresentação da proposta [por si ou mediante declaração do recurso a terceiros] e durar até à celebração do contrato (no mínimo, até ao momento da apresentação dos documentos de habilitação) não se admitindo, portanto , a participação de um concorrente que só venha a ter alvará à data da adjudicação ou da apresentação dos documentos de habilitação ”; -Que a “ se a falta destes elementos, que habilitam ao exercício da actividade inerente à execução das prestações contratuais for detectada antes da adjudicação ou antes, mesmo, da conclusão da fase de análise e avaliação de propostas, tal deverá levar à exclusão da proposta do concorrente faltoso, não havendo lugar nem à sua ordenação nem à adjudicação da mesma ”; -“ Em suma : -os requisitos de habilitação não são exigíveis apenas ao adjudicatário, mas a todos os concorrentes; - a falta de alvarás, certificados, títulos de registo, etc., exigidos no programa do procedimento em razão de previsão normativa, legal ou regulamentar, que habilitam ao exercício da actividade inerente à execução das prestações contratuais detectada antes da adjudicação ou, mesmo, antes da conclusão da fase de análise e avaliação de propostas, implica a exclusão da proposta do concorrente em falta ; - os requisitos de habilitação devem existir logo no momento da apresentação da proposta e durar até à celebração do contrato (no mínimo, até ao momento da apresentação dos documentos de habilitação, de acordo com os artºs 77º/2, 81º/8 e 86º do CCP) não se admitindo, portanto, a participação de um concorrente que só venha a ter alvará à data da adjudicação ou da apresentação dos documentos de habilitação ;” - Conforme resulta evidente, a presente decisão do TCAN entra em contradição com a jurisprudência dominante do próprio TCAN , pelo que é imperiosa a intervenção do STA para obstar à repercussão deste entendimento. Não existiu qualquer novidade, qualquer surpresa admissível quanto à classe e, a ter havido, o que se admite apenas por mero exercício de raciocínio, nunca poderia ser essa a solução legal a adotar. Relativamente ao ponto (V) , volta-se à questão da audiência prévia (pág. 55 e 56), e defende o TCAN que não pode ter aplicação o princípio de aproveitamento dos atos pois, face aos entendimentos anteriores em que labora, decide pela existência de erro nos pressupostos da decisão (de aproveitamento do ato?) do TAFA. Não sabemos com que fundamento, porém, dada a integração sistemática na sentença e ao referir “pelo já vista supra”, calcula-se, pelo enquadramento das questões anteriores, que é porque o TCAN entende que a Recorrente tem a faculdade, à luz do disposto no art. 3º , nº 7, da Portaria nº 372/2017 , de 14 de dezembro, de solicitar o alvará adequado fora da fase de habilitação. E que tal era a conduta devida uma vez que também entende que nem a Recorrente sabia a classe e que foi por isso que não a indicou no (programa do) procedimento, pelo que também não seria exigível à Recorrida saber qual era a classe que o seu alvará deveria conter, logo não pode o TCAN considerar que a Recorrida não tenha entregado um alvará suficiente. O facto de só ter obtido e entregar um alvará adequado posteriormente à fase de habilitação, também não releva para o TCAN, face ao desconhecimento da classe necessária pela adjudicatária, aqui Recorrida, imputável à Recorrente; Relativamente ao ponto (VI) , O TCAN (pág. 56), concordando com a sentença do TAFA, conclui de igual forma. Nada tem a assinalar, aqui, a Recorrente. Face a tudo quanto atrás exposto, resulta evidente que o TAFA não laborou em qualquer erro. Quem laborou em erros, que atrás se identificaram, foi o TCAN : -Tem um entendimento errado do que são trabalhos de empreitada para efeitos de alvará necessário, confundindo-os expressamente na sentença com o conceito de construção civil . O exercício de quaisquer trabalhos que se enquadrem no elenco taxativo de categorias e subcategorias do Anexo I, da Lei nº 41/2015 , de 3 de junho, ex vi do disposto no seu art. 6º, nº 2 - como os trabalhos em questão, identificados na cl. 2ª, nº 1, al. a) a i) do Caderno de Encargos, Anexo I, Cláusulas Técnicas, que se enquadram na categoria 4 - “Instalações elétricas e mecânicas” -, está dependente de habilitação através de alvará de empreiteiro e sujeito às classes respetivas, consoante o valor do contrato, aprovadas pela Portaria nº 119/2012 , de 30 de abril, retificada pela Declaração de Retificação nº 27/2012; A Recorrente entende ainda que este entendimento limitador de “empreitada” poderá ter estado na origem dos erros subsequentes em cadeia, designadamente, quanto à apreensão do tipo de contrato cabaz e contrato misto; - Tem um entendimento errado quanto ao que deve conter um programa do procedimento, da responsabilidade da adjudicatária, e os deveres do adjudicatário , nomeadamente quanto ao tipo contratual de empreitada, resultando evidente do quadro legal vigente ( art. 2º , nº 1 e 3º , nº 1, da Portaria nº 372/2017 , de 14 de dezembro, ex vi do disposto no art. 81º, nº 2 do CCP), que no âmbito das empreitadas, o adjudicatário tem o dever de entregar SEMPRE o documento comprovativo da titularidade de alvará, contendo as habilitações adequadas, ainda que tal não tenha sido pedido no convite ou programa do procedimento e que, não havendo nenhum normativo ou jurisprudência que disponha em contrário, o raciocínio lógico dedutivo é de que, se não é sequer obrigatório para entidade adjudicante pedir, no programa do procedimento, o alvará habilitante, muito menos será obrigatório ter de indicar a classe de tal alvará, pois quem não está obrigado ao mais, não estará ao menos; - Tem um entendimento errado da natureza de bolsa ou contrato- cabaz ou contrato-chapéus, eventualmente por laborar no conceito de empreitada como construção civil e preconiza uma solução completamente inusitada, reduzindo o preço e o objeto contratual dos trabalhos de empreitada à classe do alvará do adjudicatário, aqui Recorrida; -A solução final preconizada, é ainda mais peculiar : O TCAN considerada que o disposto no art. 3º , nº 7 da portaria nº 372/2017 , de 14 de dezembro, é uma faculdade a que o órgão competente para a decisão de contratar pode lançar mão, mesmo posteriormente à fase de habilitação e mesmo para substituição ou suprir a falta de observância do disposto no art. 3º, nº 1 da referida Portaria. Tal esvaziaria completamente a legislação e diferenciação de regimes em causa, e levaria à violação dos mais elementares princípios da contratação pública, como a igualdade das partes no procedimento, a transparência, a imutabilidade das propostas e segurança e certezas jurídicas, alterando as regras durante o jogo; Considera ainda que não era devida a habilitação ab initio porque não tendo a recorrente indicado a classe, a Recorrida não tinha como saber a classe devida; -O TCAN termina assim dando provimento ao recurso, revogando a douta decisão do TAFA, à luz destes entendimentos que, com o devido respeito, nos parecem inusitados, face às circunstâncias concretas e factos assentes, mas sobretudo face à legislação vigente e à jurisprudência dominante, pelo que deve o douto acórdão ser substituído por decisão que confirme a douta sentença de primeira instância.» A B…………………, S.A. , contra-interessada e também Recorrente, alegou, concluindo: O douto Acórdão a quo está ferido de erros de julgamento, pelo que deve ser revogado, confirmando-se a douta Decisão da Primeira Instância. O douto Acórdão a quo incorre em erro manifesto quando concluí que a formação do contrato misto está sujeita ao cumprimento dos trâmites procedimentais e outros requisitos legais específicos e que, dessa conjugação, e perante aquela que chama de relativa indefinição que se lhes depara, há que concluir quanto ao que do objecto contrato comporta trabalhos de empreitada, para eles a sua execução fica condicionada à classe do alvará detido pelo concorrente vencedor da adjudicação. O douto Acórdão a quo incorre em erro manifesto quando concluí que decorre dos termos que a adjudicante pretendeu contratar que não era exigível aos concorrentes a detenção de alvará de classe 4. O douto Acórdão a quo incorre em erro manifesto quando concluí que perante o que foi anunciado no concurso, nenhuma exigência de classe 4 se deparava para os concorrentes. Existindo a possibilidade de serem ordenados trabalhos no montante do limite contratual, ou seja, 800.000,00€, o adjudicatário deve garantir habilitações para tal. A Recorrida pode concorrer ao menos mas não pode, sob pena de desvirtuar os termos dos concursos públicos, concorrer ao mais! Embora a legislação, nomeadamente a Portaria nº 372/2017 de 14 de Dezembro, não o estabeleça de uma forma generalizada para todos os tipos de contratos, a interpretação deve ser remetida para a Lei 41/2015 de 3 de Junho. Quer o Código da Contratação Pública, nomeadamente no seu artigo 81º, quer a Portaria 372/2017 , no artigo 3º, impõem que nos contratos que envolvam e empreitada, os Alvarás são sempre obrigatórios. Os concorrentes ao concurso, todos eles, devem, sob pena de deverem ser eliminados, desde o início, ter habilitação em classe que cubra os trabalhos a realizar, no caso, Alvará Classe 4. A falta de alvarás exigidos no programa do procedimento em razão de previsão normativa legal ou regulamentar, que habilitam ao exercício da atividade inerente à execução das prestações contratuais detetadas após a adjudicação ou, mesmo, antes da conclusão da fase de análise e avaliação de propostas, implica a exclusão da proposta do concorrente em falta. Os requisitos de habilitação devem existir logo no momento da apresentação da proposta e durar até à celebração do contrato (no mínimo, até ao momento da apresentação dos documentos de habilitação, de acordo com os artºs 77º/2, 81º/6 e 86º do CCP, não se admitindo, portanto, a participação de um concorrente que só venha a ter alvará após a data da adjudicação ou da apresentação dos documentos de habilitação. Se a falta dos alvarás que habilitam ao exercício da actividade inerente à execução das prestações contratuais for detectada após a adjudicação ou antes, mesmo, da conclusão da fase de análise e avaliação de propostas, tal deverá levar, inexoravelmente, à exclusão da proposta do concorrente faltoso, não havendo lugar nem à sua ordenação nem à adjudicação da mesma. Tem sido unanimemente aceite e pacífico na doutrina e jurisprudência que o adjudicatário está obrigado a garantir as habilitações “ ab initio ”. O tribunal a quo faz uma interpretação errada do artº 3º , nº 7, da Portaria nº 372/2017 , a qual apenas confere à entidade adjudicante o direito de poder exigir ao adjudicatário, em qualquer momento, elementos adicionais de habilitação que não tenham sido exigidos no programa do procedimento, já não lhe confere o direito de solicitar ao adjudicatário elementos que venham suprir insuficiências de habilitação verificadas no momento próprio. O correto é afirmar-se que: “a empresa «A» tem alvará com habilitações na 4ª Subcategoria da 4ª Categoria em classe 2.”. A habilitação é em classe e não apenas em subcategoria e categoria. A aplicação e forma de validação das habilitações pelo Alvará, é a mesma que é exigida no caso de empreitadas, ou seja, a única prevista na lei , por classes que abranjam o valor dos trabalhos . Normas violadas : artºs 77º/2, 81º/6 e 86º do CCP, artigo 3º da Lei 41/2015 de 3 de Junho; artigo 3º , nº 7 da Portaria nº 372/2017 de 14.02, al. e) do nº 6.1 do Programa de Procedimento, art. 607º , nº 4, e 615º , nº 1, al. c) do CPC , ex vi art. 1º do CPTA. A A./recorrida “A…………………, Ldª”, contra-alegou, concluindo o seguinte: O douto Acórdão a quo , acertadamente, concedeu provimento ao recurso, revogou a decisão recorrida e julgou procedente a acção e seus pedidos, por entender que a ora recorrida apresentou todos os documentos de habilitação que lhe eram exigíveis. Tal solução acertada deve, s.m.o, manter-se e prevalecer. No seu recurso, a contra-interessada nada trouxe que possa abalar o douto juízo do Tribunal a quo , salvo o devido respeito . No caso dos presentes autos, diz o Programa do Procedimento, no ponto 6.1, que “ Nos termos do artigo 81º do CCP, o adjudicatário terá de apresentar os seguintes documentos: (...) “Cópia do alvará/comprovativo de licenciamento para o exercício da atividade da prestação dos serviços objeto do presente procedimento (alvará de “Empreiteiro de Obras Públicas” referente à 4ª categoria - Instalações Elétricas e Mecânicas) ”. Em local algum, o Programa do Procedimento se refere a uma concreta «Classe» de Alvará, ou seja, a qualquer escalão de valores das obras a executar, na designação da Lei nº 41/2015 , de 3 de junho. Assim: o que a entidade adjudicante poderia exigir ao adjudicatário era, apenas e só, sob pena de ilegalidade, um alvará de “Empreiteiro de Obras Públicas” referente à 4ª categoria - Instalações Elétricas e Mecânicas. Era esse o único Alvará referido no Programa do Procedimento, e foi esse o Alvará apresentado pela ora recorrida, que assim cumpriu todos os requisitos legais e regulamentares, para que a adjudicação de que foi beneficiária se consolidasse, ou seja, não caducasse desse lugar à celebração do contrato de prestação de serviços . A entidade adjudicante, ao ter dado provimento à “impugnação” da Contra-interessada, violou claramente os citados normativos, pelo que tal acto administrativo constitui manifesta e ostensiva decisão ilegal, e é portanto, anulável ( art. 163.º do CPA ). Sem prescindir , No procedimento Concurso Limitado Por Prévia Qualificação, destinado à escolha de entidade para a celebração de um contrato de “aquisição de serviços de manutenção corretiva e preventiva das infraestruturas de águas e águas residuais”, a Ré adjudicou à recorrida a sua proposta, seguindo-se os ulteriores trâmites procedimentais, tendo a recorrida apresentado os documentos de habilitação exigidos e prestado a caução. Essa decisão de adjudicação não foi objecto de qualquer impugnação, dentro do prazo previsto no artigo 270º do CCP. Porém, após a apresentação dos documentos da habilitação por parte da recorrida, a Contra-interessada B………… apresentou uma “impugnação administrativa” a que chamou também de “Recurso para Superior Hierárquico da decisão de Habilitação”. A contraintereressada B……….. não reagiu contra qualquer decisão, ou acto equiparado, nem contra as peças do procedimento. Denotando, aliás, grande dificuldade na identificação no quid a impugnar, a B……………. grafou no seu “documento impugnatório” uma reacção contra a “decisão de habilitação/aceitação dos documentos de habilitação do adjudicatário “A……………”. Salvo o devido respeito, não existe qualquer “decisão de habilitação” ou “decisão de aceitação de documentos de habilitação”, que possa ser considerada acto administrativo impugnável, pois a habilitação não está sujeita a decisão, nem os documentos de habilitação pressupõem, para a sua aceitação, um acto administrativo formal para o efeito. Na fase procedimental em apreço, após a adjudicação, o que pode existir, com o valor de decisão, é a caducidade da mesma, o que, manifestamente não está aqui em causa. O quid impugnatório que a contra-interessada vislumbrou na sua “impugnação administrativa”, não existe , pelo menos com a autonomia jurídica que permita considerá-lo uma decisão administrativa ou decisão a ela equiparada . No caso em análise a B…………….. “impugnou” algo que não existia, um nada jurídico, pelo que a Ré, ao invés de se ter precipitado na análise da referida “impugnação ”, deveria tê-la rejeitado liminarmente, por inamissibilidade legal . Acresce que, caso a B………… tivesse querido impugnar a decisão de adjudicação (essa sim, consubstanciando um acto administrativo impugnável), já o prazo para tal se encontrava esgotado na data em que apresentou a sua “impugnação”, ou seja, no dia 14/10/2019. Ao ter aceitado a impugnação da B……… e, mais grave ainda, ao ter considerado a sua “impugnação” procedente, praticando o acto impugnado nos presentes autos, a Ré cometeu grave ilegalidade, por violação dos artigos 267º e ss. do CCP. Os actos da Ré, aqui impugnados, são assim ilegais e anuláveis (cfr. artigo 163º do CPA ). Acresce que os actos aqui impugnados padecem, ainda, de um outro vício, que resulta da preterição de formalidade essencial, por não ter sido respeitado o direito de audiência prévia da ora recorrida. Apesar de inexistir o meio impugnatório utilizado pela B…………….., como se disse, a Ré aceitou a “impugnação administrativa” em causa e deu-lhe provimento e decidiu-se pela “anulação da adjudicação da proposta ordenada em primeiro lugar e aprovada a adjudicação da proposta ordenada subsequentemente”. Ou seja, dando razão à B…………… (sem se saber porquê, repete-se) a Ré alterou a ordenação constante do segundo Relatório Final, e precipitou-se para uma inovatória ordenação das propostas (sem apresentação de novas classificações) e sem dar a oportunidade de audiência prévia dos interessados . Isto é, materialmente, a decisão da Ré, aqui colocada em crise, consubstancia uma decisão de exclusão da recorrente, e de adjudicação à B………………, sem qualquer audiência prévia! O que se impunha, ainda que a B…………. tivesse razão na sua “impugnação” (o que por mero exercício de raciocínio se coloca) era que, considerando-a procedente, determinasse ao Júri nova ordenação das propostas (ou no limite elaborando ela própria, por intermédio do Presidente do Conselho de Administração, que decidiu a “impugnação”, essa nova ordenação ), e se notificassem os concorrentes da nova intenção da adjudicação ! Veja-se: a intenção de adjudicação à ora recorrida esteve sujeita à audiência prévia por duas vezes (e a segunda nem era obrigatória ), já a intenção/decisão de adjudicação à B…………….. foi objecto de ZERO audiências prévias ! É, salvo o devido respeito, gritante a conclusão de que o Presidente do Conselho de Administração da Ré não poderia sem mais anular a primeira adjudicação e adjudicar a proposta subsequente , sem que fosse determinada a reformulação do relatório do Júri e a audiência prévia dos concorrentes . Dito isto, não parecem restar muitas dúvidas de que a A…………… devia ter sido ouvida no procedimento em momento anterior à decisão final de anulação da adjudicação da sua proposta e de adjudicação da proposta ordenada subsequentemente (cfr. art. 121º , nº 1 do CPA e art. 148º, nº 2 do CCP). In casu , em momento algum a recorrida teve oportunidade de se pronunciar, em sede de audiência prévia, sobre o sentido provável da decisão que acabou por ser tomada no âmbito do acto aqui em crise. Já a intenção da decisão de adjudicação da sua proposta foi objecto de duas rondas de audiência prévia ! Ora, sendo patente que tal formalidade foi preterida, é manifesta a ocorrência de um vício de forma por preterição do direito de audiência prévia, nos termos dos arts. 148º , nº 2º , do CCP e 121º do CPA , gerador de anulabilidade do acto em causa ( art. 163º do CPA ). Por outro lado, desconhece a recorrida em absoluto, as razões que levaram a Ré a aceitar uma impugnação que não tinha qualquer fundamento legal , e a dar provimento a uma impugnação que, na sua óptica, só poderia improceder, à luz da lei aplicável. Pelo que antecede, impõe-se a óbvia conclusão de que o acto aqui impugnado é totalmente infundamentado , o que traduz uma violação flagrante do disposto no art. 268º , nº 3 da CRP, no art. 152º , nº 1, alínea a) do CPA , bem como no art. 124º, nº 1 do CCP. Por último, ainda a respeito da conduta da Ré, não pode deixar de frisar-se que a mesma encerra um absoluto desrespeito pelos princípios basilares da contratação pública, entre os quais os da igualdade, do formalismo, da publicidade e da proporcionalidade. De forma ainda mais flagrante, viola, também, os da transparência, concorrência e imparcialidade. AA. A Ré aceitou uma “impugnação” que não tinha fundamento legal sequer para ser apresentada, reordenou as propostas, construindo uma nova proposta de adjudicação que não foi submetida à audiência prévia, e excluiu a melhor proposta com base numa alegada formalidade que não poderia ser exigida em face do teor das peças procedimentais. Desconhece-se melhor exemplo de violação dos princípios da proporcionalidade, transparência e sã-concorrência !” O “recurso de revista” foi admitido por acórdão deste STA [formação a que alude o nº 5 do artº 150º do CPTA], proferido em 29 de Outubro de 2020. O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos artºs 146º, nº 1 e 147º do CPTA, pronunciou-se no sentido da procedência dos recursos interpostos. Sem vistos, por não serem devidos, cumpre decidir. FUNDAMENTAÇÃO MATÉRIA DE FACTO «A) . Em 21.11.2018, foi elaborada a «informação interna nº S4301801696» cujo teor aqui se dá integralmente reproduzida e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) propõe-se superiormente a abertura de um procedimento de concurso público para a formação de contrato dos serviços melhor identificados no assunto, com o preço contratual de 800.00,00€ (…) e cujo prazo de vigência será de 3 (três) anos a contar da data da sua assinatura (…)”, a qual obteve a concordância do Conselho de Administração, em deliberação de 30.11.2018 – cfr. fls. 771 e ss. e 878 dos autos «SITAF»; B) . O teor do «Convite» para o “Concurso Limitado por prévia qualificação nº NN/2018_DMAN” referente a “Aquisição de serviços de manutenção corretiva e preventiva das infraestruturas de águas e águas residuais”, que aqui se dá por integralmente reproduzido – cfr. fls. 771 e ss. dos autos «SITAF»; C) . O teor do «Programa de Procedimento» para o “Concurso Limitado por prévia qualificação nº NN/2018-DMAN” referente a “Aquisição de serviços de manutenção corretiva e preventiva das infraestruturas de águas e águas residuais”, que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) (…) (…)” – cfr. fls. 771 e ss. dos autos «SITAF»; D) . O teor do «Caderno de Encargos» para o “Concurso Limitado por prévia qualificação nº NN/2018-DMAN” referente a “Aquisição de serviços de manutenção corretiva e preventiva das infraestruturas de águas e águas residuais”, que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) (…)” – cfr. fls. 771 e ss. dos autos «SITAF»; E) . Em 03.12.2018, foi publicado no Diário da República, 2ª Série, nº 232 – Parte L, o “Anúncio de procedimento nº 10322/2018”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) (…)” – cfr. fls. 885 e ss. dos autos «SITAF»; F) . Em 07.12.2018, foi publicado no Suplemento do Jornal Oficial da União Europeia, no “sítio web do TED: https://ted.europa.eu/udl?uri=TED:NOTICE:539451-2018:TEXT:PT:HTML ”, “Anúncio de concurso – Serviços”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido – cfr. fls. 888 e ss. dos autos «SITAF»; G) . Em 07.12.2018, foi publicado na plataforma electrónica, informação, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido e da qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) Referência do Procedimento CLPQ 01/2018_DMAN Objecto do contrato Aquisição de serviços de manutenção corretiva e preventiva das infraestruturas de águas e águas residuais. Designação do contrato Aquisição de serviços de manutenção corretiva e preventiva das infraestruturas de águas e águas residuais. Tipo do contrato Aquisição de Serviços. Classificação CPV (Vocabulário Comum dos Contratos Públicos) Objecto Principal Vocabulário Principal: 50500000-0 (…)” – cfr. fls. 891 e ss. dos autos «SITAF»; H) . Em 07.01.2019, a A. preencheu e assinou o «Documento Europeu Único de Contratação Pública», cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) (…) (…)” – cfr. fls. 895 e ss. dos autos «SITAF»; I) . Em 10.01.2019, foi publicado na plataforma electrónica a “lista de candidatos”, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido e da qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) (…) (…)” – cfr. fls. 893 e ss. dos autos «SITAF»; J) . Em 08.01.2019, a Contra-interessada preencheu e assinou o «Documento Europeu Único de Contratação Pública», cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) (…)” - cfr. fls. 1127 e ss. dos autos «SITAF»; K) . Em 20.03.2019, o júri da R. reuniu e elaborou acta do “Relatório Preliminar da Fase de Qualificação”, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) (…)”, do qual foi dado conhecimento aos candidatos admitidos - cfr. fls. 3198 e ss. e 3212 dos autos «SITAF»; L) . A contra-interessada H. exerceu o seu direito de audiência prévia, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido - cfr. fls. 3213 e ss. dos autos «SITAF»; M) . Com data de 05.04.2019, a R. remeteu às candidatas «J…………», «C……………..», «B………….», «K…………..» e «A…………….» ofício com o seguinte teor: “Notificam-se V. Exªs. que, por decisão da AdRA, SA, datada de 05.04.2019, foi aprovada a repetição do prazo de audiência prévia, de 5 (cinco) dias úteis, contados a partir da presente notificação, para, querendo, os candidatos consultarem as respetivas provas e correções na sede da AdRA, devendo para tal contactar o Júri do procedimento, através do tlm. ……………., entre as 9:00 e as 18:00h.” - cfr. fls. 3223 e ss. dos autos «SITAF»; N) . Em 30.04.2019, o júri da R. reuniu e elaborou acta do “Relatório Final da Fase de Qualificação”, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) (…)” o qual obteve a concordância do Conselho de Administração da R. em 24.05.2019 - cfr. fls. 3226 e ss. e 3228 e ss. dos autos «SITAF»; O) . Com data de 13.05.2019, a R. formalizou junto das candidatas «C…………….», «B…………….», e «A………………..» a “(…) a decisão de qualificação. Foi enviado aos candidatos qualificados, em simultâneo, um convite à apresentação de propostas. (…)” – cfr. fls. 3281 dos autos «SITAF»; P) . A A. apresentou proposta cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido – cfr. fls. 3285 a 3299 dos autos «SITAF»; Q) . A contrainteressada B………………….. apresentou proposta cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido - cfr. fls. 3300 a 3331 dos autos «SITAF»; R). Dos elementos apresentados com a proposta da contrainteressada B……………. consta o alvará de empreiteiro de obras públicas, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) (…) (…)” – cfr. fls. 3313 a 3316 dos autos «SITAF»; S) . A contrainteressada C………………. apresentou proposta cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido – cfr. fls. 3300 a 3331 dos autos «SITAF»; T) . Em 03.07.2019, o júri da R. reuniu e elaborou o “Relatório Preliminar/ Ata do Júri”, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) 8 Análise das propostas 8.1 Documentos constituintes da proposta Nos termos do ponto nº 3 do convite, as propostas deveriam ser constituídas pelos seguintes documentos: Proposta com indicação do preço global, preços unitários e percentagens de descontos elaborada de acordo com o Anexo I do convite; Lista de preços unitários e percentagens de desconto para a totalidade dos itens indicados no anexo em formato Excel “Anexo VI – Preços/Descontos” de acordo com as tabelas PVP fornecidas pela A. – Águas da Região de (...), SA. 8.2 Da análise efetuada, verificou-se que todos os concorrentes apresentaram os documentos solicitados e cumprem as formalidades de apresentação das propostas. Verificada a conformidade dos documentos apresentados pelos concorrentes, deliberou o Júri, por unanimidade, que todas as propostas se encontravam devidamente instruídas e que os seus atributos respeitavam o caderno de encargos, passando de seguida à avaliação das mesmas. 9 Esclarecimentos sobre as propostas No presente procedimento não foram solicitados pelo Júri esclarecimentos aos concorrentes nos termos e para os efeitos do nº 1 do artigo 72º do CCP. 10 Avaliação das propostas 10.1 Critério de adjudicação a) Nos termos do ponto nº 9 do convite o critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa para a A. – Águas da Região de (...), SA, na modalidade de melhor relação qualidade-preço, na qual o critério de adjudicação é composto por um conjunto de fatores e subfactores avaliados de acordo com a metodologia apresentada no Anexo II do convite: Fator Preço 80% 1.1) Descontos dos fornecedores/marcas 5 (25%) 1.II) Preços para máquinas e equipamentos 4 (20%) 1.III) Custos de orçamentação 1 (05%) 1.1V) Custos de deslocação 3 (15%) 1.V) Preços das especialidades 6 (30%) 1.VI) Preços e descontos para trabalho extraordinário 1 (05%) Fator Valia-Técnica 20% 1I.1) Prova de Conhecimento 100% Em caso de empate entre duas ou mais propostas é privilegiada a proposta que apresente a pontuação mais alta no subfactor I.V) Preço das Especialidades, atribuída de acordo com a metodologia apresentada no Anexo II do convite; Caso permaneça o empate, é privilegiada a proposta com maior pontuação no subfactor 1.1) Descontos dos Fornecedores/Marcas, atribuída de acordo com a metodologia apresentada no Anexo II do convite. 10.2 Metodologia para a avaliação do fator “Preço” A pontuação do fator preço de cada proposta decorre da soma das pontuações obtidas nos subfactores, avaliados de acordo com a metodologia apresentada no Anexo II do convite e tendo em conta o respetivo coeficiente de ponderação (80%): PFP = (Pa + Pb + Pc + Pd + Pe + Pf) x 0,80 Onde: PFP = Pontuação fator preço Pa = Pontuação dos descontos dos fornecedores/marcas Pb = Pontuação dos preços para máquinas e equipamentos Pc = Pontuação dos custos de orçamentação Pd = Pontuação dos custos de deslocação Pe = Pontuação dos preços/hora de mão-de-obra das especialidades (horário normal) Pf = Pontuação dos preços para prestação de trabalho extraordinário 10.3 Metodologia para a avaliação do fator “Valia Técnica” A pontuação do fator valia técnica de cada proposta é efetuado com base no resultado obtido na prova de conhecimento, solicitada na alínea e), do nº 10 do programa do procedimento e tem em conta o respetivo coeficiente de ponderação (20%). 10.4 Avaliação fator “Preço” Quadro III – Pontuação fator “Preço” 10.5 Avaliação fator “Valia Técnica” Quadro IV – Pontuação fator “Valia Técnica” 10.6 Avaliação global das propostas Quadro V – Pontuação global 11 Conclusão Analisadas as propostas nos termos e com os fundamentos que antecedem, o Júri propõe, por unanimidade: A admissão das propostas de todos os concorrentes; A ordenação das propostas conforme quadro seguinte: Quadro VI – Ordenação das propostas Em cumprimento do disposto no artigo 147º do CCP, o presente relatório preliminar vai ser enviado a todos os candidatos, sendo fixado o prazo de 5 (cinco) dias úteis para que sobre ele se possam pronunciar, por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia. (…)”, relativamente ao qual foi concedido aos concorrentes prazo para audiência prévia. – cfr. fls. 3356 e ss. e 3364 dos autos «SITAF»; U) . Com data de 10.07.2019, a contrainteressada B……………… exerceu o seu direito de audiência prévia, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido – cfr. fls. 3365 e ss. dos autos «SITAF»; V) . Em 05.08.2019, o júri da R. reuniu e elaborou o “Primeiro Relatório Final/ Ata do Júri”, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) 5 Resultado da audiência prévia 5.1 Análise da pronúncia do concorrente “B………………, S.A.” O candidato, em suma, solicita a disponibilização das provas de conhecimento de todos os demais candidatos, bem como novo período de audiência prévia, conforme fundamentos apresentados no documento reproduzido na íntegra no Anexo II ao presente relatório, que aqui se dá por integralmente reproduzido e para o qual se remete. No contexto do Regulamento Geral de Proteção de Dados, o Júri do procedimento considerou apenas a disponibilização do resultado final da prova de conhecimento em sede de relatório preliminar, e a consulta das respetivas provas, na sede da A. – Águas da Região de (...) SA. Contudo, e face à solicitação do concorrente, tendo sempre presente o contexto do Regulamento Geral de Proteção de Dados, o Júri do procedimento disponibilizará as provas de conhecimento dos concorrentes, sem qualquer tipo de identificação, passando a designarem-se de Prova 1, 2 e 3. Assim, o Júri procede a nova audiência prévia para, querendo, os concorrentes no prazo de 5 (cinco) dias úteis, consultarem as provas e respetivas correções, na sede da A. – Águas da Região de (...) SA. 6 Considerações finais 6.1 Considerando o teor do relatório preliminar e analisada a pronúncia, em sede de audiência prévia, nos termos e com os fundamentos que antecedem, o Júri deliberou, por unanimidade: Dar provimento à pronúncia do concorrente H.; Manter na íntegra o teor do “Relatório Preliminar” que se anexa ao presente relatório e se dá por integralmente reproduzido; Manter a ordenação das propostas. Quadro I – Ordenação das propostas Em cumprimento do disposto no nº 2, do artigo 148º do CCP, o presente relatório vai ser enviado a todos os concorrentes, sendo fixado o prazo de 5 (cinco) dias úteis para que sobre ele se possam pronunciar, por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia. (…)”, relativamente ao qual foi conferido prazo até 13.08.2019 para o exercício do direito de audiência prévia - cfr. fls. 3369 e ss. e 3388 dos autos «SITAF»; W) . Com data de 10.07.2019, a contra-interessada B…………… apresentou requerimento, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) Na sequência da disponibilização por parte da A. – Águas da Região de (...), SA do 1º Relatório Final em 06/08/2019 (hoje) e após análise do seu teor, solicitamos a disponibilização das provas de conhecimento e respetiva correção conforme anunciado no referido relatório, bem como a informação do concorrente (entre os três já bem identificados pelos seus dados institucionais nesta plataforma e elementos das respetivas propostas e candidaturas) a que corresponde a prova 1, 2 e 3 respetivamente. Realçamos que o período de audiência prévia já se encontra a decorrer sem que todos os elementos de análise tenham sido disponibilizados”, relativamente ao qual o júri da R. informou que os referidos elementos estavam disponíveis para consulta na sede da R., com agendamento prévio – cfr. fls. 3389 e 3390 dos autos «SITAF»; X) . Em 22.08.2019, o júri da R. reuniu e elaborou o “Segundo Relatório Final/ Ata do Júri”, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte:“(…) 3 Objeto do procedimento, preço base e vigência O objeto do procedimento consiste na aquisição de serviços de manutenção corretiva e preventiva das infraestruturas de águas e águas residuais. O preço contratual do presente procedimento é de 800.000,00€ (oitocentos mil euros) 4 Audiência prévia Nos termos e para os efeitos previstos no artigo 147º do CCP, foi o Relatório do Júri disponibilizado na plataforma eletrónica de contratação pública AcinGov em 06.08.2019 para, querendo, os concorrentes no prazo de 5 (cinco) dias úteis, se pronunciarem ao abrigo do direito de audiência prévia. Tendo expirado o prazo concedido sem que nenhum dos concorrentes se tenha pronunciado, o Júri deliberou, por unanimidade, manter na íntegra o teor do “Relatório Preliminar de Análise e Avaliação das Propostas”, que se anexa ao presente relatório e se dá por integralmente reproduzido. 5 Ordenação das propostas Quadro I – Ordenação das propostas 6 Proposta de adjudicação Nestes termos, e tendo em consideração o critério de adjudicação estabelecido no nº 9 do convite, o da proposta economicamente mais vantajosa para a AdRA na modalidade de melhor relação qualidade preço, o Júri delibera, por unanimidade, propor a adjudicação da proposta apresentada, pelo concorrente nº 1 – A………………., Lda. - pelo preço contratual de 800.000,00€ (oitocentos mil euros), acrescido de IVA à taxa legal em vigor, considerando os preços unitários e percentagens de descontos constantes da respetiva proposta. O contrato vigorará pelo prazo de 3 (três) anos após a sua outorga ou até perfazer o limite do indicado preço contratual (…)”, … o qual foi objecto de deliberação do Conselho de Administração da R., no sentido de “adjudicar de acordo com a proposta de adjudicação.”, em 30.08.2019. - cfr. fls. 3391 e ss., e 3405 e ss dos autos «SITAF»; Y) . O teor do “Segundo Relatório Final/ Ata do Júri” e da decisão de adjudicação que antecede foi notificada aos concorrentes “(…) (…)” - cfr. fls. 3407 dos autos «SITAF»; Z) . Da plataforma informática utilizada no procedimento em causa resulta, além do mais, que: “(…) (…)” e que, a A. com os documentos de habilitação apresentou, além do mais, o «Anexo II – Modelo de Declaração», cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) tendo tomado inteiro e perfeito conhecimento do caderno de encargos relativo à execução do contrato a celebrar na sequência do procedimento de “Aquisição de serviços de manutenção corretiva e preventiva das infraestruturas de águas e águas residuais”, e, se for o caso, do caderno de encargos do acordo-quadro aplicável ao procedimento, declara, sob compromisso de honra, que a sua representada se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas. Declara também que executa o referido contrato nos termos previstos nos documentos da proposta: Proposta Outros documentos 3 - Declara ainda que renuncia a foro especial e se submete, em tudo o que respeitar à execução do referido contrato, ao disposto na legislação portuguesa aplicável. 4 - Mais declara, sob compromisso de honra, que não se encontra em nenhuma das situações previstas no nº 1 do artigo 55º do Código dos Contratos Públicos. 5 - O declarante tem pleno conhecimento de que a prestação de falsas declarações implica, consoante o caso, a exclusão da proposta apresentada ou a caducidade da adjudicação que eventualmente sobre ela recaia e constitui contraordenação muito grave, nos termos do artigo 456º do Código dos Contratos Públicos, a qual pode determinar a aplicação da sanção acessória de privação do direito de participar, como candidato, como concorrente ou como membro de agrupamento candidato ou concorrente, em qualquer procedimento adotado para a formação de contratos públicos, sem prejuízo da participação à entidade competente para efeitos de procedimento criminal. 6 - Quando a entidade adjudicante o solicitar, o concorrente obriga-se, nos termos do disposto no artigo 81.º do Código dos Contratos Públicos, a apresentar os documentos comprovativos de que não se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), e) e h) do nº 1 do artigo 55º do referido Código. 7 - O declarante tem ainda pleno conhecimento de que a não apresentação dos documentos solicitados nos termos do número anterior, por motivo que lhe seja imputável, determina a caducidade da adjudicação que eventualmente recaia sobre a proposta apresentada e constitui contraordenação muito grave, nos termos do artigo 456º do Código dos Contratos Públicos, a qual pode determinar a aplicação da sanção acessória de privação do direito de participar, como candidato, como concorrente ou como membro de agrupamento candidato ou concorrente, em qualquer procedimento adotado para a formação de contratos públicos, sem prejuízo da participação à entidade competente para efeitos de procedimento criminal (…)” - cfr. fls. 3407 e ss., e 3469 dos autos «SITAF»; AA) . A A. com os documentos de habilitação apresentou, entre outros, o alvará de empreiteiro de obras públicas, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) (…)” – cfr. fls 3491 e ss. dos autos «SITAF»; AB) . Em 15.10.2019, a contra-interessada B………….. preencheu um formulário na plataforma electrónica, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) (…)” – cfr. fls 3693 e ss. dos autos «SITAF»; AC) . O teor da «impugnação administrativa/ recurso para superior hierárquico da decisão de habilitação», que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) Vimos pelo presente, ao abrigo dos art.º 267º, 268º, 269º, 270º e 271º do CCP, apresentar recurso da decisão de habilitação/aceitação dos documentos de habilitação do adjudicatário “A…………..” do procedimento em epígrafe, nos termos a seguir apresentados e tendo por base a seguinte legislação: (…) TERMOS DO RECURSO O CCP ( DL 111-B/2017 ) prevê nos artigos 267º e 270º que as impugnações sejam apresentadas em cinco dias após notificação, contados nos termos do artigo 87º do Código do Procedimento Administrativo ; Após análise de todos os documentos de habilitação apresentados pelo adjudicatário “A…………” e publicados em 08/10/2019 detetamos o que entendemos ser uma irregularidade quanto á análise e aplicabilidade da exigência de Alvará de Empreiteiro de Obras Públicas. Passamos a detalhar: É parte integrante e obrigatória dos Programas de Procedimento um capítulo onde constem os Documentos de Habilitação exigidos pela entidade adjudicante no âmbito do procedimento (alínea f) do nº 1 do artigo 164º do CCP). Neste caso trata-se do Nº 6 do Programa do Procedimento; Quanto ao CCP, em matéria de documentos de habilitação, é estabelecido no nº 2 do artigo 81º que as matérias respeitantes à habilitação do adjudicatário, designadamente a titularidade de alvará e certificado de empreiteiro de obras públicas e o modo de apresentação desses documentos obedecem às regras e aos termos a definir por portaria do ministro responsável pela área das obras públicas (Neste caso a Portaria nº 372/2017 de 14 de Dezembro); No nº 1 do artigo 2º da Portaria 372/2017 é estabelecido que: “ Para além dos documentos de habilitação previstos no nº 1 do artigo 81º do CCP, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de locação ou aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços, o adjudicatário deve ainda apresentar os documentos de habilitação que o convite ou o programa do procedimento exija, nomeadamente, no caso de se tratar de um contrato de aquisição de serviços, quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a prestação dos serviços em causa ”. O contrato objeto da presenta análise é do tipo prestação de serviços. Neste caso e em seguimento do ponto anterior, é exigido na alínea e) do nº 6.1 do Programa do Procedimento o seguinte: “ Cópia do alvará/comprovativo de licenciamento para o exercício da atividade da prestação dos serviços objeto do presente procedimento (alvará de “Empreiteiro de Obras Públicas” referente à 4ª categoria - Instalações Elétricas e Mecânicas)”. Assim, ao ser solicitado no Programa do Procedimento, esta situação configura a situação prevista no ponto 5 do presente recurso. É inequívoco. O adjudicatário tem obrigatoriamente que garantir tais habilitações; Em termos de Alvarás, a lei que regula a matéria é a Lei nº 41/2015 de 3 de Junho; No artigo 3º da Lei nº 41/2015 são estabelecidas as seguintes definições e/ou entendimentos importantes para a presente análise: «Alvará» a permissão, emitida pelo Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I.P. (IMPIC, I. P.), em suporte eletrónico e comprovável mediante consulta no respetivo sítio na Internet e no balcão único eletrónico dos serviços, que habilita a empresa de construção a realizar obras e respetivos trabalhos especializados cujo valor não exceda o limite previsto para a respetiva classe e, no que se refere às obras públicas, que estejam compreendidos nas subcategorias que elenca; «Classe» o escalão de valores das obras e respetivos trabalhos especializados que as empresas de construção estão habilitadas a executar, sem prejuízo da aplicação de regimes especiais para a execução de certos trabalhos especializados O adjudicatário (A…………….) tem Alvará em classe 2 (Até 350.000,00€). A H. tem Alvará em classe 5 (2.800.000,00€); O valor contratual do presente procedimento é de 800.000,00€; O contrato, alvo do presente procedimento, trata-se de um contrato de prestação de serviços de manutenção que incluem intervenções em várias especialidades (Construção Civil, Eletricidade, Automação, Hidráulica, etc); Trata-se de um contrato tipo “cabaz” que vigorará durante 3 anos e em que não estão definidas á partida quais as obras curativas/serviços de manutenção em concreto que vão ser realizadas. Ficam antes definidos/contratualizados à partida vários preços unitários (Mão-de-obra das especialidades, materiais, transportes, etc.) e a entidade adjudicante solicitará a execução das obras/serviços á medida que forem surgindo as necessidades dos mesmos. Estes trabalhos serão debitados após aprovação da entidade adjudicante aos preços unitários contratualizados, sendo que o contrato esgota quando forem acumulados trabalhos no valor contratual (800.000,00€) ou atingido o prazo de 3 anos; Na sequência do ponto anterior, não é garantido que será solicitado algum serviço que atinja por si só o valor do contrato, ou seja, 800.000,00€. Mas, em termos de Caderno de Encargos e Programa de Procedimento nada impede que tal venha a acontecer. Ou até que surja a necessidade de trabalhos que ascendam a um valor superior á classe de habilitação do adjudicatário (neste caso 350.000,00€ - Classe 2 da A……………..); Assim, é nosso entendimento que, existindo a possibilidade de serem ordenados trabalhos no montante do limite contratual, ou seja, 800.000,00€, o adjudicatário deve garantir habilitações para tal. Caso contrário entendemos que “despe o contrato de eficácia ao não salvaguardar todas as exigências legais” Em resumo, pretende o presente recurso impugnar a decisão de habilitação pelo facto de o adjudicatário não possuir as habilitações legalmente exigidas por força da legislação em vigor e do programa do procedimento, nomeadamente, alvará em classe que cubra o valor contratual; Embora a legislação, nomeadamente a Portaria nº 372/2017 de 14 de Dezembro, não o estabeleça de uma forma generalizada para todos os tipos de contratos, a interpretação deve ser remetida para a Lei 41/2015 de 3 de Junho, nomeadamente para as definições indicadas no ponto 9 desta exposição entendendo-se que o adjudicatário dos trabalhos deve ter habilitação em classe que cubra os trabalhos a realizar. Em termos de alvará, as habilitações são atribuídas por subcategorias/especialidades e em determinada classe, ou seja, uma coisa não é separável da outra. De outra forma e a título de exemplo: Não é correto/Não existe afirmar-se que: “a empresa «A» tem alvará com habilitações na 4ª Subcategoria da 4ª Categoria.” Isto é incompleto/Não existe. É correto antes afirmar-se que: “a empresa «A» tem alvará com habilitações na 4ª Subcategoria da 4ª Categoria em classe 2.”. A habilitação é em classe e não apenas em subcategoria e categoria. O Alvará de Obras Públicas é o instrumento legal para validação das habilitações técnicas e financeiras das empresas para a execução de trabalhos/obras públicas. A atribuição de classe por parte do IMPIC depende da avaliação de fatores de capacidade técnica e financeira e não apenas de um dos aspetos. É claro que, ao solicitar a detenção de alvará por parte do adjudicatário, a entidade adjudicante pretende essa garantia de capacidade; Tal como referido nos pontos anteriores do presente recurso, não estão definidos á partida os trabalhos a realizar. A este respeito, tal como já referido acima, nada impede que, do decorrer do contrato, seja solicitado, por exemplo, um trabalho/obra que ascenda ao valor 350.000,00€ ou ao valor de 600.000,00€ ou até ao valor contratual de 800.000,00€. O adjudicatário deve ter habilitações para todas as situações possíveis no contrato. A não apresentação dos documentos de habilitação ou a desconformidade/irregularidade dos mesmos implicam a caducidade da adjudicação e a adjudicação ao segundo classificado (aspetos previstos no CCP), o que desde já se requer. Por tudo o exposto, entendemos que existe motivo suficiente para a caducidade da adjudicação, o que desde já se requer seja decretada por força da decisão a proferir sobre o presente recurso, com a consequente adjudicação ao segundo classificado, ora impugnante. (…)” – cfr. fls 3690 e ss. dos autos «SITAF»; AD) . Com data de 22.10.2019, foi elaborada «informação interna» pelos serviços da R., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) (…)”, a qual, em 22.10.2019, foi objecto de despacho de concordância e, posteriormente, em 05.11.2019, ratificada por deliberação pelo conselho de administração da R.. – cfr. fls. 3694 e ss. dos autos «SITAF»; AE) . Com data de 22.10.2019, a R. introduziu na plataforma informática uma informação, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) (…)”. – cfr. fls 3698 e ss. dos autos «SITAF»; AF) . Com data de 22.10.2019, a R. introduziu na plataforma informática uma informação, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) (…)”. – cfr. fls. 3703 e ss. dos autos «SITAF»; AG) . Em 11.10.2019, a A. era titular do alvará de empreiteiro de obras públicas, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) (…) (…)” – cfr. documento nº 7 junto com a petição inicial; AH) . A petição inicial referente a esta lide foi apresentada em juízo, no dia 27.10.2019, através do «SITAF» – cfr. fls. 1 dos autos.” 2. O DIREITO . A autora, intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, acção administrativa de contencioso pré-contratual, contra a AdRA, impugnando o acto de 22.10.2019 da Ré “(…) - que anulou a adjudicação à A. do contrato “aquisição de serviços de manutenção corretiva e preventiva das infraestruturas de águas e águas residuais” (…), e adjudicou a proposta ordenada subsequentemente (…), ou seja, a proposta da concorrente B......... – (…) ” A impugnação veio a ser ampliada à declaração do CA da Ré de 05.11.2019 em que se deliberou: «« (…)». Como causa de pedir, apontou ilegalidades ao acto impugnado, as quais se enumeram da seguinte forma. O meio de impugnação administrativa usado pela B…………….. [que despoletou o acto impugnado]; A violação do seu direito de audiência prévia; Falta de fundamentação da decisão/acto impugnado; Da violação de lei, por erro nos pressupostos de direito [invoca os artigos 317º e ss. do CCP; a Portaria nº 372/2017 , de 14.12; e ponto 6.1 do Programa do Procedimento]; Aplicabilidade do disposto no artigo 163º do CPA ; Violação de vários princípios jurídicos [igualdade, formalismo, publicidade, proporcionalidade, transparência, concorrência e imparcialidade]. O TAF de Aveiro julgou procedente a falta de audiência prévia suscitada pela autora no âmbito da impugnação administrativa [apresentada pela B…………], mas entendeu que tal preterição não deveria produzir efeito anulatório ao abrigo do artigo 163°, n° 5, alínea a), do actual CPA. E, deste modo, julgou a acção improcedente e absolveu a demandada do pedido. Interposto, pela Autora, recurso de apelação para o TCAN, veio este a conceder provimento, revogando a decisão do TAF de Aveiro [confirmou o julgamento do TAF no tocante às ilegalidades ditas supra sob 1), 2), 3) e 6), mas julgou procedente a 4), e, por via disso, inoperante o aproveitamento do acto referido em 5)]. CUMPRE DECIDIR: Como resulta das conclusões apresentadas, os recursos interpostos pela entidade demandada e pela contrainteressada têm por objecto a mesma questão de direito, ou seja, ambas defendem que o acórdão recorrido errou ao ter considerado que não era exigível aos concorrentes a detenção de um alvará da classe 4 (para obras de valor superior a €. 700,000), por tal exigência não estar expressamente prevista no programa do procedimento, apesar de este prever a realização de obras no valor de €. 800,000. Defendem ainda as recorrentes que os requisitos de habilitação devem existir desde logo no momento da apresentação da proposta e durar até à celebração do contrato (ou pelo menos, até ao momento da apresentação dos documentos de habilitação, de acordo com o disposto nos artigos 77º, nº 2, 81º, nº 6, e 86º do Código dos Contratos Públicos (CCP), não se admitindo, desta forma, a participação de um concorrente que só venha a obter alvará após a data da adjudicação ou da apresentação dos documentos de habilitação. Ora, o contrato em causa, como resulta da factualidade provada, apresenta-se como um contrato público de aquisição de serviços de manutenção correctiva e preventiva das infra-estruturas de águas e águas residuais, com o preço contratual de €800.000, que inclui a realização de obras de construção civil, em que se exigiu aos concorrentes que possuíssem alvará de empreiteiro de obras públicas referente à categoria 4, sem se especificar a respectiva classe. Mais se extrai da factualidade provada que a Autora/ora recorrida, possuía e apresentou no prazo estipulado para o efeito, o alvará da referida categoria, mas apenas da classe 2, que só habilita à execução de obras até ao limite máximo de €. 350.000, tendo vindo a obter, já em momento posterior ao terminus do prazo de apresentação das propostas, um alvará da classe 4. Assim sendo, a questão a decidir em ambos os recursos interpostos, consiste em saber: se era exigível a detenção de um alvará da categoria 4 e da classe 4? se tal alvará, obtido e apresentado pela A./recorrida posteriormente à data fixada para a apresentação das propostas, pode ser tomado em consideração pela entidade adjudicante, como documento habilitante ao concurso. Relativamente às questões enunciadas, o acórdão recorrido afastando o decidido na sentença de 1ª instância, entendeu o seguinte: « O tribunal “a quo” encarou que se estaria perante um contrato misto. Entendemos que bem. O contrato misto distingue-se, quer da simples junção, quer da união ou coligação de contratos. Visou-se a “Aquisição de serviços de manutenção corretiva e preventiva das infraestruturas de águas e águas residuais”. Não obstante se ter qualificado o contrato como de “prestação de serviços”, é indubitável que o objecto abrangido inclui trabalhos de empreitada (art.º 343º do CCP). Explicitamente o caderno de encargos prevê que sejam feitas as operações de construção civil associada às intervenções (cfr. cláusula 2.ª do Anexo I, especificações técnicas e normativas, do caderno de encargos – cfr. supra D).). Mas face a uma relativa indeterminação do peso específico da prestação principal não sem sentido, e ajuizando que “a componente com maior expressividade corresponde à prestação de serviços e aquisição de bens móveis”, a própria entidade adjudicante fez prevalecer a “prestação de serviços” em caracterização do que viria a ser contratado, como remeteu, já em sede de execução, a respeito da conformidade e garantia técnica (cfr. cláusula 7.ª do caderno de encargos – cfr. supra D).), para o regime dos contratos de aquisição de bens móveis, como é de legal remissão (art.º 451º do CCP). O julgamento centrou-se na redacção do ponto 6.1. alínea e) do programa do procedimento, ao exigir-se alvará/comprovativo (cópia) de licenciamento para o exercício da actividade da prestação de serviços objectos do presente procedimento (alvará de “Empreiteiro de Obras Públicas” referente à 4ª categoria – Instalações e Mecânicas)”. “O alvará de empreiteiro de obras públicas habilita a empresa a executar obras públicas que se enquadrem nas categorias e subcategorias nele identificadas, conforme previsto no anexo i da presente lei, que dela faz parte integrante, e nas classes respetivas aprovadas por portaria do membro do Governo responsável pela área da construção.” [( art.º 6º , nº 2, da Lei n.º 41/2015 , de 03-06-2015 (Estabelece o regime jurídico aplicável ao exercício da atividade da construção, e revoga o Decreto-Lei nº 12/2004 , de 9 de janeiro)]. Nesse anexo i consta como categoria: “4.ª — Instalações elétricas e mecânicas.”. Como nos diz a própria Lei nº 41/2015 , entende-se como “«Habilitação» a faculdade reconhecida pela presente lei ou atribuída ou reconhecida pelo IMPIC, I. P., por permissão administrativa ou registo, a uma empresa para exercer legalmente a atividade da construção em território nacional, executando obras e trabalhos compreendidos nas diversas classes e, no que se refere a obras públicas, nas diversas categorias e subcategorias.” (art.º 3º, j)). A adjudicante não indicou a classe, apenas a categoria. O tribunal “a quo” assumiu que “não obstante a A. ser titular do alvará de empreiteiro de obras públicas na categoria pretendida, a verdade é que, sendo de 800.000€ o valor do contrato em concurso, e sendo o referido alvará de classe 2 – isto é, até ao valor de 332.000€ - o mesmo não habilita a A. à realização global e em prestação única – o que, hipoteticamente, pode suceder - dos trabalhos que o contrato em concurso neste procedimento pode abarcar. É que, sendo este um “contrato tipo cabaz” (nas palavras da Contra-interessada B……………) de execução continuada e destinado a abarcar prestações várias de naturezas diversas - donde o Tribunal conclui, em concordância com a alegação da R., que o contrato em formação tem, efectivamente, a natureza de contrato misto - a verdade é que pode ser necessário realizar um trabalho de empreitada cujo valor exceda os 332.000,00€ para cuja execução a A. não está (não estava ab initio) habilitada.”. O tribunal “a quo” foi até mais longe definindo como necessário a obtenção de um alvará de classe 4, “habilitação para a classe necessária – como o veio a fazer [cfr. ponto AG) do probatório] ” a autora, mas debalde por não a ter ab initio. Mas tudo assenta num juízo especulativo. Poderia também colocar-se hipótese intermédia de obra para a qual seria bastante alvará de classe 3 (mais de € 700 000). Ou até muito menos, pensando na alegação da ré adjudicante que identificou “3 tipologias de necessidades (serviços, bens móveis e trabalhos de empreitada), sendo que a componente com maior expressividade corresponde à prestação de serviços e aquisição de bens móveis”. Não sabemos. Como se compreende que a ré adjudicante não o soubesse e também o não conseguisse prever, e que assim apenas tivesse exigido alvará indicando apenas a categoria de trabalhos, sem exigência de classe. Não há qualquer deficiência de redacção na indicação feita, não havendo de entender como classe o que consta e se fez anunciar em categoria, ou dando em acrescento o que não se pode afirmar em falta. A formação do contrato misto está sujeita ao cumprimento dos trâmites procedimentais e outros requisitos legais específicos, devidamente conjugados, aplicáveis aos vários tipos contratuais abrangidos pelo contrato (art.º 32º, n.º 6, do CCP). Dessa conjugação, e perante a relativa indefinição que se nos depara, há que concluir quanto ao que do objecto contrato comporta trabalhos de empreitada, para eles a sua execução fica condicionada à classe do alvará detido pelo concorrente vencedor da adjudicação. Mas fruto dos próprios termos em que a adjudicante se dispôs a contratar. E que, em termos de habilitação, a autora satisfez. Perante o que foi anunciado, nenhuma exigência de classe 4 se deparava. De qualquer forma, entendendo-se e reconhecendo que ainda assim se exigiria o que anunciado se não revelava, haveria de ter em conta que “O órgão competente para a decisão de contratar pode sempre solicitar ao adjudicatário, ainda que tal não conste do convite ou do programa do procedimento, a apresentação de quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a execução das prestações objeto do contrato a celebrar, fixando-lhe prazo para o efeito.” [cfr. art.º 3º , n.º 7, da Portaria n.º 372/2017 , de 14/12/2017 (Define as regras e os termos de apresentação dos documentos de habilitação do adjudicatário no âmbito de procedimentos de formação de contratos públicos)]. Admitindo o exercício dessa faculdade, nesse confronto e hipótese de exigência legal antes obscurecida pelos termos de redacção do procedimento, em diferente balanço, já nos parece não poder seguir-se a exigência de habilitação “ab initio”, nos termos seguidos e expostos na decisão recorrida. No caso, em que sobreveio à autora aquisição de classe 4, não indiferente. A superveniência satisfaria à novidade. → Da aplicabilidade do disposto no artigo 163º do Código do Procedimento Administrativo Num quinto ponto, e volvendo à questão da preterição de audiência prévia, o tribunal “a quo” entendeu que “na situação dos autos, conforme expendido supra, é patente que a A. não possuía o alvará de empreiteiro de obra pública na classe necessária à execução do contrato sob concurso ab initio (atento o valor de 800.00,00€ subjacente ao mesmo) – o que veio a ocorrer apenas em 11.10.2019 [cfr. pontos AA) e AG) do probatório], e que não era intenção da A. recorrer à subcontratação, uma vez que assim o declarou expressamente [cfr. ponto H do probatório]. Logo, considerando que o artigo 86º n.4 do CCP prevê que “(…) o órgão competente para a decisão de contratar deve adjudicar a proposta ordenada em lugar subsequente”, perante a ausência objectiva ab initio de um dos documentos de habilitação exigidos – nos termos supra enunciados – impunha-se à entidade adjudicante, exactamente, a prática do acto aqui impugnado. Destarte, o vício procedimental da falta da audiência prévia da aqui A. (cfr. artigo 86º n.2 do CCP), é aqui inoperante, para aproveitamento do acto administrativo anulável, por motivos de racionalidade e economia de procedimentos, à luz do consagrado no artigo 163º n.5 alínea a) do CPA /2015”. Aproveitamento que, pelo já visto supra, no desfasamento com que a gora se julga o que é erro nos pressupostos, se entende não poder operar». Não cremos que o assim decidido seja de manter. Vejamos, então, e antes de mais, o enquadramento jurídico das questões em análise. O Código dos Contratos Públicos estabelece: Artigo 81º (Documentos de habilitação): 1 - Nos procedimentos de formação de quaisquer contratos, o adjudicatário deve apresentar os seguintes documentos de habilitação: Declaração do anexo ii ao presente Código, do qual faz parte integrante; Documentos comprovativos de que não se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), e) e h) do n.º 1 do artigo 55.º. 2 - A habilitação, designadamente a titularidade de alvará e certificado de empreiteiro de obras públicas, bem como o modo de apresentação desses documentos, obedece às regras e termos a definir por portaria do membro do Governo responsável pela área das obras públicas. (…) 8 - O órgão competente para a decisão de contratar pode sempre solicitar ao adjudicatário, ainda que tal não conste do programa do procedimento, a apresentação de quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a execução das prestações objeto do contrato a celebrar, fixando-lhe prazo para o efeito.”; Do Ponto 6.1 do Programa do Procedimento [cfr. ponto C) do probatório] resulta que: “6. Documentos de Habilitação 6.1. Nos termos do artigo 81º do CCP, o adjudicatário terá de apresentar os seguintes documentos: (…) e) Cópia do alvará/ comprovativo de licenciamento para o exercício da actividade da prestação dos serviços objecto do presente procedimento (alvará de “Empreiteiro de Obras Públicas” referente à 4ª categoria – Instalações Elétricas e Mecânicas); (…)”; A Lei nº 41/2015 , de 3 Junho, estipula: “Artigo 3º (Definições) Para efeitos da presente lei, entende-se por: «Alvará» a permissão, emitida pelo Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I. P. (IMPIC, I. P.), em suporte eletrónico e comprovável mediante consulta no respetivo sítio na Internet e no balcão único eletrónico dos serviços, que habilita a empresa de construção a realizar obras e respetivos trabalhos especializados cujo valor não exceda o limite previsto para a respectiva classe e, no que se refere às obras públicas, que estejam compreendidos nas subcategorias que elenca; «Atividade da construção» a atividade que tem por objeto a realização de obras, englobando todo o conjunto de atos que sejam necessários à sua concretização; «Categorias» os diversos tipos de obra e trabalhos especializados compreendidos nas habilitações dos empreiteiros de obras públicas; «Certificado» a permissão, emitida pelo IMPIC, I. P., em suporte eletrónico e comprovável mediante consulta no respetivo sítio na Internet e no balcão único eletrónico dos serviços, que habilita a empresa de construção a realizar obras e trabalhos cujo valor não exceda o limite previsto na presente lei e, no que se refere às obras públicas, que estejam compreendidos em determinadas subcategorias; «Classe» o escalão de valores das obras e respetivos trabalhos especializados que as empresas de construção estão habilitadas a executar, sem prejuízo da aplicação de regimes especiais para a execução de certos trabalhos especializados; (…) «Subcategorias» as obras ou trabalhos especializados em que se dividem as categorias, compreendidos nas habilitações dos empreiteiros de obras públicas; «Subcontratação» a entrega, mediante contrato, de uma empresa de construção a outra da execução dos trabalhos que lhe foram adjudicados pelo dono da obra. (…) Artigo 6º (Alvará de empreiteiro de obras públicas) 1 - O ingresso na atividade de empreiteiro de obras públicas mediante alvará, a requerer nos termos do artigo 12.º, depende do preenchimento cumulativo, pelos requerentes, dos seguintes requisitos: Possuir idoneidade comercial, nos termos do artigo 9.º; Possuir capacidade técnica, nos termos do artigo 10.º; Possuir capacidade económico-financeira, nos termos do artigo 11.º; Ser titular de seguro de acidentes de trabalho para os trabalhadores contratados ao abrigo do direito nacional ou que, em qualquer caso, executem obra a seu cargo em território nacional. 2 - O alvará de empreiteiro de obras públicas habilita a empresa a executar obras públicas que se enquadrem nas categorias e subcategorias nele identificadas, conforme previsto no anexo i da presente lei, que dela faz parte integrante, e nas classes respetivas aprovadas por portaria do membro do Governo responsável pela área da construção. 3 - O alvará de empreiteiro de obras públicas habilita ainda a empresa de construção a executar obras particulares cujo valor se inclua na classe para que está autorizada. 4 - O alvará é válido por tempo indeterminado, sem prejuízo do controlo oficioso dos respetivos requisitos e do seu cancelamento ou suspensão, nos termos da presente lei. 5 - A detenção de alvará de empreiteiro de obras públicas não isenta o titular do cumprimento da Lei n.º 31/2009 , de 3 de julho. (…) Artigo 8º (Adequação das habilitações) Sem prejuízo do disposto nos artigos 19.º e 20.º, nos procedimentos de formação de contratos de empreitadas de obras públicas, a empresa de construção responsável pela obra deve ser detentora de habilitação contendo subcategoria em classe que cubra o valor global daquela, respeitante aos trabalhos mais expressivos da mesma, sem prejuízo da exigência de habilitação noutras classes e subcategorias relativas às restantes obras e trabalhos a executar. (sub. nosso). (…)”; A Portaria n.º 372/2017 , de 14 Dezembro prevê: “Artigo 1º (Objecto) A presente portaria define as regras e os termos de apresentação dos documentos de habilitação do adjudicatário no âmbito de procedimentos de formação de contratos públicos. Artigo 2º (Documentos de habilitação do adjudicatário em contratos de locação ou aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços) 1 - Para além dos documentos de habilitação previstos no nº 1 do artigo 81º do CCP, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de locação ou aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços, o adjudicatário deve ainda apresentar os documentos de habilitação que o convite ou o programa do procedimento exija, nomeadamente, no caso de se tratar de um contrato de aquisição de serviços, quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a prestação dos serviços em causa. 2 - Para efeitos de comprovação das habilitações referidas no número anterior, o adjudicatário pode socorrer-se das habilitações de subcontratados, mediante a apresentação de declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a executar os trabalhos correspondentes às habilitações deles constantes. 3 - Tratando-se de empresas sem sede e direção efetiva em Portugal, o adjudicatário, para além dos documentos referidos no número anterior, deve também apresentar o respetivo comprovativo de inscrição em lista oficial de fornecedores de bens móveis ou de prestadores de serviços de qualquer Estado signatário do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu que revele a titularidade das habilitações adequadas e necessárias à execução das prestações objeto do contrato a celebrar. 4 - O adjudicatário, ou um subcontratado, nacional de Estado signatário do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu ou do Acordo sobre Contratos Públicos da Organização Mundial de Comércio pode ainda apresentar, em substituição dos documentos de habilitação, uma declaração sob compromisso de honra, prestada perante notário, autoridade judiciária ou administrativa ou qualquer outra competente, de que pode executar a prestação objeto do contrato a celebrar no Estado de que é nacional de acordo com as regras nele aplicáveis. Artigo 3º (Documentos de habilitação do adjudicatário em contratos de empreitada ou de concessão de obras públicas) 1 - Nos termos previstos no nº 2 artigo 81º do CCP, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, o adjudicatário deve apresentar documento comprovativo da titularidade de alvará ou certificado de empreiteiro de obras públicas, emitido pelo Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I. P. (IMPIC, I. P.), contendo as habilitações adequadas e necessárias à execução da obra a realizar. 2 - Para efeitos de comprovação das habilitações referidas no número anterior, o adjudicatário pode socorrer-se dos alvarás ou certificados de empreiteiros de obras públicas de subcontratados, mediante a apresentação de declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a executar os trabalhos correspondentes às habilitações deles constantes. 3 - A titularidade dos alvarás e certificados referidos no número anterior é confirmada pela entidade adjudicante mediante consulta à base de dados de empresas de construção do IMPIC, I.P. 4 - O adjudicatário, ou um subcontratado, nacional de Estado signatário do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu ou do Acordo sobre Contratos Públicos da Organização Mundial de Comércio que não seja titular do alvará ou do certificado referidos nos números anteriores deve apresentar, em substituição desses documentos, uma declaração emitida pelo IMPIC, I. P., comprovativa de que pode executar a prestação objeto do contrato a celebrar por preencher os requisitos que lhe permitiriam ser titular de um alvará ou de um certificado de empreiteiro de obras públicas contendo as habilitações adequadas à execução da obra a realizar. 5 - Independentemente do objeto do contrato a celebrar, o adjudicatário deve ainda apresentar outros documentos de habilitação que o convite ou o programa do procedimento exija. 6 - Os documentos a que se refere o número anterior não são exigíveis a concorrentes nacionais de outro Estado signatário do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu ou do Acordo sobre Contratos Públicos da Organização Mundial de Comércio, quando nesse Estado aqueles documentos não sejam emitidos, devendo porém ser substituídos por uma declaração sob compromisso de honra, prestada perante notário, autoridade judiciária ou administrativa ou qualquer outra competente, de que os documentos em causa não são emitidos nesse Estado. 7 - O órgão competente para a decisão de contratar pode sempre solicitar ao adjudicatário, ainda que tal não conste do convite ou do programa do procedimento, a apresentação de quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a execução das prestações objeto do contrato a celebrar, fixando-lhe prazo para o efeito.” A Portaria nº 119/2012 , de 30 Abril (com a redacção da Declaração de Rectificação nº 27/2012, de 30 Maio) prescreve: “Nos termos do nº 5 do artigo 4º do Decreto-Lei nº 12/2004 , de 9 de janeiro, alterado pelo Decreto-Lei nº 69/2911 de 15 junho, as habilitações nas várias categorias e subcategorias contidas nos alvarás das empresas de construção são atribuídas por classes, de acordo com o valor dos trabalhos que os seus titulares ficam habilitados a realizar, fixados anualmente por portaria do membro do Governo responsável pelo sector da construção, sob proposta apresentada anualmente pelo Instituto da Construção e do Imobiliário. (…) Artigo 1º As classes de habilitações contidas nos alvarás das empresas de construção, bem como os valores máximos de obra que cada uma delas permite realizar, são fixados no quadro seguinte: De acordo com o disposto no artigo 81º do CCP o alvará de empreiteiro de obras públicas é um dos documentos de habilitação que pode ser exigido. E, no caso concreto, a entidade adjudicante, incluiu no ponto 6.1. alínea e) do Programa do Procedimento a exigência do adjudicatário apresentar “cópia do alvará/ comprovativo de licenciamento para o exercício da actividade da prestação de serviços objecto do presente procedimento (alvará de “empreiteiro de obras públicas” referente à 4ª categoria – instalações eléctricas e mecânicas) ” donde resulta, de forma evidente que este alvará tinha de ser apresentado como documento de habilitação pelo adjudicatário. Esta especificação constante do programa do procedimento é mais do que suficiente para concluirmos que a natureza do contrato em concurso não é apenas de “prestação de serviços”, mostrando-se destituído de fundamento a distinção decorrente do estipulado nos nºs 2 e 3 da Portaria 372/2017 de 14.12 quanto aos documentos de habilitação exigidos nos contratos de documentos de habilitação, contratos de locação ou aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços e em contratos de empreitada ou de concessão de obras públicas. Permanece contudo a questão, de saber se, face à ausência do programa do procedimento, no que respeita à classe que o alvará deve ter, basta a apresentação de um alvará, na categoria especificada, mas de qualquer classe. Da análise do ponto 6.1. alínea e), do programa do procedimento, tudo indicia que ali se previu a classe do alvará de empreiteiro que o adjudicatário deve apresentar, uma vez que ali se refere que o alvará tem de ser apto à “prestação de serviços objecto deste procedimento”, especificando-se ainda a que prestação do contrato pretende o alvará, isto é, o de “empreiteiro de obras públicas” referente à 4ª categoria – instalações eléctricas e mecânicas. E este entendimento surge igualmente do disposto quer na Lei nº 41/2015 , de 03.06, quer na Portaria nº 119/2012 de 30.04. Na verdade, do teor do artigo 6º , nº 2, da Lei nº 41/2015 extrai-se desde logo que do próprio conceito e finalidade do alvará de empreiteiro de obras públicas é indissociável a enunciação das categorias, subcategorias e respectivas classes para as quais o mesmo é emitido, conclusão que já resultava da leitura do preâmbulo e do artigo 1º , da Portaria nº 119/2012 . E do artº 8º extrai-se que a empresa de construção responsável pela obra deve ser detentora de habilitação contendo subcategoria em classe que cubra o valor global daquela. Deste modo, apesar da A./ora recorrida ser titular do alvará de empreiteiro de obras públicas na categoria pretendida, a verdade é que, sendo de 800.000€ o valor do contrato em concurso, e sendo o referido alvará de classe 2 – isto é, até ao valor de 332.000€ - o mesmo não habilita a A./recorrida à realização global e em prestação única – o que, sempre poderá vir a suceder - dos trabalhos que o contrato em concurso neste procedimento pode vir a ser necessário realizar. Com efeito, podendo considerar-se este contrato como um “contrato tipo cabaz”, de execução continuada e destinado a compreender prestações várias e de naturezas diversas [contrato misto] - a verdade é que durante a pendência do mesmo, pode ser necessário realizar um trabalho de empreitada cujo valor exceda os 332.000,00€ para cuja execução a A./recorrida não estava ab initio habilitada. Sendo o valor global das obras a realizar no âmbito do concurso em causa de 800 000€, a classe do alvará exigível teria de ser a classe 4, a única que permite a execução das obras até ao valor de 1 400 000€, dado que a classe 2 se destina apenas a obras até ao máximo de 350 000€ e a classe 3 a obras até ao máximo de 700 000€ como decorre do artº 1º da Portaria 119/2012 de 30-04, supra referida. Isto porque, se os trabalhos a realizar atingem o valor referido no programa do concurso, de 800 000€, então era exigível aos concorrentes que apresentassem o comprovativo da detenção do alvará da categoria 4 e da classe 4, desde logo, por tal exigência resultar do regime legal aplicável [independentemente de tal exigência de classe não constar expressamente prevista nas condições do concurso]. E, quanto à questão de saber desde quando é que o adjudicatário tem de ser titular das habilitações necessárias à execução do contrato, não restam dúvidas de que o terá de ser ab initio, ou seja dentro do prazo fixado para a apresentação das propostas, sob pena de violação do princípio da intangibilidade das propostas. Não as possuindo e pretendendo de prevalecer-se das habilitações de entidade terceira, teria a A/recorrida de ter junto igualmente ab initio, uma declaração de compromisso que identificasse os terceiros subcontratados e habilitados para esse efeito. Esta posição, referente à titularidade ab initio, no sentido de que não pode aceder a um procedimento quem não detiver à data da apresentação da proposta (ou das candidaturas), os requisitos de habilitação exigidos, é assumida pela doutrina, como referem M. Esteves de Oliveira e R. Esteves de Oliveira in “ Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, págs 495 e 496. Quanto à possibilidade de subcontratação, se é certo que não pode ser excluída a possibilidade de recurso a terceiros titulares da habilitação (sub-contratação), também não é menos certo que têm os mesmos de ser indicados na proposta pois terão de ser eles a assegurar o contrato na parte em que este exige a titularidade da habilitação. É o que resulta legalmente previsto no artº 2º , nº 2 da Portaria nº 372/2017 que refere que “para efeitos de comprovação das habilitações (…), o adjudicatário pode socorrer-se das habilitações profissionais de subcontratados, mediante a apresentação de declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a executar os trabalhos correspondentes às habilitações deles constantes”, só assim se preenchendo os requisitos exigidos em termos de capacidade técnica e financeira necessários para a execução integral do contrato. Neste sentido, cfr. Pedro Gonçalves, in “Direito dos Contratos Públicos”, 2ª ed., Vol. I, págs 682 e 683, quando expressamente refere: «É isso exatamente – essa possibilidade de mobilização de habilitações de terceiras entidades (em relação ao concorrente) – o que ocorre nos procedimentos de formação de contratos de empreitada ou de concessão de obras públicas. Assim, nos termos do artigo 20º, nº 3, do Regime Jurídico da Atividade da Construção, “a empresa subcontratante aproveita das habilitações detidas pelas empresas subcontratadas”. Na sequência, a Portaria nº 372/2017 , estabelece que a comprovação das habilitações para executar as obras “o adjudicatário pode socorrer-se dos alvarás ou certificados de empreiteiros de obras públicas de subcontratados, mediante a apresentação de declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a executar os trabalhos correspondentes às habilitações deles constantes” (artigo 3º, nº 2). (…)”. Assim, não assistia à A/recorrida a possibilidade de, a qualquer momento, obter habilitação para a classe necessária, como veio a fazê-lo [cfr. al. AG da factualidade assente], e nem sequer poderia subcontratar entidades que tivessem a necessária habilitação, uma vez que não apresentou em tempo devido, a imprescindível declaração de compromisso nesse sentido. Ao invés, o que se constata é que a A/recorrida declarou expressamente que não pretendia recorrer à subcontratação [al. H) da factualidade assente]. Deste modo, ser atendível um alvará obtido ou junto posteriormente ao prazo que vem referido, geraria como já disse, uma violação do princípio da intangibilidade das propostas. Quanto à possibilidade de ser concedido, por parte da entidade adjudicante, um prazo adicional para a apresentação de documentos de habilitação em falta, [como decorre do acórdão recorrido] tal só pode ocorrer no caso dessa falta resultar de um facto que não seja imputável ao adjudicatário, o que não sucedeu nos autos, como temos vindo a demonstrar, sob pena de desvirtuamento do disposto nº 7 do artº 3 da Portaria nº 372/2017 – cfr. nº 4 do mesmo artigo onde se consagra a possibilidade de entrega de uma mera declaração que poderá necessitar de confirmação. Por outro lado, também não resulta dos autos que se estivesse perante um mero lapso material que necessitasse de ser rectificado, ou de qualquer obscuridade, mas sim de uma omissão que determina a exclusão – cfr. Acórdão deste STA proferido em 14.12.2011, no processo nº 0782/11. Com efeito, a A/recorrida só obteve o alvará classe 4 em 11.10.2019, ou seja, depois de ter decorrido o termo do prazo fixado para apresentação das propostas e depois de já ter ocorrido a apreciação do júri do concurso – cfr. als. AA) da factualidade assente. Atento o supra exposto, assiste razão às recorrentes no que a este segmento concerne. A A./recorrida, pese embora, não ter feito uso da ampliação do objecto do recurso ou ter interposto recurso subordinado, veio em sede de contra alegações reincidir nas ilegalidades invocadas em sede de petição inicial e que foram julgadas improcedentes quer na sentença de 1ª instância, quer no acórdão recorrido, a saber: O meio de impugnação administrativa usado pela B…………….. [que despoletou o acto impugnado]; A violação do seu direito de audiência prévia; Falta de fundamentação da decisão/acto impugnado; (…) Aplicabilidade do disposto no artigo 163º do CPA ; Violação de vários princípios jurídicos [igualdade, formalismo, publicidade, proporcionalidade, transparência, concorrência e imparcialidade]. A este respeito, dir-se-à apenas o seguinte: 1) O meio de impugnação administrativa usado pela B………….. [que despoletou o acto impugnado]. Reitera a A/recorrida, em súmula, que a B………… “impugnou” algo que não existia, um nada jurídico, pelo que a entidade adjudicante ao invés de se ter precipitado na análise da referida “impugnação”, deveria tê-la rejeitado, por inadmissibilidade legal, dado que não há uma decisão de habilitação ou decisão de aceitação de documentos de habilitação que possa ser considerada acto administrativo impugnável. Consignou-se no acórdão recorrido a este propósito: «De acordo com o art.º 85º, nº 1, do CCP “O órgão competente para a decisão de contratar notifica em simultâneo todos os concorrentes da apresentação dos documentos de habilitação pelo adjudicatário, indicando o dia em que ocorreu essa apresentação”. Na primeira abordagem de censura a recorrente aponta a falta de um quid impugnatório à reacção da contra-interessada quando, em 15.10.2019, submeteu a apreciação a «impugnação Administrativa/Recurso para Superior Hierárquico da decisão de habilitação/Aceitação dos documentos de habilitação do adjudicatário». A seu ver, e se é certo que o art.º 269º, nº 1, do CCP (“Decisões impugnáveis”) admite que “1 - São suscetíveis de impugnação administrativa quaisquer decisões administrativas ou outras àquelas equiparadas proferidas no âmbito de um procedimento de formação de um contrato público”, o caso é que não se verá vislumbre de uma tal decisão ou equiparada. O tribunal “a quo” encarou que “(…) se é verdade, como alega a A., que não existia uma decisão expressa de aceitação dos documentos de habilitação apresentados, também o é, que uma vez notificada pela entidade adjudicante da apresentação dos documentos de habilitação da adjudicatária, a aqui Contra-interessada estava em posição de assumir que os mesmos foram aceites pela entidade adjudicante, a aqui R.. E, é nesse enquadramento que o Tribunal julga que o acto de aceitação se inclui no âmbito dos actos impugnáveis tal como enunciados no artigo 51º n.2 alínea a) do CPTA (…)”. Porém, qual o facto base que permita inferir a aceitação? Não se vê apoio (e quanto à impugnabilidade vista à luz do art.º 51º n.2 alínea a) do CPTA, o argumento requereria esse apoio, e só coadjuvaria - que não directamente justificaria - nessa coincidência). De todo o modo, a objecção não verte a consequência querida. A notificação a todos os concorrentes da apresentação dos documentos da habilitação pelo adjudicatário, nos termos previstos no art.º 85º, nº 1, do CCP, tem por finalidade permitir aos concorrentes cujas propostas foram preteridas ajuizar sobre se o vencedor/adjudicatário reúne os requisitos legais exigidos ao co-contratante (art. 81º CPP) ou se, pelo contrário, não satisfaz essas exigências, caso em que a adjudicação pode, ou não, manter eficácia. Essa notificação compreende-se por ter um préstimo. “A notificação ordenada neste preceito – artigo 85º -, como decorre do principio da transparência, visa facultar aos concorrentes ou candidatos o controlo da legalidade da actuação da entidade adjudicante quanto à adjudicação, viabilizando–lhes a actuação dos meios garantísticos de defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, sejam eles administrativos (artigo 267º a 274º) ou judiciais ( artigos 2º, 3º, 46º nº 3, 100º a 103º do CPTA)” – Ac. do TCAS, de 28-10-2010, proc. nº 06773/10. Parece ser de lógica presente na censura da recorrente o pressuposto/conclusão de que a “impugnação” não caberia, conquanto a/uma garantia impugnatória (reclamação e recurso) sempre careceria de um ato administrativo a impugnar, que se não deparava; seria (a expressão é nossa) dar um salto no vazio. Mas a questão colocada neste rigor dogmático obnubila que o concorrente notificado da apresentação dos documentos da habilitação pelo adjudicatário, ao invés de se quedar e reservar em futura reacção impugnatória, logo possa usar dos meios de participação no procedimento expondo e requerendo o que entende ser devido. O que aconteceu, não devendo ser sobrevalorizado o nomem iuris usado; e, portanto, também sem qualquer questão de tempestividade putativamente associada. Estava ao alcance da contra-interessada intervir como o fez. Pelo que a este nível nenhum vício invalidante ocorre. O assim decidido não nos merece censura, pelo que se impõe a adesão ao mesmo. Com efeito, pese embora não ter existido uma decisão expressa de aceitação dos documentos de habilitação apresentados, a verdade é que, após notificação efectuada pela entidade adjudicante, os demais concorrentes ao concurso estavam em posição de assumir que os referidos documentos foram aceites, o que basta, face à notificação, para se enquadrar tal acto de aceitação no âmbito dos actos impugnáveis, assim improcedendo neste segmento a ilegalidade apontada. 2) A violação do direito de audiência prévia Neste tocante alega a A./recorrida que a entidade adjudicante dando razão à B……………., alterou a ordenação constante do relatório final e procedeu a uma inovatória ordenação das propostas sem dar oportunidade de audiência prévia aos interessados. Pelos fundamentos aduzidos, quer na decisão de 1ª instância, quer no acórdão recorrido, é manifesto que se verificou a violação do direito de audiência prévia, uma vez que a declaração de caducidade da adjudicação [por não apresentação dos documentos de habilitação necessários – alvará de empreiteiro do obras públicas] deveria ter sido antecedida desta audição de todos os concorrentes, não se encontrando a mesma dispensada pelo artº 87º-A do CCP. É, pois, evidente a violação do disposto nos artºs 121º , nº 1 do CPA e 148º, nº 2 do CCP. Porém, questão diferente prende-se com a degradação desta formalidade em não essencial e consequentemente a aplicação ou não do disposto no artº 163º , nº 5 do CPA , o que se decidirá de imediato, uma vez que se prende com a ilegalidade que em primeiro lugar se conheceu e julgou procedente [violação de lei, por erro nos pressupostos de direito]. No caso dos autos, como supra deixamos consignado, foi evidente que a A/recorrida não possuía ab inicio o alvará de empreiteiro de obra pública na classe exigida por lei, e por isso necessária à execução do contrato atento o valor subjacente ao mesmo (800 000€). Só o veio a obter em 11.10.2019 conforme resulta das als. AA) e AG) da factualidade assente e, também resulta da al. H), que a A/recorrida tinha declarado expressamente que não pretendia recorrer à subcontratação. Assim sendo, face a estes dois factos, a entidade adjudicante apenas podia fazer o que fez, ou seja, dar cumprimento ao disposto no artº 86º, nº 4 do CCP que prevê que nestas circunstâncias o órgão competente para a decisão de contratar deve adjudicar a proposta ordenada em lugar subsequente. Face ao exposto, considerando-se legal a decisão tomada pela entidade adjudicante, a audiência do interessado não teria qualquer efeito prático, pelo que, em obediência ao princípio do aproveitamento do acto administrativo, sempre seria de reconhecer a degradação em não essencial da omissão desta formalidade (neste sentido ver, por todos, o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo - Pleno – de 23.05.2006, recurso n.º 1618/02). É, pois, inevitável concluir, como na sentença de 1ª instância, que a verificação do vício de preterição de audiência prévia é, no caso dos autos, inoperante, para aproveitamento do acto administrativo anulável, por motivos de racionalidade e economia dos procedimentos, conforme previsto no artº 163º , nº 5, al. a) do CPA , assim improcedendo igualmente este segmento impugnatório alegado pela A./recorrida. 3) Falta de fundamentação da decisão/acto impugnado No que a este respeito concerne, consignou-se no acórdão recorrido: « O tribunal “a quo”, depois de lembrar o direito positivo, doutrina e jurisprudência, concluiu “à luz do expendido, que o acto proferido não padece de falta de fundamentação, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 151º nº 1 do Código de Procedimento Administrativo, ou sequer do invocado artigo 124º do CCP, não violando, consequentemente, o preceituado no artigo 268º da Constituição da República Portuguesa”. E assim é. Sendo que o tribunal “a quo” cuidou de realçar o seguinte: “Ainda assim, importa notar que a alegação da A. a este respeito é verdadeira no sentido de que o acto de notificação, de 22.10.2019 [cfr. ponto AE) do probatório], carece de fundamentação. Todavia, a irregularidade desse acto de notificação não afecta a validade do acto de deferimento da impugnação e declaração de caducidade da adjudicação à A., mas apenas e hipoteticamente, afectaria a sua eficácia. Porém, também aqui é de salientar que não consta da alegação da A., nem mesmo do processo administrativo, que esta haja questionado a entidade adjudicante no sentido de ser regularmente notificada dos fundamentos daquele acto decisório.”. A argumentação trazida a recurso insiste no que é a detectada irregularidade de notificação, sem nada mostrar da ocorrência de erro de julgamento quanto ao julgamento feito sobre a questão de fundamentação, mesmo que reconhecida essa irregularidade». E dado que nada mais importa referir, impõe-se manter o assim decidido no acórdão recorrido. 6) Violação de vários princípios jurídicos [igualdade, formalismo, publicidade, proporcionalidade, transparência, concorrência e imparcialidade]. No tocante a este segmento, consignou-se no acórdão recorrido o seguinte discurso: « Num sexto ponto o tribunal “a quo”, concluindo “pela improcedência desta alegação”, julgou que “a alegação da A. no tocante à violação dos princípios supra enunciados se estriba num juízo conclusivo com base na mesma factualidade que consubstanciou a invocação das invalidades supra apreciadas e decididas - no sentido da sua improcedência, com excepção da arguida preterição do direito de audição, cuja inoperabilidade foi declarada – o Tribunal julga que esta pretensa violação de princípios não se encontra suficientemente concretizada de modo a reclamar uma apreciação e um juízo autónomo”. E assim é, sem que nada no recurso da autora faça discordar». Também neste tocante não se vislumbra que o acórdão recorrido padeça de qualquer erro de julgamento, sendo de manter o assim decidido, por conforme ao direito, nada se nos afigurando acrescentar. DECISÃO Face ao exposto, acordam os juízes que compõem este Supremo Tribunal em conceder provimento aos recursos interpostos pela R. “AdRA – Águas da Região de Aveiro, S.A. e pela contrainteressada B…………….., S.A., revogar o acórdão recorrido e fazer subsistir na ordem jurídica a decisão proferida em 1ª instância que julgou a presente acção improcedente e absolveu os RR do pedido contra eles formulado. Custas a cargo da A./recorrida. [A relatora consigna e atesta, que nos termos do disposto no art. 15º-A do DL nº 10-A/2020 , de 13.03, aditado pelo artº 3º do DL nº 20/2020 , de 01.05, têm voto de conformidade com o presente Acórdão os restantes integrantes da formação de julgamento, Conselheiro Cláudio Monteiro e Conselheiro José Veloso]. Lisboa, 14 de Janeiro de 2021