Acordam na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo
1. O Município do Porto, interpõe recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 5 de Setembro de 2011, que julgou procedente a impugnação deduzida pela A……, com os demais sinais nos autos, da liquidação da taxa municipal de ocupação da via pública, relativa ao ano de 2009, no valor total de €464.988,62.
Nas respectivas alegações, conclui o seguinte:
- 1.Vem o presente recurso interposto da douta sentença do tribunal a quo que julgou a impugnação judicial procedente, por considerar que a partir da entrada em vigor da Lei 5/2004, a aplicação da TMDP prevista no art. 106° afasta a taxa municipal de ocupação do domínio público, o que acarreta a ilegalidade da liquidação impugnada.
- 2.A sentença recorrida enferma do vício de errónea interpretação e aplicação das normas jurídicas, maxime da Lei n° 5/2004, de 10 de Fevereiro.
- 3.Vem a sentença recorrida invocar que os actos de liquidação sub judice estão feridos de ilegalidade, por cumulação indevida da taxa de ocupação da via pública com a taxa municipal de direitos de passagem (doravante TMDP).
- 4.O raciocínio supra explanado não pode proceder no acórdão que irá ser proferido por V. Exas.
5, A actuação da Recorrente encontra-se devidamente legitimada e legalmente enquadrada, porquanto respeita as normas vigentes e os princípios subjacentes à criação dos diplomas legais e das taxas a cobrar.
- 6.Os valores liquidados resultam da normal aplicação das normas constantes nos regulamentos municipais, em vigor à data.
- 7.As taxas de ocupação são devidas pelo uso e ocupação que se faz do domínio público, pelo que a sua razão de ser prende-se efectivamente com a utilização de terrenos com o domínio público municipal.
- 8.As sociedades comerciais que usufruem desta autorização, como é o caso da Recorrida, fazem-no ao abrigo do seu objecto social e na prossecução da sua finalidade comercial e económica.
- 9.Com efeito, são empresas que necessitam de colocar determinados equipamentos que são necessários à correcta prestação do serviço.
- 10.Mas a tónica desta taxa centra-se na disponibilidade na utilização que se faz do domínio público, nada tendo a ver com a qualidade do serviço prestado nem com as relações dessas empresas prestadoras dos serviços com os clientes finais.
- 11.Ao contrário do que afirma a sentença a quo, a TMDP visa taxar outra realidade tributária, diferente da realidade subjacente à taxa de ocupação.
12.A entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas (Lei n° 5/2004, de 10 de Fevereiro), veio transpor para o nosso ordenamento as Directivas 2002/20/CE e 2002/21/CE, e veio permitir aos municípios a cobrança de uma TMDP, como contrapartida dos direitos e encargos relativos à implantação, passagem e atravessamento de sistemas, equipamentos e demais recursos das empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, em local fixo, para todos os clientes finais do correspondente município.
- 13.O que se pretendeu com a criação desta taxa, não foi tributar o direito à ocupação do solo público, e a correspondente autorização por parte da entidade municipal competente, mas sim tributar a faculdade concedida pelo Município que permite às empresas (onde se insere a Recorrida) prestar o correcto e correspondente serviço contratado com o cliente.
- 14.E tanto não estamos - na TMDP - no domínio da contraprestação pela ocupação do solo público que a própria Directiva 2002/21/CE, no seu artigo 11, nº 1, refere a possibilidade de um pedido de concessão de direitos de instalação de recursos em propriedade privada.
- 15.Assim, a realidade tributária subjacente às duas taxas não é a mesma, pois até se admite a cobrança da TMDP por direitos de passagem em propriedade privada.
- 16.E nos termos do artigo 13° da Directiva n° 2002/20/CE, a cobrança das taxas pelo direito de passagem visa garantir a utilização óptima de todos os recursos por parte, obviamente, dos clientes do serviço.
- 17.Assim se justifica que sejam os clientes finais a pagar a taxa determinada na factura que lhes apresentam e isto em ordem ao melhor serviço possível - vide artigo 106°, n°2 e 3 e artigo 5°, nº 1, al. c), nº 2, al. a) e 4 da Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro.
- 18.A TMDP visa tributar a utilização dos bens de domínio público e privado para a prestação do serviço, em função de um percentual da facturação e do benefício que a empresa obtém da utilização.
- 19.A própria Directiva diz-nos que o objectivo da sua criação foi facultar aos cidadãos o direito ao acesso a infra-estruturas e serviços de baixo preço e de grande qualidade e a uma vasta gama de serviços - considerando 4 da Directiva n° 2002/21/CE.
- 20.Nestes termos, a tributação da TMDP não incide sobre o mesmo facto e realidade tributária da taxa de ocupação da via pública.
- 21.A sentença recorrida conclui pela defesa de que a taxa de ocupação viola as regras conformadoras da TMDP, nomeadamente o artigo 106° a Lei n°5/2004, de 10 de Fevereiro.
- 22.Mas tal decorre de uma errada interpretação da norma jurídica que considera que os requisitos inerentes à legalidade da TMDP sejam reportados à Taxa de Ocupação do Solo.
- 23.Esta interpretação não é consentânea com as normas jurídicas e regulamentares vigentes, pois a TMDP é uma taxa diferente e autónoma da taxa de ocupação do solo, sendo reguladas por diferentes diplomas legais.
- 24.A taxa de ocupação do solo não tem de respeitar a aludida disposição legal referida, porquanto essa é somente referente à TMDP.
25.Tratam-se de duas realidades tributárias diferentes e com uma incidência subjectiva diferente!
- 26.De facto, a TMDP é cobrada ao cliente final, enquanto que a taxa de ocupação do solo é debitada ao operador, neste caso a Recorrida.
- 27.Pelo exposto, deverá o tribunal ad quem revogar a sentença ora colocada em crise, com todas as consequências legais daí decorrentes.”
1.2. A recorrida contra-alegou, concluindo o seguinte:
- I.O presente recurso foi interposto pela CÂMARA MUNICIPAL DO PORTO da sentença proferida no âmbito do processo de Impugnação n° 1856/09.7 BEPRT, do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto em que a RECORRIDA impugnou a (i)legalidade dos actos de liquidação de Taxa de Ocupação da Via Pública praticados pela CÂMARA MUNICIPAL DO PORTO, com referência ao ano de 2009, no valor total de € 464.988,62 e, bem assim, o indeferimento tácito da reclamação graciosa deduzida contra aqueles actos de liquidação.
II. A douta sentença recorrida considerou totalmente procedente a impugnação deduzida pela IMPUGNANTE, ora RECORRIDA, com fundamento no facto de existir entre a Taxa Municipal de Direitos de Passagem (TMDP) e a Taxa de Ocupação da Via Pública uma sobreposição de normas de incidência que visam a tributação da mesma realidade e com idêntica finalidade.
III. Sustenta, no entanto, a RECORRENTE no seu recurso o entendimento segundo o qual a TMDP e a Taxa de Ocupação da Via Pública têm natureza diferente e incidem sobre diferentes sujeitos passivos.
- IV.Não pode o entendimento sufragado pela RECORRENTE proceder, uma vez que, conforme se verá infra, entre a TMDP e a Taxa de Ocupação da Via Pública existe efectivamente uma sobreposição de normas de incidência, pelo que a sentença recorrida ao decretar a anulação dos actos impugnados fez uma correcta aplicação do Direito ao caso vertente.
- V.Acresce que, ao contrário do sustentado pela RECORRENTE e conforme resulta do enquadramento legal aplicável, os sujeitos passivos da TMDP, à semelhança do que se verifica na TOVP, são as empresas autorizadas a oferecer redes públicas de comunicações que instalem ou tenham instalados em, sobre ou sob, propriedade pública ou privada, recursos que permitam ou suportem a prestação de serviços de Comunicações electrónicas e, não os clientes finais.
VI. O facto constitutivo da relação jurídica da TMDP (facto tributário) consiste na instalação de recursos, daquelas empresas de comunicações +++ no domínio público e privado municipal, conforme decorre dos artigos 24°, n.° 1, alínea b), 106°, n.° 2, da Lei n.° 5/2004, de 10 de Fevereiro, 11.º da directiva-quadro (Directiva n.° 2002/21/CE, de 7 de Março) e 13.° da directiva autorização (Directiva n.° 2002/20/CE, de 7 de Março), sendo, por consequência, devida apenas pelas entidades autorizadas a oferecer redes de comunicações electrónicas, nos termos já referidos.
VII. Com efeito, o facto constitutivo da relação jurídica da TMDP consiste na instalação de recursos no domínio público e não, na utilização, pelos clientes finais, dos equipamentos fornecidos pela operadora, equipamentos estes que possibilitam aos mesmos consumir o serviço de telecomunicações que lhes é prestado pela operadora através da utilização dos recursos instalados no domínio público.
VIII. E, a partir da entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas, os Municípios apenas poderão liquidar a TMDP às empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público taxas, não podendo cobrar quaisquer outros encargos pela implantação, passagem ou atravessamento de sistemas, equipamentos e demais recursos físicos necessários à sua actividade, à superfície ou no subsolo, nos domínios público e privado municipal.
- IX.Na verdade, o artigo 106.° dessa mesma Lei n.° 5/2004 prescreve que os direitos e encargos relativos à implantação, passagem e atravessamento de sistemas, equipamentos e demais recursos das empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, em local fixo, dos domínios público e privado municipal podem (apenas) dar origem ao estabelecimento de uma TMDP, não se podendo, portanto, com base nesse diploma, liquidar a Taxa de Ocupação da Via Pública.
- X.Acresce que, o facto de a Lei das Comunicações Electrónicas ser aplicável apenas às empresas de telecomunicações, em nada colide com a conclusão segundo a qual além da TMDP, não deverá ser cobrada qualquer outra taxa às empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, em virtude da instalação dos sistemas, equipamentos e demais recursos que impliquem a utilização do domínio público municipal e que tenham como contrapartida a utilização desses bens, sob pena de se estar a tributar duplamente a mesma realidade.
XI. A regulamentação das redes e serviços de comunicações electrónicas, incluindo os serviços de distribuição de televisão por cabo, e, bem assim, a regulamentação dos denominados “direitos de passagem”, encontra-se enquadrada em diversas directivas comunitárias, nomeadamente na directiva autorização - a Directiva 2002/20/CE e, na directiva-quadro - a Directiva 2002/21/CE, que visam, para além do mais, garantir às empresas e cidadãos europeus o acesso a uma infra-estrutura de comunicações de grande qualidade, com uma vasta gama de serviços, a baixo custo, mediante a harmonização e simplificação da legislação que regula o acesso ao mercado de serviços e redes de comunicações electrónicas (cf. Considerando 3 e 4 da Directiva 2002/21/CE e Considerando 1 e artigo 1.º da Directiva 2002/20/CE).
XII. De acordo com o disposto no artigo 11.º da directiva-quadro, os “direitos de passagem” correspondem aos direitos atribuídos às empresas autorizadas a oferecer redes públicas de comunicações de instalação de recursos em, sobre ou sob propriedade pública ou privada, sendo conferido aos Estados-Membros a possibilidade de imporem taxas sobre estes “direitos de passagem” às empresas autorizadas a oferecer redes públicas de comunicações que procedam à instalação de tais recursos (e não aos clientes destas ou a quaisquer outras entidades).
XIII. Ora, estas taxas, previstas especificamente no artigo 13.° da directiva autorização são as únicas que podem ser cobradas em contrapartida dos referidos direitos de instalação, conforme, aliás, se depreende do objectivo expresso no Considerando (3) da directiva autorização, de criação “de um quadro jurídico que garanta a liberdade de oferta de serviços e redes de comunicações electrónicas, apenas sujeitos às condições previstas na presente directiva e a restrições de acordo com o n.° 1 do artigo 46.º do Tratado (..)”.
XIV. Em face deste enquadramento jurídico comunitário, resulta manifesto que para além das taxas a que alude o artigo 13.° da directiva autorização, mais nenhum encargo ou condição pode ser imposto às entidades autorizadas a oferecer redes públicas de comunicações pela atribuição de direitos de passagem.
XV. Em concretização destes preceitos comunitários, foi aprovada a já referida Lei n.° 5/2004, de 10 de Fevereiro - Lei das Comunicações Electrónicas, diploma em cujo artigo 24.° sob a epígrafe “Direitos de passagem” se reconhece às empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, o direito de utilização do domínio público, em condições de igualdade, para a implantação, a passagem ou o atravessamento necessários à instalação dos respectivos sistemas e equipamentos.
XVI. Estabelecendo-se neste mesmo Diploma, a TMDP em contrapartida dos “direitos e encargos relativos à implantação, passagem e atravessamento de sistemas, equipamentos e demais recursos das empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, em local fixo, dos domínios público e privado municipal” (cf. n.° 2 do artigo 106.° da Lei n.° 5/2004, de 10 de Fevereiro).
XVII. Do regime legal acima descrito resulta que as “vantagens” identificadas pela lei como sendo as que dão lugar ao pagamento da TMDP, são as de instalação de sistemas e equipamentos das empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, em (implantação), sobre (passagem) e sob (atravessamento) propriedade pública e privada municipal, coincidindo, portanto, o facto pelo qual ê liquidada quer a Taxa de Ocupação da Via Pública, quer a TMDP.
XVIII. Em face do exposto, pode apenas concluir-se que, com a entrada em vigor da TMDP, foram tacitamente revogadas as disposições dos regulamentos camarários que, em conformidade com o estabelecido na Lei das Finanças Locais e no Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais prevêem a cobrança de outras taxas que tributem a mesma realidade tributada pela TMDP.
XIX. Assim, tendo o legislador português optado por criar a TMDP para comutar os benefícios decorrentes dos “direitos de passagem”, é porque, forçosamente, abdicou, no que se refere especificamente à ocupação do espaço do domínio municipal por empresas autorizadas a oferecer redes de comunicações electrónicas acessíveis ao público, da tributação desses benefícios através de outras taxas municipais, nomeadamente das Taxas de Ocupação da Via Pública, sendo a cobrança destas taxas e, consequentemente, os actos de liquidação que também constituem o objecto do presente recurso, nessa medida, ilegais,
XX. Em suma, deverá ser julgado improcedente o recurso interposto pela RECORRENTE, mantendo-se em consequência a douta sentença recorrida, que não merece qualquer censura assim se mantendo a anulação dos actos impugnados.
XXI. Na douta sentença recorrida não foram conhecidos todos os fundamentos avançados pela ora RECORRIDA na sua petição de impugnação para sustentar a anulação dos actos de liquidação impugnados, pelo que, prevenindo a necessidade da sua apreciação, a ora RECORRIDA requer a ampliação do objecto do recurso, em conformidade com o disposto no art. 684.°-A, n.° 1 do Código de Processo Civil, aplicado ex vi do artigo 2.°, alínea e) do Código do Procedimento e Processo Tributário e artigo 2°, alínea d), da Lei Geral Tributária, com os seguintes fundamentos não apreciados em primeira instância e que quer, agora, a título subsidiário, ver apreciados.
XXII. Na sua petição de impugnação, a RECORRIDA fundou a ilegalidade dos actos impugnados, na ilegalidade da taxa de ocupação da via pública em face das regras conformadoras da TMDP.
XXIII. Com efeito se se entendesse, o que se não admite, que as Taxas de Ocupação são uma forma de TMDP a cobrança das Taxas de Ocupação sempre teria que ser justificada, como não foi, nos termos do artigo 13.º da directiva autorização (Directiva n.° 2002/20/CE, de 7 de Março), ou seja, do ponto de vista objectivo, da transparência, da não discriminação, da proporcionalidade e, para além do mais, ter em conta os objectivos do artigo 8.° da Directiva 2002/21/CE (directiva-quadro), e encontrar-se limitada ao montante de 0,25%, sobre o valor de cada factura, o que manifestamente não se verifica em face do teor das normas regulamentares aplicáveis, pelo que os actos de liquidação impugnados são também por este motivo ilegais, devendo ser anulados em conformidade.
XXIV. Por outro lado, da notificação da ora RECORRIDA dos actos de liquidação impugnados e respectivos agravamentos não resulta a necessária fundamentação, uma vez que em momento algum são identificadas as concretas ocupações e normas legais ou regulamentares aplicáveis.
XXV. Deste modo, os actos tributários de liquidação da Taxa de Ocupação da Via Pública, do ano de 2006, ora em crise estão inquinados de vício de forma, por falta de fundamentação e consequente violação dos artigos 77°, n.° 1, da Lei Geral Tributária e 125.°, n.° 1, do Código de Procedimento Administrativo, devendo ser anulados em conformidade (cf. artigo 135,° do Código de Procedimento e Processo Tributário).
XXVI. Por último, a ora Recorrida não foi notificada para exercer o seu direito de participação na formação da decisão em momento anterior ao da emissão dos actos de liquidação impugnados, pelo que também por este motivo, nos termos e para efeitos do disposto no artigo 135.° do Código do Procedimento Administrativo, aplicável ex vi artigo 2° alínea c), da Lei Geral Tributária e artigo 2°, alínea d), do Código de Procedimento e de Processo Tributário, deverão os actos de liquidação de Taxa de Ocupação da Via Pública ora controvertidos ser anulados em conformidade.
XXVII. Em face do exposto, resulta manifesto que quer por violação do direito comunitário e do regime jurídico aprovado pela Lei n.° 5/2004, de 10 de Fevereiro — Lei das Comunicações Electrónicas, dos princípios, designadamente, da proporcionalidade, transparência e da igualdade, quer por violação dos direitos e garantias da RECORRIDA no procedimento de liquidação que lhes veio dar origem, os actos de liquidação ora impugnados, são manifestamente ilegais, devendo em consequência manter-se a decisão recorrida que determinou a sua anulação.”
1.3. Ouvido o Ministério Público junto deste STA, o digno Magistrado emitiu o douto parecer de fls. 643-644, no sentido de que o recurso não merece provimento, devendo a sentença ser confirmada.
2. A sentença deu como provados os seguintes factos:
1 - A impugnante dedica-se designadamente, à distribuição de televisão por cabo, satélite ou qualquer outra plataforma.
2 - A prossecução da sua actividade implica que a impugnante possua equipamentos e redes de distribuição por cabo, designadamente na área do Município do Porto.
3 - A impugnante é titular de licenças para ocupação da via pública com construções ou instalações no solo em diversos pontos da cidade do Porto, emitidas pela respectiva Câmara Municipal.
4 - A impugnante foi notificada para proceder ao pagamento das liquidações efectuadas a título de taxa de ocupação da via pública, no valor total de € 464.988,62 e constantes destes autos de fls. 49 a 241 e que aqui se dão por reproduzidas.
5 - Em 09 de Março de 2009 a impugnante apresentou reclamação graciosa contra as liquidações referidas em 4), cfr. fls. 46 destes autos e que aqui se dá por reproduzida.
6 - Pelo ofício de 29 de Abril de 2009 e remetido pela Câmara Municipal do Porto, foi a impugnante notificada do projecto de indeferimento que recaiu sobre a reclamação graciosa referida em 5), cfr. fls. 242 a 252 destes autos e que aqui se dão por reproduzidas.
7 - Por requerimento dirigido ao Exmo. Presidente da Câmara Municipal do Porto, a impugnante requereu prestação de garantia nos termos constantes de fls. 377 e 378 destes e que aqui se dão por reproduzidas.
8 - A garantia referida em 7) foi emitida com data de 04.08.2010.
9 - A presente impugnação judicial foi apresentada em 07.07.2009, cfr. fls. 2 destes autos.”
3. A A……, recorrida neste recurso, impugnou a liquidação da taxa municipal de ocupação da via pública com base nas seguintes ilegalidades: (i) as disposições regulamentares em que se basearam as liquidações foram tacitamente revogadas com a entrada em vigor da taxa municipal do direito de passagem (TMDP); (ii) as liquidações são ilegais, por violação do art. 13° da Directiva - Autorização, transposta para o direito nacional pela Lei nº 5/2004, de 10/02; (iii) as liquidações sofrem de vício de falta de fundamentação, por omissão de identificação das concretas disposições regulamentares em que os actos se baseiam; (iv) as liquidações sofrem de vício de omissão de menções obrigatórias, por falta de assinatura e de identificação do autor; (v) as liquidações foram tomadas sem prévia audição da impugnante.
A sentença recorrida julgou a impugnação procedente com fundamento na primeira daquelas ilegalidades, que conheceu prioritariamente, por proporcionar maior estabilidade e eficácia à tutela dos interesses ofendidos (cfr. al. a) do nº 2 do art. 124º do CPPT), julgando prejudicada a apreciação das demais ilegalidades.
O julgamento efectuado sustentou-se na jurisprudência deste Tribunal, segundo a qual, a partir da entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pelo Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro, apenas se consente aos municípios taxar as utilidades decorrentes da ocupação e utilização do domínio público municipal com a implementação e funcionamento de estruturas necessárias às redes de comunicações através da Taxa Municipal de Direitos de Passagem (TMDP) prevista naquela Lei, não lhes sendo lícito taxá-la através da taxa municipal de ocupação da via pública impugnada, pois tal acto constituía, atendendo ao facto gerador, uma duplicação do tributo.
E, apesar da argumentação da recorrente, não se vê que tenha havia qualquer erro de direito na interpretação e aplicação das normas jurídicas em causa, nomeadamente, do art. 106º da Lei nº 5/2004, dos artigos 238º. nº 4 e 241º da CRP, do nº 2 do art. 4º da LGT, do nº 1 do art. 15º da Lei das Finanças Locais, e da alínea b) do nº 1 do art. 6º do Regime Geral de Taxas das Autarquias Locais.
Pode dizer-se que nesta matéria há já uma jurisprudência consolidada, unânime e uniforme, no sentido de que, seguindo o sumário de um dos mais recentes acórdãos do STA, o de de 2/12/2012, proferido no recurso nº 0693/11: (i) “a partir da entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, apenas se consente aos Municípios taxar as utilidades decorrentes da ocupação e utilização do domínio público municipal com a implementação e funcionamento de estruturas necessárias às redes de comunicações daquela natureza acessíveis ao público através da Taxa Municipal de Direitos de Passagem prevista naquela lei, não lhes sendo lícito taxá-las através de tributos ou encargos de outra espécie ou natureza; (ii) e “consequentemente, é ilegal a liquidação de Taxa Municipal de Ocupação da Via Pública sindicada nos presentes autos, cuja contraprestação específica consiste na utilização do domínio público municipal com instalações e equipamentos necessários à distribuição de televisão por cabo”; (iii) “A dupla tributação é, em geral, admitida, em matéria de impostos, quando o mesmo facto tributário se insere em mais que uma norma de incidência objectiva, mas não o é em matéria de taxas devidas pela ocupação de bens de domínio público, pois sendo aquelas a contrapartida do benefício obtido, não se pode justificar um duplo pagamento pelo mesmo benefício”.
Por isso, concordando basicamente com os fundamentos arvorados naquela jurisprudência, é caso para se decidir sumariamente o recurso, tal como se exige no nº 3 do art. 8º do CCv e se permite nos arts. 94º nº 3 do CPTA e 713º nº 5 do CPC, tendo um vista a interpretação e aplicação uniforme do direito.
Assim sendo, explicita-se no referido acórdão n.º 0693/11, o seguinte:
«Com efeito dispõe o art. 106.º da Lei das Comunicações Electrónicas (Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro) o seguinte:
«1 - As taxas pelos direitos de passagem devem reflectir a necessidade de garantir a utilização óptima dos recursos e ser objectivamente justificadas, transparentes, não discriminatórias e proporcionadas relativamente ao fim a que se destinam, devendo, ainda, ter em conta os objectivos de regulação fixados no artigo 5.º.
2 - Os direitos e encargos relativos à implantação, passagem e atravessamento de sistemas, equipamentos e demais recursos das empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, em local fixo, dos domínios público e privado municipal podem dar origem ao estabelecimento de uma taxa municipal de direitos de passagem (TMDP), a qual obedece aos seguintes princípios:
- a)A TMDP é determinada com base na aplicação de um percentual sobre cada factura emitida pelas empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, em local fixo, para todos os clientes finais do correspondente município;
- b)O percentual referido na alínea anterior é aprovado anualmente por cada município até ao fim do mês de Dezembro do ano anterior a que se destina a sua vigência e não pode ultrapassar os 0,25%;
3 - Nos municípios em que seja cobrada a TMDP, as empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público em local fixo incluem nas facturas dos clientes finais de comunicações electrónicas acessíveis ao público em local fixo, e de forma expressa, o valor da taxa a pagar.
4 - O Estado e as Regiões Autónomas não cobram às empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público taxas ou quaisquer outros encargos pela implantação, passagem ou atravessamento de sistemas, equipamentos e demais recursos físicos necessários à sua actividade, à superfície ou no subsolo, dos domínios público e privado do Estado e das Regiões Autónomas.
Como se constata do nº 2 do normativo atrás referido, e também do estatuído no art. 24º da Lei 5/2004, a Taxa Municipal de Direitos de Passagem tem como contrapartida o direito de acesso e utilização do domínio público para a implementação, a passagem e o atravessamento necessários à instalação de sistemas, equipamentos e demais recursos das empresas que fornecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público.
Por outro lado o facto gerador da Taxa de Ocupação da Via Pública liquidada é precisamente a ocupação da via pública com a instalação de a instalação de postos de transferência /cabines eléctricas e tubos e condutas para distribuição de TV por cabo (Vide, com referência ao facto gerador da taxa devida pela ocupação da via pública, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 27.11.2009, recurso 670/09.), equipamentos esses que se incluem no conceito de «equipamentos e demais recursos das empresas que fornecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público» adoptado no referido nº 2 do artº 106º da Lei 5/2004.
Verifica-se assim a sobreposição de normas de incidência em causa poderá integrar uma situação de dupla tributação.
É certo que a dupla tributação não integra em si mesmo um vício do acto tributário. Trata-se de situações em que legislativamente se pretendeu que o mesmo facto tributário fosse objecto de incidência de mais do que um tributo (cf. Código de Procedimento e Processo Tributário anotado de Jorge Lopes de Sousa, vol. II, pag.396).
Como sublinha o prof. JOSÉ CASALTA NOVAIS, DIREITO FISCAL, 2ª edição, pág. 230/231 a dupla tributação “configura uma situação em que o mesmo facto tributário se integra na hipótese de incidência de duas normas tributárias diferentes, o que implica, de um lado, a identidade do facto tributário e, do outro, a pluralidade de normas tributárias”.
Porém, no caso subjudice estão em causa taxas. Ora, em matéria de taxas devidas pela ocupação de bens de domínio público é de excluir a admissibilidade de dupla tributação, pois sendo aquelas a contrapartida do benefício obtido, não se pode justificar um duplo pagamento pelo mesmo benefício - cf. Acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 20.11.2010, recurso 513/10, in www.dgsi.pt.
Tendo em conta esta realidade e a possibilidade de sobreposição de normas de incidência que visam a tributação do mesmo facto e com idêntica finalidade, parece claro poder concluir-se, até com recurso ao elemento sistemático, que o legislador expressou intenção de obviar a que o acesso e utilização do domínio público para a implementação de redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público fosse objecto de incidência de mais do que um tributo.
Isto mesmo foi sublinhado no DL 123/2009 de 21 de Maio, que define o regime jurídico da construção, do acesso e da instalação de redes e infra-estruturas de comunicações electrónicas, e em cujo artº 12º do refere expressamente que «pela utilização e aproveitamento dos bens do domínio público e privado municipal, que se traduza na construção ou instalação, por parte de empresas que ofereçam redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, de infra-estruturas aptas ao alojamento de comunicações electrónicas, é devida a taxa municipal de direitos de passagem, nos termos do artigo 106.º da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, não sendo permitida a cobrança de quaisquer outras taxas, encargos ou remunerações por aquela utilização e aproveitamento».
Sendo que tal intuito do legislador é também patente nos arts. 13º, nº 4 e 34º do mesmo diploma legal e ainda o respectivo preâmbulo, onde expressamente se refere que «no que respeita às taxas devidas pelos direitos de passagem nos bens do domínio público e privado municipal, o presente decreto-lei remete para a Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, a qual prevê a taxa municipal de direito de passagem (TMDP). Porém, e em cumprimento dos princípios constitucionais aplicáveis, é clarificado que neste âmbito não podem ser exigidas outras taxas, encargos ou remunerações pelos direitos de passagem, evitando-se, assim, a duplicação de taxas relativas ao mesmo facto».
Pese embora o referido diploma só tenha entrado em vigor em Maio de 2009, será pertinente invocá-lo na apreciação do caso subjudice pois que na análise dos preceitos legais aplicáveis forçoso é recorrer ao subsídio interpretativos do elementos sistemático e também à ratio legis, tendo sempre como presente que a captação do sentido de uma norma não pode fazer-se de uma forma isolada.
Acresce dizer que esta questão foi já objecto de jurisprudência consolidada deste secção do Supremo Tribunal Administrativo a qual vem decidindo, de forma unânime, que a partir da entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, apenas se consente aos Municípios taxar as utilidades decorrentes da ocupação e utilização do domínio público municipal com a implementação e funcionamento de estruturas necessárias às redes de comunicações daquela natureza acessíveis ao público através da Taxa Municipal de Direitos de Passagem prevista naquela lei, não lhes sendo lícito taxá-las através de tributos ou encargos de outra espécie ou natureza – ver neste sentido Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 06.10.2010, recurso 363/10, de 30.11.2010, recurso 513/10 e de 12.01.2011, recurso 751/10, de 29.06.2011, recurso 450/11, e de 01.06.2011, recurso 179/11, todos in www.dgsi.pt.
Trata-se de jurisprudência que também aqui se acolhe, por com a respectiva e proficiente fundamentação concordarmos integralmente.
Daí que se conclua que a partir da entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, apenas se consente aos Municípios taxar as utilidades decorrentes da ocupação e utilização do domínio público municipal com a implementação e funcionamento de estruturas necessárias às redes de comunicações daquela natureza acessíveis ao público através da Taxa Municipal de Direitos de Passagem prevista naquela lei, não lhes sendo lícito taxá-las através de tributos ou encargos de outra espécie ou natureza.
Consequentemente, é ilegal a liquidação de Taxa Municipal de Ocupação da Via Pública sindicada nos presentes autos, cuja contraprestação específica consiste na utilização do domínio público municipal com instalações e equipamentos necessários à distribuição de redes de televisão por cabo, pois sendo as taxas em causa a contrapartida do benefício obtido, não se pode justificar um duplo pagamento pelo mesmo benefício.
A sentença recorrida, que assim entendeu, merece ser confirmada, negando-se provimento ao recurso».
Nas contra-alegações, a recorrida solicitou, a titulo subsidiário, a ampliação do objecto do recurso, faculdade prevista no nº 1 do art. 684-A, CPC, que não visa substituir a necessidade de interposição de recurso jurisdicional (principal ou subordinado) por parte daqueles que se julguem prejudicados com uma decisão de um tribunal, mas apenas permitir ao recorrido a reabertura da discussão sobre determinados pontos (fundamentos) que foram por si invocados na acção e julgados improcedentes ou prejudicados pela solução dado ao caso (cf. neste sentido Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, 1ª secção de 12.04.2007, recurso 1207/06, e de 23.9.99, recurso 41187, e acórdão STJ de 17.6.99 no recurso 98B1051, entre muitos outros).
No caso dos autos, julgando-se improcedente o recurso, continua a ficar prejudicado o conhecimento das questões suscitadas no pedido de ampliação do objecto do recurso.
4. Termos em que, face ao exposto, acordam os juízes da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
Lisboa, 27 de Junho de 2012. – Lino Ribeiro (relator) – Dulce Neto – Isabel Marques da Silva.