189/17.0PAAMD.L1-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. Realizada a audiência de julgamento em que o arguido foi acusado pela prática de um crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 40º do DL 15/93 de 22/01, e não resultando provado, por falta de elementos de prova, que o arguido destinava o estupefaciente que detinha para o seu exclusivo consumo pessoal, não podia o tribunal absolver o arguido do crime que lhe foi imputado, vindo a considerar sem mais que os factos que resultaram provados vertidos na acusação integravam outro tipo legal de crime (arts. 21º e 25º do DL nº 15/93 de 22/01), sem que antes o tribunal realizasse todas as diligências de prova necessárias para o apuramento da verdade dos factos constantes da acusação, desde logo a audição do arguido, cuja presença havia sido dispensada no início da audiência (cfr. art.º 333º, nº 1, do CPP).

2. O Tribunal a quo ao assim proceder violou o princípio de investigação oficiosa no processo penal, atento o disposto nos artigos 323º, al. b) e 340º, ambos do CPP, incorrendo a sentença no vício previsto no art.º 410º, nº 2, al. a), do CPP- de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada- impondo-se a revogação da sentença recorrida, com o consequente reenvio do processo para novo julgamento nos termos do art.º 426º, do CPP.

Acordam, em Conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa.

I. Relatório.

1. No processo comum com intervenção de Tribunal Singular procedente do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste -Juízo Local Criminal da Amadora -Juiz 1, com o número supra identificado, o Tribunal, por sentença proferida em 28.11.2018, condenou o arguido ACM…, melhor identificado nos autos, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artº 25º, nº 1, alínea a), do DL nº 15/93 de 22 de Janeiro, na pena de um 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão, cuja execução foi declarada suspensa pelo período de 2 anos, contados do trânsito em julgado da presente decisão, subordinando-a ao regime de prova.

2. O Ministério Público, não se conformando com esta decisão veio interpor recurso, terminando a motivação com a formulação das seguintes conclusões (transcrição):

“1. A factualidade dada como provada não poderá levar à absolvição do arguido pelo crime de consumo de estupefacientes sob a forma consumada, p. e p. pelo artigo 40°, n° 2, do Decreto-Lei n° 15/93 de 22/01, por referência à Tabela I-C anexa, conforme vinha o arguido acusado e à condenação do arguido pelo crime de tráfico de estupefaciente de menor gravidade p. e p. pelos artigos 21°, n° 1, e 25°, alínea a), do Decreto-Lei n° 15/93 de 22/01.

2. O tribunal a quo alterou a qualificação jurídica dos factos constantes da acusação deduzida pelo Ministério Público, no sentido de ser imputado ao arguido um tipo de crime de maior gravidade.

3. Resultado da alteração da qualificação jurídica pela Mma. Juiz a quo, o arguido viu ser-lhe agravada a moldura penal aplicável - que compreende a pena de prisão entre 1 e 5 anos - porquanto deixou de estar imputada a prática do crime de consumo de estupefacientes sob a forma consumada, punido nos termos do artigo 40°, n° 2, do Decreto-lei n° 15/93 de 22/01, por referência à Tabela I-C anexa.

4. Bastou-se o Tribunal a quo com o entendimento de que "não se provou que o estupefaciente na posse do arguido se destinasse ao seu consumo" afastando assim a aplicação do artigo 40°, n° 2, do Decreto-Lei n° 15/93 de 22/01, por "não verificada a tipicidade objectiva”.

5. Entendeu o tribunal a quo que a circunstância de nenhuma prova se ter produzido relativamente a eventuais consumos do arguido, resulta desde logo em razão da não comparência do mesmo na audiência de discussão e julgamento.

6. Por sua vez, entendeu tribunal a quo que dos mesmos factos vertidos na peça acusatória e dados como provados resulta que o arguido praticou, em autoria material, um crime consumado de tráfico de menor gravidade, previsto e punível pelos artigos 21°, n° 1, e 25°, alínea a), do Decreto-Lei n° 15/93 de 22/01, pelo qual foi condenado na pena de 1 ano e 4 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos.

7. Aberta a audiência de discussão e julgamento, e constatada a ausência injustificada do arguido, deu-se início à produção de prova entendendo o tribunal a quo não ser imprescindível a presença do arguido para o efeito.

8. Deu-se por terminada a produção de prova realizada na ausência e sem se ouvir o arguido.

9. Ao decidir pelo encerramento da produção de prova nessas circunstâncias, considerou o tribunal a quo que estavam realizadas todas a diligências de prova necessárias, possíveis e suficientes para poder decidir e não ser essencial ouvir o arguido quanto aos factos imputados.

10. Afigurando-se ao tribunal a quo a necessidade da audição do arguido para a boa decisão da causa, teria certamente o Tribunal a quo, oficiosamente, ordenado para que se diligenciasse pela presença do arguido em julgamento, tendo para tanto ao dispor os meios legais que lhe permitiriam a sua detenção fora de flagrante delito para esse fim, bastando-se para tanto emitir os competentes mandados.

11. Tal assim era exigido verificada a circunstância de ao Tribunal a quo não só subsistirem dúvidas quanto aos factos imputados ao arguido, como ainda que tais dúvidas seriam dirimíveis com a audição do mesmo, conforme resulta da decisão recorrida.

12. Não actuou o tribunal a quo no sentido de se dar cumprimento à audição do arguido, antes decidiu, como decidiu, em razão da não prova do consumo à qual apenas chegou em resultado dessa ausência, prescindida, do arguido.

13. Assim resulta da decisão ora recorrida: "por nenhuma prova se ter produzido, se afirmou a não prova dos referidos factos", porquanto foi arguido absolvido da prática do crime de consumo pelo qual vinha acusado, tendo sido, por sua vez, condenado pela prática do crime de tráfico de menor gravidade, sem que novos factos tenham resultado da audiência de julgamento.

14. Entendeu a Mma. Juiz a quo que ao não ter sido ouvido o arguido não ficou demonstrado que este destinasse o produto estupefaciente que lhe foi apreendido ao seu consumo.

15. Da decisão recorrida é perceptível ter sido o arguido absolvido da prática do crime de consumo de estupefacientes por falta de prova em resultado, apenas e só, da circunstância de não ter sido ouvido o arguido sobre os factos em causa.

16. Ora tal só aconteceu porque o Tribunal a quo, não obstante o considerar necessário, como resulta da fundamentação da decisão proferida, entendeu prescindir da sua presença no julgamento.

17. Considerando a prova produzida em sede de julgamento, se dúvidas houvesse quanto ao destino que o arguido pretendia dar ao produto estupefaciente - e veja-se que está em causa a quantidade de 56,220 gramas de cannabis (resina) -, entende o ora recorrente que não poderia o tribunal a quo ter prescindido de ouvir o arguido ou, pelo menos, não sem antes diligenciar nesse sentido.

18. Mais se entendendo, através da prova produzida, designadamente da audição dos agentes, ter sido feita prova que o estupefaciente se destinava ao consumo do arguido.

19. Assim não o entendeu o tribunal a quo, considerando que tal prova apenas se faria ouvindo-se o arguido. Logo,

20. A Mma. Juiz a quo deveria ter investigado oficiosamente os supra referidos pontos que considerou não provados. Não o fazendo, deixou de apurar matéria de facto que lhe cabia apurar face ao objecto do processo.

21. Violou assim o princípio da investigação oficiosa no processo penal, conferido ao tribunal pelo art. 323.°, al. b) e 340.°, n°1, ambos do CPP, uma vez que estando em causa meio de prova cujo conhecimento se afigure necessário para habilitar o julgador a uma decisão justa, como é o caso da audição do arguido, deveria a mesma ser produzida por determinação do tribunal a quo na fase de julgamento, mesmo não o tendo sido requerido pelos sujeitos processuais.

22. Tratava-se de meio de prova admissível cujo conhecimento se afigurava necessário para a descoberta da verdade e boa decisão da causa, assim decorre da decisão recorrida. Pois,

23. foi com o fundamento na falta do arguido e de que seria necessário ouvi-lo para considerar o crime de consumo pelo qual foi acusado que se decidiu o tribunal a quo pela sua absolvição.

24. Da factualidade vertida na decisão em recurso colhe-se que no entendimento da Mma. Juiz a quo faltam elementos que, podendo e devendo ser indagados, eram necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição do arguido no que concerne ao crime de consumo pelo qual foi acusado.

25. A decisão recorrida enferma de nulidade ao considerar que não se provou determinado facto porque o arguido faltou, desde logo porque não pode o Tribunal a quo decidir pela insuficiência de prova quando prescindiu da mesma.

26. Padece assim a sentença recorrida do vício preceituado no art. 410.°, n.° 2 al. a) do Código de Processo Penal.

27. Nestes termos deverá o presente recurso obter provimento, revogando-se a sentença recorrida, e determinando-se a repetição do julgamento com a realização da diligência de interrogatório do arguido, se necessário for com a emissão dos competentes mandados de detenção, nos termos do disposto no artigo 116° n° 2 do C.P.P.

3. O recurso foi admitido com subida imediata, nos próprios autos e efeito suspensivo.

4. Não houve contra-alegações.

5. Neste Tribunal da Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto pronunciou-se a fls. 108/109, nos seguintes termos:

“O Ministério Público (cfr. a douta e consistente motivação fls. 91/101 elaborada pela Exma. Procuradora da República em regime de estágio), imputando à douta sentença de fls. 72/85 o vício previsto no artigo 410.º, n.º 1, al. a) do C.P.P., com a consequência prevista de reenvio do processo para novo julgamento nos termos do artigo 426º do mesmo código.

Percorrendo a matéria dos autos, também nos parece estar devidamente apontado e demonstrado tal vício:

Na verdade o arguido estava acusado da prática do crime do artigo 40.º, n.º 2 do D.L. 15/93, importando ao Ministério Público e ao Julgador, este por força do princípio da investigação oficiosa (artigo 340.º do C. P. P.) que tudo fosse feito para que fossem produzidos os meios de prova necessários à descoberta da verdade material e à boa decisão da causa, designadamente apurar se o Arguido pretendia usar toda a quantidade de cannabis apreendido na sua posse (elemento constitutivo do tipo legal imputado), sendo portanto decisivo ouvi-lo a esse respeito, sendo que da própria decisão, resulta ter o arguido "faltado injustificadamente à audiência de discussão e julgamento e os agentes de autoridade declararam desconhecer tal circunstância".

Ora, sem se ter providenciado pela presença do Arguido (em último termo através de mandado de comparência) para sobre tal ponto se o quisesse prestar os pertinentes esclarecimentos, estamos perante uma situação de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, que é um vício endógeno da sentença previsto no artigo 410.º, n.º 2, al. a) do C. P. P., tendo o Tribunal partido para a integração dos factos imputados num outro tipo legal de crime, pelo qual veio o Arguido a ser condenado, absolvendo-o do crime de consumo de estupefacientes em razão de tal insuficiência.

Ora, com todo o respeito, com a decisão de não ordenar o comparecimento do Arguido, objectivamente, por um lado não permitiu o Tribunal que eventualmente fosse feita luz relativamente à imputação factual subsumível no crime de mero consumo de droga, e do mesmo passo levar à condenação por crime mais grave.

Deve, pois, proceder o recurso do Ministério Público, tal sendo o nosso parecer”.

6. Foi dado cumprimento ao disposto no art.º 417º, nº 3 do CPP, sem que tenha sido oferecida qualquer resposta.

7. Foram colhidos os Vistos legais, e os autos foram à Conferência.

Cumpre decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO.

Conforme é aceite pacificamente pela doutrina e jurisprudência dos tribunais superiores, o disposto no art.º 412º do CPP e sem prejuízo para a apreciação das questões de conhecimento oficioso, o objecto do recurso define-se e delimita-se pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação[1].

Assim, atentando nas conclusões apresentadas, o recorrente coloca as seguintes questões:

a) A M.ma Juiz a quo violou o princípio da investigação oficiosa no processo penal, conferido ao tribunal pelos arts. 323.°, al. b) e 340°, n° 1, ambos do CPP, uma vez que estando em causa meio de prova cujo conhecimento se afigurava necessário para habilitar o julgador a uma decisão justa, como é o caso da audição do arguido, deveria a mesma ser produzida por determinação do tribunal a quo na fase de julgamento, mesmo não o tendo sido requerido pelos sujeitos processuais?

b) Padece a sentença recorrida do vício preceituado no art.º 410°, n° 2 al. a) do Código de Processo Penal?

2. Dos Factos

Para bem decidir, importa atentar na matéria de facto:

2.1. O Tribunal recorrido considerou provados, com interesse para a decisão do recurso, os factos seguintes:

“1. No dia 17/10/2017, pelas 01h50, na Rua …., o arguido detinha na sua posse vários pedaços de canábis (resina), com o peso líquido de 56,220 gramas, grau de pureza de 11,7%, o equivalente a 131 doses.

2. O produto estupefaciente era transportado pelo arguido no interior da viatura por onde circulava, com a matrícula 91-….. encontrando-se acondicionado no interior de um saco de marca Adidas, de que era dono.

3. O arguido conhecia as características e a natureza do produto estupefaciente que detinha, bem sabendo que a detenção é proibida e punida por lei, o que quis e logrou alcançar.

4. Agiu deliberada, livre e conscientemente.

5. O arguido nasceu no dia 17/10/1993.

6. O arguido faltou, injustificadamente, à audiência de discussão e julgamento.

7. No certificado de registo criminal do arguido consta averbada a seguinte condenação:

-por decisão do 2º juízo de pequena instância criminal de Loures de 16/01/2013, transitada a 21/02/2013, foi condenado pela prática, a 12/10/2011, de 1 crime de condução sem habilitação legal, previsto e punível pelo artigo 3° do Decreto Lei n.º 2/98 de 03/01, na pena de 30 dias de multa, à razão diária de € 5,00, o que perfez o montante de € 150,00, declarada extinta, pelo pagamento, por decisão de 08/09/2016.

Factos Não Provados.

Com relevo, não se provou que:

1. A quantidade de canábis (resina) ascendia a 55,990 gramas.

2. O arguido pretendia usar toda a quantidade de canábis que tinha na sua posse para seu próprio consumo.

3. O arguido sabia que a quantidade de canábis que detinha na sua posse era superior à que lhe era permitida para o seu consumo médio de 10 dias, 5 gramas.

2.2. O Tribunal fundamentou a decisão de facto nos termos seguintes:

“Na determinação da factualidade provada o Tribunal gizou a sua convicção no auto de notícia, no auto de apreensão, na perícia de fls. 40 dos autos, no CRC actualizado junto aos autos, e ainda, no depoimento das testemunhas inquiridas em audiência de discussão e julgamento: LB…. e JA…., ambos agentes da PSP em funções nas IEFP da Amadora, porquanto explicaram a operação de fiscalização desencadeada à viatura de matrícula 91-…., onde o arguido se fazia transportar, assim como a razão por que procederam à revista e o que encontraram no interior do saco de desporto de que o arguido se arrogou dono, o que se conjugou com as máximas da experiência comum e juízos de normalidade e razoabilidade.

O dolo e a consciência da ilicitude, sendo impossível ao aplicador do direito adentrar-se no âmago do psiquismo humano, infere-se do modus operandi, da quantidade de estupefaciente apreendida, da sua natureza e da idade do arguido, o que se conjuga com juízos de normalidade, razoabilidade e as máximas da experiência comum, para afirmar que o arguido conhecia as características e a natureza do produto estupefaciente que detinha, o que as circunstâncias da acção revelam, assim como, porque do conhecimento geral, que sabia que a detenção daquele produto é, por si só, proibida e punida por lei, o que quis e logrou alcançar, agindo deliberada, livre e conscientemente.

A não prova do facto elencado em 1) resulta da perícia e a não prova dos factos elencados em 2) e 3) da circunstância de nenhuma prova se ter produzido relativamente a eventuais consumos do arguido. O arguido faltou injustificadamente à audiência de discussão e julgamento e os agentes de autoridade declararam desconhecer tal circunstância.

Donde, por nenhuma prova se ter produzido, se afirmou a não prova dos referidos factos.

3. Apreciando.

A questão essencial que vem colocada no presente recurso é a de saber se a M.ma Juiz a quo violou o princípio da investigação oficiosa no processo penal, conferido ao tribunal pelos arts. 323°, al. b) e 340°, n° 1, ambos do CPP?

Ao arguido foi imputada na acusação a prática de um crime de consumo p. e p. pelo artigo 40°, n° 2, do Decreto-Lei n° 15/93 de 22/01, por referência à Tabela I-C anexa ao mesmo diploma.

Realizado o julgamento a factualidade que veio a ser dada como provada não poderia levar à absolvição do arguido pelo crime de consumo de estupefacientes pelo qual vinha acusado mas também não poderia levar à condenação do arguido pelo crime de tráfico de estupefaciente de menor gravidade p. e p. pelos artigos 21°, n. 1, e 25°, alínea a), do Decreto-Lei n° 15/93 de 22/01, assim alterando a qualificação jurídica dos factos constantes da acusação, condenando o arguido, sem mais, por um crime de maior gravidade.

O Tribunal entendeu que ao não ter sido ouvido o arguido (julgado na sua ausência) e sem outro meio de prova, não ficando provado que o arguido destinasse o produto apreendido ao seu exclusivo consumo, considerou o Tribunal que, ocorrendo tal facto negativo, e estando o arguido de qualquer modo na posse daquele estupefaciente, a sua conduta seria subsumível ao art.º 25°, alínea a), do Decreto-Lei n° 15/93 de 22/01,

Esta construção não é legalmente admissível, violando, desde logo, o princípio do contraditório, da lealdade e da produção oficiosa de meios de prova na audiência de julgamento, previsto no art.º 340º do CPP.

Ao tribunal compete efectivamente realizar todas as diligências de prova que tiver por necessárias para o apuramento da verdade dos factos constantes da acusação, ao abrigo do disposto no citado art.º 340º, afigurando-se relevante desde logo neste caso a audição do arguido para habilitar o julgador a uma decisão justa, cuja presença havia sido dispensada no início da audiência, por se considerar não ser a sua presença desde o início imprescindível para a descoberta da verdade (art.º 333º, nº 1, do CPP).

O Tribunal a quo ao assim não ter procedido violou o princípio de investigação oficiosa no processo penal, nos termos do citado art.º 340º, incorrendo assim a sentença no vício previsto no art.º 410º, nº 2, al. a), do CPP- de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada- tendo o Tribunal partido erradamente para a integração dos factos imputados ao arguido num outro tipo legal de crime, sem antes realizar todas as diligências tidas por necessárias para o apuramento da verdade dos factos constantes da acusação.

Nestes termos impõe-se a revogação da sentença recorrida, com o consequente reenvio do processo para novo julgamento nos termos do art.º 426º, do CPP.

Procede, assim, o recurso.

III- Decisão.

Nestes termos, e com os fundamentos acima expostos, acordam as Juízas da 3ª secção deste Tribunal da Relação em julgar o recurso procedente, com a revogação da sentença recorrida, e consequente reenvio do processo para novo julgamento nos termos do art.º 426º, do CPP.

Sem custas por não serem devidas.

Notifique.

Lisboa, em 15/7/2020

Conceição Gonçalves

Maria Elisa Marques.

[1] Cfr. Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª ed. 2007, pág.103; entre outros, mais recentemente, o ac.do STJ de 27.05.2010, www.dgsi.pt, e ainda, o acórdão do Plenário das Secções Criminais do STJ nº 7/95, de 19.10.95, DR, I-A, de 28.12.1995.