0201A/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Não é acto de conteúdo meramente negativo aquele que, inserido num processo de regularização da actividade dos profissionais de odontologia, instituído como via única para o reconhecimento dessa profissão denega a acreditação a um profissional que há vários anos vem exercendo essa actividade, pois que tal acto vem introduzir uma modificação importante na sua situação de facto e de direito, impedindo-o de exercer a sua profissão ou, pelo menos, dificultando esse exercício.

II- A imediata execução do acto que considerou o Requerente como odontologista não acreditado causar-lhe-á, muito provavelmente, um prejuízo de difícil reparação, na medida em que o impedirá de exercer a sua profissão e o privará da obtenção dos rendimentos indispensáveis ao seu sustento e, além disso, afectará, num grau indeterminado, a sua clientela futura.

III- Se a formação e a experiência profissionais do requerente, ainda que insatisfatórias para possibilitar a sua acreditação como odontologista, atenuam o risco de que ele, ao prosseguir essa actividade, cause afecção à saúde pública - tanto mais quanto é certo que ele, com o conhecimento das autoridades, a vem exercendo há longos anos - então há que concluir que a continuação desse exercício enquanto se discute a legalidade do acto que o não acreditou não constitui grave lesão do interesse público.

A. .. vem requerer a suspensão da eficácia do despacho do Sr. Secretario de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, de 22/10/02, que "homologou as listas definitivas, elaboradas pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia, dos profissionais acreditados e não acreditados no âmbito do processo de regularização dos odontologistas", previsto na Lei n.º 4/99 de 27/1, com a redacção da Lei n.º 16/02 de 16/2.

Para tanto, e em síntese, alegou :

- Exerce há dezenas de anos a profissão de odontologista "em conformidade com a ordem jurídica", sem que, nesse exercício, tenha alguma vez ocasionado lesão à saúde pública ou tenha sido censurada pelo mau uso das regras da arte.

- Todavia, apesar disso, de integrar a lista de pessoas abrangidas pelo Despacho Normativo n.º 1/90, ao abrigo do qual foi inscrita no Ministério da Saúde e de preencher todos requisitos legais exigidos, verificou, com surpresa, que a "haviam integrado na «Lista n.º 1 - Candidatos não creditados», anexa ao Aviso n.º 124/18/2002 (2.ª série) ... objecto de homologação pelo acto suspendendo".

- O que significa que foi afastada da acreditação na profissão de odontologista.

- A imediata execução do acto suspendendo acarreta-lhe prejuízos de impossível reparação, já que determinará a paralisação de toda a sua actividade profissional e, consequentemente, a perda dos proventos com que se sustenta e com que satisfaz os seus compromissos financeiros, vibrará um golpe irremediável na sua imagem e prestígio profissionais, o qual se repercutira na perda da sua clientela, e, além disso, causar-lhe-á danos de natureza moral.

- Concorrentemente, a manutenção provisória da situação em que se encontra nenhum prejuízo trará ao interesse público, tanto mais quanto é certo que o motivo da sua inclusão na lista dos candidatos não acreditados foi meramente formal ou instrutório, concretamente, o facto de não ter feito "prova suficiente do exercício profissional nos termos do artigo 2º da lei n.º 4/99 de 27 de Janeiro, alterada pela Lei n.º 16/2002 de 22 de Fevereiro, de acordo com os critérios definidos pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia constantes das actas VII, XIII e XIX".,

- Acrescendo, ainda, que nunca pôs em causa a saúde pública no exercício da sua actividade profissional.

- Por outro lado, não existem há indícios de ilegalidade da interposição de recurso contencioso do acto suspendendo

Respondendo, a Autoridade Requerida defendeu que o acto suspendendo era de conteúdo negativo e que, por isso, a sua eficácia era insusceptível de ser suspensa, acrescentando, ainda, que o deferimento do pedido "implicaria a continuação do exercício da profissão de odontologista por parte da requerente e todos os profissionais não acreditados", o que punha em causa o direito constitucional à protecção da saúde e as legítimas expectativas e confiança dos cidadãos no exercício de uma actividade que se deseja fundada numa quanlificada prestação de serviços de saúde por profissionais devidamente credenciados

O Ilustre Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer no sentido do indeferimento do pedido de suspensão, por entender que a pretendida suspensão do acto ora em causa determinaria grave lesão do interesse público.

Sem vistos, vêm os autos à conferência para decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

I. MATÉRIA DE FACTO.

1. Mostram-se provados os seguintes factos com interesse para a decisão :

1. O requerente exerce a profissão de odontologista, como profissional liberal.

2. Por aviso publicado no Diário da República, II Série, de 9-8-00, foi aberto o processo de acreditação profissional dos profissionais abrangidos pela Lei n.º 4/99; de 27/1, com a redacção da Lei n.º 16/02 de 22/2.

3. O requerente candidatou-se a essa acreditação profissional como odontologista, no seguimento da publicação do Aviso n.º 12.212/2000, publicado na 2.ª série do DR de 9/8/00.

4. No âmbito desse processo o Conselho Ético e Profissional de Odontologia colocou a ora Requerente na «Lista n.º 1 - Candidatos não acreditados», por ele não ter feito "prova suficiente do exercício profissional nos termos do artigo 2.º da Lei n.º 4/99 de 27 de Janeiro, alterada pela Lei n.º 16/02 de 22/2, de acordo com os critérios definidos pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia constante das actas VII, XIII e XIX".

5. Esta lista foi homologada pelo Despacho do Sr. Secretario de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, de 22/10/02, cuja suspensão é requerida.

II. O DIREITO.

1. Como é sabido a Administração goza da prerrogativa da execução imediata dos seus actos, a qual encontra fundamento na relevância social das funções que desempenha, na presunção de legalidade do seu comportamento e na celeridade que deve presidir à sua actividade.

Daí que a lei, ainda que prevendo a possibilidade de a execução de tais actos ser suspensa, tenha rodeado a verificação dessa possibilidade de especiais dificuldades o que se compreende na medida em que, se assim não fosse, a eficácia e a celeridade indispensáveis à actividade administrativa poderiam ficar seriamente comprometidas e o interesse público poderia, sem justificação aceitável, ser derrogado pelo interesse particular.

E é por ser assim que, como a jurisprudência deste Tribunal tem repetidamente afirmado, a suspensão da eficácia de um acto administrativo só poderá ter lugar quando, cumulativamente, se verificarem os requisitos constantes do nº 1 do art. 76.º da LPTA - (1) que a imediata execução do acto em causa provavelmente causará ao requerente prejuízo de difícil reparação (al. a) do n.º 1 do citado art. 76.º), (2) que a suspensão dessa execução não determina grave lesão do interesse público (sua al. b) e (3) que do processo não resultem fortes indícios da ilegalidade da interposição do recurso (al. c). - do que resulta que a inverificação de um deles é suficiente para inviabilizar o deferimento do pedido de suspensão.(( )) Vd., entre muitos outros, os Acórdãos de 22/9/94, (rec. n.º 35.678, in Ap. DR de 22/9/97) de 17/10/95, (rec. n.º 38.461, in Ap. DR de 30/4/98), de 17/6/97 (rec. 42.231), de 1/7/97 (rec. 42.271-A), de 15/4/99 (rec. 44.662-A), de 15-4-1999, (rec. n.º 44662-A), de 19-12-2001 (rec. n.º 48167-A), de 19/12/01 (rec. 48.167-A) e de 2/5/02 (rec. 3/02-13(A))

Por outro lado, a relevância dos prejuízos acima referidos só opera quando os mesmos sejam consequência adequada, directa e imediata da execução do acto e, portanto, se trate de prejuízos reais e efectivos decorrentes desta execução e não prejuízos meramente eventuais e hipotéticos cuja verificação dependa da ocorrência de circunstâncias de verificação improvável ou aleatória.(( ))Vd., entre outros, Acórdãos de 29/3/90 (rec. 28.165), de 9/8/95 (rec. 38.236), de 5/6/97 (rec. 42191-A), de 12/6/97 (rec. 42.221), de 19/2/98 (rec. 43.484), de 21/7/99 (rec. 45.050-A) e de 2/5/02 (rec. 3/02-13(A).

E, em qualquer caso, deve tratar-se de prejuízos cujo afastamento depende do decretamento da medida requerida.

2. Esclarecido o direito aplicável, importa analisar se no caso sub judicio se verifica a cumulação dos apontados requisitos.

Convém, antes de iniciar esse labor, fazer uma precisão sobre a pretensão que ora nos é feita.

Na verdade, perante os imprecisos termos constantes do requerimento inicial e do pedido nele formulado poderia parecer que a Requerente pretendia a suspensão da globalidade do acto de homologação e que, dessa forma, se propunha obter a paralisação da entrada em vigor do regime legal instituído pela Lei 4/99.

Todavia, uma análise mais cuidada desse requerimento evidencia que não é assim e que o que a Requerente efectivamente pretende é apenas a suspensão da eficácia desse acto no que ela respeita, convicção que se recolhe no facto de que, sendo este um acto plural, a mesma só questionar as repercussões que ele terá na sua concreta situação e de ignorar os efeitos que o mesmo tem no tocante aos restantes atingidos por ele.

E, porque assim, será com base neste pressuposto que o pedido de suspensão vai ser apreciado e decidido.

3. Esclarecido este ponto cumpre enfrentar a objecção suscitada pela Autoridade Requerida de que o acto suspendendo é um acto de conteúdo negativo, uma vez que não introduz nenhuma alteração na realidade fáctica já existente e, porque assim, é insusceptível de ser suspenso.

A este propósito decidiu-se no Acórdão deste Tribunal de 26/2/03 (rec. 189/03) :

"É verdade que a jurisprudência deste STA vem desde há muito recusando a suspensão de actos de conteúdo negativo, no entendimento de que a mesma nenhuns benefícios poderia trazer ao interessado, pois deixaria inalterada a ordem jurídica anterior, a menos que se pretendesse que o respectivo decretamento "Implicava a prática de um acto administrativo de sinal contrário, efeito esse incompatível com a natureza de uma providência cautelar e não permitido pelo nosso ordenamento. Como exemplos desta posição podem citar-se os Acs. de 13.5.98, p.º nº 43.656, de 28.10.99, p.º n.º 45.403 e de 24.2.02, p.º n.º 330/02.

Todavia, como por diversas vezes tem sido acentuado, é doutrina que só tem aplicação aos actos de conteúdo puramente negativo, ou absolutamente negativo, isto é, aqueles de que não resulte, nem secundariamente, nenhum efeito inovador nas relações jurídicas entre o particular e a Administração.

Ora, não é esse o caso do acto cuja suspensão vem requerida.

Tal como decorre dos termos em que o requerente deduz o seu pedido, a requerida suspensão tem por objecto a decisão de o não acreditar, ou reconhecer, como odontologista, que formalmente resulta da sua inclusão na "lista de candidatos não acreditados" (lista nº 1). O requerente alega que vem exercendo há largos anos a profissão de odontologia, que desde 1976 que o Estado vem tentando enquadrar e regulamentar esta profissão, tendo já procedido, em 1977 e 1982, à legalização de alguns colegas seus - o que é, de resto, confirmado pela existência da lista n° 3, objecto de simultânea homologação pela entidade requerida. Em 1990 retomou o processo, que todavia só veio a conhecer novo impulso com a publicação da Lei na 4/99, de 27.1, a qual pretendeu regular e disciplinar o exercício profissional da odontologia. Diz também que o acto em questão, proferido em execução desta Lei (posteriormente alterada pela Lei nº 16/2002, de 22/02), ao denegar a sua acreditação vem impedi-lo de continuar a exercer a sua profissão.

Não transparecem do texto desta lei, com suficiente clareza, os termos em que é disciplinada a actividade de odontologia e dos odontologistas, nem muito menos a sua articulação com as medidas anteriormente tomadas com vista ao respectivo enquadramento. No entanto, é perfeitamente apreensível que se está perante um processo de reconhecimento de uma actividade profissional e de um titulo, para o qual se não descortina, no quadro actual, outra alternativa.

Sendo assim, não custa aceitar que a não acreditação pela Administração Pública tenha realmente como efeito, doravante, a impossibilidade de continuação do exercício da profissão. E, nessa medida, o acto em causa vem, efectivamente, introduzir uma modificação importante na situação de facto e de direito do requerente. Enquanto, até agora, a sua actividade era, no mínimo, tolerada, constando inclusivamente de um inscrição ou registo de odontologistas organizado no Ministério da Saúde ao abrigo do Despacho Normativo n° 1/90, de 3.1 (cf. o n. 2 do art. 2. da Lei n. 4/99), a partir e agora entrará, aparentemente, numa situação de ilegalidade ou clandestinidade, já que parece estar-se na presença de um mecanismo único, ou exclusivo, de regularização profissional. Mesmo que isso não acarretasse a proibição da continuação da respectiva actividade, sempre seria prognosticável, sem esforço, séria perturbação ao seu livre exercício, pelo menos no plano do relacionamento do requerente com os seus clientes e a Administração da saúde - funcionamento de consultórios e atendimento de doentes, receituário, convénios, fiscalizações, etc.

Por conseguinte, só em primeira aparência, ou ao nível da sua expressão formal é que o acto possui conteúdo negativo."

Posto isto vejamos se, efectivamente, se verificam os requisitos exigidos pelo art. 76.º da LPTA e, portanto, se tem cabimento o deferimento da pretensão aqui formulada.

4. O primeiro desses requisitos é o de a execução do acto causar provavelmente prejuízo de difícil reparação para o requerente ou para os interesses que este defenda ou venha a defender no recurso.

A lei não define o que se deva entender por "prejuízo de difícil reparação" pelo que tem sido a doutrina e a jurisprudência que, trabalhando tal conceito, têm vindo a dizer que, muito embora se trate de um conceito indeterminado que deve ser preenchido caso a caso, em face das circunstâncias concretas, e que, por isso, na sua apreciação cabe uma dose não negligenciável de subjectividade e discricionaridade.

Certo é, porém, que se deve considerar como de difícil reparação o prejuízo que, ainda que susceptível de quantificação, provoca consequências que não são nem de imediata e evidente avaliação nem facilmente concretizáveis, ou que coloquem o requerente em situação económica, profissional ou pessoal dificilmente ultrapassável. - vd. Acórdãos deste Supremo Tribunal de 23/9/86 (rec. 24.133), de 21/11/89 (AD. n.º 347) e de 5/1/93 (rec. 31.433).

No caso sub judicio parece seguro que a imediata execução do acto suspendendo implicaria a paralisação da actividade profissional do Requerente que, assim, ficaria privado de obter os rendimentos que dela retira e que são indispensáveis ao seu sustento e ao cumprimento dos seus compromissos financeiros, quer eles sejam de ordem profissional quer pessoal. Acresce que sendo a sua profissão uma profissão liberal os rendimentos nela obtidos são, por natureza, variáveis o que tornaria a sua quantificação problemática.

"A perda da possibilidade de exercício da profissão que se vem exercendo, nos casos em que esta é a única fonte de rendimento (como afirma o requerente sem oposição da Autoridade Requerida) é de considerar, na falta de elementos que apontem em sentido contrário, como sendo susceptível de provocar prejuízos de difícil reparação para o requerente, por ser verosímil que a impossibilidade desse exercício o impeça de satisfazer as necessidades quotidianas, a nível do próprio sustento." - Acórdão de 26/2/03, rec. 170/03.

Mas para além disso importa considerar que a súbita cessação dessa actividade certamente que teria repercussões negativas no futuro do Requerente, mormente no que concerne à sua imagem profissional e à perda da sua clientela, e que esses danos muito provavelmente seriam irreversiveis.

Deste modo, e em sintonia com a jurisprudência uniforme deste Tribunal, que vem considerando que a privação, limitação ou perturbação do exercício da actividade profissional, económica, comercial ou industrial, que envolve a provável perda de clientela constitui um prejuízo de difícil reparação, há que dar por verificado o requisito da al. a) do art. 76º da LPTA.

4. Também não gera controvérsia considerar verificado o requisito previsto na al. c) do mencionado preceito, uma vez que é a manifesta a recorribilidade do acto cuja suspensão ora se requer, não resultando do processo fortes indícios de que haja ilegalidade na interposição desse recurso.

O que poderá ser discutível é a questão de saber se - como defende o Ilustre Magistrado do Ministério Público - a suspensão do acto causará grave lesão ao interesse público. - requisito previsto na alínea b), do n.º 1 do art. 76.º da LPTA.

Sobre essa questão escreveu-se no Acórdão de 26/2/03, rec. 170/03, as seguintes considerações que nos parecem inteiramente acertadas e que, por isso, aqui se adoptam :

"Sobre este requisito, há que salientar que não basta que da suspensão do acto possa resultar uma qualquer lesão do interesse público, sendo necessário que essa lesão se possa qualificar como grave.

No caso presente, é manifesto que há interesse público em que o exercício da actividade de odontologista apenas seja levado a cabo por quem possua aptidão necessária para tal.

Na verdade, a saúde é um bem constitucionalmente protegido (art. 64.º da C.R.P.) e entre as incumbências prioritárias do Estado, neste área, inclui-se a de disciplinar as formas privadas da medicina, por forma a assegurar adequados padrões de eficiência e qualidade [alínea d) do n.º 3 do mesmo artigo], disciplina essa que não pode deixar de ter como objectivo primacial a protecção do público contra possíveis lesões que podem ser provocadas pelo exercício inqualificado de actividades nessa área.

No entanto, constata-se pela fundamentação do acto suspendendo que no caso do aqui requerente, a sua inclusão na lista de «candidatos não acreditados» não foi feita por se ter demonstrado falta de aptidão para o exercício da profissão de odontologista, mas sim por se entender ocorrer falta de prova suficiente do exercício profissional.

Assim, desde logo em face desta fundamentação do acto suspendendo, não se pode considerar que a não inclusão do aqui requerente na lista de «candidatos não acreditados» signifique um juízo negativo sobre a sua falta de aptidão para o exercício da profissão de odontologista.

Por outro lado, constata-se, em face das categorias de candidatos a que se dirige a Lei n.º 4/99, que se trata de pessoas com longos períodos de exercício da profissão de odontologista, exercício este que foi legislativamente durante muitos anos, o que demonstra, indiciariamente, que esse exercício não implicava, na perspectiva legislativa, uma grave lesão do interesse público, pois não é razoável supor que, se se estivesse perante uma lesão grave, existisse a tolerância que existiu em relação àquele exercício.

A própria Lei 4/99 confirma essa não urgência, na perspectiva legislativa, da implementação da regulação e disciplina da actividade profissional de odontologia, pois não estabelece qualquer medida de aplicação imediata às situações existentes em que ocorria esse exercício, antes cria um Conselho Ético e Profissional de Odontologia, a instalar num prazo de 60 dias, que deveria iniciar e concluir um processo de acreditação profissional dos profissionais abrangidos por aquela lei de forma que possam obter as respectivas carteiras profissionais e demais condições de exercício legal da profissão, processo este necessariamente moroso, como o demonstra a data do acto suspendendo, que lhe pôs termo e para o qual não foi previsto mesmo qualquer prazo para concretização.

A mesma falta de urgência em levar à prática medidas para pôr termo a quaisquer situações de exercício profissional de odontologia é denotada pela Lei n.º 16/02, de 22/2, que, três anos depois da publicação da Lei n.º 4/99, lhe introduziu várias alterações, sem nada prever quanto a efeitos imediatos de cessação de exercício de tal actividade por quaisquer profissionais.

É de concluir, assim, que, na perspectiva legislativa, a manutenção em actividade dos odontologistas existentes não determinava grave lesão do interesse público.

A perspectiva legislativa do interesse público e da premência ou não em o concretizar tem de ser a primordial a considerar pelos Tribunais. Na verdade, estes estão sujeitos à Lei (art. 203.º da C.R.P.) e não podem, num Estado de Direito, assente na soberania popular e no primado da lei (arts. 2.º e 3.º, n.ºs 1 e 2, da C.R.P.) sobrepor à ponderação da gravidade, do interesse público ínsita nas soluções adoptadas em diplomas legais os seus próprios juízos em tal matéria, mesmo que os considere mais adequados e equilibrados que os emanados dos órgãos de soberania com competência legislativa.

Para além disso, a possibilidade de lesão do interesse público derivada do exercício da odontologia pelos candidatos não acreditados não é agravada pelo facto de existir o procedimento de acreditação. Por isso, é de concluir que a hipotética grave lesão do interesse público que, legislativamente, se entendeu não existir no passado nem no futuro, desde a entrada em vigor da Lei n.º 4/99 até ao momento em que fosse concluído aquele procedimento, não passa a existir no futuro, automaticamente, pelo facto de ocorrer tal acreditação.

Assim, tem de entender-se que não se indicia que a suspensão do acto acarrete grave lesão do interesse público."

Termos em que acordam os Juízes que compõem este Tribunal em considerar verificados os requisitos exigidos pelo n.º 1 do art. 76° da L.P.T.A. e, consequentemente, em deferir o pedido de suspensão de eficácia do acto impugnado, na parte respeitante ao Requerente.

Sem custas, por a Autoridade Requerida estar isenta.

Lisboa, 12 de Março de 2003

Costa Reis - relator - Edmundo Moscoso - Angelina Domingues