10376/18.8T8SNT.L1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Sabendo-se que há/houve dano, não pode, por não estar provado o seu exato “quantum”, negar-se a indemnização (só quando a existência dos danos é ainda uma incógnita, hipótese em que falta um dos elementos constitutivos do direito indemnizatório, é que não pode haver condenação).

II- Havendo danos, mas não estando provado o seu exato “quantum”, a solução passa ou pela fixação da indemnização com recurso à equidade (cfr. art. 566.º/3 do C. Civil) ou pela prolação duma condenação genérica, tendo em vista a sua posterior liquidação (em incidente de liquidação, previsto no art. 358.º/2 do CPC, previsão esta em linha com o disposto no art. 609.º/2 do CPC).

III- Quando ainda possam ser trazidos elementos e contributos factuais que irão permitir ajustar o mais possível a fixação da indemnização à realidade, é preferível optar/relegar a fixação da indemnização para incidente de liquidação.

Processo n.º 10376/18.8T8SNT-L1.S1

ACORDAM, NA 6ª SECÇÃO, NO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

I- Relatório

FHC Farmacêutica, S.A., com sede no Parque Industrial ..., intentou a presente ação declarativa de condenação sob a forma comum contra Decomed Farmacêutica, S.A., com sede na Rua ..., ..., ..., pedindo que a R. seja condenada no “pagamento à A. da quantia de € 31.119,45, acrescida de juros de mora vencidos desde 26 de Fevereiro de 2016 e dos que entretanto se vencerem até integral e efetivo pagamento”.

Alegou que, no ano de 2014, adquiriu à R. – dedicando-se ambas ao comércio de produtos farmacêuticos – as quantidades do medicamento “Lepicortinolo”, nas datas, unidades, lotes e preços que constam das faturas que indicou (e juntou), medicamento esse que nas datas, unidades e preços que constam das faturas que também indicou (e juntou) vendeu à E..., SARL, com sede em C

Sucedendo que, em 24 de Fevereiro de 2016, o INFARMED determinou a suspensão de comercialização e recolha imediata de todos os lotes de medicamentos fabricados pela empresa espanhola “F..., SL” nos anos de 2014, 2015 e 2016, situando-se entre os medicamentos abrangidos por tal suspensão de comercialização e recolha imediata os lotes de “Lepicortinolo” que haviam sido comprados à R e depois vendidos à E

Assim, tendo-lhe sido comunicada pela R. a referida determinação do INFARMED, informou a R. da existência de stock de “Lepicortinolo” em C..., acabando os Diretores Técnicos de A. e R. por acordar que os lotes em causa seriam destruídos em C... e emitido o correspondente certificado de destruição, que seria depois enviado pela A. à R. para efeitos de emissão da respetiva nota de crédito por parte da R

Veio pois a A. a remeter à R. o comprovativo de destruição (por email datado de 31 de Dezembro de 2016), solicitando a emissão da respetiva nota de crédito, tendo-lhe a R. respondido que “inexistem quaisquer fundamentos para que seja emitida nota de crédito” por a A. não haver cumprido os prazos do procedimento, razão pela qual, não assumindo a R. as suas responsabilidades financeiras (como, segundo a A., se encontra disposto no art. 178.º/7 do DL 176/2006, diploma que estabelece o regime jurídico dos medicamentos de uso humano), deduz a presente ação.

A R. contestou, alegando que das faturas emitidas pela A. (para a empresa de C...) não consta o lote do “Lepicortinolo” exportado e que a A. apenas informou da “existência de stock de medicamento em C...”, não cumprindo os procedimentos impostos pela “Circular” (enviada pelo Diretor Técnico da R. à A.), designadamente, não tendo informado as quantidades e lotes que tinha em armazém, não os bloqueando e não cumprindo o prazo de dez dias que tinha para o efeito.

Alegou também que era à R. que cabia a inutilização dos medicamentos devolvidos, dando previamente baixa dos mesmos e cumprindo as determinações do INFARMED, cabendo à A. apenas recolher e devolver os medicamentos à R., para que esta procedesse à respetiva compensação mediante entrega de produto igual ou semelhante, nas mesmas quantidades devolvidas.

Alegou ainda que os “certificados” de destruição não são discriminadas e que não é possível determinar, face ao teor das faturas emitidas pela A., as quantidades de unidades dos lotes vendidos que foram objeto de destruição.

Concluiu pois pela total improcedência da ação.

Realizada a audiência prévia, foi proferido despacho saneador – que considerou a instância totalmente regular, estado em que se mantém – e foi dispensada a prolação de despacho a enunciar o objeto do litígio e os temas da prova.

Realizada a audiência de julgamento, a Exma. Juíza proferiu sentença, em que a final concluiu pela total improcedência da ação e, consequentemente, absolveu a R. do pedido.

Inconformada com tal decisão, interpôs a A. recurso de apelação, o qual, por Acórdão da Relação de Lisboa de 15/09/2022, foi julgado improcedente, “mantendo-se a sentença recorrida, com a fundamentação que supra consta”.

Ainda inconformada, interpõe a A. o presente recurso de revista, visando a revogação do acórdão da Relação e a sua substituição por decisão que lhe conceda a indemnização peticionada.

Terminou a sua alegação com as seguintes conclusões:

“(…)

1- O presente recurso tem por objeto o Douto Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa e que confirma, embora com fundamentação essencialmente diferente, a decisão de improcedência do pedido proferida pelo Tribunal Judicial da Comarca ... – Juízo Local Cível ... – Juiz

2- O Tribunal Recorrido deu como provados os factos alegados pela Recorrente e que determinariam, nos termos do disposto nos artigos 798º; 799º; 801º do Código Civil e n.º 7 do artigo 178º do Regime Jurídico dos Medicamentos de Uso Humano (RJMUH) – DL n.º 176/2006 de 30/08, a responsabilidade da Recorrida pelo ressarcimento do prejuízo sofrido pela Recorrente.

3- Improcedeuapretensão daoraRecorrentesob o fundamento denão ser possível apurar o quantitativo da indemnização em causa nem dispor o Tribunal de elementos que permitam fixar a indemnização com recurso à equidade, nos termos preceituados pelo artigo 566º, n.º 3 do Código Civil.

4- O Acórdão recorrido enferma de erro na determinação da norma aplicável, com relevância determinante na decisão da causa.

5- Subsidiariamente, sempre subsistiria ainda um erro de interpretação e aplicação da norma de fixação da indemnização com recurso à equidade.

6- O Tribunal Recorrido deixou de aplicar a norma específica sobre a responsabilidade imputável ao titular da Autorização de Introdução no Mercado e que determina a responsabilidadefinanceirapelo crédito aos distribuidores, no caso aRecorrente, detodos os medicamentos recolhidos por decisão de retirada do mercado, conforme dispõe o n.º 7 do artigo 178º do Regime Jurídico dos Medicamentos de Uso Humano (RJMUH) – DL n.º 176/2006 de 30/08.

(…)

9- O Tribunal Recorrido julgou, e bem, que impende sobre a Recorrida uma efetiva obrigação de indemnizar decorrente de responsabilidade civil.

10- Inexistem dúvidas quanto à matéria de facto provada e à verificação dos pressupostos de indemnizar.

11- Entende, no entanto, o Tribunal Recorrido, no que não pode a Recorrente concordar, que por falta de prova sobre o quantitativo da indemnização e ausência de elementos que permitam fixar a mesma por recurso á equidade, porém, não pode a ação proceder.

12- O Tribunal recorrido procede a uma incorreta interpretação da lei, conduzindo à não aplicação n.º 7 do artigo 178º do RJMUH.

13- Nos termos do dispostonon.º 7 do artigo 178º do RJMUH, éo Titular deAutorização de Introdução no Mercado, no caso a Recorrida, que assume, perante distribuidores, farmácias, locais de venda e unidades de prestação de cuidados de saúde, a responsabilidade financeira decorrente da retirada de medicamentos do mercado.

14- A Recorrente fez prova e o próprio Tribunal deu como provado, desde a 1ª instância quanto ao quantum indemnizatório reclamado.

15- Resulta expressamente do n.º 7 do artigo 178º do RJMUH que os medicamentos recolhidos são creditados aos distribuidores, assumindo o Titular de AIM a responsabilidade financeira.

16- Todas asunidadesdomedicamento(independentemente do lote) foram vendidas pela Recorrente à E..., pelo valor unitário de € 6,50

17- E o reembolso à E... do valor correspondente à aquisição de todas as 5.289 unidades destruídas foi suportado pela Recorrente.

18- Nos termos do disposto no n.º 7 do artigo 178º do RJMUH, é a Recorrida, enquanto Titular de AIM, financeiramente responsável pelo crédito do valor dos medicamentos retirados do mercado aos distribuidores, neste caso, reembolsando a Recorrente do custo suportado com o crédito dos mesmos ao cliente E

19- Face à amplitude da responsabilidade que recai sobre o titular de AIM e que resulta do n.º 7 do artigo 178º do RJMUH, é irrelevante a prova sobre os lotes a que correspondem as quantidades objeto de destruição, contanto que se prove, como provado ficou, que os lotes objeto de destruição estavam incluídos nos lotes cuja autoridade competente tinha determinado a recolha.

20- E que se prove o preço suportado pelo distribuidor com a sua aquisição.

21- A quantidade de medicamentos destruída é facto assente e consta do ponto xix dos Factos Provados.

22- O preço de aquisição dos medicamentos pela E... à Recorrente também é facto assente e consta do ponto v. dos factos provados.

23- ARecorrente assumiu esuportou, peranteacliente E..., o respetivo encargo financeiro.

24- Conforme procedimento acordado entre as partes e que consta do ponto xiii. Dos factos provados.

25- Nos termos do RJMUH é sobre o Titular de AIM, a Recorrida, que recai a responsabilidade financeira decorrente da retirada de medicamentos do mercado e que, no presente caso, se consubstancia com o valor suportado pela E... com a sua aquisição.

26- Pelo que deveria a Recorrida ser condenada ao pagamento da indemnização à Recorrente suportando a responsabilidade financeira decorrente da recolha do mercado, no montante de € 34.378,50 correspondente às 5.289 unidades recolhidas e destruídas conforme certificado de destruição emitido por entidade competente.

27- Custo que a Recorrente já suportou conforme ponto xxvi dos Factos Provados e de que pretende ser reembolsada.

28- Pelo que deveria o Tribunal recorrido julgar procedente por provado o recurso interposto da decisão de 1ª instância, condenando a Recorrida ao pagamento da indemnização peticionada, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos até integral pagamento.

29- Ainda que assim não se entenda, no que apenas por cautela de patrocínio se admite, sempre poderia e deveria ter sido outra a decisão do Tribunal Recorrido, por recurso à equidade.

30- O Tribunal Recorrido conclui pela improcedência do pedido sob o fundamento de não dispor também de elementos que permitam fixar a indemnização com recurso à equidade, nos termos do artigo 566º, n.º 3 do Código Civil.

31- Dispõe o n.º 2 do Artigo 566º do Código Civil que a indemnização em dinheiro tem como medida a diferença entre a situação patrimonial do lesado, na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal, e a que teria nessa data se não existissem danos.

32- A situação patrimonial da Recorrente encontra-se prejudicada no exato montante do valor que teve de compensar à E..., conforme estava acordado entre a Recorrente e a Recorrida e que esta se recusou a substituir e a reembolsar.

33- Por outro lado, ainda que assim não se entendesse, no que apenas por cautela de patrocínio se admite, sempre o Tribunal recorrido dispunha de factos dados por provados que lhe permitiam fixar o valor da indemnização por recurso à equidade.

34- O Tribunal Recorrido dispunha dos elementos relativos a quantidades e preços de aquisição e venda pela Recorrente de todos os lotes de medicamentos que foram objeto de destruição.

35- Resulta dos factos provados (ponto iii.) que a Recorrente adquiriu à recorrida os medicamentos objeto de recolha pelo menos ao preço de € 5,05.

36- Pelo que, no limite, sempre seria possível concluir que todas as 5.289 unidades recolhidas e destruídas teriam sido adquiridas, pelo menos, a esse preço.

37- Ainda que, sem conceder, não existissem pontos de sustentação fáctica que permitissem uma fixação exata, em sede indemnizatória, do volume de empobrecimento patrimonial do lesado (no que não se concede, como supra se alegou), sempre deveria o tribunal julgar equitativamente dentro dos limites que deu por provados, nomeadamente, dentro do limite mínimo do dano efetivamente demonstrado e que se consubstancia no preço mínimo de aquisição provado nos autos.

38- Não é à Recorrente que pode ser assacada qualquer responsabilidade pela impossibilidade de determinação das exatas quantidades referentes a cada lote que foi objeto de destruição, porquanto tal lapso e inconsistência de informação ficou a dever-se aos procedimentos seguidos pela autoridade local que procedeu à destruição e registo, mediante emissão do certificado de destruição.

39- Nenhuma responsabilidade pode ser assacada à Recorrente quanto a esta impossibilidade de prova, que, insiste-se, é até irrelevante para a determinação do âmbito da responsabilidade da Recorrida.

40- A alegada indefinição factual acerca do real valor do dano sofrido, ainda que não se admitisse que a Recorrente deva ser indemnizada no exato valor do montante suportado com o reembolso à E..., é suscetível de suprimento através de uma ponderação equitativa.

41- Existe uma quantidade provada e um valor mínimo e máximo atribuído ao produto, pelo que o juízo equitativo não representa, neste caso, qualquer arbítrio ou «salto no desconhecido».

42- O Tribunal Recorrido dispunha de matéria factual manifestamente suficiente e determinada para, pelo menos, proferir uma decisão de equidade susceptível de repor a justiça.

43- A previsão contida no n.º 3 do artigo 566º do Código Civil supõe, o preenchimento de duas condições ou requisitos: não estar determinado apenas o «valor exato» do dano mas terem sido provados «limites», máximo e mínimo, para esse dano.

44- Quanto a esses requisitos toda a factualidade destinada a suportar essa quantificação resultou provada.

45- O valor do dano pode apurar-se pelo menos entre o preço mínimo de aquisição e, no limite, conforme peticionado, o valor suportado pela Recorrente em consequência da recolha do medicamento.

46- Isto é, a indemnização apurada por critérios de equidade terá sempre os seus limites estabelecidos entre € 26.709,45, correspondentes à valorização de todas as unidades destruídas ao preço mínimo de aquisição pela Recorrente à Recorrida (5.289 unidades X € 5,05) e € 34.378,50 correspondentes à valorização de todas as unidades destruídas ao preço aquisição pela E... à Recorrente (5.289 unidades X €6,50)

47- Estando assente que existiu um dano e que a Recorrida é legalmente responsável pelo mesmo, a inexistência ou insuficiência de elementos que permitam fixar com exatidão o montante indemnizatório não pode nem deve conduzir à ausência ou insuficiência de reparação.

48- Ainda que pudesse o Tribunal recorrido considerar insuficiente a prova para fixar com exatidão o quantum indemnizatório, sempre deveria socorrer-se da equidade para impor a justiça ao caso concreto.

49- Assim, ponderando, neste âmbito, o factualismo provado, demonstrativo do dano e a inexistência de outros elementos para a sua quantificação, nomeadamente quanto à quantificação de cada lote, mas importando não privar a lesada, ora Recorrente, da necessária reparação, constituirá um patamar mínimo de justiça julgar de acordo com a equidade condenando a Recorrida ao pagamento de uma indemnização a fixar entre o valor mínimo e máximo que é possível determinar por referência à factualidade dada como provada. (…)”

A R. respondeu, sustentando, em síntese, que o Acórdão recorrido não violou qualquer norma, pelo que deve ser mantido nos seus precisos termos.

Obtidos os vistos, cumpre, agora, apreciar e decidir.

II- Fundamentação de Facto:

II- A – Factos provados:

A) A Autora é uma sociedade comercial que se dedica à atividade de importação, exportação, distribuição por grosso de medicamentos e de produtos médicos farmacêuticos.

B) A Ré é uma sociedade que se dedica ao comércio por grosso de produtos farmacêuticos.

C) Durante o exercício de 2014, a Autora adquiriu à Ré, para revenda, as seguintes quantidades do medicamento “Lepicortinolo” (P...), dosagem 250 mg/2 ml, com o n.º de registo no Infarmed 5321310:

- Em 14/03/2014, 10.500 unidades do lote I - 02, ao preço unitário de € 5,05 (fatura ...11, Doc. ...)

- Em 08/05/2014, 379 unidades do lote I – 02 e 2.021 unidades do lote I-01, ao preço unitário de € 5,05 (fatura ...13, Doc. ...)

- Em 25/06/2014, 1800 unidades do lote I - 01, ao preço unitário de € 6,25 (fatura ...94, Doc. ...)

- Em 25/06/2014, 10 unidades do lote I - 01, ao preço unitário de € 6,25 (fatura ...95, Doc. ...)

- Em 28/10/2014, 70 unidades do lote I - 03, ao preço unitário de € 6,55 (fatura ...99, Doc. ...)

- Em 30/10/2014, 336 unidades do lote I - 03, ao preço unitário de € 6,55 (fatura ...10, Doc. ...)

- Em 18/11/2014, 200 unidades do lote I - 04, ao preço unitário de € 6,55 (fatura ...39, Doc. ...)

- Em 25/11/2014, 100 unidades do lote I - 04, ao preço unitário de € 6,55 (fatura ...55, Doc. ...)

D) Nas datas de cada uma das aquisições, a Ré constava junto do INFARMED como titular de Autorização de Introdução no Mercado do medicamento, com o n.º de registo ...10.

E) A Autora, no exercício da sua atividade, vendeu à E..., SARL, com sede em C..., as seguintes quantidades unitárias do medicamento:

- Em 30/05/2014, 379 unidades do medicamento Lepicortinolo 250 mg/2 ml, ao preço unitário de € 6,50 (Fatura ...29, Doc. ...0)

- Em 30/05/2014, 2.021 unidades do medicamento Lepicortinolo 250 mg/2 ml, ao preço unitário de € 6,50 (Fatura ...12, Doc. ...1)

- Em 29/01/2015, 4.000 unidades do medicamento Lepicortinolo 250 mg/2 ml, ao preço unitário de € 6,50 (Fatura ...96, Doc. ...2)

F) Todas as unidades do medicamento tinham validade até ao ano de 2019 (cfr. Docs. ... a ...).

G) Em 24 de Fevereiro de 2016, por meio da deliberação n.º 27/CD/550.20.001, o Infarmed – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P. determinou a suspensão de comercialização e recolha imediata de todos os lotes de medicamentos fabricados pela F..., S.L., nos anos de 2014, 2015 e 2016. (Doc. ...3).

H) Entre os medicamentos sujeitos a recolha imediata constam os lotes I-01, I-02 e I-05 do medicamento Lepicortinolo (P...) 250 mg/2 ml, com o n.º de registo ...10, de que a Ré era titular de AIM.

I) No dia 26 de fevereiro de 2016, a Ré, por email dirigido à Diretora Técnica da Autora, AA, enviou a circular informativa relativa à recolha de lotes de Lepicortinolo injetável 250mg/2 ml. (Doc. ...4)

J) No dia 02 de março de 2016, após as necessárias diligências de rastreamento do medicamento, a Autora, por email enviado pela sua Diretora Técnica, informou a R. do seguinte:

“No seguimento da recolha abaixo, venho por este meio informar que, até ao momento, nos foi reportada a existência de stock em C...”.».

K) Mais solicitando que informassem o procedimento a seguir, por forma a informar os clientes.

L) Em resposta, o Diretor Técnico da Ré, na mesma data, enviou o seguinte mail à A.:

“Neste caso o mais adequando será a FHC proceder à recolha desta encomenda, uma vez que se trata de um cliente FHC. Posteriormente a FHC deverá enviar essas unidades para a Decomed para se efectuar a reconciliação. A Decomed pode custear o custo do transporte entre a FHC e a Decomed (envio à cobrança) mas ressalvo que a recolha das unidades em C... deve ser efectuada e custeada pela FHC. Informo também que a creditação será efectuada procedendo à substituição das unidades afetadas por outras de Lepicortinolo 25mg/ml ou, caso o deseje, por novas ampolas de Lepicortinolo 250mg/2ml que se encontrarão em stock em Maio 2016. (…)”.»

M) No dia 03 de março de 2016, e após contacto telefónico entre os respetivos responsáveis técnicos, ficou acordado que a Autora daria instruções aos clientes para seguirem o seguinte procedimento:

“1- Inutilização dos produtos recolhidos através de uma empresa de destruição de produtos farmacêuticos

2- Emissão do certificado de destruição

3- Envio do certificado de destruição para a FHC

4- Envio do certificado de destruição e comprovativo de venda para a Decomed

5- Compensação Decomed – FHC

6- Compensação FHC – Cliente Final” (Doc. ...7)

N) O procedimento acordado foi expressamente confirmado, na mesma data, pelo Diretor Técnico da Ré. (Doc. ...8)

O) No dia 1 de Março de 2016, a A. enviou o seguinte mail à cliente E...:

“Vimos por este meio informar que o Infarmed determinou a suspensão da comercialização e recolha dos lotes produzidos pelo F..., S.L. /...), na sequência de deteção de não conformidades relacionadas com as Boas Práticas de Fabrico (…).

Os produtos devem ser imediatamente retirados dos depósitos de produtos comercializáveis e armazenados numa área separada própria e aguardar instruções quanto ao destino a dar à mercadoria.

Foi-vos fornecida a seguinte quantidade dos medicamentos alvo da presente recolha: (…)

2. 021 unidades do lote I-01 Lepicortinolo 250mg/2ml 1amp, PL-31 185 – F... –

45 unidades do lote I-02 Lepicortinolo 250mg/2ml 1amp, PL-34 121 – F... –

379 unidades do lote I-02 Lepicortinolo 250mg/2ml 1amp, PL-31 354 – F... –

3. 955 unidades do lote I-05 Lepicortinolo 250mg/2ml 1amp, PL-34 121 – F... – .... (…)”;

mais constando desse mail a indicação para que o cliente preenchesse, relativamente a cada medicamento em causa, a quantidade de stock recolhido, os lotes e o nome da pessoa responsável.»

P) A cliente E... procedeu à recolha e encaminhamento para destruição dos lotes do medicamento, através de entidade competente para o efeito em C

Q) A supervisão e certificação de destruição dos medicamentos recolhidos e a emissão do respetivo Certificado de Destruição são da exclusiva competência da Autoridade local que, em C..., é a A

R) Tendo tal entidade certificado (com data de 15 de Dezembro de 2016) que, em 15 de Julho de 2016, se procedeu à destruição, entre outras, de 5.289 unidades dos lotes I-01, I-02 e I-05 do medicamento P... 250 mg/2ml Pó+Solvente IM/IV – LEPICORTINOL.».

S) Tendo sido emitido o competente certificado de destruição n.º 1/2016 pela .... (Doc. ...1)

T) Nessa sequência, a Autora remeteu à Ré, por email datado de 31 de Dezembro de 2016, cópia do Comprovativo de Destruição, solicitando a emissão da respetiva Nota de Crédito, nos termos acordados. (Doc. ...2)

U) No dia 12 de Janeiro de 2017, o Administrador da Ré veio informar considerar “inexistirem quaisquer fundamentos para que seja emitida a Nota de Crédito.” (Doc. ...3)

V) Alegando que a Autora não cumpriu o procedimento, nomeadamente quanto aos prazos.

X) Dando o assunto, unilateralmente, por definitivamente encerrado.

W) A Ré era titular da Autorização de Introdução no Mercado do medicamento, tanto na data de aquisição, quanto na data em que a recolha foi ordenada.

Z) A Autora suportou o encargo financeiro perante o cliente E..., que debitou o valor total das unidades destruídas, no montante de €34.801,62, através da emissão das Notas de Débito ...17 e ...17 (Docs. ...4 e ...5)

AA) A Autora emitiu e endereçou à Ré a correspondente Nota de Débito, no valor dos medicamentos destruídos, acrescida dos juros entretanto vencidos, no valor total de €35.672,61 (Doc. ...7).

BB) A Ré não procedeu a qualquer pagamento.

CC) Tendo procedido à devolução da Nota de Débito, por carta registada com data de 5 de Abril de 2018.

DD) A ordem de recolha do medicamento foi comunicada no dia 26 de fevereiro de 2016 (Doc. ...4).

EE) A Autora formalizou a ordem de recolha, junto do cliente em 1 de Março de 2016, conforme consta em O).

FF) A Autora informou a Ré, de imediato, no dia 2 de Março de 2016, conforme consta em J).

GG) E definiu no dia 3 de Março de 2016, com a expressa concordância da Ré, o destino a dar ao produto, bem como os termos do procedimento para conclusão do processo de recolha e respetiva compensação, como consta em M) e N).

HH) As faturas emitidas pela Autora e juntas sob os Documentos ...0 e ...1 têm data (30/05/2014) anterior à das faturas emitidas pela Ré juntas sob os Documentos ... a

II) Das faturas emitidas pela Autora não consta o respetivo lote dos medicamentos exportados.

JJ) A Autora já anteriormente a 14/03/2014 (data da Factura nº ...11, junta sob o Documento nº ...) havia adquirido à Ré Lepicortinolo 250mg/2ml.

KK) Tal ocorreu designadamente nas seguintes datas, quantidades e lotes:

a) Em 29/05/2013, data em que comprou: 2145 unidades, do Lote F-03 e 855 unidades do Lote F-04;

b) Em 20/06/2013, data em que comprou: 100 unidades do Lote F-04;

c) Em 06/08/2013, data em que comprou: 90 unidades, do Lote F-04;

d) Em 16/08/2013, data em que comprou: 5000 unidades, do Lote F-04;

e) Em 13/09/2013, data em que comprou: 196 unidades, do Lote F-04;

f) Em 05/12/2013, data em que comprou: 3000 unidades, do Lote H-01;

LL) Em 08/01/2014, data em que comprou: 1800 unidades, do Lote H-02;

MM) Também os lotes I-03, I-04, J-01 e J-02 estavam abrangidos pela ordem do Infarmed.

NN) Os lotes anteriores, nomeadamente todos os que a Autora adquirira à Ré nas datas e quantidades referidas no artigo 11º desta Contestação, não foram objeto daquela medida de retirada do mercado, imposta pelo Infarmed.

OO) No dia 26 de Fevereiro de 2016, foi dirigida à A., pelo Director Técnico da Ré (Dr. BB), a comunicação com o título “Circular Informativa – CO16/DT/AL” (Doc. nº ... da contestação).

PP) Através de tal “Circular Informativa”, aquele técnico, a desempenhar funções de Diretor Técnico da Ré, após descrever o problema ocorrido e identificar os lotes afetados, informava e advertia o seguinte:

“A DECOMED está a implementar um plano de ação, solicitando a colaboração dos seus clientes para o cumprimento do mesmo. O plano de ação preconiza os seguintes pontos:

Comunicação com todos os clientes aos quais os lotes afetados foram fornecidos dando conta da situação.

Bloqueio de lotes de produto afetado que ainda se encontrem em armazém. Requisitar informação sobre as quantidades de lotes afetados ainda em posse no cliente, bem como pedido do seu envio para as instalações da Decomed farmacêutica, sita na Rua ..., ... .... (responsabilidade do cliente)

Efetuar a reconciliação do produto recebido.

Envio de relatório ao INFARMED com decisão a dar ao produto.

Este procedimento deve ser concluído no prazo de 10 dias.”.

QQ) A Autora não informou as quantidades que tinha em armazém,

RR) Não bloqueou os lotes de produto que tinha em armazém,

SS) Muito embora tenha referido que lhe tinha sido “reportada a existência de stock em C...”, não informou as quantidades, nem os respetivos lotes, nem a distribuição das quantidades por lotes.

TT) Nem no prazo de dez dias estabelecido naquele “plano de ação”, nem posteriormente.

UU) Não o tendo feito até à presente data.

VV) O procedimento imposto pela Ré constava do e-mail do Dr. BB, de 2 de Março de 2016 (Documento nº ...6 junto com a p.i.), o qual tem o seguinte teor:

“Exma. Srª AA,

Neste caso o mais adequado será a FHC proceder à recolha desta encomenda, uma vez que se trata de um cliente FHC.

Posteriormente, a FHC deverá enviar essas unidades para a Decomed para se efetuar a reconciliação. A Decomed pode custear o custo do transporte entre a FHC e a Decomed (envio à cobrança), mas ressalvo que a recolha das unidades em C... deve ser efetuada e custeada pela FHC.

Informo também, que a creditação será efetuada procedendo à substituição das unidades afetadas por outras de Lepicortinolo 25mg/ml ou, caso o deseje, por novas ampolas de Lepicortinolo 250mg/2ml que se encontrarão em stock em Maio 2016.”.

XX) Caberia à Ré proceder à inutilização dos medicamentos devolvidos.

WW) Cabendo-lhe, previamente, dar baixa dos mesmos (fazer a “reconciliação”, nas palavras do Dr. BB) e, assim, cumprir as determinações do Infarmed.

ZZ) O que ficou determinado foi a compensação (a que o Dr. BB se refere como “creditação”, no sentido de efetuar o crédito) dos produtos devolvidos, por outros medicamentos iguais (cujo stock iria estar disponível em Maio de 2016) ou semelhantes, já disponíveis (no formato de 25 mg/ml).

AAA) Cabia à Autora recolher e devolver os medicamentos à Ré – para que fizesse a “reconciliação” e os mandasse destruir – cabendo a esta compensar a Autora mediante a entrega de produto igual ou semelhante, nas mesmas quantidades que tivesse sido devolvidas.

BBB) O email que constitui o Doc. ...9 tem data de “1 de Março de 2016”, data anterior à do e-mail da Ré (de 2 de Março de 2016 – Doc. ...6) informando “o procedimento de recolha”.

CCC) . No referido Documento nº ...9, não é feita qualquer menção a “5.289 unidades dos lotes I-01, I-02 e I-05 (…)”, nem “para que procedesse à recolha e encaminhamento para destruição, em C... (…)”.

DDD) A Autora alega que vendeu à sua cliente cabo-verdiana, em 29/01/2015, 4.000 unidades do medicamento Lepicortinolo 250mg/2 ml, pelo preço unitário de €6,50.

EEE) A essa data já a Autora se encontrava, desde 28/10/2014 (cfr. Doc. ...) a adquirir aquele medicamento à Ré pelo preço unitário de €6,55 (cfr. as facturas juntas sob Doc.s 6, 7, 8 e 9).

FFF) Os documentos juntos sob o título “certificados de destruição” fazem referência, indiscriminadamente, aos lotes “I-01, I-02, I-05”.

GGG) Das faturas emitidas pela Ré, juntas pela Autora sob os Doc.s 2 a 9, não consta o lote “I-05”.

HHH) A Autora estava ciente de que a Ré tinha prazos para cumprir junto do INFARMED.

III) A Autora foi notificada para dar cumprimento às suas obrigações (de identificação e recolha de todas as unidades em stock) no prazo de 10 (dez) dias.

JJJ) A Autora apenas enviou à Ré, 10 (dez) meses volvidos, o documento (“certificados de destruição”) como anexo àquele seu e-mail, de 31 de Dezembro de 2016.

KKK) Entre 3 de Março de 2016 e 31 de Dezembro de 2016 a Autora nada disse sobre a recolha dos medicamentos em apreço, nem sobre as respetivas qualidades, nem sobre os correspondentes lotes.

LLL) A Ré, em resposta àquele e-mail respondeu-lhe, de facto, nos termos do Doc. ...3, que aqui se reproduz:

“Exmª Srª Drª AA,

Acusamos a recepção do V. e-mail de 31 de Dezembro p.p., que tomámos em devida consideração.

Como já tivemos oportunidade de informar telefonicamente, a Decomed considera inexistirem quaisquer fundamentos para que seja emitida Nota de Crédito.

Com efeito, a FHC não cumpriu o procedimento, bem assim como, principalmente, não cumpriu os prazos a que sabia estar adstrita (e a que a própria Decomed se encontrava vinculada).

Termos em que considerámos, e consideramos, este assunto definitivamente encerrado.”.

MMM) Os Documentos nºs ...0 e ...1 apresentam datas totalmente díspares e desconformes (no que se refere à pretensa data da destruição – 15 de Julho – e à data de elaboração do documento – 15 de Dezembro).

NNN) Os medicamentos constantes do “Certificado de Destruição” foram destruídos, mas falhas no procedimento impediram a verificação da quantidade exacta.»

II- B – Factos Não Provados:

Não se provou que

a. Foi o procedimento referido em VV), e não qualquer outro, que o Dr. BB confirmou através do seu e-mail de 3 de Março de 2016.

b. O Documento nº ...1 é uma fotocópia do Documento nº ...0, embora com algumas partes apagadas ou omitidas.

III- Fundamentação de Direito

Na origem da pretensão da A. – ser-lhe concedida uma indemnização com base em responsabilidade contratual – está uma compra e venda comercial (de bens/medicamentos destinados à revenda), a que, face à correspondência da compra e venda comercial ao regime jusprivatístico geral, são aplicáveis os arts. 874.º e ss do C. Civil (ex vi art. 3.º do C. Comercial).

E, tendo a compra e venda como objeto medicamentos – mais exatamente, o “Lepicortinolo 250 mg/2ml, ampola de vidro injetável” – são-lhe também aplicáveis regras resultantes do Regime Jurídico dos Medicamentos de Uso Humano (DL 176/2006, de 30-08), mais concretamente, as determinações que, no âmbito e nos termos de tal diploma, forem impostas e comunicadas pelo INFARMED (Autoridade Nacional do Medicamento, com poderes de supervisão e de fiscalização na área do medicamento).

Vem isto a propósito do que se refere nos pontos G) e H) dos factos provados: “Em 24 de Fevereiro de 2016, por meio da deliberação n.º 27/CD/550.20.001, o Infarmed – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P. determinou a suspensão de comercialização e recolha imediata de todos os lotes de medicamentos fabricados pela F..., S.L., nos anos de 2014, 2015 e 2016”, sucedendo que, “entre os medicamentos sujeitos a recolha imediata [estavam os lotes I-01, I-02 e I-05 do medicamento Lepicortinolo (P...) 250 mg/2 ml, com o n.º de registo ...10, de que a Ré era titular de AIM (Autorização de Introdução no Mercado).”

Efetivamente, na sequência de uma inspeção por parte da Autoridade de Saúde ... ao fabricante F... (responsável pelo fabrico de Lepicortinolo 250mg/2ml), apurou-se que o mesmo não havia sido produzido de acordo com as boas práticas, ficando afetados os lotes fabricados entre 2014 e 2016, num total de 7 lotes (I-01, I-02, I-03, I-04, I-05, J-01 e J-02).

E, como resulta dos autos, a R. (enquanto titular de AIM do Lepicortinolo 250 mg/2ml, fabricado pela F...), havia vendido à A. lotes de tais medicamentos, cuja suspensão de comercialização e recolha imediata foi determinada pelo INFARMED (na referida deliberação n.º 27/CD/550.20.001).

Temos pois – é uma especialidade da compra e venda comercial celebrada entre A. e R. – que não será no caso aplicável o que no C. Civil se dispõe sobre a denúncia do defeito (art. 916.º do C. Civil), do mesmo modo que a existência (ou não) de defeito não é/era tema que nesta ação pudesse estar sob discussão, ou seja, o “defeito” do medicamento vendido pela R. à A. ficou assente com a deliberação do INFARMED.

Sendo a partir daqui – assente o “defeito” de lotes de “Lepicortinolo 250 mg/2ml vendidos pela R. à A. – que se desenrola tudo o mais que os autos espelham (em termos de execução contratual).

Importando ter presente o que, com atinência à situação, é prescrito no já referido DL 176/2006, designadamente, nos termos do art. 29.º/1/l), que o titular da AIM (no caso, a R.) é responsável pela recolha de medicamentos e participa na sua execução; nos termos do art. 100.º/1/i), que o titular de autorização não pode distribuir os medicamentos cuja retirada do mercado tenha sido ordenada pelas autoridades competentes e (de acordo com o n.º 6) que os estabelecimentos de distribuição por grosso de medicamentos dispõem de um plano de emergência que permita a imediata e efetiva retirada do mercado de um medicamento, ordenada pelo INFARMED, I.P.; e, nos termos do art. 178.º/3 do mesmo diploma, que “os titulares de autorização de introdução no mercado, de autorização de importação paralela ou de outras autorizações equivalentes, devem dispor de sistemas próprios de retirada, recolha ou destruição de medicamentos, acondicionamentos ou resíduos de medicamentos que, por qualquer razão, devam ser retirados do mercado, os quais devem conformar-se com os princípios gerais a definir, eventualmente em cooperação com outras entidades, pelo INFARMED, I.P.”

Assim, no cumprimento de tais prescrições (e das demais previstas no DL 176/2006), a R. enviou à A. a designada “Circular Informativa” constante do ponto PP) dos factos, ou seja, a R. comunicou à A. o seguinte:

“A DECOMED está a implementar um plano de ação, solicitando a colaboração dos seus clientes para o cumprimento do mesmo. O plano de ação preconiza os seguintes pontos:

Comunicação com todos os clientes aos quais os lotes afetados foram fornecidos dando conta da situação.

Bloqueio de lotes de produto afetado que ainda se encontrem em armazém.

Requisitar informação sobre as quantidades de lotes afetados ainda em posse no cliente, bem como pedido do seu envio para as instalações da Decomed farmacêutica, sita na Rua ..., ... .... (responsabilidade do cliente)

Efetuar a reconciliação do produto recebido.

Envio de relatório ao INFARMED com decisão a dar ao produto.

Este procedimento deve ser concluído no prazo de 10 dias.”.

Sendo a partir do conteúdo constante de tal “Circular Informativa” (da R. à A.) que a 1.ª Instância julgou a ação improcedente.

Considerou-se, na sentença da 1.ª Instância, que tudo o que consta de tal “Circular Informativa” decorrida do determinado pelo INFARMED e que seria ainda este que determinava que o “procedimento deve ser concluído no prazo de 10 dias”, pelo que, não tendo a A. cumprido os procedimentos e prazos constantes de tal “Circular Informativa”, não provou, como lhe competia (segundo a sentença da 1.ª Instância), “os factos constitutivos do seu direito ao reembolso/pagamento dos medicamentos retirados do mercado e devolvidos”, assim se julgando improcedente a ação.

Essencialmente diferente foi o raciocínio e a fundamentação jurídica do Acórdão recorrido, em que se expendeu:

“(…)

Pretende a R. que a A. estava obrigada ao cumprimento do prazo de dez dias para recolher e entregar os medicamentos.

Consta da “Circular Informativa” anexa ao mail enviado pela R. à A. de 26/2/2016 que a R. referia que o procedimento aí descrito deveria estar terminado no prazo de dez dias.

No entanto, e no que ao cliente da A. em C... respeita, o procedimento finalmente acordado veio a ser o da destruição dos medicamentos já não junto da R., mas em C..., devendo ser remetido à R. o certificado de destruição. Nesse mail já não consta a indicação de qualquer prazo.

Desta forma, não se pode acolher, sem mais, este argumento da R., ao contrário do que ficou decidido em primeira instância, no sentido de excluir a responsabilidade que para esta adveio relativamente ao ressarcimento da A. (que consistiria, em primeiro lugar, à emissão de notas de crédito e, a final, no fornecimento de medicamentos em substituição dos anteriores) pela inobservância por parte da A. do prazo em causa (e demais formalidades).

No entanto, não é essa obrigação que está aqui em causa nos autos, e relativamente à qual a R. veio suscitar a questão do prazo, debatida na Sentença em análise.

Na realidade, o que a A. vem peticionar é a indemnização correspondente ao valor com que teve de compensar o seu cliente.

À partida, mantendo-se em vigor o contrato celebrado entre as partes, e atento o que ficou acordado entre as partes, não seria lícito à A. vir peticionar a indemnização em causa (…).

No entanto, da matéria de facto assente resulta poder entender-se que a R. veio afinal recusar-se a cumprir com a obrigação anteriormente acordada de substituição dos medicamentos em questão, entrando assim em incumprimento definitivo, o que faculta à A. lançar mão da efetivação da responsabilidade civil com base em cumprimento defeituoso, por aplicação dos artigos 798º; 799º; 801º do Código Civil e porquanto, quanto a esta, se poder entender que a R. não afastou a presunção de culpa que sobre si impendia, não lhe sendo lícito opôr à A. a invocada condição do prazo (bem como outras formalidades que no mail posterior não foram referidas).

À indemnização em causa tem ainda aplicação o art.º 566º do mesmo diploma uma vez que, por via da posição assumida pela R., se considera para todos os efeitos que a reconstituição natural não é possível.

No entanto, aqui chegados, depara-se o Tribunal com a falta de prova por parte da A. do quantum da indemnização.

Efetivamente, verifica-se na presente ação que, relativamente aos medicamentos que vieram a constar no “Certificado de Destruição”, foi reportado pela entidade responsável pelo mesmo que falhas no procedimento impediram a verificação da quantidade exata, o que desde logo impede que se apure o quantitativo da indemnização em causa.

Acresce que no “Certificado de Destruição” consta que em 15 de Julho de 2016 se procedeu à destruição, entre outras, de 5.289 unidades dos lotes I-01, I-02 e I-05 do medicamento P... 250 mg/2ml Pó+Solvente IM/IV – Lepicortinol.

Sucede que a A. não fez qualquer menção na PI à fatura relativa ao lote 5; apesar de vir posteriormente juntar a fatura em causa, não requereu qualquer ampliação do pedido e causa de pedir; esta fatura não resulta mencionada nos factos assentes e nem veio a A. requerer qualquer reapreciação da matéria de facto a este respeito, o que levaria desde logo à exclusão dos medicamentos que estivessem em causa.

Ora, do teor do documento em causa (ou de qualquer outro facto que tenha ficado assente) resulta não ser possível determinar as quantidades de medicamentos destruídas por referência aos concretos lotes; logo não é possível autonomizar os mesmos na quantidade referida naquele “Certificado” e deste modo calcular a indemnização em causa.

Igualmente resulta que não é possível saber as quantidades dos lotes I -01 e I-02 que foram destruídas, sendo que os medicamentos destes lotes têm preços unitários diversos.

Do que se expôs resulta ainda que não dispõe o Tribunal sequer de elementos que permitam fixar a indemnização com recurso à equidade, nos termos preceituados pelo art.º 566º, n.º 3 do Código Civil: “Se não puder ser averiguado o valor exacto dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados”.

Desta forma, não logrando a A. provar o quantum indemnizatório solicitado na presente ação, como era seu ónus (art. 342º, n.º 1 do Código Civil), soçobra a sua pretensão. (…)”

Temos pois, em síntese, que o Acórdão recorrido afastou o não cumprimento do citado prazo de 10 dias como obstáculo à pretensão da A., tendo, ao invés, considerado que a R. entrou em incumprimento definitivo na obrigação de substituição dos medicamentos, assistindo-lhe assim o direito a ser indemnizada, indemnização que o Acórdão recorrido não concedeu por “falta de prova por parte da A. do quantum da indemnização” (sendo este, no Acórdão recorrido, o fundamento da improcedência da pretensão da A.)

E estamos a efetuar todo este percurso/relato sobre o que foi sendo anteriormente decidido para dizer/concluir que é apenas este último raciocínio – soçobrar a pretensão da A. por não ter logrado provar o quantum indemnizatório – que verdadeiramente está em causa e que constitui o objeto da revista, devendo considerar-se estabilizado o que no Acórdão recorrido se observou sobre a R. haver entrado em incumprimento definitivo na obrigação de substituição dos medicamentos.

Efetivamente, a A. (até por lhe ser favorável) não manifestou qualquer divergência recursiva em relação ao que ademais (com a referida exceção de, por falta de prova do quantum da indemnização, a sua pretensão improceder) se expôs no Acórdão recorrido e a R., na sua contra-alegação, exprime a sua explícita concordância com tudo (sem qualquer exceção) o que se foi observando e concluindo, em termos jurídicos, no Acórdão recorrido (aqui se incluindo o único fundamento apontado no Acórdão recorrido para a improcedência da pretensão da A.).

Isto dito, delimitado o que, em rigor, constitui o objeto da revista, não será despiciendo referir – para a seguir, na sua sequência, apreciar o estrito objeto da revista – que, seguindo embora um raciocínio um pouco diferente e mais linear, não divergimos do entendido pelo Acórdão recorrido sobre a R. haver entrado em incumprimento definitivo na obrigação de substituição dos medicamentos.

Pelo seguinte:

Uma coisa são as razões de proteção da saúde pública – o “princípio do primado da proteção da saúde pública” de que fala o art. 4.º/1 do DL 176/2006 – e o caráter de urgência que tais “razões” necessariamente colocam e imprimem aos procedimentos de recolha de medicamentos cuja suspensão de comercialização e recolha imediata haja sido determinada pelo INFAMED, procedimentos que não cumpridos (em infração ao DL 176/2006) poderão constituir contraordenações puníveis nos termos de tal Diploma Legal.

Outra coisa, diversa, é a (possível) responsabilidade civil decorrente da venda de medicamentos (como aconteceu entre a R. e a A.) que se veio a apurar, posteriormente, não haverem sido produzidos de acordo com as boas práticas e que, por isso, viram a sua comercialização suspensa e determinada a recolha imediata pelo INFARMED.

O não cumprimento das obrigações emergentes do contrato de compra e venda – como é o caso da venda de medicamentos que não haviam sido produzidos de acordo com as boas práticas – convoca as regras da responsabilidade contratual nos termos gerais, levando à aplicação das regras do não cumprimento estabelecidas nos arts. 798.º e ss. do C. Civil e ainda, no caso, à aplicação das particularidades do regime da venda de coisas defeituosas (cfr. art. 913.º e ss do C. Civil, que, na parte final do 913.º/1, faz uma remissão para a seção anterior).

Entre tais particularidades perfila-se a faculdade da compradora/A. poder exigir a substituição da coisa (faculdade prevista no art. 914.º do C. Civil), podendo a substituição ser oferecida pela própria R/vendedora e devendo, com base nos pressupostos gerais da boa fé, a compradora/A. aceitar a substituição.

Trata-se, todavia, de responsabilidade que não dispensa a culpa do devedor e, no caso, face ao que se encontra provado (ser o medicamento em causa fabricado pela F..., tendo ficado afetado por tal fabricante não ter atuado de acordo com as boas práticas, o que não era do conhecimento da R. quando vendeu tais medicamentos à A.), parece dever considerar-se ilidida a presunção de culpa (constante do art. 799.º/1 do C. Civil) da R

Seja como for, mesmo sem culpa, a R. não estaria dispensada de substituir os medicamentos, uma vez que, face à determinação do INFARMED, tudo se passava como se a R. não tivesse cumprido o contrato – não tivesse entregue a coisa/medicamentos objeto do contrato de compra e venda – sendo certo que havia recebido o respetivo preço (aliás, o já referido DL 176/2006, no seu art. 178.º/7, dispõe que “os medicamentos recolhidos são creditados aos distribuidores, às farmácias, aos locais de venda de medicamentos não sujeitos a receita médica e às unidades de prestação de cuidados de saúde, assumindo os titulares de autorizações referidas no número anterior as correspondentes responsabilidades financeiras (…)”)

E foi exatamente a oferta de substituição que – a nosso ver, bem – a R. propôs à A., quando, como resulta do ponto L dos factos provados, o Diretor Técnico da Ré propôs/informou “que a creditação será efetuada procedendo à substituição das unidades afetadas por outras de Lepicortinolo 25mg/ml ou, caso o deseje, por novas ampolas de Lepicortinolo 250mg/2ml que se encontrarão em stock em Maio 2016”.

Sucede que, posteriormente, em Janeiro de 2017, como resulta dos pontos U) a X) dos factos provados, a R. veio a considerar “inexistirem quaisquer fundamentos para que seja emitida a nota de crédito” (que daria lugar à substituição), alegando que a A. não cumpriu o procedimento, nomeadamente quanto aos prazos (dando o assunto, unilateralmente, por definitivamente encerrado).

Mas, para além de não estar provado que o prazo de 10 dias (para a conclusão do procedimento) haja sido fixado pelo INFARMED (constando, isso sim, apenas e só da comunicação enviada pela R. à A. – cfr. ponto PP) dos factos) e para além dum tal “tipo” de prazo, que, segundo a R., extinguiria (faria caducar) o direito da A. à substituição dos medicamentos, não poder ser fixado unilateralmente por um contraente à contraparte, foram dados como provados factos que estão ao arrepio do que a R. invocou, em Janeiro de 2017, para não emitir a nota de crédito e proceder à substituição dos medicamentos.

Efetivamente, está assente nos factos que, num segundo momento (como consta dos pontos M) e N)), ficou acordado entre A. e R. que a Autora daria instruções aos clientes para seguirem o seguinte procedimento:

“1- Inutilização dos produtos recolhidos através de uma empresa de destruição de produtos farmacêuticos;

2- Emissão do certificado de destruição;

3- Envio do certificado de destruição para a FHC;

4- Envio do certificado de destruição e comprovativo de venda para a Decomed;

5- Compensação Decomed – FHC;

6- Compensação FHC – Cliente Final”.

Pelo que, tendo isto sido combinado entre A. e R. – ou seja, que, após o envio do certificado de destruição e do comprovativo da venda, a R. procederia à “compensação” da A. – não se alcança o fundamento para a R. vir invocar o não cumprimento do prazo (dum “curtíssimo” prazo de 10 dias, estando o medicamento em causa em C...) e para não proceder à creditação e substituição dos medicamentos.

E, aqui chegados, cumpre referir que o vendedor que não cumpre a obrigação de substituir a coisa deve ser responsabilizado; responsabilidade derivada do incumprimento do dever de substituição da coisa e decorrente do disposto no art. 910.º do C. Civil (que se aplica por força da remissão feita no art. 913.º/1/parte final do C. Civil)

Ponto este do raciocínio em que entronca a ponderação efetuada no Acórdão recorrido sobre a R. ter vindo “afinal recusar-se a cumprir com a obrigação anteriormente acordada de substituição dos medicamentos em questão, entrando assim em incumprimento definitivo, o que faculta à A. lançar mão da efetivação da responsabilidade civil com base em cumprimento defeituoso, por aplicação dos artigos 798º; 799º; 801º do Código Civil”.

Efetivamente, o que está provado nos já referidos pontos U), V) e X) – designadamente, ter a R. “dado o assunto, unilateralmente, por definitivamente encerrado” – configura uma recusa categórica e ilegítima do cumprimento da obrigação de substituição e, em consequência, o incumprimento total e definitivo imputável à R. da referida obrigação de substituição.

E o incumprimento definitivo de uma obrigação confere ao credor (a aqui A.) o direito a ser indemnizado pelos prejuízos causados por esse incumprimento (art. 798.º do C. Civil), o que, no caso, corresponde ao valor dos medicamentos que deviam ter sido substituídos.

E foi justamente a este “resultado” que chegou o Acórdão recorrido – sem que A. e R. lhe apontassem qualquer censura – só não passando a atribuir/conceder qualquer indemnização à A., por, a seu ver, se deparar “com a falta de prova por parte da A. do quantum indemnizatório”.

Desfecho final este com o que, face ao que está provado, não podemos concordar.

Pelo seguinte:

A A. comprou à R., por diversas vezes, várias quantidades de “Lepicortinolo” – medicamento de que o INFARMED determinou a suspensão de comercialização e recolha imediata – sendo que parte de tais quantidades foi revendida pela A. à E..., SARL, com sede em C

Destas quantidades, revendidas pela A. à E..., foi feita a destruição de unidades de “Lepicortinolo” documentada nos certificados juntos aos autos (e a que se referem os factos constantes dos P) a S)).

É verdade que a A. havia já comprado “Lepicortinolo” em 2013 (facto KK) e que a determinação de suspensão de comercialização e de recolha imediata de “Lepicortinolo” dizia respeito tão só aos lotes de medicamentos fabricados pela F..., S.L. nos anos de 2014, 2015 e 2016 (facto G)), porém, tendo a A., em 2014, feito compras de “Lepricortinolo” que suportam (A A., em 2014, fez compras à R. de mais de 12.500 unidades) as vendas efetuadas à E... (iniciadas em 30/05/2014, com o montante de 2.400 unidades, e continuadas, em 29/01/2015, com o montante de 4.000 unidades) não é lógico e legítimo admitir que, em C..., se “enganaram” e destruíram medicamentos “Lepicortinolo” que não se encontravam abrangidos pela determinação de suspensão de comercialização e de recolha imediata (ou seja, não é lógico e legítimo admitir que foram os “Lepicortinolo” adquiridos à R. em 2013 que foram por esta revendidos para C... e ali destruídos).

Aliás, como consta dos pontos P) e Q), a supervisão e certificação de destruição dos medicamentos recolhidos foi efetuada pela Autoridade competente em C... – a A... – pelo que não pode deixar de considerar-se, a partir de tais factos provados, que foram destruídos medicamentos “Lepicortinolo” incluídos na determinação de suspensão de comercialização e de recolha imediata (vendidos, primeiro, pela R. à A. e, depois, por esta revendidos à E...).

Sendo assim, tendo tais medicamentos (que foram destruídos) sido vendidos pela R. (titular da Autorização de Introdução no Mercado de tal medicamento) à A. e tendo esta suportado o correspondente encargo financeiro (reembolso dos mesmos) junto da E... (cfr. ponto Z) dos factos), não podemos deixar de considerar e concluir que se encontra provado que a A. teve/tem um dano (por causa dos “Lepicortinolo” que haviam sido incorretamente fabricados em ...).

O que, em face dos factos provados, não conseguimos afirmar – mas isto é coisa diversa – é qual é o exato montante do dano: não conseguimos quantificar o dano.

Efetivamente, a A., na PI, tão só alude e invoca ter adquirido à R. unidades do Lote I-02 e do Lote I-01 e do certificado da destruição (efetuada em C...) constam unidades do Lote I-02, do Lote I-01 e do Lote I-05, na quantidade global de 5.289 unidades, mas não se especifica, em tal certificado, que quantidades dizem respeito a cada um dos três lotes destruídos.

A A. vem a dado passo dos autos dizer que se tratou de lapso e que também adquiriu à R. unidades do Lote I-05 – o que é bastante plausível, sendo a R. a titular da respetiva AIM – porém, tal facto (a aquisição à R. de unidades do Lote I-05) não consta do elenco dos factos provados (não tendo a A. requerido que tal facto, complementar do que havia alegado, fosse tomado em conta pelo juiz, nos termos do art. 5.º/2/b) do CPC).

Temos pois, em síntese, que sabemos que foram destruídas unidades (lotes I-01 e I-02) que haviam sido adquiridas à R., porém, não sabemos quais as exatas quantidades destruídas de tais unidades (dos lotes I-02 e I-02).

E quando assim é a solução não está em não atribuir/conceder qualquer indemnização com fundamento em não estar provado o “quantum indemnizatório”.

A solução tem que ser, com todo o respeito, exatamente a oposta – sabendo-se que há/houve dano, tem que ser concedida uma indemnização – e passa ou pela fixação da indemnização com recurso à equidade (o art. 566.º/3 do C. Civil diz que, “se não puder ser averiguado o valor exato dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provado”) ou pela prolação duma condenação genérica, tendo em vista a sua posterior liquidação (em incidente de liquidação, previsto no art. 358.º/2 do CPC, previsão esta em linha com o disposto no art. 609.º/2 do CPC, segundo o qual “se não houver elementos para fixar o objeto ou a quantidade, o tribunal condena no que vier a ser liquidado (…)”).

Sendo que, no caso, entendemos ser preferível e mais adequada a opção pela condenação genérica.

Não é previsível, reconhece-se, que se consiga, com a prova complementar (a efetuar em incidente de liquidação), determinar a exata quantidade de unidades destruídas dos lotes I-01 e I-02, porém, podem ser trazidos elementos e contributos factuais que irão permitir ajustar o mais possível a fixação da indemnização à realidade.

Em conclusão final, só quando a existência dos danos é ainda uma incógnita (hipótese em que falta um dos elementos constitutivos do direito indemnizatório) é que não pode haver condenação; ao invés, sendo já certo que há/houve danos, tem que ser proferida condenação.

Relegando-se a fixação da indemnização para incidente de liquidação (por os elementos de facto serem insuficientes para a quantificação do dano), tal pressupõe a prévia definição (em extensão) do que se manda liquidar; tal pressupõe que se defina/caracterize o objeto da liquidação (que se identifique o dano “in natura”), ou seja, no caso, o dano a liquidar é o valor do número de unidades do medicamento Lepicortinolo 250 mg/2 ml, pertencentes ao Lote I-01 e ao Lote I-02, que foram alvo da destruição referida nos pontos Q), R) e S) dos factos provados, tomando-se como valor unitário o montante de € 6,50 (preço por que foi feita a venda por parte da A.) e sendo devidos juros comerciais desde a liquidação de tal dano (cfr. art. 805.º/3 do C. Civil).

IV- Decisão

Pelo exposto, julga-se parcialmente procedente a revista e condena-se a R. a pagar à A., a título de indemnização, a quantia, a fixar em incidente de liquidação, correspondente ao valor do número de unidades do medicamento Lepicortinolo 250 mg/2 ml, pertencentes ao Lote I-01 e ao Lote I-02, que foram alvo da destruição referida nos pontos Q), R) e S) dos factos provados deste Acórdão, tomando-se em tal cálculo, como valor unitário, o montante de € 6,50; quantia liquidada a que acrescem juros, à taxa de juros comerciais, desde a data da liquidação.

Custas em ambas as Instâncias e neste STJ por A. e R, em partes iguais.

Lisboa, 15/02/2023

António Barateiro Martins (Relator)

Luís Espírito Santo

Ana Resende

Sumário (art. 663º, nº 7, do CPC).