A. .., 1. ° Sargento da Marinha Portuguesa, residente em Gândara, Moure, Vila Verde, interpôs, no Tribunal Central Administrativo, recurso contencioso de anulação do indeferimento tácito formado sobre o requerimento que dirigiu ao Sr. Chefe do Estado-Maior da Armada (doravante CEMA) a solicitar o fornecimento de alojamento para si e para o seu agregado familiar ou, no caso de tal não ser possível, a pagar-lhe o suplemento de residência previsto no art. 7.°, n° 2, al. b), do D.L. n.º 172/94, de 25/6, alterado pelo D.L. n.º 60/95, de 7/4.
Tal recurso foi rejeitado no tocante ao indeferimento do pedido de pagamento do suplemento de residência - por ter sido entendido que a Autoridade Recorrida não tinha o dever legal de decidir e que tal determinava a manifesta ilegalidade da interposição do recurso – e, relativamente ao indeferimento do pedido principal, foi julgado improcedente.
Inconformado com esse julgamento o Recorrente agravou para este Tribunal tendo formulado as seguintes conclusões:
A) O conceito de "ausência" de alojamento (para o militar e seu agregado familiar) no contexto do art.º 118°, n° 2, do novo EMFAR deve ser entendido como não habitação em casa do Estado ou indisponibilidade de fornecimento de alojamento (para o militar e seu agregado familiar) ou impossibilidade de fornecimento, por parte do Estado.
B) Tal significado revela-se do n° 1 do art.° 2°, do DL 345/73, de 07/08, do art.º 122°, n° 2 do antigo EMFAR e do preâmbulo e n° 1 do art.º 2° do DL 172/94.
C) O direito ao abono do suplemento de residência, atento o disposto no art.º 118°, n° 2 do novo EMFAR, art.º 122°, n° 2 do antigo EMFAR e n° 1 do art. 2°, do DL 345/73, de 7/08, só se constitui na ausência, com o sentido de indisponibilidade de fornecimento de alojamento por parte do Estado, pelo que haverá que averiguar se existe alojamento ou não para fornecer.
D) O Acórdão Recorrido ao considerar que o recorrente tem direito em alternativa ou subsidiariamente a alojamento ou a suplemento de residência, viola o n° 1 do artigo 2° do DL 172/94, pois o direito ao suplemento só se constitui em caso de impossibilidade de fornecimento de alojamento, o que não traduz uma opção de subsidiariedade ou de alternativa.
E) O acórdão recorrido não interpretou devidamente o conceito de ausência do art.º 118°, n° 2 do EMFAR e não aplicou aos autos o n° 1 do art.º 2° do DL 172/94, pois desta norma resulta que o direito ao suplemento de residência só se constitui em caso impossibilidade de fornecimento de alojamento e não em caso de mera ausência de fornecimento.
F) Tendo o Acórdão Recorrido considerado que se formara indeferimento tácito do pedido de alojamento para ao militar e seu agregado familiar, interpretou erradamente o artigo 118°, n° 2 do EMFAR quando em conjugação com o n° 1 do artigo 2° do DL 172/94, que devia ter aplicado aos autos, pois de tais normas resulta que o militar tem direito ao abono do suplemento de residência sempre que não seja possível fornecer o alojamento, e o Acórdão considerou que apesar de não ter sido possível fornecer alojamento, não se formara na esfera jurídica do Recorrente o direito ao pagamento do suplemento.
G) Sendo que se formou na esfera jurídica do Recorrente o direito ao abono do suplemento de residência, o acórdão devia ter considerado que o recurso tinha objecto (o conhecimento do direito ao pagamento do suplemento de residência já formado) o qual se formara em virtude do acto de indeferimento tácito do Almirante CEMA ao não conceder a possibilidade de alojamento.
H) Satisfeitos os pressupostos do abono do suplemento de residência, na parte em que o Sr. Almirante CEMA não possibilitou o alojamento requerido, a verificação do valor mensal do suplemento de residência é mera operação aritmética de processamento e liquidação, que não necessita de despacho, e para a qual o Almirante CEMA devia enviar o processo à SSFA atento o disposto no n° 1 do art.º 106°. do EMFAR, aprovado pelo DL n° 236/99, de 25/06, com as alterações introduzidas pela Lei n° 25/2000, de 23/08, e o n° 4 do art.º 8° da LOBOFA (Lei Orgânica de Bases da Organização das Forças Armadas) aprovado pela Lei n.º 111/91, de 29/08, bem como o artigo 92° do CPA.
I) Ao não julgar que o Sr. CEMA devia ter enviado o processo contendo o pedido de abono de suplemento para processamento, liquidação e pagamento aos serviços competentes da Marinha, nomeadamente à CSAA, o Acórdão recorrido viola as normas acima.
J) O n° 1 do artigo 2° do DL 172/94 exige que, antes de requerer o abono do suplemento de residência, o militar interessado deve requerer o alojamento condigno.
K) O acórdão recorrido errou ao considerar que, tendo-se formado o acto de indeferimento tácito relativamente ao pedido principal de alojamento para si e para o seu agregado familiar, e negado provimento ao referido recurso sem que tivesse sido fornecido alojamento para o militar e seu agregado familiar ou o Senhor Chefe do Estado-Maior despachasse que tal alojamento é impossível e/ou mandasse o órgão responsável pelo pagamento do suplemento de residência pagar tal suplemento, pois o militar interessado qualquer que seja, a seguir-se a jurisprudência do Acórdão, fica impossibilitado de impugnar judicialmente a não resposta das autoridades militares relativamente ao pedido de alojamento para o militar e seu agregado familiar, e pedido de abono de suplemento de residência, só concedido em caso de impossibilidade de alojamento.
L) O preceituado da conjugação do art.° 4°, n° 1, b), segunda parte, e 2 do Despacho 64/96, de 31/07, do Almirante CEMA (Normas Provisórias para a Aplicação do Suplemento de Residência), enquanto resulta na exigência de, para a concessão do suplemento de residência ter o beneficiário sido obrigado a contrair encargos com outra residência e ser obrigado à comprovação de tais encargos é ilegal, por criar novas regras de fundo não previstas no espírito e na lei que devia regular – art.º 118°, n° 2 do EMFAR e DL 172/94.
M) O Acórdão Recorrido interpretou mal e aplicou ao caso o art.º 74, n° 2, do CPA, sendo que não devia e não aplicou o art.º 74, n° 1, al. d), e n° 1 do art.º 76° do mesmo CPA, sendo que devia, pois da interpretação do n° 1 do art.º 2° do DL 172/94 quando em conjugação com o art.º 1° deste diploma e art.º 118°, n° 2 do EMFAR resulta que o direito a alojamento para si e para o seu agregado familiar e direito ao abono do suplemento de residência, é um único direito, sendo pago o suplemento quando existe impossibilidade de fornecimento de alojamento, e não direito subsidiários ou até em alternativa cuja escolha dependa da vontade ou explicitação do militar interessado.
N) Nas atribuições da SSF estabelecidas de forma especificada, no artigo 1 °, n.º 2, alíneas a) a n), do Decreto-Regulamentar n° 24/94, de 01.09, não consta o poder de decidir se deve ser concedido alojamento para os militares e seus agregados familiares ou pago o suplemento de residência.
O) A competência estabelecida no art.º 10°, al. a) do Dec. Reg. 24/94, de 1/9, relativamente ao abono do suplemento de residência é uma competência executiva de processamento e liquidação do abono, cuja decisão de atribuição ou não, pertence ao CEMA, por força do n° 4 do artigo 8° da LOBOFA e por ser a este que cabe dirigir, coordenar e administrar o ramo.
P) O Acórdão Recorrido interpretou mal o art.º 10°, al. a) do Dec. Reg. 24/94, de 1/9, na parte em que julgou que a CSAA detinha competência primária para decidir sobre se o militar satisfaz os pressupostos de abono do suplemento de residência e se tal suplemento lhe deve ser pago.
Q) O Acórdão Recorrido efectuou uma errada aplicação aos autos do artigo 57°., § 4° do RSTA, pois devia ter conhecido do pedido de abono de suplemento de residência efectuado.
R) Tem sido jurisprudência pacífica que o órgão Chefe do Estado-Maior é o competente para decidir do pedido de alojamento para o militar e seu agregado familiar, ou em caso de impossibilidade, do abono do suplemento de residência.
S) As Normas Provisórias para a aplicação do suplemento de residência não estabelecem qual a entidade competente nem o processo para que seja requerido o alojamento para o militar e seu agregado familiar.
T) Termos em que, atentos os fundamentos expostos, pelos vícios invocados deve ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional e anulado o acórdão recorrido quanto à questão prévia, devendo os autos baixar à 1ª instância para decisão sobre o pedido de abono de suplemento de residência, com o que se fará justiça.
A Autoridade Recorrida contra alegou para concluir do seguinte modo:
1. O ISAR A... não se habilitou ao suplemento de residência de acordo com o procedimento estabelecido pelo Despacho CEMA 64/96, a que, enquanto militar, bem sabia estar obrigado, dirigindo-se directamente ao Chefe do Estado-Maior da Armada, em clara violação a tal despacho;
2. Erro indesculpável que, por isso, desobrigou o Chefe do Estado-Maior da Armada de tomar qualquer decisão sobre a matéria;
3. O que acarreta a inexistência de objecto do presente recurso, determinando a sua rejeição, como bem considerou o douto Acórdão recorrido, bem como o Parecer do Digno Magistrado do M.P;
4. Mas, relativamente à matéria do recurso, recorde-se que o suplemento de residência tem a sua génese no direito de transporte e alojamento atribuído por lei aos militares pelo art.122° do EMFAR, aprovado pelo DL 134-A/90, de 24/01, actual art.° 118°, aprovado pelo DL 236/99, de 25/06;
5. Determinava aquela disposição que para o desempenho das suas funções militares é atribuído ao militar alojamento condigno, de acordo com o nível de segurança exigível e tendo em conta a sua permanente disponibilidade para o serviço;
6. Dispunha ainda que se o militar, deslocado da sua residência por motivo de serviço, não dispusesse na localidade onde vai prestar esse serviço, de alojamento para si e seu agregado familiar pelo Estado, tinha direito a um suplemento de residência, a fixar por Decreto-Lei;
7. Esse DL veio a ser o DL 172/94, de 25/06, posteriormente alterado pelo DL n.º 60/95, de 7/04;
8. Foi ainda emitido o Despacho n.º 64/96, de 31/07, do Almirante Chefe do Estado Maior da Armada;
9. Teve este despacho, a finalidade de unificar e clarificar procedimentos e critérios de aplicação do regime legal da atribuição do suplemento de residência, para todos os organismos da Marinha;
10. Na verdade, a ratio subjacente à concessão daquele suplemento, tem a ver com o minorar dos inconvenientes e encargos resultantes da necessidade de o militar, por motivos de serviço, ter de arranjar uma segunda casa, longe da sua residência habitual, para si e seu agregado familiar;
11. Assim foi considerado por Sua Excelência o Ministro da Defesa Nacional, por concordância com parecer emitido na matéria;
12. Emerge da legislação aplicável que o direito ao suplemento de residência, previsto no art. 2° do DL 172/94, é subsidiário do direito ao alojamento definido no art.° 1.º do mesmo diploma;
13. E que a constituição do direito a tal suplemento depende essencialmente da verificação de dois requisitos cumulativos: que o militar tenha direito à atribuição do alojamento, nos termos do art.° 1.º do DL 172/94; e que não seja possível ao Estado fornecer esse alojamento;
14. O Recorrente constitui-se, efectivamente, no direito ao alojamento por parte do Estado, assim satisfazendo o primeiro requisito;
15. Na verdade, tendo residência habitual em Gândara, de Vila Verde, estava colocado em serviço no Grupo n.º 1 de Escolas da Armada, em Vila Franca de Xira;
16. Mas falta o segundo requisito, pois naquela unidade existe alojamento, no respectivo aquartelamento;
17. Nos termos do n.º 2 do art.º 1.º do DL 172/94, de 25/6, o alojamento pode ser fornecido em unidades e aquartelamentos militares;
18. E o alojamento é condigno, quer por força do disposto no n.º 3 do art.º 1.° do mesmo diploma, quer conforme o n.º 2 al. d) do Despacho 64/96;
19. Para além do mais, tal mudança de serviço não o obrigou a mudar de residência ou a suportar os encargos de uma segunda residência, em nada afectando o seu agregado familiar;
20. Acontece que o objectivo do legislador ao consagrar o direito a alojamento fornecido pelo Estado não foi o de uma política à habitação, mas sim o de minorar os inconvenientes resultantes do afastamento da residência habitual que obrigue a uma efectiva mudança de residência, por não permitir uma deslocação diária e permanente;
21. Improcede assim a douta alegação de violação de lei e errada interpretação dos art.ºs 118.°, do EMFAR e 1°, e 7° n.º 2 alínea b), do DL 172/94, de 25/06, por parte do douto Acórdão Recorrido.
O Ex.mo Sr. Procurador Geral Adjunto emitiu parecer no sentido do provimento do recurso.
Mostrando-se colhidos os vistos legais cumpre decidir.
FUNDAMENTAÇÃO
I. MATÉRIA DE FACTO.
A decisão recorrida julgou provados os seguintes factos:
a) Pelo despacho n° 64/96, de 31/7, publicado no Anexo J da OA1 32/7-08-96, o Chefe do Estado-Maior da Armada aprovou as "Normas Provisórias para Aplicação do Suplemento de Residência" constantes de fls. 86 a 93 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido;
b) Através do requerimento constante de fls. 79 e 80 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido, o recorrente solicitou, ao Chefe do Estado Maior da Armada, que lhe fosse atribuída residência para si e para o seu agregado familiar ou, caso tal não fosse possível, lhe fosse pago o suplemento de residência previsto no art. 7°., n° 2, al. b), do D.L. n° 172/94, de 25/6, com a alteração introduzida pelo D.L. n° 60/95, de 7/4;
c) Sobre o requerimento referido na alínea anterior não foi proferida qualquer decisão.
II. O DIREITO.
1. O antecedente relato evidencia que o Recorrente, convencido de que tinha direito a que o Estado lhe fornecesse, a si e ao seu agregado familiar, alojamento condigno ou, na sua ausência, lhe atribuísse um «suplemento de residência» dirigiu ao Sr. CEMA requerimento afirmando reunir os requisitos legais para beneficiar desses abonos - encontrava-se colocado na Escola da Armada de Vila Franca de Xira, a mais de 300 Kms da sua residência habitual onde tinha instalada a sua família – e solicitando a atribuição de “residência fornecida pelo Estado, para si e para o seu agregado familiar” ou lhe fosse paga a “quantia prevista no art.º 7.º, n.º 2, al. b) do DL 172/94, de 25/06 ... “ – vd. alínea b) do probatório.
A Autoridade Recorrida ignorou o referido requerimento o que forçou o Recorrente a recorrer contenciosamente do indeferimento formado em resultado desse silêncio, mas sem êxito já que o Acórdão sob censura rejeitou o recurso no tocante ao pedido de concessão do suplemento de residência e, relativamente ao recurso do indeferimento do pedido de fornecimento de alojamento, negou-lhe provimento.
E justificou essa decisão dizendo que o primeiro daqueles pedidos não poderia conduzir à formação de um acto tácito – o CEMA não tinha competência primária para decidir a questão em causa - e, daí, a ilegalidade da interposição do recurso desse suposto indeferimento e, no tocante ao pedido principal, considerou que “o militar tem direito, em alternativa, a alojamento condigno para si e para o seu agregado familiar ou a usufruir de um suplemento de residência. Assim, o simples facto de ao recorrente não ter sido fornecido alojamento, não basta para que se considere violado o preceito em causa; tal só poderá suceder se também não lhe for concedido o suplemento de residência. Nestes termos, e atento ao que ficou decidido em 2.2.1., não pode proceder o invocado vício de violação de lei.
Quanto ao arguido vício de forma, entendemos que também não se verifica, quer por não ter existido instrução, quer por não ter sido proferida qualquer decisão expressa. Efectivamente, porque no procedimento administrativo iniciado pelo requerimento do recorrente não foram praticados quaisquer actos instrutórios, nem foi proferida uma decisão expressa, não tem aplicação o n.º 1 do art. 100° do CPA que pressupõe que tenha havido instrução e que seja tomada uma decisão final expressa de cujo sentido provável se deve informar o interessado (cfr. Acs. do STA de 20/11/97 (Rec. n° 37141) e de 17/12/97 (Rec. n° 36001), este último do Pleno).”
Decisão que não convence o Recorrente pelas razões sumariadas nas conclusões deste recurso jurisdicional nas quais sustenta que o Acórdão recorrido julgou erradamente quando (1) rejeitou o recurso do indeferimento tácito do pedido de atribuição do suplemento de residência e justificou essa rejeição na sua manifesta ilegalidade decorrente da incompetência da Autoridade Recorrida para o decidir e quando (2) negou provimento ao recurso do indeferimento do pedido de atribuição de alojamento ao Recorrente por ter entendido que o mesmo não violava as normas legais invocadas.
A Autoridade Recorrida - nas suas contra alegações - defende que o Recorrente tinha obrigação de instruir o seu pedido de acordo com as normas constantes do seu Despacho n.º 64/96 o que, não tendo tal acontecido, “acarreta a inexistência de objecto do presente recurso” e determina a sua rejeição. – vd. suas conclusões 1.ª, 2.ª e 3.ª.
Analisemos as identificadas questões, começando pela referida questão prévia.
2. A Autoridade Recorrida sustenta que - nos termos do art.º 8.º do seu Despacho n° 64/96, de 7/08 - competia à Chefia do Serviço de Apoio Administrativo (CSAA) analisar e promover - se fosse caso disso - a atribuição do suplemento de residência, executar o seu processamento, liquidação e pagamento e que, sendo assim, era aquela entidade quem detinha a competência dispositiva primária para decidir a pretensão que o Recorrente lhe formulara e que daí decorria a inexistência de acto tácito de indeferimento, por inexistência do dever legal de decidir.
Ou seja, argumenta que não residindo nela a competência para apreciar tal pedido - mas sim na Chefia do Serviço de Apoio Administrativo da Armada - não lhe cumpria proferir decisão e, porque assim, não se formara o acto de indeferimento ora impugnado.
Sem razão, porém.
Com efeito, o invocado Despacho teve em vista “delimitar e concretizar, nos termos da lei, os requisitos a que deve obedecer o direito do militar a uma compensação monetária designada por suplemento de residência e estabelecer a tramitação burocrática administrativa da instrução do processo de habilitação ao suplemento, por forma a harmonizar os requisitos e procedimentos” – vd o seu art.º 1.º - pelo que o mesmo só poderá valer para efeitos de concessão do citado suplemento de residência e não para a atribuição de alojamento condigno.
Deste modo, e porque o citado Despacho não regulamenta a concessão deste último pedido as normas nele contidas não poderão servir de fundamento à irrecorribilidade do seu indeferimento tácito.
O que vale por dizer que a procedência da questão prévia suscitada pela Autoridade Recorrida só poderia ocorrer se a invocada irrecorribilidade do indeferimento do pedido de atribuição do pedido de residência resultasse doutras normas que não as contidas naquele Despacho.
O que não acontece.
Na verdade, e como recentemente se decidiu neste STA - Acórdão de 9/06/2002 (rec. 377/05) – o CEMA é a autoridade competente para decidir o pedido de atribuição de residência condigna a militar deslocado
Escreveu-se naquele Aresto:
“A apreciação e decisão de tal requerimento cabia a essa mesma entidade, CEMA, pois que, sem prejuízo dos poderes legalmente conferidos aos Chefe de Estado-Maior General das Forças Armadas, lhe compete «dirigir, coordenar e administrar o respectivo ramo», como dispõe o art. 8.º, nº 4, al. a), da Lei Orgânica de Bases da Organização das Forças Armadas (Lei 111/91, de 29/08). Sendo que não vem alegada a eventual existência de delegação de tal competência, na matéria a que respeita tal requerimento.
Assim, e diversamente do que considerou o acórdão sob impugnação, existia para a entidade recorrida o dever legal de decidir a pretensão que lhe dirigiu o recorrente (art. 9.º, n.º 1, CPA), sendo que, como se apurou, a mesma entidade não se pronunciou sobre tal pretensão.
Nestas circunstâncias, assistia ao interessado requerente a faculdade de presumir indeferida tal pretensão, para efeito de interposição de recurso contencioso (art. 109.º, nº 1, CPA).”
Deve, pois, concluir-se pela legalidade da interposição deste recurso.
Analisemos, o recurso do Recorrente contencioso.
3. É sabido que o Recorrente requereu que lhe fosse «atribuída residência fornecida pelo Estado, conforme no EMFAR se dispõe» e, só no caso de tal não ser possível, solicitou que lhe fosse «paga a quantia prevista no artigo 7.º, n.º 2 alínea c) do DL 172/94, de 25/07», o que significa que formulou, em alternativa, dois pedidos diferentes; um, o principal, solicitando fornecimento de alojamento condigno para si e sua família e, outro, na hipótese daquele não poder ser satisfeito, de concessão de suplemento de residência. O que nada tinha de ilegal face ao disposto no n.º 2 do art.º 74.º do CPA.
O pedido subsidiário, como se sabe, só emerge em caso de indeferimento do pedido principal.
E, porque assim, cumpre apreciar, em primeiro lugar, se o Acórdão recorrido decidiu bem quando considerou legal o indeferimento do pedido de concessão de residência e só depois, se tal se revelar necessário, se analisará se, no tocante ao indeferimento do pedido subsidiário, o recurso contencioso foi ilegalmente interposto.
Nos termos do art.º 118.º do EMFA, aprovado pelo D.L. 236/99, de 25/6:
"1- O militar, no exercício das suas funções militares, tem direito a transporte e alojamento condignos, de acordo com o cargo desempenhado e o nível de segurança exigível.
2- O militar, quando, por motivo de serviço, se encontre deslocado em área diferente daquela onde possui residência habitual, tem direito para si e para o seu agregado familiar a alojamento fornecido pelo Estado ou, na sua ausência, a um suplemento de residência, nos termos definidos em diploma próprio." – sublinhados nossos.
A atribuição destes direitos foi regulada pelo DL 172/94, de 25/06, – posteriormente alterado pelo DL 60/95, de 07/04 – que fez depender a concretização do direito ao referido alojamento da circunstância do militar ter sido colocado “em local distanciado de mais de 30 Kms da localidade da sua residência habitual” (vd. seu art.º 1.º) e estabeleceu que, na impossibilidade de fornecimento desse alojamento, o militar tinha direito “a perceber uma quantia compensatória, sob a designação de suplemento de residência” (seu art.º 2.º, n.º 1).
Deste modo, e muito embora o direito ao alojamento ou, na impossibilidade deste, o direito ao suplemento de residência não fosse um direito irrestrito - pois a sua concretização pressupunha a colocação do militar a mais de 30 Kms do local onde tinha instalada a sua residência habitual – certo é que ocorrendo essa deslocalização o mesmo tinha direito àquele alojamento ou a um suplemento destinado a minimizar as despesas dela decorrentes.
Nesta conformidade, competindo à Autoridade Recorrida decidir o pedido de atribuição de residência e tendo ela o dever legal de o fazer, o seu silêncio - por força do que se dispõe nos art.ºs 108.º e 109.º do CPA - correspondeu ao indeferimento desse pedido.
Indeferimento que é ilegal por o Recorrente reunir os indispensáveis requisitos legais para o deferimento da sua pretensão, visto ter sido colocado em unidade militar que dista muito mais do que 30 Kms da localidade onde tem residência habitual.
A Autoridade Recorrida alega, neste recurso jurisdicional, que o Recorrente não tinha o direito reclamado, pois no aquartelamento da unidade onde fora colocado existia alojamento condigno que ele poderia usar.
Todavia, o indeferimento impugnado, por ser silente, não se fundamentou nessa, nem em nenhuma outra, razão.
Deste modo, e sendo inadmissível a fundamentação a posteriori do acto impugnado, a validade desse fundamento não pode ser, ora, equacionada.
O que nos força a concluir pela ilegalidade desse acto.
O recurso contencioso procede, pois, no tocante ao indeferimento do pedido principal.
E, porque assim, torna-se inútil analisar se o recurso contencioso foi legalmente interposto no tocante ao indeferimento do pedido subsidiário.
Termos em que acordam os Juízes que compõem este Tribunal em conceder provimento ao recurso e, revogando a douta decisão recorrida, anular o impugnado indeferimento tácito.
Sem custas.
Lisboa, 12 de Janeiro de 2006. - Costa Reis (relator) - Azevedo Moreira. Rui Botelho.