Quem foi o relator do acórdão 042/19.2BALSB?

O relator foi Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 042/19.2BALSB?

O acórdão foi proferido em 07 de maio de 2020.

042/19.2BALSB

Sumário

I - O Pleno de cada Secção do STA apenas conhece de matéria de direito (art. 12º nº 3 do ETAF), designadamente em recurso interposto de Acórdão da Secção, funcionando como tribunal de revista, pelo que está subtraído à sua apreciação eventual erro na apreciação dos factos e na fixação da matéria de facto relevante, “salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova” (arts. 674º nº 3 e 682º nºs 1 e 2 do CPC e 150º nº 4 do CPTA). II – Embora o júri fosse livre de realizar, ou não, uma sessão de demonstração de funcionalidades das propostas dos candidatos e de, nesta, solicitar as demonstrações que tivesse por pertinentes, se o júri optou por efetuar essa sessão de demonstração não é livre de desconsiderar insuficiências ou incumprimentos de requisitos obrigatórios evidenciados pelas propostas nessa sessão.

Texto

Acordam em conferência no Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: I – RELATÓRIO 1. “A……………, S.A.” instaurou na Secção do Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual contra a “Assembleia da República” e contra a Contrainteressada “B…………………., S.A.”, para impugnação do ato de adjudicação à Contrainteressada, proferido, em 26/3/2019, pelo Presidente da Assembleia da República, no âmbito do Procedimento de Consulta Prévia nº AHP/2018/108 (“Fornecimento de um Sistema Eletrónico de Gestão Documental, Equipamentos de Digitalização e Serviços de Implementação na Assembleia da República) – cfr. fls 4 e segs. SITAF. 2. Fundou a sua pretensão na ilegalidade da exclusão da sua própria proposta e na ilegalidade da admissão da proposta da Contrainteressada e da adjudicação a esta, terminando peticionando: «a) Ser anulado o despacho da Entidade Demandada que aprovou o relatório final do júri e determinou a exclusão da proposta da Autora e a adjudicação do contrato à proposta da Contrainteressada; b) Ser a Entidade Demandada condenada a praticar ato administrativo que (simultaneamente): i) Determine a exclusão da proposta da Contrainteressada; ii) Adjudique o contrato à proposta da Autora. c) Caso assim não se entenda, ser a Entidade Demandada condenada a praticar ato administrativo que, simultaneamente: i) Determine a exclusão da proposta da Contrainteressada; ii) Determine a não adjudicação do contrato. d) Ser fixado um prazo não superior a 10 dias para o cumprimento das condenações referidas em b) ou c)». 3. A Ré “Assembleia da República” contestou, defendendo a improcedência da impugnação da Autora, quer no que se refere à exclusão da sua proposta, quer no que se refere à admissão da proposta da Contrainteressada e à adjudicação a esta, pugnando pela improcedência da ação e pela sua absolvição de todos os pedidos formulados (cfr. fls. 296 e segs. SITAF). 4. Também a Contrainteressada, adjudicatária, “B………………..”, apresentou contestação, pugnando pela improcedência dos pedidos da Autora “A…………” (cfr. fls. 264 e segs. SITAF). 5. Por Acórdão de 11/7/2019 da Secção do Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo (cfr. fls. 354 e segs. SITAF), a ação foi julgada improcedente relativamente ao pedido principal formulado pela Autora – de ser admitida a proposta da Autora “A………..” e de ser excluída a proposta da Contrainteressada, adjudicatária “B……………”, com a consequente adjudicação do contrato à proposta da Autora, única remanescente -, mas foi julgada procedente quanto ao pedido subsidiário: manutenção da exclusão da proposta da Autora “A…………” mas com exclusão, também, da proposta da Contrainteressada “B……………”, com consequente anulação da adjudicação impugnada, e, atenta a exclusão de todas as propostas, a declaração de extinção do procedimento concursal, nos termos previstos no art. 79º nº 1 b) do CCP. 6. Inconformada com este julgamento, a Ré “Assembleia da República”, interpôs recurso jurisdicional para o Pleno da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo, que rematou com as seguintes conclusões: «1) O presente recurso vem interposto do mui douto acórdão proferido pela Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo na parte em que julgou procedente o pedido subsidiário formulado pela Autora, ora Recorrida, anulando o ato de adjudicação do contrato à proposta apresentada pela Contrainteressada e determinando, ao abrigo do disposto no artigo 79.º, n.º 1, alínea a), do Código dos Contratos Públicos, a extinção do procedimento de Consulta Prévia para “Fornecimento e Licenciamento de um Sistema Eletrónico de Gestão Documental, Equipamentos de Digitalização e Serviços de Implementação na Assembleia da República” (Proc. n.º AHP/218/108). 2) Tendo em conta a factualidade considerada provada pelo acórdão ora recorrido e a prova carreada nos autos (unicamente constituída pelos elementos que integram o processo administrativo entregue pela ora Recorrente com a sua contestação) não andou bem o Tribunal a quo quando concluiu que estamos perante «uma situação em que a concorrente/adjudicatária não logrou demonstrar que a sua proposta cumpria os requisitos obrigatórios do Caderno de Encargos, o que implica a «exclusão da proposta da contrainteressada nos termos do Modelo de avaliação das propostas previsto no Anexo I do convite». 3) Resulta claro do teor das peças procedimentais subjacentes ao procedimento pré-contratual que esteve na origem dos presentes autos resulta (1) que as sessões de demonstração a serem levadas a cabo pelos concorrentes, a pedido do júri, não eram obrigatórias, (2) que se destinavam, sobretudo, a aferir da usabilidade da solução proposta e da verificação da conformidade de resposta aos requisitos obrigatórios e facultativos constantes do Anexo I do Caderno de Encargos (3) e que todos os requisitos obrigatórios eram passíveis de demonstração na eventual sessão de apresentação da solução, sob pena de, uma vez solicitada a demonstração e verificando-se a sua não disponibilidade, tal conduzir à exclusão da proposta em causa. 4) Por seu lado, do teor do Anexo I do Convite não decorria para a Recorrente, mais concretamente para o Júri por esta designado, qualquer obrigação de em sede de sessão de apresentação exigir aos concorrentes a confirmação do preenchimento da totalidade dos requisitos obrigatórios constantes do Anexo I a) do Caderno de Encargos, conclusão que se não resultasse diretamente da leitura do referido Anexo, como é aqui o caso, sempre decorreria, por maioria de razão, do facto destas sessões de apresentação não serem sequer obrigatórias. 5) A escolha dos requisitos obrigatórios a ser objeto de demonstração em sede de apresentação das propostas, tal como a realização, ou não, das apresentações em si mesmas, constituíam uma decisão que à ora Recorrente cabia tomar, mais precisamente ao júri que designou para este procedimento, ao qual em primeira linha incumbia definir se realizaria, ou não, as sessões de demonstração previstas no Anexo I do Convite e, em caso afirmativo, que requisitos obrigatórios ficariam aí sujeitos a demonstração por parte dos concorrentes. 6) No que diz respeito à solicitação formulada pelo júri do procedimento nas sessões de apresentação no sentido de ser mostrado pelos concorrentes um template do e-mail de alerta, o acórdão recorrido, salvo o devido respeito, confunde a apresentação do template deste e-mail com o cumprimento do requisito obrigatório previsto no n.º 11 do segmento «Requisitos Informáticos» do Anexo I a) (Matriz de resposta a requisitos-preenchimento obrigatório) do Caderno de Encargos. 7) Como se compreenderá, a amostragem do template de um e-mail de alerta não se confunde com a possibilidade de uma solução informática fazer o envio deste tipo de e-mails «através de mecanismos, utilizando protocolos compatíveis com o SIAR, designadamente o SMTP». 8) Se o júri deste procedimento tivesse querido efetivamente verificar o cumprimento do requisito obrigatório previsto no n.º 11 do segmento «Requisitos Informáticos» do Anexo I a) do Caderno de Encargos, teria de ter exigido aos concorrentes que desencadeassem todo o procedimento suscetível de levar ao envio do referido e-mail de alerta e confirmar a respetiva receção, o que não foi de todo aqui o caso. 9) A este respeito, há ainda que atentar no conteúdo das sessões de apresentação da proposta da Contrainteressada (minutos 1:18:00 a 1:22:00 da gravação aproximadamente) e do concorrente que se seguiu (minutos 2:13:40 a 2:16:00 da gravação aproximadamente), onde é pedido expressamente aos concorrentes apenas para ver o template do e-mail de alerta, assim como a respeitante ao primeiro concorrente que apresentou a sua solução ao júri (minutos 30:25 a 35:00 da gravação aproximadamente) onde se verifica que, sem prejuízo de inicialmente o júri ter feito menção ao envio de e-mails de alerta, procurou depois definir em concreto o que pretendia – ou seja, ver o template do e-mail – tendo perguntado inclusivamente ao concorrente, depois de ele lhe dizer que a solução enviava e-mail de alerta, se este havia compreendido o pretendido. 10) Acresce que todas as questões que a este respeito foram nessas sessões abordadas estavam relacionadas com o conteúdo do referido e-mail e não com o processo subjacente ao seu envio. 11) Assim, e salvo o devido respeito, carece de fundamento a conclusão vertida no acórdão recorrido no sentido de que o júri do procedimento dispensou a Contrainteressada de uma demonstração completa do requisito obrigatório previsto no n.º 11 do segmento “Requisitos Informáticos” do Anexo I a) (Matriz de resposta a requisitos de preenchimento obrigatório) do Caderno de Encargos, o que não teria acontecido com o concorrente anterior. 12) Também não oferece dúvida à Recorrente que o Tribunal a quo incorreu em erro quando julgou procedente o pedido subsidiário apresentado pela Autora com o fundamento de que «Tudo indica, porém, que nem sequer esse template foi exibido, ou seja, não foi cumprida de forma direta uma exigência contida no Modelo de avaliação das propostas previsto no Anexo I do convite (que equivale ao programa do procedimento), e, indirectamente o requisito contido no ponto 11. do CE». 13) Decisão que, atentos os fundamentos que acima ficaram expostos, para além de não encontrar suficiente respaldo na prova carreada nos autos, faz errada interpretação e aplicação do Anexo I do Convite que esteve subjacente ao procedimento pré-contratual que originou a presente ação e, consequentemente, do estabelecido no nº 4 do artigo 132º e alínea n) do nº 2 do artigo 146º do Código dos Contratos Públicos. 14) De facto, o fundamento utilizado para excluir a proposta da Contrainteressada (não apresentação do template do e-mail de alerta), não se reporta a um requisito que seja obrigatório ao abrigo do Anexo I do Caderno de encargos, nem mesmo mediante interpretação extensiva da letra de qualquer um dos requisitos aí previstos, pelo que o seu eventual não cumprimento por qualquer dos concorrentes em sede de sessão de demonstração não permitia a exclusão da respetiva proposta. 15) Acresce ainda referir que no acórdão ora recorrido expressamente se reconhece que a Autora fundamentou o alegado incumprimento por parte da Contrainteressada/adjudicatária do requisito previsto no n.º 11 do segmento «Requisitos Informáticos» [do Anexo I a) Matriz de resposta aos requisitos CE] «em excertos dos registos áudio de onde se poderia extrair a ilação de que os representantes da contrainteressada B……….. não foram capazes de demonstrar que a solução informática que propunham obedecia às exigências do CE», prova que «não é muito elucidativa, não sendo claro que, efectivamente, o representante da contra-interessada tenha demonstrado que o sistema de alertas funcionava de acordo com o pretendido no CE». 16) De igual modo reconhece o acórdão recorrido, que a Contrainteressada, na sua proposta e no que ao dito requisito respeita, declarou: «O edoclink permite o envio de notificações e alertas por email, podendo utilizar qualquer plataforma de email que suporte o protocolo SMTP». 17) E quanto ao que se passou na sessão de demonstração é o próprio Tribunal a quo quem refere de forma expressa, no que diz respeito à apresentação do template do e-mail pela Contrainteressada, que «…) da audição dos registos áudio não é líquido que tal template tenha sido exibido pelo representante da contrainteressada». 18) Ora, conforme estipula o n.º 1 do artigo 342.º do Código Civil cabia à Autora o ónus da prova do incumprimento pela Contrainteressada da sua obrigação de apresentar o template do e-mail de alerta. 19) Ao referir que não é líquido que tal template tenha sido exibido e que por isso considera incumprida tal obrigação, mais não fez o acórdão recorrido do que inverter o ónus da prova, colocando sobre a ora Recorrente, e consequentemente sobre a Contrainteressada, o ónus de provar que esta última tinha cumprido essa obrigação, o que contraria o disposto no citado preceito do Código Civil. 20) Não tendo a Autora conseguido demonstrar o incumprimento dessa obrigação pela Contrainteressada, deveria Tribunal a quo ter aplicado a regra contida no n.º 1 do artigo 342.º do Código Civil, isto é, em caso de dúvida decidir a favor da Ré, ora Recorrente, o que não aconteceu. 21) Bem pelo contrário, não só foi neste caso invertido o ónus da prova, como a ter permanecido em dúvida o cumprimento, ou não, desta obrigação pela Contrainteressada (e se esta dúvida não existisse não se teria utilizado no acórdão a expressão «não é líquido») decidiu-se em desfavor da Recorrente, isto é, em caso de dúvida decidiu-se contra a Ré, em violação da regra do n.º 1 do artigo 342.º do Código Civil. 22) Sempre se dirá que de modo algum pode extrair-se do alegado nos artigos 110.º, 111.º e 112.º da contestação da ora Recorrente (transcritos no acórdão) a conclusão vertida no acórdão de que «das alegações da demandada AR decorre que não houve essa exibição do template, procurando aquela última justificar que esse facto não era assim tão importante», ou o que aí alegado constitua a confissão de um eventual incumprimento pela Contrainteressada do requisito obrigatório previsto no n.º 11 do segmento «Requisitos Informáticos» do Anexo I a) da Matriz de resposta aos requisitos do Caderno de Encargos. 23) Mais, se se atender na gravação da sessão de demonstração da Contrainteressada, é perceptível que a existirem a este respeito indícios em algum sentido, seriam de todo mais fortes no que diz respeito a concluir pelo cumprimento por parte da Contrainteressada da obrigação de mostrar o template do e-mail de alerta. 24) Desta forma, e nos termos e pelos fundamentos até aqui expostos, o Tribunal a quo, decidindo como decidiu, incorreu em erro de julgamento, por errada apreciação e valoração da prova carreada no processo, bem como por errada aplicação de diversas normas jurídicas, nomeadamente as previstas no n.º 4 do artigo 132.º e alínea n) do n.º 2 do artigo 146.º, ambos do Código dos Contratos Públicos, no n.º 1 do artigo 342.º do Código Civil e nas peças do procedimento, mais precisamente no Anexo I do Convite e no n.º 11 do segmento “Requisitos Informáticos” do Anexo I a) (Matriz de resposta a requisitos de preenchimento obrigatório) do Caderno de Encargos, devendo o douto acórdão em recurso ser revogado no que à procedência do pedido subsidiário respeita e a acção julgada totalmente improcedente». 7. A Autora “A…………”, ora Recorrida, apresentou contra-alegações, nas quais começou por requerer, nos termos dos nºs 1 e 2 do art. 636º do CPC (aplicáveis “ex vi” do art. 140º nº 3 do CPTA) a ampliação do âmbito do recurso interposto pela “Assembleia da República” – por forma a ver revogado o Acórdão recorrido, no segmento em que julgou improcedente a sua alegação de inadmissibilidade da proposta da Contrainteressada, adjudicatária, “B……….”, por, como defendeu, não cumprir o requisito obrigatório de “permitir a reposição granular de um ou mais documentos e respectiva meta informação”, e assim julgar-se a ação procedente por este fundamento em que decaíra. Quanto a esta parte, concluiu pela seguinte forma: «1. O elenco dos factos provados mostra-se insuficiente para a boa decisão da causa e do recurso interposto (com o objeto inicial e a ampliação requerida). 2. Não obstante ter apreciado e valorado o registo áudio da apresentação da solução da contrainteressada, o acórdão recorrido limitou-se a fazer constar dos factos provados a sua realização, nada dizendo quanto ao seu conteúdo. 3. Deverão, pois, atenta a sua relevância e em face do conteúdo e aptidão probatória do registo áudio constante do processo administrativo instrutor os seguintes factos: A) Durante a sessão de apresentação da contrainteressada B………. o júri do procedimento solicitou à Contrainteressada a demonstração do cumprimento do requisito de reposição de um documento inadvertidamente apagado; B) Um dos representantes da Contrainteressada respondeu “não sei como é o comportamento em termos de backup”; C) O segundo representante da Contrainteressada afirmou que a solução permite a parametrização para que nenhum documento seja efetivamente apagado, deixando apenas de ser visível para o utilizador que procedeu ao seu “apagamento”, sendo que certos utilizadores com permissões especiais manteriam sempre acesso a tais documentos; D) O júri insistiu na questão da reposição granular. E) Um dos representantes da contrainteressada B………… comprometeu-se a enviar, no dia seguinte, por email “a política de backups” da solução. F) Durante a sessão de apresentação da contrainteressada B………. o júri solicitou aos respetivos representantes a demonstração da funcionalidade de alerta para os utilizadores com tarefas pendentes ou em atraso, referindo que referiu que “desta vez, não pedia para enviar um e-mail”, mas apenas a demonstração do “protótipo” (template) do e-mail enviado pela solução a fornecer; G) Um dos representantes do concorrente procedeu apenas à (tentativa de) comprovar o cumprimento do requisito através da demonstração de como um utilizador, no seu próprio ambiente de trabalho — portanto, “ligado” ao sistema —, pode verificar a lista de tarefas/documentos pendentes ou por tratar, não demonstrando, nem exibindo o template de e-mail de alerta. Ou, em alternativa, o seguinte facto: A) A sessão de apresentação da contra-interessada B……….. e das outras concorrentes convocadas ocorreu em 15.11.18, sendo o respetivo conteúdo o que resulta do registo áudio da mesma que consta do processo administrativo instrutor e que aqui se dá por integralmente reproduzido. 4. Os factos descritos encontram suporte probatório direto no registo áudio das sessões de apresentação, que integra o processo administrativo instrutor [minutos 1.18.07 a 1:24:35 e 1:31:04 a 1:32:20]. 5. O ponto Armazenamento e preservação, n.° 2 “Permitir a reposição granular de um ou mais documentos e respetiva meta informação” do Anexo 1 a) Matriz de resposta requisitos do Caderno de Encargos, contrariamente ao que decidiu o acórdão recorrido, era absolutamente claro relativamente ao tipo de reposição exigida. 6. Trata-se da reposição granular, por oposição a reposição global ou de todo o sistema, destinada a repor documentos inadvertidamente apagados, sem que se percam as alterações, entretanto efetuadas, em todos os demais documentos do sistema, que sucede na reposição global. 7. Por outro lado, ao contrário do que decidiu o acórdão recorrido, o registo áudio da sessão de apresentação não permite concluir que a solução apresentada respondia ao que se pretendia, pelo contrário. 8. O 1.º representante da Contrainteressada limitou-se a dizer que não conhecia a política de backups e que iria enviá-la por escrito posteriormente e a 2.ª representante a descrever uma parametrização que não correspondia a verdadeiro apagamento de documentos, mas apenas à sua não visualização por utilizadores comuns, permanecendo visíveis para utilizadores com permissões especiais. 9. A funcionalidade de reposição de um documento tem de ter em conta a possibilidade de recuperar um documento apagado, dado que, se quando o utilizador “apaga” um documento, este apenas deixa de estar visível para si, a sua “recuperação” não corresponde a uma situação de reposição, mas apenas de alteração da visibilidade do documento em causa, situação que não coincide com aquela a que o requisito fixado no caderno de encargos se refere e pretende acautelar. 10. Por outro lado, o mecanismo de “Disaster Recovery” a que o júri do procedimento faz referência no relatório final não faz parte da solução de gestão documental a adquirir, proposta pela Contrainteressada, sendo tão somente a replicação integral do sistema fornecido noutro servidor existente noutro local. 11. Sendo certo que a utilização deste mecanismo, apenas permite uma recuperação global do conjunto dos documentos copiados, tal como um backup integral, e não a reposição granular exigida no Caderno de Encargos. 12. Os requisitos funcionais obrigatórios fixados no caderno de encargos, incluindo o de “Permitir a reposição granular de um ou mais documentos e respectiva meta informação” têm, naturalmente, de ser cumpridos pelas soluções apresentadas nas propostas dos concorrentes e demonstrados na sessão de apresentação. 13. O ato impugnado, ao admitir a proposta da Contrainteressada e adjudicar-lhe o contrato, incorre em manifesta violação das disposições conjugadas do artigo 11.°, n.° 5 alíneas a) e c) e Anexo I do Convite e do artigo 70.°, n.° 2, alínea b) do CCP. 14. Ao assim não considerar, o acórdão recorrido faz errada interpretação do conteúdo do ponto Armazenamento e preservação, n.° 2 “Permitir a reposição granular de um ou mais documentos e respetiva meta informação” do Anexo I a) Matriz de resposta requisitos do Caderno de Encargos bem como do registo áudio da sessão de apresentação da Contrainteressada e viola as disposições conjugadas do artigo 11.°, n.° 5 alíneas a) e c) e Anexo I do Convite e do artigo 70.°, n.° 2, alínea b) do CCP, que impunham a exclusão da proposta da contrainteressada e a consequente anulação do ato que a adjudicou. 15. Devendo, como tal, o acórdão recorrido ser neste segmento revogado e substituído por decisão que considere também procedente este fundamento da ação». Quanto ao pedido recursivo apresentado pela Recorrente “Assembleia da República” – relativo à pretensão de revogação do acórdão recorrido por ter deliberado a exclusão da proposta da Contrainteressada, adjudicatária, “B……….”, e a consequente anulação da adjudicação – a Autora, ora Recorrida, “A………….” pugnou, nas suas contra-alegações, pelo não provimento do recurso e pela manutenção do decidido. 8. A Exma. Magistrada do Ministério Público junto deste STA, notificada nos termos e para os efeitos do disposto no art. 146º nº 1 do CPTA, emitiu parecer (cfr. fls. 647 e segs. SITAF) no sentido de que «deverá negar-se provimento ao recurso interposto, subsistindo o julgamento efectuado e constante do Acórdão de 11/07/2019, uma vez que neste se fez correcta interpretação dos factos e correcta interpretação e aplicação das normas jurídicas ao caso aplicáveis, bem como os documentos próprios do concurso, como seja o Caderno de Encargos». Para fundamentar esta conclusão, expressou: «(…) pensamos que a decisão de adjudicar a proposta à contrainteressada encontrava-se viciada por incumprimento de especificação técnica uma vez que se verificava o incumprimento do ponto 11. do CE o que implicava a exclusão da proposta respectiva nos termos do Modelo de avaliação das propostas previsto no Anexo I do convite (que valia como programa do procedimento). Como se considerou no Acórdão recorrido “a concorrente/adjudicatária não logrou demonstrar que a sua proposta cumpria um dos requisitos obrigatórios do CE. Por conseguinte, a sua proposta deveria ter sido excluída, neste particular aspecto tendo razão a A., devendo proceder este segmento da acção que propôs”. (…) De resto, no Acórdão em análise, fundamenta-se devida e exaustivamente a decisão que veio a ser tomada, sendo que afinal nenhuma das propostas apresentadas estava isenta de “irregularidades”. (…) E sendo assim, correctamente, julgou-se procedente o pedido subsidiário, efectuado pela A., anulando o acto de adjudicação e declarando extinto o procedimento». 9. Sem vistos, mas com prévia distribuição do projeto do acórdão pelos Senhores Juízes Adjuntos, vem o processo submetido a julgamento, cumprindo apreciar e decidir. * II - DAS QUESTÕES A DECIDIR 10. Como decorre das alegações da “Assembleia da República” neste recurso por si interposto, pretende a Recorrente que seja apreciado se o Tribunal “a quo”, decidindo como decidiu – determinando a exclusão da proposta da Contrainteressada, adjudicatária, “B………..”, por incumprimento do ponto 11. do CE (“Requisitos Informáticos”), e anulando, em consequência, o ato de adjudicação -, incorreu, ou não, em erro de julgamento, por (alegada) errada apreciação e valoração da prova carreada no processo, bem como por (alegada) errada aplicação de diversas normas jurídicas, nomeadamente as previstas no n.º 4 do artigo 132.º e alínea n) do n.º 2 do artigo 146.º, ambos do Código dos Contratos Públicos, no n.º 1 do artigo 342.º do Código Civil e nas peças do procedimento, mais precisamente no Anexo I do Convite e no n.º 11 do segmento “Requisitos Informáticos” do Anexo I a) (Matriz de resposta a requisitos de preenchimento obrigatório) do Caderno de Encargos, devendo o acórdão em recurso ser revogado no que à procedência do pedido subsidiário respeita e a ação julgada totalmente improcedente. Desde já se deve esclarecer, porém, que este Pleno da Secção não pode sindicar, neste recurso, o alegado “erro de julgamento por errada apreciação e valoração da prova carreada no processo”, por apenas poder conhecer de matéria de direito (art. 12º nº 3 do ETAF). Assim sendo, cabe-lhe exclusivamente, destas pretensões recursivas da “Assembleia da República”, apreciar o alegado “erro na aplicação de diversas normas jurídicas, nomeadamente as previstas no nº 4 do artigo 132º e alínea n) do nº 2 do art. 146º, ambos do Código dos Contratos Públicos, no nº 1 do artigo 342º do Código Civil e nas peças do procedimento, mais precisamente no Anexo I do Convite e no nº 11 do segmento “Requisitos Informáticos” do Anexo I (Matriz de resposta a requisitos de preenchimento obrigatório)”. No caso de vir a ser decidido que o Acórdão recorrido incorreu efetivamente, como alega a Recorrente “Assembleia da República”, em tal erro de julgamento – restrito, como se esclareceu, à matéria de direito -, cumprirá, então, apreciar – como alegado pela Recorrida “A…………..” nas suas contra-alegações, em requerimento de “ampliação do âmbito do recurso” – se o Acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento ao declarar improcedente o fundamento (alternativo) de inadmissibilidade da proposta da Contrainteressada, adjudicatária, “B………..”, invocado pela Autora “A…………….” como (outra) causa de pedir da ação, em que decaiu: alegado não cumprimento do requisito obrigatório de “permitir a reposição granular de um ou mais documentos e respetiva meta informação”. * III - FUNDAMENTAÇÃO III. A – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO 11. Resulta elencado na decisão recorrida como assente o seguinte quadro factual: «A) Em 15.06.18 deu entrada no Gabinete do Secretário-Geral da Assembleia da República o documento com o n.° de entrada 602735, apresentado pelos adjuntos do mesmo Secretário-Geral, que damos por integralmente reproduzido, e do qual se transcreve o seguinte trecho: “PROPOSTA N.° 083/SG/CA/2018 ASSUNTO: FORNECIMENTO E LICENCIAMENTO DE UM SISTEMA ELETRÓNICO DE GESTÃO DOCUMENTAL, EQUIPAMENTOS DE DIGITILIZAÇÃO, E SERVIÇOS DE IMPLEMENTAÇÃO NA ASSEMBLEIA DA REPÚBLICA Exmo. Senhor Secretário-Geral, 1. Por despacho do Presidente da Assembleia da República, de 22 de julho de 2016, foi autorizada a abertura do procedimento de concurso limitado por prévia qualificação com a referência 2016/AHP/04 com vista a adjudicar o fornecimento e o licenciamento de um Sistema Eletrónico de Gestão Documental, Equipamento de Digitalização e Serviços de Implementação na Assembleia da República (Proposta 021/SG/CA/2016). 2. Por despacho do Senhor Secretário-Geral, de 10 de abril de 2017, no uso de competências delegadas pelo despacho n° 14/XIII, de 1 de dezembro de 2015, do Presidente da Assembleia da República, foram qualificadas e convidadas a apresentar proposta as seguintes empresas e agrupamentos: - Agrupamento C………………., S.A. e D………………. S.A.; - B………………………………….., S.A.; - Agrupamento E…………………, SA e E`………………….., S.A.; - F……………………………………. LDA; - G……………………….., S.A.; - H…………………..; - A……………………………, S.A; - I……………………………..; - Agrupamento J……………, S.A. e K……………………….., SA; - L…………………………….. S.A. 3. Das empresas qualificadas, apenas a G……………………, S.A. não apresentou proposta. 4. O júri do procedimento conduziu o procedimento, tendo promovido duas sessões de demonstração das soluções propostas. 5. No final da aturada análise das propostas recebidas, o júri propôs: I. A exclusão dos concorrentes a seguir indicados por não terem comparecido nas sessões de demonstração previstas no programa do procedimento essenciais para avaliar o cumprimento dos requisitos, a robustez e fiabilidade do sistema e a interface programática da solução, com fundamento na alínea n) do n° 2 do artigo 146°, por aplicação do artigo 162°, ambos do CCP: - Agrupamento E……………………., SA e E´……………….., S.A.; - H…………………….; - L……………………, S.A. - F……………………………. LDA. II. A exclusão dos concorrentes a seguir indicados por não cumprirem integralmente os requisitos obrigatórios do sistema, isto é, os termos ou condições definidas como obrigatórios no caderno de encargos, com fundamento na alínea b) do n° 2 do artigo 70° do CCP: - B………………………., S.A.; - Agrupamento C………………………., S.A. e D…………………… S.A.; - Agrupamento J……………., S.A. e K…………………, SA; - A……………………………………………………….., S.A; - I…………………….. 6. Excluídas todas as propostas, entende-se como adequado e responsável decidir não adjudicar o presente procedimento, ao abrigo da alínea b) do n° 1 do artigo 79° do CCP, o que se propõe. NOVO PROCEDIMENTO 7. Não obstante, mantêm-se válidas e pertinentes as razões subjacentes à Proposta 021/SG/CA/2016, e que justificaram a abertura do procedimento de contratação: a desmaterialização dos processos administrativos da Assembleia da República é um intento fundamental e estruturante para o Parlamento, devendo tal ser assegurado através de um sistema de gestão documental adaptado à estrutura parlamentar com benefícios de agilidade e prontidão, rigor, monitorização e valia ambiental. 8. Neste contexto, entende-se que continua a fazer sentido promover a contratação do Fornecimento e licenciamento de um sistema eletrónico de gestão documental, equipamentos de digitalização e serviços de implementação na Assembleia da República. 9. O Código dos Contratos Públicos (CCP) permite que se recorra a ajuste direto ou consulta prévia quando em anterior concurso público, concurso limitado por prévia qualificação ou diálogo concorrencial, todas as propostas apresentadas tenham sido excluídas (al. b) do n°1 do artigo 24° e artigo 27°-A, ambos do CCP, com a redação aprovada pelo Decreto-Lei n° 111-B/2017, de 31 de agosto). (…) 12. Tendo havido opção pela consulta prévia, deverão ser convidados a apresentar proposta todos os concorrentes cujas propostas tenham sido excluídas apenas com fundamento no nº 2 do artigo 70º. São eles: - B…………………………………., S.A.; - Agrupamento C………………………, S.A. e D…………………… S.A.; - Agrupamento J……………….., S.A. e K……………………, SA; - A………………………………., S.A; - I……………………; PEÇAS DO PROCEDIMENTO 13. O caderno de encargos sofreu ligeiros melhoramentos, visando uma correta definição dos requisitos alcançáveis por todos os concorrentes, não constituindo os mesmos alterações substanciais em relação ao primeiro procedimento. 14. … 15. Assim, o procedimento deve assentar em convite e caderno de encargos que se anexam e se submetem à consideração superior, conforme alínea b) do n.° 1 do artigo 40.° e artigo 42.° do CCP. JÚRI 16. De acordo com o estabelecido no artigo 67°, n.° 1 do CCP, o procedimento é conduzido por um júri, designado pelo órgão competente para a decisão de contratar, composto, em número ímpar, de cinco membros efetivos, um dos quais presidirá, e três suplentes. Assim, propõe-se que o Júri seja constituído por: - Presidente: …………… - Vogal: ………………….. - Vogal: ………………… - Vogal: …………………. - Vogal: ………………… - Suplente: ………………. - Suplente: ………………. - Suplente: ………………. 17. Propõe-se que, ao abrigo do disposto no artigo 69.° n.° 2 do CCP sejam delegadas no júri designado para o procedimento as seguintes competências: a) Prestar esclarecimentos necessários à boa interpretação das peças do procedimento (n.° 2 artigo do 50.° do CCP); b) Determinar a eventual prorrogação do prazo fixado para a apresentação das propostas (artigo 64.° do CCP); c) Decidir sobre a classificação de documentos da proposta (artigo 66.° do CCP); d) Proceder às notificações, em plataforma eletrónica, das decisões tomadas pelo órgão competente para a decisão de contratar. 18. Os membros do júri supra referidos procederão à subscrição da declaração de inexistência de conflito de interesses conforme o disposto no n.° 5 do artigo 67.° do CCP” (cfr. doc. “1.Despacho 083SGA2018_abertura”, constante do p.a., que aqui se dá por integralmente reproduzido). B) Na sequência do convite previsto no documento mencionado em A), designadamente do seu ponto 12., e no âmbito do procedimento de consulta prévia n.° AHP/2018/108, apresentaram propostas a I…………, a K……….., a C…….._D……., a B………. e a A……… (cfr. docs.: “2.Convite”; “6.proposta_I………..”; “7.proposta_K………….”; “7.proposta_C…….._D……….’;“8.proposta_B…………’; “9.proposta_A……”, todos constantes do p.a., que aqui se dão por integralmente reproduzidos). C) No Anexo I do convite mencionado em B), na parte inicial, diz-se o seguinte: “ANEXO I Modelo de avaliação das propostas A avaliação comparativa será realizada pelo júri através da análise das propostas e de uma eventual apresentação da solução proposta por cada uma das empresas, a qual decorrerá em data a acordar, nas instalações da Assembleia da República. Em caso de ser solicitada, esta demonstração deverá incidir, sobretudo, na usabilidade da solução proposta nas suas diversas vertentes e na verificação da conformidade de resposta aos requisitos, obrigatórios e facultativos, constantes do anexo I do CE. O não cumprimento de qualquer um dos requisitos obrigatórios, bem como a verificação de existência de falsas declarações nas propostas, relativas ao cumprimento dos mesmos, determina a sua exclusão. Todos os requisitos obrigatórios têm que estar disponíveis no momento da entrega das propostas, sendo passíveis de demonstração na eventual sessão de apresentação da solução. Será considerado como integrando o crime de falsas declarações a alegação que a funcionalidade será desenvolvida em fase de execução do projeto, implicando a exclusão da proposta” (cfr. doc. “2.Convite”, constante do p.a., que aqui se dá por integralmente reproduzido). D) Mediante comunicação de 09.11.18 foram os concorrentes C…….., D……., B………. e I……. convidados a participar numa sessão de demonstração. De seguida reproduz-se o teor da comunicação: “Ex.mos. Senhores, De acordo com o previsto, vimos convocar V.EXAS. para uma demonstração do sistema proposto. A sessão de esclarecimentos terá as configurações seguintes: Componente técnica: os concorrentes deverão vir providos de computador portátil equipado com o sistema de gestão documental instalado na língua portuguesa, prever a existência de pelo menos 3 utilizadores com diferentes perfis, ferramentas de produtividade de acordo com o previsto em caderno de encargos, trazer um cartão de assinatura digital qualificada. O sistema deve integrar uma tabela de seleção de documentos, tal como estipulado nos requisitos e um fluxo de trabalho ativo. Duração máxima: uma hora. Local: Palácio de São Bento, na sala de reuniões da Direção de Tecnologias de Informação. Presenças: - Por cada concorrente apresentante devem estar até um máximo de dois representantes, devidamente credenciados (se em consórcio, o máximo é de três); - Por cada concorrente assistente apenas pode estar um representante, devidamente credenciado, sem possibilidade de intervir; Gravação áudio: as sessões serão gravadas, sendo usadas as declarações nelas prestadas. Data: 15 de novembro de 2018, quinta-feira. Horários: 15:00: I………….. 16:00: B…………, SA 17:00: C……………, S.A., D………………… S.A. Qualquer necessidade para a preparação e apresentação deve ser colocada previamente. A não comparência conduzirá à impossibilidade de o júri analisar integralmente as propostas, acarretando a exclusão da mesma. Com os melhores cumprimentos. O Júri “ - (cfr. doc. “10.2018-11-09_comunicação”, constante do p.a., que aqui se dá por integralmente reproduzido). E) A sessão de apresentação da contra-interessada B………. e das outras concorrentes convocadas ocorreu em 15.11.18 (admitido por consenso e conforme consta do relatório preliminar-”11. relatório_preliminar”, constante do p.i., que aqui se dá por integralmente reproduzido). F) Do relatório preliminar, que foi formalizado e disponibilizado na plataforma electrónica em 14.12.18, destacam-se a proposta de exclusão das concorrentes K……. e A…………… A primeira por se ter apresentado sem vir acompanhada do parceiro Agrupamento J………., SA, e, assim, não cumprir o disposto no n.° 3 do artigo 24.° do CCP e, ainda, por, já quanto ao seu teor, não cumprir as als. c) e d) do ponto 4 do CE. A segunda, embora regular do ponto de vista formal, não cumprir a al. i) do ponto 4 do CE. Ainda a destacar a proposta de classificação e ordenação dos concorrentes não excluídos: em 1.º lugar ficou a B………….. com a pontuação de 9,17; em 2.° lugar a I…………. com a pontuação de 7,40; e em 3.° lugar o Agrupamento C……../D………… com a pontuação de 6,31. Foi ainda determinada a audiência escrita dos concorrentes nos termos do artigo 123.º do CCP. (cfr. doc. “11. relatório_preliminar”, constante do p.a., que aqui se dá por integralmente reproduzido). G) Na sua pronúncia datada de 19.12.18, na sequência da prévia notificação do relatório preliminar, a A……………. vem reagir contra a exclusão liminar a sua proposta, alegando o desrespeito dos princípios da proporcionalidade e do favor do procedimento em virtude dos termos dessa exclusão, e alegando o desrespeito dos princípios da igualdade e da imparcialidade, em virtude do tratamento diferenciado de que foi objecto por comparação com o tratamento dado a outros concorrentes (cfr. doc. “13.Pronúncia_A……….”), constante do p.a., que aqui se dá por integralmente reproduzido). H) Por comunicação de 10.01.19, que teve como destinatários a C………, a D…………, a A………, a B……….., a I………. e a K……., o júri prestou a seguinte informação: “Exmos. Senhores, Não tendo informado expressamente os concorrentes de que os registos das sessões de apresentação estavam disponíveis para consulta, o júri do procedimento n° AHP/2018/108 decidiu: - Conceder novo prazo de três dias, contados a partir da presente comunicação, para que os concorrentes se pronunciem em sede de audiência escrita dos concorrentes sobre o relatório preliminar de 14.12.2018 patente na plataforma (artigos 123° do Código dos Contratos Públicos), podendo para o efeito utilizar a área de Audiência Prévia ou a área de Comunicações da plataforma; - Disponibilizar, durante o mesmo prazo, a consulta aos registos das sessões de apresentação, devendo os interessados que o pretendam enviar pedido na área de Comunicações da plataforma indicando um contacto direto para efeitos de agendamento da referida consulta, a qual terá lugar nas instalações da Assembleia da República, sitas no Palácio de São Bento. O júri” (cfr. doc. “12.2019.01.10_comunicação” constante do p.a. que aqui se dá por integralmente reproduzido). 1) Da pronúncia da A…………. datada de 15.01.19, produzida na sequência da consulta dos registos áudio das apresentações que previamente tinha solicitado ao júri, destaca-se o seguinte: “2. Na sequência da comunicação da disponibilização dos registos das referidas apresentações, cumpre à A……….. referir os seguintes aspetos significativos, a saber: a) O facto de ter sido apenas conservado o registo áudio das apresentações, impossibilita os dois concorrentes que não foram convocados para as mesmas de exercer em plenitude o seu direito de contraditório, posto que o registo áudio de uma diligência onde é requerido ao concorrente que demonstre como a sua aplicação funcionalmente cumpre os requisitos da solução concursada, e dado que esse cumprimento apenas é possível de verificar “visualmente”, não serve o propósito de possibilitar àqueles dois concorrente o exercício pleno do contraditório, por lhe ser vedado o acesso a aspectos fulcrais da análise e avaliação das propostas dos restantes concorrentes; b) Relativamente à consulta dos registos áudio, e aos termos em que a mesma foi permitida, diga-se que não foi possível à A………… consultar a totalidade dos registos, dado a mesma ter sido convidada a finalizar a sua consulta ocorrida no dia 14/01/2019 por “impossibilidade” dos serviços da AR. c) Certo é que a A…………. foi igualmente convidada pelo júri a comparecer, no dia seguinte, para a consulta dos registos não consultados; porém, atendendo a que o prazo de consulta decorreu sobrepostamente ao prazo disponibilizado para o exercício do seu direito de pronúncia, e que foi de apenas 3 dias úteis, tornou-se impossível à A……….. comparecer no dia 15/01/2019 na AR e, concomitantemente, elaborar a sua análise e respetiva pronúncia”. Extrai-se ainda desta pronúncia a convicção da A. de que devem ser excluídas as propostas das concorrentes I………, B…….. e Agrupamento C……./D……., por incumprimento de requisitos obrigatórios do CE e consequente violação do art. 70°, n.° 2, al. b), do CCP — passando a A. a demonstrar de que modo se verificam esses incumprimentos concorrentes (cfr. doc. “15.Pronúncia_A………._2audiência”, constante do p.a., que aqui se dá por integralmente reproduzido). J) No relatório final elaborado pelo júri do concurso, de 06.02.19, destaca-se a análise feita pelo júri das observações e objecções que constavam da pronúncia da concorrente A………… Fundamentalmente, contra-argumenta-se que não se verificou qualquer lapso de escrita, resultando da leitura integral da proposta da ora A. e do contexto em que foi apresentada, designadamente no que se refere à proposta inicialmente apresentada no procedimento concursal que acabaria por ficar deserto, que esta queria mesmo propor uma solução informática que exigiria um upgrade do sistema já existente na AR. Quanto a este último aspecto, destaca-se a seguinte parte do relatório final: “K) Sendo ainda mais concreto, e ao contrário do que a concorrente A………. tenta dar a entender na sua exposição, não é de todo descabido que a sua solução exija, para o respetivo funcionamento, ou em última análise, para um funcionamento satisfatório, que os postos de trabalho padrão da entidade adjudicante tenham um mínimo de 16 GB de memória RAM (acrescendo custos para a entidade adjudicante)”. A destacar a parte em que se afirma ser inaplicável a possibilidade de pedir esclarecimentos, prevista no n.° 1 do artigo 72.° do CPC, pois isso implicaria modificações na proposta da concorrente em violação do n.° 2 do mesmo preceito: “Os esclarecimentos prestados pelos respectivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respetivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.° 2 do artigo 70°”. Ainda a destacar a justificação da não exclusão da concorrente I…………: “(...) a proposta da concorrente A………. contém declaração frontalmente contrária ao disposto no CE; a proposta da concorrente I……….. apresenta declarações compatíveis com o CE, mas omite parte das declarações constantes do CE. (...)“; o silêncio (a não resposta da I……….) não equivale a uma declaração negocial nos termos do art. 218.º do CC; o júri muniu-se de outros “elementos interpretativos, nomeadamente a declaração segundo o Modelo 1 do CCP” (Cfr. o doc. “14.relatório_final_versão1”, constante do p.a., que aqui se dá por integralmente reproduzido). Por último, na Parte II, 11) d) refere-se que a concorrente B……….. remeteu, pela forma legal, via plataforma, a política de reposição de backups da solução. L) Em 12.02.19, a A. enviou nova pronúncia em sede de audiência prévia em que reitera a ilegalidade da exclusão da sua proposta e a ilegalidade da proposta da concorrente, ora contrainteressada B………… - NÃO CONSTA DO PA, NÃO OBSTANTE A A. ASSIM O AFIRMAR M) Do relatório final do júri, de 14.03.19, destaca-se o seguinte: “11), d) É também afirmado que o concorrente se propôs remeter por mail, no dia seguinte, a política de reposição de backups da solução. Ora, o que na verdade se passou foi que o concorrente utilizou os meios legais para efetuar esclarecimentos, ou seja, enviou os documentos que entendeu necessários e suficientes para esclarecer o júri sobre as dúvidas técnicas que o concorrente não podia no momento esclarecer. Apesar de o referido envio ter sido efetuado pela forma legal — via plataforma, permitindo assim que todos os outros concorrentes (incluindo a A………..) deles tivessem conhecimento, e ter sido tempestivo — inexistem limites temporais à prestação de esclarecimentos às propostas — este não foram sequer tidos em conta pelo júri para apreciação ou avaliação das propostas”. “13) Alega a concorrente A………. que a concorrente B……… não demonstrou cumprir o requisito 11. Permitir o envio de alertas por email. a) No entanto, em sede de apresentação foi solicitado aos concorrentes que mostrassem ao júri um mail de alerta de um utilizador. Quando se referiu «protótipo», o júri referia-se ao template de mail. O representante da concorrente B……… mostrou a sua própria lista de tarefas, a partir do ….. do mail, para concretizar a referida tarefa e evidenciar o pretendido. b) No entanto, sempre se dirá que o júri faz uma leitura distinta das regras que imperam sobre as sessões de demonstração. Neste contexto, entende o júri que o normal encaminhamento da exposição para um tema, sem terminar a demonstração do tema anterior, não pode penalizar automaticamente o concorrente, pois incumbe ao júri a organização e condução da sessão. O princípio da boa fé impõe que apenas os casos em que de algum modo ficou evidente a impossibilidade de realizar o requisito que devia ter sido demonstrado podem conduzir à exclusão da proposta. Esta foi, aliás, a conduta coerentemente adotada pelo júri nas sessões de apresentação de todos os concorrentes (como se verá na secção seguinte)”. (Cfr. o doc. “16.relatório_final’, constante do p.a., que aqui se dá por integralmente reproduzido). N) No relatório final de 14.03.19, o júri propõe a exclusão de todas as propostas, excepto da da B……….., propondo, concomitantemente a sua adjudicação a esta concorrente (Cfr. o doc. “16.relatório_final”, constante do p.a., que aqui se dá por integralmente reproduzido). O) Em 19.03.19, a Dra. ………., em substituição do Secretário-Geral da AR, apôs na proposta de adjudicação apresentada o seguinte despacho: “À consideração do Conselho de Administração com o meu parecer favorável” (Cfr. o doc., “17.DespachoAdjudicação”, constante do p.a., que aqui se dá por integralmente reproduzido). P) Em 21.03.19, o Presidente do Conselho de Administração da AR deu o seu parecer favorável (Cfr. o doc. “17.DespachoAdjudicação”, constante do p.a., que aqui se dá por integralmente reproduzido). Q) Em 22.03.19, o Secretário-Geral da AR apõe na proposta mencionada em O) o seguinte despacho: “Ao Sr. Presidente da Assembleia da República, com o meu pedido de autorização da adjudicação proposta” (Cfr. o doc. “17.DespachoAdjudicação”, constante do p.a., que aqui se dá por integralmente reproduzido). R) Em 26.03.19, o Presidente da AR concede a autorização mencionada em Q) (Cfr. o doc. “17.DespachoAdjudicação”, constante do p.a., que aqui se dá por integralmente reproduzido). S) Em 26.03.19 o Secretário-Geral da AR apõe na proposta mencionada em O) o seguinte despacho: “À Sra. Dra. ……... P/ dar seguimento” (Cfr. o doc. “17.DespachoAdjudicação”, constante do p.a., que aqui se dá por integralmente reproduzido). T) A presente acção deu entrada neste STA em 26.04.19». * III. B – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO 12. Como vimos, alega a Ré “Assembleia da República”, ora Recorrente, que o Tribunal, através do Acórdão recorrido, errou ao entender, em conformidade com o invocado pela Autora “A………..”, ora Recorrida, que a Contrainteressada/adjudicatária “B………” não cumpriu o requisito previsto no nº 11 do segmento “Requisitos Informáticos” do Anexo I a) Matriz de resposta aos requisitos do CE: «Permitir, sem prejuízo de outros mecanismos, o envio de alertas por e-mail, utilizando protocolos compatíveis com o SIAR, designadamente o SMPT», concretamente, ao ter-se concluído, no Acórdão, que a Contrainteressada «não logrou demonstrar» que a sua proposta cumpria o referido requisito, motivo pelo qual «deveria ter sido excluída». 13. Argumenta a Recorrente que, relativamente ao pedido do júri do procedimento, no âmbito das sessões de apresentação, de ser mostrado pelos concorrentes um template do e-mail de alerta, o Acórdão recorrido terá confundido a apresentação do template deste e-mail com o cumprimento do requisito obrigatório em causa. Refere que a amostragem do template de um e-mail de alerta não se confunde com a possibilidade de uma solução informática fazer o envio deste tipo de e-mails “através de mecanismos, utilizando protocolos compatíveis com o SIAR, designadamente o SMTP” - requisito obrigatório previsto no nº 11 do segmento “Requisitos Informáticos” do Anexo I a) (Matriz de resposta a requisitos – preenchimento obrigatório) do Caderno de Encargos; e adianta que, se o júri tivesse querido verificar o cumprimento do requisito obrigatório em causa teria de ter exigido aos concorrentes que desencadeassem todo o procedimento suscetível de levar ao envio do referido e-mail de alerta e confirmar a respetiva receção, o que não foi o caso (cfr. conclusões 6), 7) e 8) das suas alegações de recurso). Ora, como é evidente, o pedido de ser mostrado pelos concorrentes um template do e-mail de alerta não se confunde com a demonstração de todo o requisito em causa – isto é, não se confunde com o pedido de demonstração integral de todo o procedimento de envio e receção de um tal e-mail de alerta. Porém, trata-se de um pedido que se integra no âmbito deste requisito obrigatório exigido pelo Caderno de Encargos e que, por isso, os concorrentes teriam de estar preparados para a sua exibição/demonstração, quer integral, quer parcial («… passíveis de demonstração na eventual sessão de apresentação …»). Assim, concluindo-se que a concorrente em causa não logrou exibir/demonstrar o template do e-mail de alerta – conforme lhe foi solicitado -, lógico é concluir-se pela não demonstração do preenchimento do referido requisito obrigatório exigido no Caderno de Encargos – ainda que não tenha sido solicitado à concorrente a demonstração de todo o requisito em causa (de todo o procedimento do envio e receção de um tal e-mail de alerta): a parte não se confunde com o todo, mas integra-o. Por isso, o Acórdão recorrido não fez a confusão que a Recorrente invoca, mostrando, pelo contrário, estar bem ciente da diferença entre o que foi solicitado – mostra do template do e-mail de alerta - e do requisito obrigatório em que esse e-mail se integrava, tanto mais que bem refere que «o júri permitiu que o representante da contra-interessada não fizesse a demonstração completa da verificação do requisito ao dispensar a comprovação do envio do e-mail de alerta e ao requerer apenas a apresentação do “template” do dito e-mail de alerta» (cfr. fls. 23 do Acórdão), o que prova estar bem ciente da distinção em causa e não ter incorrido na suposta “confusão” alegada pela Recorrente. 14. Como se disse, o Acórdão recorrido, ao ter concluído pela não exibição/demonstração do template do e-mail de alerta, conforme fora solicitado pelo júri, concluiu, logicamente, pela não demonstração do preenchimento do referido requisito obrigatório exigido no ponto 11. do Caderno de Encargos. Daqui que não tenha razão a Recorrente quando alega que o fundamento utilizado para concluir pela exclusão da proposta da contrainteressada (não apresentação do template do e-mail de alerta) não se reporta a um requisito obrigatório ao abrigo do Anexo I do C.E., nem mediante interpretação extensiva da letra de qualquer um dos requisitos aí previstos, pelo que o seu eventual não cumprimento por qualquer dos concorrentes em sede de sessão de apresentação não seria apto a levar à exclusão da respetiva proposta (cfr. conclusão 14) das suas alegações de recurso). Pelo contrário, como bem se entendeu no Acórdão recorrido, a incapacidade de apresentação do template do e-mail de alerta, nos termos solicitados pelo júri na sessão de demonstração, implica a conclusão do não preenchimento do requisito obrigatório exigido no nº 11 do segmento “Requisitos Informáticos” do Anexo I a) (Matriz de resposta a requisitos – preenchimento obrigatório) do Caderno de Encargos, uma vez que aí se exige, precisamente, o envio e receção de um e-mail de alerta, cujo template a concorrente Contrainteressada foi incapaz de exibir, quando para tal solicitada, na sessão de demonstração. 15. Mais argumenta a Recorrente que, ainda que o entendimento do Acórdão recorrido estivesse correto – no sentido de que a não exibição do template do e-mail de alerta pudesse considerar-se, direta ou indiretamente, incumprimento de um requisito obrigatório exigido no Caderno de Encargos -, ainda assim não poderia o Tribunal a quo ter decidido como decidiu, porquanto é o próprio Tribunal que refere de forma expressa que “… da audição dos registos áudio não é líquido que tal template tenha sido exibido pelo representante da contrainteressada”. Assim, diz a Recorrente, nos termos do nº 1 do art. 342º do Código Civil, tal situação de “non liquet” deveria ter funcionado a favor de se considerar cumprida a solicitação de apresentação do template, e não de se considerar incumprida tal solicitação, como fez o Tribunal, em inversão ilegal do ónus da prova (cfr. conclusões 15) a 22) das suas alegações de recurso). Mas não tem razão a Recorrente. É que o Acórdão, contrariamente ao pressuposto pela Recorrente, não concluiu, no caso, por uma situação de “non liquet”. Tal dúvida apenas a extraiu o Acórdão da apreciação dos registos áudio da sessão de demonstração («da audição dos registos áudio não é líquido que tal template tenha sido exibido pelo representante da contrainteressada» - cfr. fls. 22 do Acórdão). Porém, da ponderação global de todos os elementos do processo, o Acórdão extraiu fundadamente a convicção de que o template não foi exibido: «… Tudo indica, porém, que nem sequer esse template foi exibido, ou seja, não foi cumprida, de forma direta, uma exigência contida no Modelo de avaliação das propostas previsto no Anexo I do convite (que equivale ao programa do procedimento), e, indiretamente, o requisito contido no ponto 11. do CE. O júri não teve, pois, como saber se a solução informática apresentada pela concorrente B………. funcionava (não ficou comprovada a sua usabilidade)» (cfr. fls. 23 do Acórdão). E, para formar tal convicção, o Tribunal ponderou não só os aludidos registos áudio como também, nomeadamente, a posição da Entidade Adjudicante, ora Recorrente: «… Aliás, das alegações da demandada AR decorre que não houve essa exibição do template, procurando aquela última justificar que esse facto nem era assim tão importante» (cfr. fls. 22 do Acórdão). Assim sendo, arredada fica a suposta violação do disposto no art. 342º nº 1 do C.Civil, uma vez que, como claramente se extrai, o Acórdão não concluiu por uma situação de “non liquet”, mas por uma convicção de incumprimento por parte da concorrente B…….. Deste modo, poderia haver erro de julgamento na apreciação dos factos, isto é, naquela convicção formada, mas não violação do citado art. 342º nº 1 do C.Civil. 16. Ocorre que o eventual erro de julgamento na apreciação dos factos não é sindicável, no presente recurso, por este Pleno da Secção, que só pode conhecer de matéria de direito – art. 12º nº 3 do ETAF – como já acima deixámos expressado (cfr. ponto 10 supra). Assim, arredada está, no presente recurso, a pretensão da Recorrente “Assembleia da República”, de ser sindicada a convicção formada pelo tribunal, no Acórdão da Secção recorrido, quanto à exibição, ou não, do “template”. Somente é, aqui, sindicável, portanto, a apontada violação do disposto no art. 342º nº 1 do C.Civil - o que claramente se não verificou, como já dissemos. 17. Argumenta, ainda, a Recorrente que as sessões de demonstração não eram obrigatórias; que se destinavam, sobretudo, a aferir da usabilidade das soluções propostas e da verificação da conformidade de resposta aos requisitos obrigatórios e facultativos constantes do Anexo I do C.E.; que não decorria para a Recorrente (para o júri) qualquer obrigação de em sede de sessão de apresentação exigir aos concorrentes a confirmação do preenchimento da totalidade dos requisitos obrigatórios; e que a escolha dos requisitos obrigatórios a ser objeto de demonstração, tal como a realização, ou não, das apresentações em si mesmas, constituíam uma decisão que à Recorrente (ao júri) cabia tomar (cfr. conclusões 3), 4) e 5) das suas alegações de recurso). Tudo isto será verdade. Mas nada disto invalida que, uma vez tomada a decisão de realizar sessão de demonstração e uma vez tomada a decisão de, nessa sessão, solicitar a um concorrente que apresente ou demonstre um requisito obrigatório, a incapacidade de tal demonstração ou a incapacidade de demonstração da usabilidade da solução proposta no que a esse requisito obrigatório, direta ou indiretamente, respeita, só possa ter a consequência da exclusão da proposta, como se decidiu no Acórdão recorrido. Aqui, já não detém o júri a liberdade de opção de desconsiderar aquela incapacidade, sob pena de – como também se afirma no Acórdão recorrido (cfr. fls. 23) – o júri, em fase tardia, desaplicar o ponto 11. do C.E. (“Requisitos Informáticos”), alterando, deste modo, um aspeto relacionado com uma especificação técnica com influência no processo de classificação e avaliação das propostas, que a Entidade Adjudicante descreveu no C.E., formulando, com ela, uma exigência de desempenho ou de requisitos funcionais e relativamente à qual cominou o respetivo incumprimento com a exclusão da proposta. 18. Por tudo quanto fica exposto, entende-se ser de negar provimento ao presente recurso jurisdicional interposto pela Ré/Recorrente “Assembleia da República”, mantendo-se, em consequência, na sua integralidade o Acórdão recorrido. 19. Em face desta decisão – de improvimento do recurso interposto pela “Assembleia da República” e de manutenção do Acórdão recorrido, que julgara procedente a ação intentada pela Autora “A…………” – fica prejudicada a ampliação do objeto do recurso requerida por esta (Autora “A……….”) ao abrigo do disposto no art. 636º do CPC (aplicável “ex vi” do art. 140º nº 3 do CPTA), já que, mantendo-se a mesma como parte vencedora, carece de interesse na requerida ampliação do objeto do recurso («apenas fará sentido apreciar as questões suscitadas se porventura forem acolhidos os argumentos arrolados pelo Recorrente – ou de que oficiosamente forem conhecidos – com repercussão na modificação da decisão recorrida» - cfr. Abrantes Geraldes, in “Recursos no NCPC”, Almedina, 5ª ed., 2018, pág. 127, comentário 5 ao art. 636º). * IV - DECISÃO Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal, em formação Plena, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em: - Negar provimento ao recurso jurisdicional “sub specie” deduzido pela Ré Recorrente “Assembleia da República”, mantendo-se o acórdão recorrido. Custas a cargo da Ré/Recorrente (arts. 527º nºs 1 e 2 do CPC, 1º do CPTA e 6º nº 1 do RCP). D.N. Lisboa, 7 de maio de 2020. - Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha - (relator) - Carlos Luís Medeiros de Carvalho - José Augusto Araújo Veloso – José Francisco Fonseca da Paz - Ana Paula Soares Leite Martins Portela - Maria do Céu Dias Rosa das Neves - Cláudio Ramos Monteiro.

Sumário

II- Embora o júri fosse livre de realizar, ou não, uma sessão de demonstração de funcionalidades das propostas dos candidatos e de, nesta, solicitar as demonstrações que tivesse por pertinentes, se o júri optou por efetuar essa sessão de demonstração não é livre de desconsiderar insuficiências ou incumprimentos de requisitos obrigatórios evidenciados pelas propostas nessa sessão.

Texto Integral

Acordam em conferência no Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

1. “A……………, S.A.” instaurou na Secção do Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual contra a “Assembleia da República” e contra a Contrainteressada “B…………………., S.A.”, para impugnação do ato de adjudicação à Contrainteressada, proferido, em 26/3/2019, pelo Presidente da Assembleia da República, no âmbito do Procedimento de Consulta Prévia nº AHP/2018/108 (“Fornecimento de um Sistema Eletrónico de Gestão Documental, Equipamentos de Digitalização e Serviços de Implementação na Assembleia da República) – cfr. fls 4 e segs. SITAF.

2. Fundou a sua pretensão na ilegalidade da exclusão da sua própria proposta e na ilegalidade da admissão da proposta da Contrainteressada e da adjudicação a esta, terminando peticionando:

«a) Ser anulado o despacho da Entidade Demandada que aprovou o relatório final do júri e determinou a exclusão da proposta da Autora e a adjudicação do contrato à proposta da Contrainteressada;

b) Ser a Entidade Demandada condenada a praticar ato administrativo que (simultaneamente): i) Determine a exclusão da proposta da Contrainteressada; ii) Adjudique o contrato à proposta da Autora.

c) Caso assim não se entenda, ser a Entidade Demandada condenada a praticar ato administrativo que, simultaneamente:

i) Determine a exclusão da proposta da Contrainteressada; ii) Determine a não adjudicação do contrato.

d) Ser fixado um prazo não superior a 10 dias para o cumprimento das condenações referidas em b) ou c)».

3. A Ré “Assembleia da República” contestou, defendendo a improcedência da impugnação da Autora, quer no que se refere à exclusão da sua proposta, quer no que se refere à admissão da proposta da Contrainteressada e à adjudicação a esta, pugnando pela improcedência da ação e pela sua absolvição de todos os pedidos formulados (cfr. fls. 296 e segs. SITAF).

4. Também a Contrainteressada, adjudicatária, “B………………..”, apresentou contestação, pugnando pela improcedência dos pedidos da Autora “A…………” (cfr. fls. 264 e segs. SITAF).

5. Por Acórdão de 11/7/2019 da Secção do Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo (cfr. fls. 354 e segs. SITAF), a ação foi julgada improcedente relativamente ao pedido principal formulado pela Autora – de ser admitida a proposta da Autora “A………..” e de ser excluída a proposta da Contrainteressada, adjudicatária “B……………”, com a consequente adjudicação do contrato à proposta da Autora, única remanescente -, mas foi julgada procedente quanto ao pedido subsidiário: manutenção da exclusão da proposta da Autora “A…………” mas com exclusão, também, da proposta da Contrainteressada “B……………”, com consequente anulação da adjudicação impugnada, e, atenta a exclusão de todas as propostas, a declaração de extinção do procedimento concursal, nos termos previstos no art. 79º nº 1 b) do CCP.

6. Inconformada com este julgamento, a Ré “Assembleia da República”, interpôs recurso jurisdicional para o Pleno da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo, que rematou com as seguintes conclusões:

«1) O presente recurso vem interposto do mui douto acórdão proferido pela Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo na parte em que julgou procedente o pedido subsidiário formulado pela Autora, ora Recorrida, anulando o ato de adjudicação do contrato à proposta apresentada pela Contrainteressada e determinando, ao abrigo do disposto no artigo 79.º, n.º 1, alínea a), do Código dos Contratos Públicos, a extinção do procedimento de Consulta Prévia para “Fornecimento e Licenciamento de um Sistema Eletrónico de Gestão Documental, Equipamentos de Digitalização e Serviços de Implementação na Assembleia da República” (Proc. n.º AHP/218/108).

2) Tendo em conta a factualidade considerada provada pelo acórdão ora recorrido e a prova carreada nos autos (unicamente constituída pelos elementos que integram o processo administrativo entregue pela ora Recorrente com a sua contestação) não andou bem o Tribunal a quo quando concluiu que estamos perante «uma situação em que a concorrente/adjudicatária não logrou demonstrar que a sua proposta cumpria os requisitos obrigatórios do Caderno de Encargos, o que implica a «exclusão da proposta da contrainteressada nos termos do Modelo de avaliação das propostas previsto no Anexo I do convite».

3) Resulta claro do teor das peças procedimentais subjacentes ao procedimento pré-contratual que esteve na origem dos presentes autos resulta (1) que as sessões de demonstração a serem levadas a cabo pelos concorrentes, a pedido do júri, não eram obrigatórias, (2) que se destinavam, sobretudo, a aferir da usabilidade da solução proposta e da verificação da conformidade de resposta aos requisitos obrigatórios e facultativos constantes do Anexo I do Caderno de Encargos (3) e que todos os requisitos obrigatórios eram passíveis de demonstração na eventual sessão de apresentação da solução, sob pena de, uma vez solicitada a demonstração e verificando-se a sua não disponibilidade, tal conduzir à exclusão da proposta em causa.

4) Por seu lado, do teor do Anexo I do Convite não decorria para a Recorrente, mais concretamente para o Júri por esta designado, qualquer obrigação de em sede de sessão de apresentação exigir aos concorrentes a confirmação do preenchimento da totalidade dos requisitos obrigatórios constantes do Anexo I a) do Caderno de Encargos, conclusão que se não resultasse diretamente da leitura do referido Anexo, como é aqui o caso, sempre decorreria, por maioria de razão, do facto destas sessões de apresentação não serem sequer obrigatórias.

5) A escolha dos requisitos obrigatórios a ser objeto de demonstração em sede de apresentação das propostas, tal como a realização, ou não, das apresentações em si mesmas, constituíam uma decisão que à ora Recorrente cabia tomar, mais precisamente ao júri que designou para este procedimento, ao qual em primeira linha incumbia definir se realizaria, ou não, as sessões de demonstração previstas no Anexo I do Convite e, em caso afirmativo, que requisitos obrigatórios ficariam aí sujeitos a demonstração por parte dos concorrentes.

6) No que diz respeito à solicitação formulada pelo júri do procedimento nas sessões de apresentação no sentido de ser mostrado pelos concorrentes um template do e-mail de alerta, o acórdão recorrido, salvo o devido respeito, confunde a apresentação do template deste e-mail com o cumprimento do requisito obrigatório previsto no n.º 11 do segmento «Requisitos Informáticos» do Anexo I a) (Matriz de resposta a requisitos-preenchimento obrigatório) do Caderno de Encargos.

7) Como se compreenderá, a amostragem do template de um e-mail de alerta não se confunde com a possibilidade de uma solução informática fazer o envio deste tipo de e-mails «através de mecanismos, utilizando protocolos compatíveis com o SIAR, designadamente o SMTP».

8) Se o júri deste procedimento tivesse querido efetivamente verificar o cumprimento do requisito obrigatório previsto no n.º 11 do segmento «Requisitos Informáticos» do Anexo I a) do Caderno de Encargos, teria de ter exigido aos concorrentes que desencadeassem todo o procedimento suscetível de levar ao envio do referido e-mail de alerta e confirmar a respetiva receção, o que não foi de todo aqui o caso.

9) A este respeito, há ainda que atentar no conteúdo das sessões de apresentação da proposta da Contrainteressada (minutos 1:18:00 a 1:22:00 da gravação aproximadamente) e do concorrente que se seguiu (minutos 2:13:40 a 2:16:00 da gravação aproximadamente), onde é pedido expressamente aos concorrentes apenas para ver o template do e-mail de alerta, assim como a respeitante ao primeiro concorrente que apresentou a sua solução ao júri (minutos 30:25 a 35:00 da gravação aproximadamente) onde se verifica que, sem prejuízo de inicialmente o júri ter feito menção ao envio de e-mails de alerta, procurou depois definir em concreto o que pretendia – ou seja, ver o template do e-mail – tendo perguntado inclusivamente ao concorrente, depois de ele lhe dizer que a solução enviava e-mail de alerta, se este havia compreendido o pretendido.

10) Acresce que todas as questões que a este respeito foram nessas sessões abordadas estavam relacionadas com o conteúdo do referido e-mail e não com o processo subjacente ao seu envio.

11) Assim, e salvo o devido respeito, carece de fundamento a conclusão vertida no acórdão recorrido no sentido de que o júri do procedimento dispensou a Contrainteressada de uma demonstração completa do requisito obrigatório previsto no n.º 11 do segmento “Requisitos Informáticos” do Anexo I a) (Matriz de resposta a requisitos de preenchimento obrigatório) do Caderno de Encargos, o que não teria acontecido com o concorrente anterior.

12) Também não oferece dúvida à Recorrente que o Tribunal a quo incorreu em erro quando julgou procedente o pedido subsidiário apresentado pela Autora com o fundamento de que «Tudo indica, porém, que nem sequer esse template foi exibido, ou seja, não foi cumprida de forma direta uma exigência contida no Modelo de avaliação das propostas previsto no Anexo I do convite (que equivale ao programa do procedimento), e, indirectamente o requisito contido no ponto 11. do CE».

13) Decisão que, atentos os fundamentos que acima ficaram expostos, para além de não encontrar suficiente respaldo na prova carreada nos autos, faz errada interpretação e aplicação do Anexo I do Convite que esteve subjacente ao procedimento pré-contratual que originou a presente ação e, consequentemente, do estabelecido no nº 4 do artigo 132º e alínea n) do nº 2 do artigo 146º do Código dos Contratos Públicos.

14) De facto, o fundamento utilizado para excluir a proposta da Contrainteressada (não apresentação do template do e-mail de alerta), não se reporta a um requisito que seja obrigatório ao abrigo do Anexo I do Caderno de encargos, nem mesmo mediante interpretação extensiva da letra de qualquer um dos requisitos aí previstos, pelo que o seu eventual não cumprimento por qualquer dos concorrentes em sede de sessão de demonstração não permitia a exclusão da respetiva proposta.

15) Acresce ainda referir que no acórdão ora recorrido expressamente se reconhece que a Autora fundamentou o alegado incumprimento por parte da Contrainteressada/adjudicatária do requisito previsto no n.º 11 do segmento «Requisitos Informáticos» [do Anexo I a) Matriz de resposta aos requisitos CE] «em excertos dos registos áudio de onde se poderia extrair a ilação de que os representantes da contrainteressada B……….. não foram capazes de demonstrar que a solução informática que propunham obedecia às exigências do CE», prova que «não é muito elucidativa, não sendo claro que, efectivamente, o representante da contra-interessada tenha demonstrado que o sistema de alertas funcionava de acordo com o pretendido no CE».

16) De igual modo reconhece o acórdão recorrido, que a Contrainteressada, na sua proposta e no que ao dito requisito respeita, declarou: «O edoclink permite o envio de notificações e alertas por email, podendo utilizar qualquer plataforma de email que suporte o protocolo SMTP».

17) E quanto ao que se passou na sessão de demonstração é o próprio Tribunal a quo quem refere de forma expressa, no que diz respeito à apresentação do template do e-mail pela Contrainteressada, que «…) da audição dos registos áudio não é líquido que tal template tenha sido exibido pelo representante da contrainteressada».

18) Ora, conforme estipula o n.º 1 do artigo 342.º do Código Civil cabia à Autora o ónus da prova do incumprimento pela Contrainteressada da sua obrigação de apresentar o template do e-mail de alerta.

19) Ao referir que não é líquido que tal template tenha sido exibido e que por isso considera incumprida tal obrigação, mais não fez o acórdão recorrido do que inverter o ónus da prova, colocando sobre a ora Recorrente, e consequentemente sobre a Contrainteressada, o ónus de provar que esta última tinha cumprido essa obrigação, o que contraria o disposto no citado preceito do Código Civil.

20) Não tendo a Autora conseguido demonstrar o incumprimento dessa obrigação pela Contrainteressada, deveria Tribunal a quo ter aplicado a regra contida no n.º 1 do artigo 342.º do Código Civil, isto é, em caso de dúvida decidir a favor da Ré, ora Recorrente, o que não aconteceu.

21) Bem pelo contrário, não só foi neste caso invertido o ónus da prova, como a ter permanecido em dúvida o cumprimento, ou não, desta obrigação pela Contrainteressada (e se esta dúvida não existisse não se teria utilizado no acórdão a expressão «não é líquido») decidiu-se em desfavor da Recorrente, isto é, em caso de dúvida decidiu-se contra a Ré, em violação da regra do n.º 1 do artigo 342.º do Código Civil.

22) Sempre se dirá que de modo algum pode extrair-se do alegado nos artigos 110.º, 111.º e 112.º da contestação da ora Recorrente (transcritos no acórdão) a conclusão vertida no acórdão de que «das alegações da demandada AR decorre que não houve essa exibição do template, procurando aquela última justificar que esse facto não era assim tão importante», ou o que aí alegado constitua a confissão de um eventual incumprimento pela Contrainteressada do requisito obrigatório previsto no n.º 11 do segmento «Requisitos Informáticos» do Anexo I a) da Matriz de resposta aos requisitos do Caderno de Encargos.

23) Mais, se se atender na gravação da sessão de demonstração da Contrainteressada, é perceptível que a existirem a este respeito indícios em algum sentido, seriam de todo mais fortes no que diz respeito a concluir pelo cumprimento por parte da Contrainteressada da obrigação de mostrar o template do e-mail de alerta.

24) Desta forma, e nos termos e pelos fundamentos até aqui expostos, o Tribunal a quo, decidindo como decidiu, incorreu em erro de julgamento, por errada apreciação e valoração da prova carreada no processo, bem como por errada aplicação de diversas normas jurídicas, nomeadamente as previstas no n.º 4 do artigo 132.º e alínea n) do n.º 2 do artigo 146.º, ambos do Código dos Contratos Públicos, no n.º 1 do artigo 342.º do Código Civil e nas peças do procedimento, mais precisamente no Anexo I do Convite e no n.º 11 do segmento “Requisitos Informáticos” do Anexo I a) (Matriz de resposta a requisitos de preenchimento obrigatório) do Caderno de Encargos, devendo o douto acórdão em recurso ser revogado no que à procedência do pedido subsidiário respeita e a acção julgada totalmente improcedente».

7. A Autora “A…………”, ora Recorrida, apresentou contra-alegações, nas quais começou por requerer, nos termos dos nºs 1 e 2 do art. 636º do CPC (aplicáveis “ex vi” do art. 140º nº 3 do CPTA) a ampliação do âmbito do recurso interposto pela “Assembleia da República” – por forma a ver revogado o Acórdão recorrido, no segmento em que julgou improcedente a sua alegação de inadmissibilidade da proposta da Contrainteressada, adjudicatária, “B……….”, por, como defendeu, não cumprir o requisito obrigatório de “permitir a reposição granular de um ou mais documentos e respectiva meta informação”, e assim julgar-se a ação procedente por este fundamento em que decaíra.

Quanto a esta parte, concluiu pela seguinte forma:

«1. O elenco dos factos provados mostra-se insuficiente para a boa decisão da causa e do recurso interposto (com o objeto inicial e a ampliação requerida).

2. Não obstante ter apreciado e valorado o registo áudio da apresentação da solução da contrainteressada, o acórdão recorrido limitou-se a fazer constar dos factos provados a sua realização, nada dizendo quanto ao seu conteúdo.

3. Deverão, pois, atenta a sua relevância e em face do conteúdo e aptidão probatória do registo áudio constante do processo administrativo instrutor os seguintes factos:

A) Durante a sessão de apresentação da contrainteressada B………. o júri do procedimento solicitou à Contrainteressada a demonstração do cumprimento do requisito de reposição de um documento inadvertidamente apagado;

B) Um dos representantes da Contrainteressada respondeu “não sei como é o comportamento em termos de backup”;

C) O segundo representante da Contrainteressada afirmou que a solução permite a parametrização para que nenhum documento seja efetivamente apagado, deixando apenas de ser visível para o utilizador que procedeu ao seu “apagamento”, sendo que certos utilizadores com permissões especiais manteriam sempre acesso a tais documentos;

D) O júri insistiu na questão da reposição granular.

E) Um dos representantes da contrainteressada B………… comprometeu-se a enviar, no dia seguinte, por email “a política de backups” da solução.

F) Durante a sessão de apresentação da contrainteressada B………. o júri solicitou aos respetivos representantes a demonstração da funcionalidade de alerta para os utilizadores com tarefas pendentes ou em atraso, referindo que referiu que “desta vez, não pedia para enviar um e-mail”, mas apenas a demonstração do “protótipo” (template) do e-mail enviado pela solução a fornecer;

G) Um dos representantes do concorrente procedeu apenas à (tentativa de) comprovar o cumprimento do requisito através da demonstração de como um utilizador, no seu próprio ambiente de trabalho — portanto, “ligado” ao sistema —, pode verificar a lista de tarefas/documentos pendentes ou por tratar, não demonstrando, nem exibindo o template de e-mail de alerta.

Ou, em alternativa, o seguinte facto:

A) A sessão de apresentação da contra-interessada B……….. e das outras concorrentes convocadas ocorreu em 15.11.18, sendo o respetivo conteúdo o que resulta do registo áudio da mesma que consta do processo administrativo instrutor e que aqui se dá por integralmente reproduzido.

4. Os factos descritos encontram suporte probatório direto no registo áudio das sessões de apresentação, que integra o processo administrativo instrutor [minutos 1.18.07 a 1:24:35 e 1:31:04 a 1:32:20].

5. O ponto Armazenamento e preservação, n.° 2 “Permitir a reposição granular de um ou mais documentos e respetiva meta informação” do Anexo 1 a) Matriz de resposta requisitos do Caderno de Encargos, contrariamente ao que decidiu o acórdão recorrido, era absolutamente claro relativamente ao tipo de reposição exigida.

6. Trata-se da reposição granular, por oposição a reposição global ou de todo o sistema, destinada a repor documentos inadvertidamente apagados, sem que se percam as alterações, entretanto efetuadas, em todos os demais documentos do sistema, que sucede na reposição global.

7. Por outro lado, ao contrário do que decidiu o acórdão recorrido, o registo áudio da sessão de apresentação não permite concluir que a solução apresentada respondia ao que se pretendia, pelo contrário.

8. O 1.º representante da Contrainteressada limitou-se a dizer que não conhecia a política de backups e que iria enviá-la por escrito posteriormente e a 2.ª representante a descrever uma parametrização que não correspondia a verdadeiro apagamento de documentos, mas apenas à sua não visualização por utilizadores comuns, permanecendo visíveis para utilizadores com permissões especiais.

9. A funcionalidade de reposição de um documento tem de ter em conta a possibilidade de recuperar um documento apagado, dado que, se quando o utilizador “apaga” um documento, este apenas deixa de estar visível para si, a sua “recuperação” não corresponde a uma situação de reposição, mas apenas de alteração da visibilidade do documento em causa, situação que não coincide com aquela a que o requisito fixado no caderno de encargos se refere e pretende acautelar.

10. Por outro lado, o mecanismo de “Disaster Recovery” a que o júri do procedimento faz referência no relatório final não faz parte da solução de gestão documental a adquirir, proposta pela Contrainteressada, sendo tão somente a replicação integral do sistema fornecido noutro servidor existente noutro local.

11. Sendo certo que a utilização deste mecanismo, apenas permite uma recuperação global do conjunto dos documentos copiados, tal como um backup integral, e não a reposição granular exigida no Caderno de Encargos.

12. Os requisitos funcionais obrigatórios fixados no caderno de encargos, incluindo o de “Permitir a reposição granular de um ou mais documentos e respectiva meta informação” têm, naturalmente, de ser cumpridos pelas soluções apresentadas nas propostas dos concorrentes e demonstrados na sessão de apresentação.

13. O ato impugnado, ao admitir a proposta da Contrainteressada e adjudicar-lhe o contrato, incorre em manifesta violação das disposições conjugadas do artigo 11.°, n.° 5 alíneas a) e c) e Anexo I do Convite e do artigo 70.°, n.° 2, alínea b) do CCP.

14. Ao assim não considerar, o acórdão recorrido faz errada interpretação do conteúdo do ponto Armazenamento e preservação, n.° 2 “Permitir a reposição granular de um ou mais documentos e respetiva meta informação” do Anexo I a) Matriz de resposta requisitos do Caderno de Encargos bem como do registo áudio da sessão de apresentação da Contrainteressada e viola as disposições conjugadas do artigo 11.°, n.° 5 alíneas a) e c) e Anexo I do Convite e do artigo 70.°, n.° 2, alínea b) do CCP, que impunham a exclusão da proposta da contrainteressada e a consequente anulação do ato que a adjudicou.

15. Devendo, como tal, o acórdão recorrido ser neste segmento revogado e substituído por decisão que considere também procedente este fundamento da ação».

Quanto ao pedido recursivo apresentado pela Recorrente “Assembleia da República” – relativo à pretensão de revogação do acórdão recorrido por ter deliberado a exclusão da proposta da Contrainteressada, adjudicatária, “B……….”, e a consequente anulação da adjudicação – a Autora, ora Recorrida, “A………….” pugnou, nas suas contra-alegações, pelo não provimento do recurso e pela manutenção do decidido.

8. A Exma. Magistrada do Ministério Público junto deste STA, notificada nos termos e para os efeitos do disposto no art. 146º nº 1 do CPTA, emitiu parecer (cfr. fls. 647 e segs. SITAF) no sentido de que «deverá negar-se provimento ao recurso interposto, subsistindo o julgamento efectuado e constante do Acórdão de 11/07/2019, uma vez que neste se fez correcta interpretação dos factos e correcta interpretação e aplicação das normas jurídicas ao caso aplicáveis, bem como os documentos próprios do concurso, como seja o Caderno de Encargos».

Para fundamentar esta conclusão, expressou:

«(…) pensamos que a decisão de adjudicar a proposta à contrainteressada encontrava-se viciada por incumprimento de especificação técnica uma vez que se verificava o incumprimento do ponto 11. do CE o que implicava a exclusão da proposta respectiva nos termos do Modelo de avaliação das propostas previsto no Anexo I do convite (que valia como programa do procedimento).

Como se considerou no Acórdão recorrido “a concorrente/adjudicatária não logrou demonstrar que a sua proposta cumpria um dos requisitos obrigatórios do CE. Por conseguinte, a sua proposta deveria ter sido excluída, neste particular aspecto tendo razão a A., devendo proceder este segmento da acção que propôs”.

(…) De resto, no Acórdão em análise, fundamenta-se devida e exaustivamente a decisão que veio a ser tomada, sendo que afinal nenhuma das propostas apresentadas estava isenta de “irregularidades”.

(…) E sendo assim, correctamente, julgou-se procedente o pedido subsidiário, efectuado pela A., anulando o acto de adjudicação e declarando extinto o procedimento».

9. Sem vistos, mas com prévia distribuição do projeto do acórdão pelos Senhores Juízes Adjuntos, vem o processo submetido a julgamento, cumprindo apreciar e decidir.

II- DAS QUESTÕES A DECIDIR

10. Como decorre das alegações da “Assembleia da República” neste recurso por si interposto, pretende a Recorrente que seja apreciado se o Tribunal “a quo”, decidindo como decidiu – determinando a exclusão da proposta da Contrainteressada, adjudicatária, “B………..”, por incumprimento do ponto 11. do CE (“Requisitos Informáticos”), e anulando, em consequência, o ato de adjudicação -, incorreu, ou não, em erro de julgamento, por (alegada) errada apreciação e valoração da prova carreada no processo, bem como por (alegada) errada aplicação de diversas normas jurídicas, nomeadamente as previstas no n.º 4 do artigo 132.º e alínea n) do n.º 2 do artigo 146.º, ambos do Código dos Contratos Públicos, no n.º 1 do artigo 342.º do Código Civil e nas peças do procedimento, mais precisamente no Anexo I do Convite e no n.º 11 do segmento “Requisitos Informáticos” do Anexo I a) (Matriz de resposta a requisitos de preenchimento obrigatório) do Caderno de Encargos, devendo o acórdão em recurso ser revogado no que à procedência do pedido subsidiário respeita e a ação julgada totalmente improcedente.

Desde já se deve esclarecer, porém, que este Pleno da Secção não pode sindicar, neste recurso, o alegado “erro de julgamento por errada apreciação e valoração da prova carreada no processo”, por apenas poder conhecer de matéria de direito (art. 12º nº 3 do ETAF). Assim sendo, cabe-lhe exclusivamente, destas pretensões recursivas da “Assembleia da República”, apreciar o alegado “erro na aplicação de diversas normas jurídicas, nomeadamente as previstas no nº 4 do artigo 132º e alínea n) do nº 2 do art. 146º, ambos do Código dos Contratos Públicos, no nº 1 do artigo 342º do Código Civil e nas peças do procedimento, mais precisamente no Anexo I do Convite e no nº 11 do segmento “Requisitos Informáticos” do Anexo I (Matriz de resposta a requisitos de preenchimento obrigatório)”.

No caso de vir a ser decidido que o Acórdão recorrido incorreu efetivamente, como alega a Recorrente “Assembleia da República”, em tal erro de julgamento – restrito, como se esclareceu, à matéria de direito -, cumprirá, então, apreciar – como alegado pela Recorrida “A…………..” nas suas contra-alegações, em requerimento de “ampliação do âmbito do recurso” – se o Acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento ao declarar improcedente o fundamento (alternativo) de inadmissibilidade da proposta da Contrainteressada, adjudicatária, “B………..”, invocado pela Autora “A…………….” como (outra) causa de pedir da ação, em que decaiu: alegado não cumprimento do requisito obrigatório de “permitir a reposição granular de um ou mais documentos e respetiva meta informação”.

III- FUNDAMENTAÇÃO

III. A – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

11. Resulta elencado na decisão recorrida como assente o seguinte quadro factual:

«A) Em 15.06.18 deu entrada no Gabinete do Secretário-Geral da Assembleia da República o documento com o n.° de entrada 602735, apresentado pelos adjuntos do mesmo Secretário-Geral, que damos por integralmente reproduzido, e do qual se transcreve o seguinte trecho:

“PROPOSTA N.° 083/SG/CA/2018

ASSUNTO: FORNECIMENTO E LICENCIAMENTO DE UM SISTEMA ELETRÓNICO DE GESTÃO DOCUMENTAL, EQUIPAMENTOS DE DIGITILIZAÇÃO, E SERVIÇOS DE IMPLEMENTAÇÃO NA ASSEMBLEIA DA REPÚBLICA

Exmo. Senhor Secretário-Geral,

1. Por despacho do Presidente da Assembleia da República, de 22 de julho de 2016, foi autorizada a abertura do procedimento de concurso limitado por prévia qualificação com a referência 2016/AHP/04 com vista a adjudicar o fornecimento e o licenciamento de um Sistema Eletrónico de Gestão Documental, Equipamento de Digitalização e Serviços de Implementação na Assembleia da República (Proposta 021/SG/CA/2016).

2. Por despacho do Senhor Secretário-Geral, de 10 de abril de 2017, no uso de competências delegadas pelo despacho n° 14/XIII, de 1 de dezembro de 2015, do Presidente da Assembleia da República, foram qualificadas e convidadas a apresentar proposta as seguintes empresas e agrupamentos:

- Agrupamento C………………., S.A. e D………………. S.A.;

- B………………………………….., S.A.;

- Agrupamento E…………………, SA e E`………………….., S.A.;

- F……………………………………. LDA;

- G……………………….., S.A.; - H…………………..;

- A……………………………, S.A;

- I……………………………..;

- Agrupamento J……………, S.A. e K……………………….., SA;

- L…………………………….. S.A.

3. Das empresas qualificadas, apenas a G……………………, S.A. não apresentou proposta.

4. O júri do procedimento conduziu o procedimento, tendo promovido duas sessões de demonstração das soluções propostas.

5. No final da aturada análise das propostas recebidas, o júri propôs:

I. A exclusão dos concorrentes a seguir indicados por não terem comparecido nas sessões de demonstração previstas no programa do procedimento essenciais para avaliar o cumprimento dos requisitos, a robustez e fiabilidade do sistema e a interface programática da solução, com fundamento na alínea n) do n° 2 do artigo 146°, por aplicação do artigo 162°, ambos do CCP:

- Agrupamento E……………………., SA e E´……………….., S.A.;

- H…………………….; - L……………………, S.A.

- F……………………………. LDA.

II. A exclusão dos concorrentes a seguir indicados por não cumprirem integralmente os requisitos obrigatórios do sistema, isto é, os termos ou condições definidas como obrigatórios no caderno de encargos, com fundamento na alínea b) do n° 2 do artigo 70° do CCP:

- B………………………., S.A.;

- Agrupamento C………………………., S.A. e D…………………… S.A.;

- Agrupamento J……………., S.A. e K…………………, SA;

- A……………………………………………………….., S.A;

- I……………………

6. Excluídas todas as propostas, entende-se como adequado e responsável decidir não adjudicar o presente procedimento, ao abrigo da alínea b) do n° 1 do artigo 79° do CCP, o que se propõe.

NOVO PROCEDIMENTO

7. Não obstante, mantêm-se válidas e pertinentes as razões subjacentes à Proposta 021/SG/CA/2016, e que justificaram a abertura do procedimento de contratação: a desmaterialização dos processos administrativos da Assembleia da República é um intento fundamental e estruturante para o Parlamento, devendo tal ser assegurado através de um sistema de gestão documental adaptado à estrutura parlamentar com benefícios de agilidade e prontidão, rigor, monitorização e valia ambiental.

8. Neste contexto, entende-se que continua a fazer sentido promover a contratação do Fornecimento e licenciamento de um sistema eletrónico de gestão documental, equipamentos de digitalização e serviços de implementação na Assembleia da República.

9. O Código dos Contratos Públicos (CCP) permite que se recorra a ajuste direto ou consulta prévia quando em anterior concurso público, concurso limitado por prévia qualificação ou diálogo concorrencial, todas as propostas apresentadas tenham sido excluídas (al. b) do n°1 do artigo 24° e artigo 27°-A, ambos do CCP, com a redação aprovada pelo Decreto-Lei n° 111-B/2017, de 31 de agosto).

(…)

12. Tendo havido opção pela consulta prévia, deverão ser convidados a apresentar proposta todos os concorrentes cujas propostas tenham sido excluídas apenas com fundamento no nº 2 do artigo 70º. São eles:

- B…………………………………., S.A.;

- Agrupamento C………………………, S.A. e D…………………… S.A.;

- Agrupamento J……………….., S.A. e K……………………, SA;

- A………………………………., S.A;

- I……………………;

PEÇAS DO PROCEDIMENTO

13. O caderno de encargos sofreu ligeiros melhoramentos, visando uma correta definição dos requisitos alcançáveis por todos os concorrentes, não constituindo os mesmos alterações substanciais em relação ao primeiro procedimento.

14. …

15. Assim, o procedimento deve assentar em convite e caderno de encargos que se anexam e se submetem à consideração superior, conforme alínea b) do n.° 1 do artigo 40.° e artigo 42.° do CCP.

JÚRI

16. De acordo com o estabelecido no artigo 67°, n.° 1 do CCP, o procedimento é conduzido por um júri, designado pelo órgão competente para a decisão de contratar, composto, em número ímpar, de cinco membros efetivos, um dos quais presidirá, e três suplentes. Assim, propõe-se que o Júri seja constituído por:

- Presidente: ……………

- Vogal: …………………

- Vogal: ………………….

- Vogal: …………………

- Suplente: ……………….

17. Propõe-se que, ao abrigo do disposto no artigo 69.° n.° 2 do CCP sejam delegadas no júri designado para o procedimento as seguintes competências: a) Prestar esclarecimentos necessários à boa interpretação das peças do procedimento (n.° 2 artigo do 50.° do CCP); b) Determinar a eventual prorrogação do prazo fixado para a apresentação das propostas (artigo 64.° do CCP); c) Decidir sobre a classificação de documentos da proposta (artigo 66.° do CCP); d) Proceder às notificações, em plataforma eletrónica, das decisões tomadas pelo órgão competente para a decisão de contratar.

18. Os membros do júri supra referidos procederão à subscrição da declaração de inexistência de conflito de interesses conforme o disposto no n.° 5 do artigo 67.° do CCP” (cfr. doc. “1.Despacho 083SGA2018_abertura”, constante do p.a., que aqui se dá por integralmente reproduzido).

B) Na sequência do convite previsto no documento mencionado em A), designadamente do seu ponto 12., e no âmbito do procedimento de consulta prévia n.° AHP/2018/108, apresentaram propostas a I…………, a K……….., a C…….._D……., a B………. e a A……… (cfr. docs.: “2.Convite”; “6.proposta_I………..”; “7.proposta_K………….”; “7.proposta_C…….._D……….’;“8.proposta_B…………’; “9.proposta_A……”, todos constantes do p.a., que aqui se dão por integralmente reproduzidos).

C) No Anexo I do convite mencionado em B), na parte inicial, diz-se o seguinte:

“ANEXO I

Modelo de avaliação das propostas

A avaliação comparativa será realizada pelo júri através da análise das propostas e de uma eventual apresentação da solução proposta por cada uma das empresas, a qual decorrerá em data a acordar, nas instalações da Assembleia da República. Em caso de ser solicitada, esta demonstração deverá incidir, sobretudo, na usabilidade da solução proposta nas suas diversas vertentes e na verificação da conformidade de resposta aos requisitos, obrigatórios e facultativos, constantes do anexo I do CE. O não cumprimento de qualquer um dos requisitos obrigatórios, bem como a verificação de existência de falsas declarações nas propostas, relativas ao cumprimento dos mesmos, determina a sua exclusão.

Todos os requisitos obrigatórios têm que estar disponíveis no momento da entrega das propostas, sendo passíveis de demonstração na eventual sessão de apresentação da solução. Será considerado como integrando o crime de falsas declarações a alegação que a funcionalidade será desenvolvida em fase de execução do projeto, implicando a exclusão da proposta” (cfr. doc. “2.Convite”, constante do p.a., que aqui se dá por integralmente reproduzido).

D) Mediante comunicação de 09.11.18 foram os concorrentes C…….., D……., B………. e I……. convidados a participar numa sessão de demonstração. De seguida reproduz-se o teor da comunicação:

“Ex.mos. Senhores,

De acordo com o previsto, vimos convocar V.EXAS. para uma demonstração do sistema proposto. A sessão de esclarecimentos terá as configurações seguintes:

Componente técnica: os concorrentes deverão vir providos de computador portátil equipado com o sistema de gestão documental instalado na língua portuguesa, prever a existência de pelo menos 3 utilizadores com diferentes perfis, ferramentas de produtividade de acordo com o previsto em caderno de encargos, trazer um cartão de assinatura digital qualificada. O sistema deve integrar uma tabela de seleção de documentos, tal como estipulado nos requisitos e um fluxo de trabalho ativo.

Duração máxima: uma hora.

Local: Palácio de São Bento, na sala de reuniões da Direção de Tecnologias de Informação.

Presenças: - Por cada concorrente apresentante devem estar até um máximo de dois representantes, devidamente credenciados (se em consórcio, o máximo é de três); - Por cada concorrente assistente apenas pode estar um representante, devidamente credenciado, sem possibilidade de intervir;

Gravação áudio: as sessões serão gravadas, sendo usadas as declarações nelas prestadas.

Data: 15 de novembro de 2018, quinta-feira.

Horários: 15:00: I………….. 16:00: B…………, SA 17:00: C……………, S.A., D………………… S.A.

Qualquer necessidade para a preparação e apresentação deve ser colocada previamente.

A não comparência conduzirá à impossibilidade de o júri analisar integralmente as propostas, acarretando a exclusão da mesma.

Com os melhores cumprimentos.

O Júri “ - (cfr. doc. “10.2018-11-09_comunicação”, constante do p.a., que aqui se dá por integralmente reproduzido).

E) A sessão de apresentação da contra-interessada B………. e das outras concorrentes convocadas ocorreu em 15.11.18 (admitido por consenso e conforme consta do relatório preliminar-”11. relatório_preliminar”, constante do p.i., que aqui se dá por integralmente reproduzido).

F) Do relatório preliminar, que foi formalizado e disponibilizado na plataforma electrónica em 14.12.18, destacam-se a proposta de exclusão das concorrentes K……. e A…………… A primeira por se ter apresentado sem vir acompanhada do parceiro Agrupamento J………., SA, e, assim, não cumprir o disposto no n.° 3 do artigo 24.° do CCP e, ainda, por, já quanto ao seu teor, não cumprir as als. c) e d) do ponto 4 do CE. A segunda, embora regular do ponto de vista formal, não cumprir a al. i) do ponto 4 do CE.

Ainda a destacar a proposta de classificação e ordenação dos concorrentes não excluídos: em 1.º lugar ficou a B………….. com a pontuação de 9,17; em 2.° lugar a I…………. com a pontuação de 7,40; e em 3.° lugar o Agrupamento C……../D………… com a pontuação de 6,31.

Foi ainda determinada a audiência escrita dos concorrentes nos termos do artigo 123.º do CCP.

(cfr. doc. “11. relatório_preliminar”, constante do p.a., que aqui se dá por integralmente reproduzido).

G) Na sua pronúncia datada de 19.12.18, na sequência da prévia notificação do relatório preliminar, a A……………. vem reagir contra a exclusão liminar a sua proposta, alegando o desrespeito dos princípios da proporcionalidade e do favor do procedimento em virtude dos termos dessa exclusão, e alegando o desrespeito dos princípios da igualdade e da imparcialidade, em virtude do tratamento diferenciado de que foi objecto por comparação com o tratamento dado a outros concorrentes (cfr. doc. “13.Pronúncia_A……….”), constante do p.a., que aqui se dá por integralmente reproduzido).

H) Por comunicação de 10.01.19, que teve como destinatários a C………, a D…………, a A………, a B……….., a I………. e a K……., o júri prestou a seguinte informação:

“Exmos. Senhores,

Não tendo informado expressamente os concorrentes de que os registos das sessões de apresentação estavam disponíveis para consulta, o júri do procedimento n° AHP/2018/108 decidiu: - Conceder novo prazo de três dias, contados a partir da presente comunicação, para que os concorrentes se pronunciem em sede de audiência escrita dos concorrentes sobre o relatório preliminar de 14.12.2018 patente na plataforma (artigos 123° do Código dos Contratos Públicos), podendo para o efeito utilizar a área de Audiência Prévia ou a área de Comunicações da plataforma; - Disponibilizar, durante o mesmo prazo, a consulta aos registos das sessões de apresentação, devendo os interessados que o pretendam enviar pedido na área de Comunicações da plataforma indicando um contacto direto para efeitos de agendamento da referida consulta, a qual terá lugar nas instalações da Assembleia da República, sitas no Palácio de São Bento.

O júri”

(cfr. doc. “12.2019.01.10_comunicação” constante do p.a. que aqui se dá por integralmente reproduzido).

1) Da pronúncia da A…………. datada de 15.01.19, produzida na sequência da consulta dos registos áudio das apresentações que previamente tinha solicitado ao júri, destaca-se o seguinte:

“2. Na sequência da comunicação da disponibilização dos registos das referidas apresentações, cumpre à A……….. referir os seguintes aspetos significativos, a saber:

a) O facto de ter sido apenas conservado o registo áudio das apresentações, impossibilita os dois concorrentes que não foram convocados para as mesmas de exercer em plenitude o seu direito de contraditório, posto que o registo áudio de uma diligência onde é requerido ao concorrente que demonstre como a sua aplicação funcionalmente cumpre os requisitos da solução concursada, e dado que esse cumprimento apenas é possível de verificar “visualmente”, não serve o propósito de possibilitar àqueles dois concorrente o exercício pleno do contraditório, por lhe ser vedado o acesso a aspectos fulcrais da análise e avaliação das propostas dos restantes concorrentes;

b) Relativamente à consulta dos registos áudio, e aos termos em que a mesma foi permitida, diga-se que não foi possível à A………… consultar a totalidade dos registos, dado a mesma ter sido convidada a finalizar a sua consulta ocorrida no dia 14/01/2019 por “impossibilidade” dos serviços da AR.

c) Certo é que a A…………. foi igualmente convidada pelo júri a comparecer, no dia seguinte, para a consulta dos registos não consultados; porém, atendendo a que o prazo de consulta decorreu sobrepostamente ao prazo disponibilizado para o exercício do seu direito de pronúncia, e que foi de apenas 3 dias úteis, tornou-se impossível à A……….. comparecer no dia 15/01/2019 na AR e, concomitantemente, elaborar a sua análise e respetiva pronúncia”.

Extrai-se ainda desta pronúncia a convicção da A. de que devem ser excluídas as propostas das concorrentes I………, B…….. e Agrupamento C……./D……., por incumprimento de requisitos obrigatórios do CE e consequente violação do art. 70°, n.° 2, al. b), do CCP — passando a A. a demonstrar de que modo se verificam esses incumprimentos concorrentes (cfr. doc. “15.Pronúncia_A………._2audiência”, constante do p.a., que aqui se dá por integralmente reproduzido).

J) No relatório final elaborado pelo júri do concurso, de 06.02.19, destaca-se a análise feita pelo júri das observações e objecções que constavam da pronúncia da concorrente A………… Fundamentalmente, contra-argumenta-se que não se verificou qualquer lapso de escrita, resultando da leitura integral da proposta da ora A. e do contexto em que foi apresentada, designadamente no que se refere à proposta inicialmente apresentada no procedimento concursal que acabaria por ficar deserto, que esta queria mesmo propor uma solução informática que exigiria um upgrade do sistema já existente na AR. Quanto a este último aspecto, destaca-se a seguinte parte do relatório final:

“K) Sendo ainda mais concreto, e ao contrário do que a concorrente A………. tenta dar a entender na sua exposição, não é de todo descabido que a sua solução exija, para o respetivo funcionamento, ou em última análise, para um funcionamento satisfatório, que os postos de trabalho padrão da entidade adjudicante tenham um mínimo de 16 GB de memória RAM (acrescendo custos para a entidade adjudicante)”.

A destacar a parte em que se afirma ser inaplicável a possibilidade de pedir esclarecimentos, prevista no n.° 1 do artigo 72.° do CPC, pois isso implicaria modificações na proposta da concorrente em violação do n.° 2 do mesmo preceito: “Os esclarecimentos prestados pelos respectivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respetivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.° 2 do artigo 70°”.

Ainda a destacar a justificação da não exclusão da concorrente I…………: “(...) a proposta da concorrente A………. contém declaração frontalmente contrária ao disposto no CE; a proposta da concorrente I……….. apresenta declarações compatíveis com o CE, mas omite parte das declarações constantes do CE. (...)“; o silêncio (a não resposta da I……….) não equivale a uma declaração negocial nos termos do art. 218.º do CC; o júri muniu-se de outros “elementos interpretativos, nomeadamente a declaração segundo o Modelo 1 do CCP” (Cfr. o doc. “14.relatório_final_versão1”, constante do p.a., que aqui se dá por integralmente reproduzido).

Por último, na Parte II, 11) d) refere-se que a concorrente B……….. remeteu, pela forma legal, via plataforma, a política de reposição de backups da solução.

L) Em 12.02.19, a A. enviou nova pronúncia em sede de audiência prévia em que reitera a ilegalidade da exclusão da sua proposta e a ilegalidade da proposta da concorrente, ora contrainteressada B………… - NÃO CONSTA DO PA, NÃO OBSTANTE A A. ASSIM O AFIRMAR

M) Do relatório final do júri, de 14.03.19, destaca-se o seguinte:

“11) , d) É também afirmado que o concorrente se propôs remeter por mail, no dia seguinte, a política de reposição de backups da solução. Ora, o que na verdade se passou foi que o concorrente utilizou os meios legais para efetuar esclarecimentos, ou seja, enviou os documentos que entendeu necessários e suficientes para esclarecer o júri sobre as dúvidas técnicas que o concorrente não podia no momento esclarecer. Apesar de o referido envio ter sido efetuado pela forma legal — via plataforma, permitindo assim que todos os outros concorrentes (incluindo a A………..) deles tivessem conhecimento, e ter sido tempestivo — inexistem limites temporais à prestação de esclarecimentos às propostas — este não foram sequer tidos em conta pelo júri para apreciação ou avaliação das propostas”.

“13) Alega a concorrente A………. que a concorrente B……… não demonstrou cumprir o requisito 11. Permitir o envio de alertas por email.

a) No entanto, em sede de apresentação foi solicitado aos concorrentes que mostrassem ao júri um mail de alerta de um utilizador. Quando se referiu «protótipo», o júri referia-se ao template de mail. O representante da concorrente B……… mostrou a sua própria lista de tarefas, a partir do ….. do mail, para concretizar a referida tarefa e evidenciar o pretendido.

b) No entanto, sempre se dirá que o júri faz uma leitura distinta das regras que imperam sobre as sessões de demonstração. Neste contexto, entende o júri que o normal encaminhamento da exposição para um tema, sem terminar a demonstração do tema anterior, não pode penalizar automaticamente o concorrente, pois incumbe ao júri a organização e condução da sessão. O princípio da boa fé impõe que apenas os casos em que de algum modo ficou evidente a impossibilidade de realizar o requisito que devia ter sido demonstrado podem conduzir à exclusão da proposta. Esta foi, aliás, a conduta coerentemente adotada pelo júri nas sessões de apresentação de todos os concorrentes (como se verá na secção seguinte)”.

(Cfr. o doc. “16.relatório_final’, constante do p.a., que aqui se dá por integralmente reproduzido).

N) No relatório final de 14.03.19, o júri propõe a exclusão de todas as propostas, excepto da da B……….., propondo, concomitantemente a sua adjudicação a esta concorrente (Cfr. o doc. “16.relatório_final”, constante do p.a., que aqui se dá por integralmente reproduzido).

O) Em 19.03.19, a Dra. ………., em substituição do Secretário-Geral da AR, apôs na proposta de adjudicação apresentada o seguinte despacho: “À consideração do Conselho de Administração com o meu parecer favorável” (Cfr. o doc., “17.DespachoAdjudicação”, constante do p.a., que aqui se dá por integralmente reproduzido).

P) Em 21.03.19, o Presidente do Conselho de Administração da AR deu o seu parecer favorável (Cfr. o doc. “17.DespachoAdjudicação”, constante do p.a., que aqui se dá por integralmente reproduzido).

Q) Em 22.03.19, o Secretário-Geral da AR apõe na proposta mencionada em O) o seguinte despacho: “Ao Sr. Presidente da Assembleia da República, com o meu pedido de autorização da adjudicação proposta” (Cfr. o doc. “17.DespachoAdjudicação”, constante do p.a., que aqui se dá por integralmente reproduzido).

R) Em 26.03.19, o Presidente da AR concede a autorização mencionada em Q) (Cfr. o doc. “17.DespachoAdjudicação”, constante do p.a., que aqui se dá por integralmente reproduzido).

S) Em 26.03.19 o Secretário-Geral da AR apõe na proposta mencionada em O) o seguinte despacho: “À Sra. Dra. ……... P/ dar seguimento” (Cfr. o doc. “17.DespachoAdjudicação”, constante do p.a., que aqui se dá por integralmente reproduzido).

T) A presente acção deu entrada neste STA em 26.04.19».

III. B – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

12. Como vimos, alega a Ré “Assembleia da República”, ora Recorrente, que o Tribunal, através do Acórdão recorrido, errou ao entender, em conformidade com o invocado pela Autora “A………..”, ora Recorrida, que a Contrainteressada/adjudicatária “B………” não cumpriu o requisito previsto no nº 11 do segmento “Requisitos Informáticos” do Anexo I a) Matriz de resposta aos requisitos do CE: «Permitir, sem prejuízo de outros mecanismos, o envio de alertas por e-mail, utilizando protocolos compatíveis com o SIAR, designadamente o SMPT», concretamente, ao ter-se concluído, no Acórdão, que a Contrainteressada «não logrou demonstrar» que a sua proposta cumpria o referido requisito, motivo pelo qual «deveria ter sido excluída».

13. Argumenta a Recorrente que, relativamente ao pedido do júri do procedimento, no âmbito das sessões de apresentação, de ser mostrado pelos concorrentes um template do e-mail de alerta, o Acórdão recorrido terá confundido a apresentação do template deste e-mail com o cumprimento do requisito obrigatório em causa. Refere que a amostragem do template de um e-mail de alerta não se confunde com a possibilidade de uma solução informática fazer o envio deste tipo de e-mails “através de mecanismos, utilizando protocolos compatíveis com o SIAR, designadamente o SMTP” - requisito obrigatório previsto no nº 11 do segmento “Requisitos Informáticos” do Anexo I a) (Matriz de resposta a requisitos – preenchimento obrigatório) do Caderno de Encargos; e adianta que, se o júri tivesse querido verificar o cumprimento do requisito obrigatório em causa teria de ter exigido aos concorrentes que desencadeassem todo o procedimento suscetível de levar ao envio do referido e-mail de alerta e confirmar a respetiva receção, o que não foi o caso (cfr. conclusões 6), 7) e 8) das suas alegações de recurso).

Ora, como é evidente, o pedido de ser mostrado pelos concorrentes um template do e-mail de alerta não se confunde com a demonstração de todo o requisito em causa – isto é, não se confunde com o pedido de demonstração integral de todo o procedimento de envio e receção de um tal e-mail de alerta. Porém, trata-se de um pedido que se integra no âmbito deste requisito obrigatório exigido pelo Caderno de Encargos e que, por isso, os concorrentes teriam de estar preparados para a sua exibição/demonstração, quer integral, quer parcial («… passíveis de demonstração na eventual sessão de apresentação …»).

Assim, concluindo-se que a concorrente em causa não logrou exibir/demonstrar o template do e-mail de alerta – conforme lhe foi solicitado -, lógico é concluir-se pela não demonstração do preenchimento do referido requisito obrigatório exigido no Caderno de Encargos – ainda que não tenha sido solicitado à concorrente a demonstração de todo o requisito em causa (de todo o procedimento do envio e receção de um tal e-mail de alerta): a parte não se confunde com o todo, mas integra-o.

Por isso, o Acórdão recorrido não fez a confusão que a Recorrente invoca, mostrando, pelo contrário, estar bem ciente da diferença entre o que foi solicitado – mostra do template do e-mail de alerta - e do requisito obrigatório em que esse e-mail se integrava, tanto mais que bem refere que «o júri permitiu que o representante da contra-interessada não fizesse a demonstração completa da verificação do requisito ao dispensar a comprovação do envio do e-mail de alerta e ao requerer apenas a apresentação do “template” do dito e-mail de alerta» (cfr. fls. 23 do Acórdão), o que prova estar bem ciente da distinção em causa e não ter incorrido na suposta “confusão” alegada pela Recorrente.

14. Como se disse, o Acórdão recorrido, ao ter concluído pela não exibição/demonstração do template do e-mail de alerta, conforme fora solicitado pelo júri, concluiu, logicamente, pela não demonstração do preenchimento do referido requisito obrigatório exigido no ponto 11. do Caderno de Encargos.

Daqui que não tenha razão a Recorrente quando alega que o fundamento utilizado para concluir pela exclusão da proposta da contrainteressada (não apresentação do template do e-mail de alerta) não se reporta a um requisito obrigatório ao abrigo do Anexo I do C.E., nem mediante interpretação extensiva da letra de qualquer um dos requisitos aí previstos, pelo que o seu eventual não cumprimento por qualquer dos concorrentes em sede de sessão de apresentação não seria apto a levar à exclusão da respetiva proposta (cfr. conclusão 14) das suas alegações de recurso).

Pelo contrário, como bem se entendeu no Acórdão recorrido, a incapacidade de apresentação do template do e-mail de alerta, nos termos solicitados pelo júri na sessão de demonstração, implica a conclusão do não preenchimento do requisito obrigatório exigido no nº 11 do segmento “Requisitos Informáticos” do Anexo I a) (Matriz de resposta a requisitos – preenchimento obrigatório) do Caderno de Encargos, uma vez que aí se exige, precisamente, o envio e receção de um e-mail de alerta, cujo template a concorrente Contrainteressada foi incapaz de exibir, quando para tal solicitada, na sessão de demonstração.

15. Mais argumenta a Recorrente que, ainda que o entendimento do Acórdão recorrido estivesse correto – no sentido de que a não exibição do template do e-mail de alerta pudesse considerar-se, direta ou indiretamente, incumprimento de um requisito obrigatório exigido no Caderno de Encargos -, ainda assim não poderia o Tribunal a quo ter decidido como decidiu, porquanto é o próprio Tribunal que refere de forma expressa que “… da audição dos registos áudio não é líquido que tal template tenha sido exibido pelo representante da contrainteressada”.

Assim, diz a Recorrente, nos termos do nº 1 do art. 342º do Código Civil, tal situação de “non liquet” deveria ter funcionado a favor de se considerar cumprida a solicitação de apresentação do template, e não de se considerar incumprida tal solicitação, como fez o Tribunal, em inversão ilegal do ónus da prova (cfr. conclusões 15) a 22) das suas alegações de recurso).

Mas não tem razão a Recorrente.

É que o Acórdão, contrariamente ao pressuposto pela Recorrente, não concluiu, no caso, por uma situação de “non liquet”. Tal dúvida apenas a extraiu o Acórdão da apreciação dos registos áudio da sessão de demonstração («da audição dos registos áudio não é líquido que tal template tenha sido exibido pelo representante da contrainteressada» - cfr. fls. 22 do Acórdão). Porém, da ponderação global de todos os elementos do processo, o Acórdão extraiu fundadamente a convicção de que o template não foi exibido: «… Tudo indica, porém, que nem sequer esse template foi exibido, ou seja, não foi cumprida, de forma direta, uma exigência contida no Modelo de avaliação das propostas previsto no Anexo I do convite (que equivale ao programa do procedimento), e, indiretamente, o requisito contido no ponto 11. do CE. O júri não teve, pois, como saber se a solução informática apresentada pela concorrente B………. funcionava (não ficou comprovada a sua usabilidade)» (cfr. fls. 23 do Acórdão).

E, para formar tal convicção, o Tribunal ponderou não só os aludidos registos áudio como também, nomeadamente, a posição da Entidade Adjudicante, ora Recorrente: «… Aliás, das alegações da demandada AR decorre que não houve essa exibição do template, procurando aquela última justificar que esse facto nem era assim tão importante» (cfr. fls. 22 do Acórdão).

Assim sendo, arredada fica a suposta violação do disposto no art. 342º nº 1 do C.Civil, uma vez que, como claramente se extrai, o Acórdão não concluiu por uma situação de “non liquet”, mas por uma convicção de incumprimento por parte da concorrente B……

Deste modo, poderia haver erro de julgamento na apreciação dos factos, isto é, naquela convicção formada, mas não violação do citado art. 342º nº 1 do C.Civil.

16. Ocorre que o eventual erro de julgamento na apreciação dos factos não é sindicável, no presente recurso, por este Pleno da Secção, que só pode conhecer de matéria de direito – art. 12º nº 3 do ETAF – como já acima deixámos expressado (cfr. ponto 10 supra).

Assim, arredada está, no presente recurso, a pretensão da Recorrente “Assembleia da República”, de ser sindicada a convicção formada pelo tribunal, no Acórdão da Secção recorrido, quanto à exibição, ou não, do “template”.

Somente é, aqui, sindicável, portanto, a apontada violação do disposto no art. 342º nº 1 do C.Civil - o que claramente se não verificou, como já dissemos.

17. Argumenta, ainda, a Recorrente que as sessões de demonstração não eram obrigatórias; que se destinavam, sobretudo, a aferir da usabilidade das soluções propostas e da verificação da conformidade de resposta aos requisitos obrigatórios e facultativos constantes do Anexo I do C.E.; que não decorria para a Recorrente (para o júri) qualquer obrigação de em sede de sessão de apresentação exigir aos concorrentes a confirmação do preenchimento da totalidade dos requisitos obrigatórios; e que a escolha dos requisitos obrigatórios a ser objeto de demonstração, tal como a realização, ou não, das apresentações em si mesmas, constituíam uma decisão que à Recorrente (ao júri) cabia tomar (cfr. conclusões 3), 4) e 5) das suas alegações de recurso).

Tudo isto será verdade. Mas nada disto invalida que, uma vez tomada a decisão de realizar sessão de demonstração e uma vez tomada a decisão de, nessa sessão, solicitar a um concorrente que apresente ou demonstre um requisito obrigatório, a incapacidade de tal demonstração ou a incapacidade de demonstração da usabilidade da solução proposta no que a esse requisito obrigatório, direta ou indiretamente, respeita, só possa ter a consequência da exclusão da proposta, como se decidiu no Acórdão recorrido. Aqui, já não detém o júri a liberdade de opção de desconsiderar aquela incapacidade, sob pena de – como também se afirma no Acórdão recorrido (cfr. fls. 23) – o júri, em fase tardia, desaplicar o ponto 11. do C.E. (“Requisitos Informáticos”), alterando, deste modo, um aspeto relacionado com uma especificação técnica com influência no processo de classificação e avaliação das propostas, que a Entidade Adjudicante descreveu no C.E., formulando, com ela, uma exigência de desempenho ou de requisitos funcionais e relativamente à qual cominou o respetivo incumprimento com a exclusão da proposta.

18. Por tudo quanto fica exposto, entende-se ser de negar provimento ao presente recurso jurisdicional interposto pela Ré/Recorrente “Assembleia da República”, mantendo-se, em consequência, na sua integralidade o Acórdão recorrido.

19. Em face desta decisão – de improvimento do recurso interposto pela “Assembleia da República” e de manutenção do Acórdão recorrido, que julgara procedente a ação intentada pela Autora “A…………” – fica prejudicada a ampliação do objeto do recurso requerida por esta (Autora “A……….”) ao abrigo do disposto no art. 636º do CPC (aplicável “ex vi” do art. 140º nº 3 do CPTA), já que, mantendo-se a mesma como parte vencedora, carece de interesse na requerida ampliação do objeto do recurso («apenas fará sentido apreciar as questões suscitadas se porventura forem acolhidos os argumentos arrolados pelo Recorrente – ou de que oficiosamente forem conhecidos – com repercussão na modificação da decisão recorrida» - cfr. Abrantes Geraldes, in “Recursos no NCPC”, Almedina, 5ª ed., 2018, pág. 127, comentário 5 ao art. 636º).

IV- DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal, em formação Plena, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em:

- Negar provimento ao recurso jurisdicional “sub specie” deduzido pela Ré Recorrente “Assembleia da República”, mantendo-se o acórdão recorrido.

Custas a cargo da Ré/Recorrente (arts. 527º nºs 1 e 2 do CPC, 1º do CPTA e 6º nº 1 do RCP).

D. N.

Lisboa, 7 de maio de 2020. - Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha - (relator) - Carlos Luís Medeiros de Carvalho - José Augusto Araújo Veloso – José Francisco Fonseca da Paz - Ana Paula Soares Leite Martins Portela - Maria do Céu Dias Rosa das Neves - Cláudio Ramos Monteiro.

Sumário

Texto

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Sumário

Texto Integral

I- RELATÓRIO

III- FUNDAMENTAÇÃO

IV- DECISÃO

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