01025/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Existe dever de decidir uma pretensão formulada ao abrigo do disposto no art. 73-A do Dec. Lei 445/91, de 20/11, na redacção do Dec. Lei 250/94, de 15/10, mesmo que tenha havido uma decisão expressa anterior há menos de dois anos, sempre que esta a decisão tenha sido proferida perante uma pretensão completamente diferente. A decisão que indefere expressamente um aditamento ao projecto de arquitectura, com fundamento na caducidade do licenciamento, não abrange, nem se projecta sobre a pretensão posteriormente formulada com vista à obtenção de uma licença especial para conclusão de obras inacabadas, precisamente por ter ocorrido tal caducidade.

II- No processo de intimação para emissão da licença especial prevista no art. 73-a do Dec. Lei 445/91, de 20/11, com o fundamento na prévia formação de acto tácito de deferimento, pode a entidade requerida invocar a nulidade desse deferimento.

III- Esta questão só pode, todavia, ser conhecida na fase do recurso jurisdicional, (i) se tiver sido dada a oportunidade à requerente de sobre a mesma se pronunciar, (ii) se esta, mesmo sem ter sido notificada para tanto, se tiver pronunciado sobre a questão, ou (iii) se o processo contiver os elementos de facto bastantes para, desde logo, rejeitar a arguida nulidade - art. 3º, 3 e 207º do C. Proc. Civil.

IV- Não tendo sido notificada a requerente para se pronunciar sobre a nulidade, nada tendo dito sobre a mesma e não constando dos autos elementos de facto bastantes para a rejeição liminar da referida nulidade, devem os autos baixar à primeira instância para aí prosseguirem os seus termos.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

A. .., com sede na Av. ..., lugar de Espinho, S.Felix da Marinha, Vila Nova de Gaia recorreu para este Supremo Tribunal da sentença proferida no Tribunal Administrativo de Círculo do Porto que indeferiu o pedido de INTIMAÇÃO PARA UM COMPORTAMENTO (emissão de licença para conclusão de obra inacabada) do Ex.mo Sr. PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE VILA NOVA DE GAIA, formulando as seguintes conclusões:

a) foi o pedido de intimação deduzido pela recorrente indeferido pelo facto de, no entender do Meritíssimo Juiz, a pretensão que lhe está subjacente ter sido anteriormente indeferida expressamente;

b) salvo o devido respeito e melhor opinião, a decisão ora recorrida resulta de uma deficiente apreciação dos elementos dos autos e de uma interpretação errónea da lei;

c) em 1993, a recorrente apresentou um pedido de aprovação de alterações – constantes do respectivo aditamento – ao seu projecto de construção anteriormente aprovado pela Câmara Municipal, pretensão esta que foi indeferida pelo despacho de 2001 com o argumento de que a licença de construção havia caducado;

d) no seu requerimento de 2002 (que está na base dos presentes autos de intimação para um comportamento) a recorrente pede a emissão de licença especial para conclusão da obra inacabada, sendo esta, por definição legal, um prédio em fase de construção interrompida e licença de construção caducada;

e) neste requerimento não é feita a apresentação de qualquer aditamento ao projecto nem é deduzido qualquer pedido de aprovação de quaisquer alterações ao projecto de construção;

f) assim, os pedidos são substancialmente diferentes e com objectivos diferentes pelo que o despacho que foi proferido para o primeiro não pode abranger o âmbito do segundo, contrariamente ao que afirma o Meritíssimo Juiz;

g) o licenciamento especial previsto no art. 73º-A do Dec. Lei 445/91 destina-se precisamente aos casos em que ocorreu a caducidade da licença de construção, como foi o caso da obra da recorrente;

h) portanto, o facto de ter havido um despacho, proferido há menos de 2 anos, a indeferir o aditamento por ter sido entendido que a licença de construção havia caducado não é, de forma alguma, impeditivo de que a recorrente possa formular um pedido de licenciamento especial para conclusão de obra inacabada;

i) em relação ao pedido de emissão de licença especial para conclusão de obra inacabada o recorrido não se pronunciou nunca, tendo decorrido os prazos legais de formação do deferimento tácito da pretensão, a qual afinal nunca foi alvo de qualquer despacho ou decisão administrativa anterior;

j) assim, a douta decisão ora recorrida, ao indeferir infundadamente o pedido de intimação do recorrido, viola o disposto no art. 62º do Dec. Lei 445/91, na redacção do Dec. Lei 250/94, de 15 de Outubro.

Nas contra alegações a entidade recorrida concluiu:

a) não existe o alegado deferimento tácito da pretensão, por ter sido indeferido um aditamento à obra há menos de dois anos;

b) mesmo que assim não fosse, não haveria deferimento tácito, quer por falta de legitimidade do recorrente, quer por insuficiência de instrução do pedido;

c) ainda que existisse tal deferimento tácito, o que só em mera tese se admite, este seria nulo, por a pretensão respeitar à construção de edifício em zona onde a construção é absolutamente vedada pelo POOC;

e) além disso o recorrente instruiu deficientemente o presente pedido de intimação, o que determina a sua rejeição.

O M.P junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser dado provimento ao recurso, devendo os autos baixar ao TAC do Porto para “ao abrigo do disposto no n.º 2 do art. 87º da LPTA, se realizarem as diligências reputadas necessárias ao apuramento, com observância do contraditório, da causa de nulidade do acto de licenciamento invocada pelo recorrido”.- fls. 97 a 99.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento do recurso.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

A sentença recorrida deu como assentes os seguintes factos:

a) em 10 de Maio de 1991, no âmbito do POP n.º 1767/89, a Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia emitiu o alvará de licença de construção a favor da aqui requerente, permitindo-lhe construir um prédio destinado a restaurante, sendo a respectiva licença válida até 4 de Fevereiro de 1994 – ver folhas 8 dos autos, dada por reproduzida;

b) por despacho de 2 de Fevereiro de 2001, proferido ao abrigo da delegação de competência, o Vereador do Pelouro da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia indeferiu requerimento de aditamento ao projecto apresentado nesse POP, com o fundamento de que a respectiva licença de construção não se encontrarem concluídas no prazo concedido – ver folha 18 dos autos;

c) a requerente foi notificada deste despacho, tendo interposto recurso contencioso do mesmo, o qual, por decisão transitada em julgado, foi liminarmente indeferido – ver folhas 19 a 41 dos autos;

d) em 22 de Julho de 2002, a requerente solicitou ao Presidente da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia, no âmbito do POP n.º 1767/89, a emissão de licença especial para a conclusão das respectivas obras, fazendo-o ao abrigo do art. 73-A do RJMOP e com os fundamentos constantes de folha 7 dos autos, dada por reproduzida;

e) até hoje, não obteve resposta.

2.2. Matéria de direito

a) objecto do recurso

A sentença recorrida indeferiu o pedido de intimação para emissão da licença especial para conclusão de obras inacabadas, por entender que o seu requerimento “(...) nunca poderia conduzir a um deferimento tácito, já que tinha sido objecto de claro indeferimento há menos de dois anos – ver art. 9º, n.º 2 do Cód. Proc. Administrativo. Muito embora, continua a sentença recorrida, os dois pedidos não sejam exactamente iguais, temos como certo que a decisão proferida sobre o primeiro abrange o âmbito do segundo. Assim, e desde logo por falta de deferimento –expresso ou tácito – do pedido de licenciamento, deve ser indeferida a pretensão da requerente (...)” – fls. 47 dos autos.

A decisão é posta em causa pela recorrente por entender que se formou o referido deferimento, dado que a pretensão formulada ao abrigo do art. 73-A do Dec. Lei 445/91, de 20/11, na redacção do Dec. Lei 209/94, de 15/10, não era idêntica à formulada anteriormente (expressamente indeferida). O M.P. acompanha, nesta parte, a recorrente, mas entende que não pode deferir-se o pedido de intimação, uma vez que o requerido invocou a ofensa de normas geradores de nulidade do licenciamento pretendido, e os autos não fornecem elementos de facto bastantes para o respectivo julgamento.

São estas as duas questões a decidir no presente recurso: i) saber se a decisão recorrida está correcta quando diz que se não formou deferimento tácito, por ter havido há menos de dois anos indeferimento expresso; ii) na hipótese negativa, saber se é possível conhecer a pretensão da requerente, face à invocada nulidade e perante os elementos constantes dos autos.

b) formação do deferimento tácito face à existência de prévio acto expresso.

A sentença recorrida entendeu que não se havia formado acto tácito de deferimento porque a pretensão formulada tinha sido objecto de indeferimento expresso há menos de dois anos. É pressuposto lógico da decisão a inexistência, no caso, do dever de decidir, e daí a invocação do art. 9º, 2 do C. P. Adm. Todavia, como os dois pedidos não eram idênticos, a decisão considerou que “a decisão proferida sobre o primeiro abrange o âmbito do segundo”. Vejamos se é assim.

O acto de indeferimento expresso perante os elementos constantes do autos (o doc. de fls. 18) foi comunicado à recorrente nos seguintes termos: “ASSUNTO: Pedido de aprovação de aditamento ao projecto de arquitectura proc. N.º OP 1767/89, S. Felix da Marinha (...) a licença de construção, a que se refere o P.O.P. em epígrafe, encontra-se caducada com base no disposto na alínea d) do n.º 1 do art. 23º do Dec. Lei 445/91, de 20 de Novembro, dado, já aquando do embargo, as obras não se encontravam concluídas no prazo solicitado. Mais se informa que, caso V.Exa.s pretendam apresentar novo pedido de licenciamento, este terá de ser analisado à luz dos preceitos constantes do Regulamento de Ordenamento da Orla Costeira (POOC) Caminha – Espinho”.

A pretensão apresentada e que está na origem deste processo é do seguinte teor: “ (...) vem requerer a V. Exa. ao abrigo do disposto no art. 73º-A do Dec. Lei 250/94, de 11/10 (ou do art. 88º do Dec. Lei 177/2001, de 4/6), a emissão de uma licença especial para a conclusão das obras com os seguintes fundamentos: a construção encontra-se parada devido ao facto de ter havido necessidade de se outorgar uma escritura de permuta de terrenos com a Câmara Municipal, a qual apenas teve lugar em 25-2-2000 e que condicionava o licenciamento. A preparação e marcação da dita escritura de permuta era da responsabilidade exclusiva da Câmara, que tardou vários anos em fazê-lo, não podendo por isso ser imputada à requerente qualquer responsabilidade no atraso da conclusão da obra”.

Do confronto do acto de indeferimento expresso e da nova pretensão da requerente verifica-se que as mesmas não são, de facto idênticas, e que a decisão da primeira não “abrange o âmbito da segunda”.

Que não são idênticas é óbvio: o acto de indeferimento reporta-se apenas a um aditamento ao projecto de arquitectura, e, portanto, a uma alteração do projecto inicial.

Por outro lado, o aditamento ao projecto é indeferido com fundamento no facto da licença ter caducado. Com a pretensão ora em causa a requerente aceita a caducidade da licença inicial, mas, apesar disso pede uma licença especial, que lhe permita acabar as obras – sem qualquer aditamento ao projecto inicial de arquitectura (art. 73-A do Dec. Lei 445/91, de 20/11, na redacção do Dec. Lei 250/94, de 15/10). Parece assim que a decisão de indeferir pedido de licenciamento de um aditamento ao projecto de arquitectura, não inclui a decisão de indeferir a pretensão de concluir as obras, ao abrigo de um regime especialmente previsto para esse fim. Na verdade, os fundamentos para um e outro indeferimento ou deferimento são necessariamente diferentes. Para deferir a pretensão de concluir obras inacabadas, basta a verificação dos requisitos do art. 73-A do Dec. Lei 445/91, de 20/11, na redacção do Dec. Lei 250/94, de 15-10, e não pode invocar-se, como é óbvio, para indeferir este pedido a caducidade do licenciamento inicial.

Portanto, neste ponto, a recorrente tem razão. A pretensão formulada ao abrigo de um regime especial de licenciamento de obras inacabadas, por caducidade da licença anterior, era uma pretensão nova perante a anterior decisão de indeferir o pedido de licenciamento de um aditamento de arquitectura.

A decisão recorrida não pode manter-se, uma vez que pelos motivos por ela acolhidos não era possível afastar o deferimento tácito.

b) impossibilidade de conhecimento da pretensão perante os elementos constantes dos autos.

Vejamos, então, quais as consequências da revogação da decisão recorrida.

Foram várias as questões levantadas pela requerida para obstar à formação do acto tácito: i) não se formou deferimento tácito, por haver acto expresso de indeferimento; ii) não se formou deferimento tácito porque o art. 73-A do Dec. Lei 445/91, não era aplicável, mas sim o art. 6º do Dec. Lei 250/94, de 15/10; iii) não se formou deferimento tácito por a pretensão não preencher os requisitos do art. 73-A do Dec. Lei 445/91; iv) não se formou deferimento tácito por a pretensão ofender os artigos 14º e 24º do Regulamento do POOC, gerador de nulidade. A decisão recorrida apenas apreciou a primeira das quatro questões acima referidas, uma vez que com tal decisão (que afastava o próprio dever de decidir, e assim, a formação de um acto tácito) ficaram prejudicadas as demais.

Revogada a decisão recorrida, voltam a colocar-se as demais questões.

Neste tipo de procedimento (intimação para a emissão de alvará), este Supremo Tribunal tem entendido que a invalidade do licenciamento não é bastante para afastar o deferimento tácito – cfr. Ac. de 9-7-96, rec. 40221 e 27-2-1997, rec. 41563 – entendimento também acolhido na doutrina, como se pode ver em ESTEVES DE OLIVEIRA e outros, Código de Procedimento Administrativo, 2ª Edição, pág. 485 “Já não é, contudo, pressuposto do deferimento tácito (pelo menos sempre) a legalidade – ou em sentido próximo – a vinculatividade da pretensão; se as obras para cuja realização se pretende aprovação ou autorização municipal não estão em condições regulamentares (esquecendo agora as particularidades do respectivo regime jurídico) o deferimento tácito produz-se na mesma. Invalidamente, claro, mas forma-se. Haverá, inclusivamente, actos de deferimento tácito nulos, semelhantemente ao aconteceria com os correspondentes actos expressos” .

Porém, como se refere no Acórdão deste Supremo Tribunal de 11-2-2003, rec. 1941/03, em consonância com os Acórdãos de 27-2-1997, rec. 41563 e 9-4-02, rec. 486/02, “se a validade da pretensão não é pressuposto da formação do deferimento tácito, essa regra tem de conciliar-se com o regime jurídico da nulidade previsto no art. 134º do C.P.A. nos termos da qual “o acto nulo não produz qualquer efeito jurídico independentemente da sua nulidade (n.º 1), sendo esta invocável a todo o tempo e por qualquer interessado, podendo ser declarada a todo o tempo, por qualquer órgão administrativo ou por qualquer tribunal (n.º 2). Deste regime decorre que se o acto for nulo não se subjectiva na esfera jurídica do requerente qualquer direito, o alvará não terá base legal e será justificada a falta da respectiva emissão pela mesma razão não se verifica um dos requisitos da intimação previsto no art. 62, 1 do Dec. Lei 445/91, a autoridade requerida pode, neste processo, excepcionar a nulidade e o tribunal deve conhecê-la”.

No presente caso, a entidade requerida na resposta para além de causas geradoras de mera anulabilidade e, que são, como vimos, irrelevantes neste processo, invocou ainda a nulidade do eventual deferimento tácito.

Impunha-se assim averiguar se ocorreu ou não a alegada nulidade.

Porém, o julgamento da nulidade invocada (violação dos artigos 14º e 24º do Regulamento do Plano de Ordenamento da Zona Costeira) não pode ser julgado neste Tribunal por o estado dos autos o não permitir

O art. 87º, 2 da LPTA permite ao juiz, neste tipo de processos, que determine as diligências que entenda oportunas, designadamente as diligências probatórias adequadas e o respeito pelo princípio do contraditório. No já citado acórdão deste Supremo Tribunal de 27-2-97, rec. 41563 concluiu-se que “face à complexidade da matéria controvertida, atinente à verificação das causas de nulidade dos actos de licenciamento invocadas pela entidade requerida para recusar a emissão de alvará, pode o juiz, ao abrigo do n.º 2 do art. 87º da LPTA determinar a realização de quaisquer diligências, designadamente probatórias, que, de acordo com o princípio da adequação processual (actualmente consagrado no art. 265/A/ do Cód. Proc. Civil) melhor se ajustem à finalidade de obtenção de uma decisão conscienciosa e célere, sempre com estrito respeito do princípio do contraditório”. Aplicando esta doutrina, com a qual concordamos inteiramente, ao caso dos presentes autos, constatamos que, não foi dada a oportunidade à requerente de, na primeira instância, se pronunciar sobre a alegada nulidade do deferimento tácito, - nem a requerente o veio a fazer, mesmo sem ser para tal notificada -, pelo que, não pode conhecer-se, neste Tribunal e nesta fase do processo, da referida nulidade.

Seria, é certo, desnecessário o contraditório se fosse possível, desde já, concluir pela não verificação da referida nulidade (cfr. art. 3º, n.º 3 e 207º do Cód. Proc. Civil), mas perante a total inexistência de elementos probatórios, tal também não é possível.

Impõe-se, desta forma, o prosseguimento dos autos, se outra causa diversa da acima apreciada a tal não obstar.

3. Decisão

Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em conceder provimento ao recurso, revogar a decisão recorrida e ordenar o prosseguimento dos autos nos termos acima referidos.

Sem custas.

Lisboa, 17 de Junho de 2003.

António São Pedro – Relator – Fernanda Xavier – João Belchior