IIFUNDAMENTAÇÃO
A - Quanto à nulidade do acórdão recorrido:
Vem invocada a nulidade do acórdão recorrido, nos termos do artº 668º, nº1º, c) do CPC, uma vez que os fundamentos da decisão - designadamente a alegada execução da obra e, portanto, a existência de causa legítima de inexecução - impossibilidade de execução do acórdão anulatório - estão em contradição/oposição com a decisão de rejeição do pedido de execução.
Mas tal nulidade não se verifica, já que o acórdão recorrido, mal ou bem, não importa aqui para o caso, considerou improcedente toda a argumentação da recorrente, tendo concluído que o acórdão anulatório já se encontrava devidamente executado e que, por isso, não era legítimo falar em causa legítima de inexecução, conclusões que, em nada contrariam e antes se coadunam, com a decisão de rejeição do pedido de execução.
Improcede, pois, a arguida nulidade.
B - Quanto ao mérito do recurso:
A questão a decidir neste recurso jurisdicional interposto para o Pleno, é a de saber se o acórdão recorrido decidiu bem, ao rejeitar o pedido de execução do acórdão anulatório, proferido nos autos principais de recurso contencioso.
Vejamos, em primeiro lugar, o que resulta dos autos:
1. Por acórdão deste STA, proferido nos autos principais em 09.07.2003 (cf. fls. 115 e segs. daqueles autos) e que veio a ser confirmado por este Tribunal Pleno, por acórdão de 31.02.2004 (cf. fls.170 e segs dos mesmos autos), transitado em julgado, foi concedido provimento ao recurso contencioso que a ora recorrente jurisdicional interpusera do despacho do SEAP de 27.12.2002, e anulado este acto, pelo qual, em concurso público em que a recorrente foi oponente, havia sido adjudicada à contra-interessada B… SA, a execução da empreitada de obra pública para instalação da Loja do Cidadão de ... .
A anulação teve por fundamento vício de violação de lei, por violação do disposto nos artºs 66º, nº1 e) e 100º, nº e 2 do DL nº59/99, de 02.03, e das regras da transparência e isenção que resultam do princípio da imparcialidade, consagrado no artº 266º, nº2 da CRP, porquanto e em síntese, a Comissão de Análise das Propostas, na fase de valoração das propostas e já após o conhecimento destas, havia criado novos subfactores, que não constavam do Programa do Concurso, atribuindo-lhe ponderação autónoma.
Os presentes autos visam a execução desse acórdão anulatório.
- 2.Segundo a exequente fez constar do seu requerimento inicial, essa execução traduzir-se-ia na repetição do acto de avaliação/análise das propostas do processo de concurso, de acordo com os critérios de adjudicação fixados no aviso de abertura e programa de concurso, de modo a expurgar do acto recorrido os vícios que determinaram a sua anulação e, de acordo com os referidos critérios de adjudicação, a exequente deveria ser classificada em primeiro lugar, por a sua proposta ser a que apresenta o melhor preço e a melhor garantia de boa execução da obra, designadamente nos diversos factores constantes do Programa e Caderno de Encargos do Concurso Público, cumprindo-se desse modo, o dever de executar decorrente da sentença de anulação.
- 3.Na sua resposta, a autoridade requerida alegou, por um lado, que na sequência do acórdão anulatório, aqui exequendo e em consonância com o mesmo, a Comissão de Análise procedeu a nova apreciação e graduação das propostas dos concorrentes, de harmonia com os critérios, factores e subfactores previstos no programa e anúncio do concurso, expurgando os vícios geradores da anulação, pelo que está reconstituída a situação hipotética que presumivelmente existiria se a ilegalidade que justificou o acto anulado não tivesse sido cometida, verificando-se que os concorrentes ficaram posicionados nos mesmos lugares, ou seja, a B… em primeiro lugar, a C… , em segundo lugar e a A… , ora recorrente, em terceiro lugar, tudo como melhor consta do novo relatório que junta a fls. 29 a 65 dos autos, datado de 10 de Fevereiro de 2004, elaborado pela Comissão de Análise das Propostas.
Assim e contrariamente ao que refere a exequente, a sua proposta não era a proposta economicamente mais favorável de acordo com os critérios, factores e subfactores fixados pelos elementos concursais e também não obteve o primeiro lugar em nenhum dos subfactores do factor “ garantia de boa execução.
Alegou, por outro lado, que a empreitada já se encontrava executada e recepcionada, uma vez que não foi desencadeado qualquer procedimento cautelar tendente à sua suspensão, pelo que há impossibilidade objectiva e absoluta na prolação de qualquer acto administrativo, nomeadamente de adjudicação, verificando-se causa legítima de inexecução.
4. Na réplica, a exequente alegou, em síntese, que não lhe foi dado conhecimento de qualquer novo acto de avaliação/análise das propostas, designadamente não foi notificada nos termos do artº 101º do DL nº 59/99, para se pronunciar sobre o projecto de decisão final, o que consubstancia violação dos princípios de defesa e do contraditório, culminando com a nulidade do acto. Considera ainda que o novo relatório da Comissão de análise, junto aos autos, padece de vício de fundamentação, de erro nos pressupostos de facto e viola os princípios da igualdade e da legalidade.
Por outro lado, alega desconhecer se o novo relatório foi ou não homologado pelo executado, sendo que tem direito a impugnar esse novo acto, pelo que entende dever ser suspensa a presente execução até à decisão da competente acção.
Caso seja julgada procedente a oposição fundada na existência da alegada causa legítima de inexecução, o que aceita, formula, desde já, pedido de indemnização pelos prejuízos causados com a não adjudicação da obra, que computa em € 140.928,86, seguindo-se os demais termos até final.
5. Na tréplica, a autoridade recorrida pronunciou-se pela improcedência dos pedidos formulados.
6. Vejamos, agora, os fundamentos do acórdão recorrido, para rejeitar o pedido de execução do acórdão anulatório que, a seguir, se transcrevem:
« Preceitua o nº1 do artº 173º do CPTA que “(…) a anulação de um acto administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado(…).”.
O acórdão exequendo anulou o acto de adjudicação de uma empreitada de obras públicas por a Comissão de Análise das Propostas ter criado, dentro de cada subfactor, novos subfactores, a que atribuiu determinadas pontuações, em violação com o disposto nos artºs 66º, nº1, alínea e) e 100º, nº 1 e 2 do DL nº59/99, de 02.03.
No prazo legal, porém, as propostas dos candidatos foram de novo apreciadas, mas desta vez em conformidade com o acórdão anulatório, isto é, sem se ter incorrido no vício pelo qual o 1º acto de avaliação e graduação fora anulado.
Sendo assim, o acórdão anulatório mostra-se executado, pois a Entidade requerida procedeu à reconstituição da situação que existia não fora a ilegalidade cometida pelo acto anulado.
Isto não significa que o novo acto esteja isento de eventuais vícios e que se negue à Exequente o direito de os impugnar. Só que estes já não fazem parte do objecto deste processo executivo, podendo ser impugnados sim, de forma autónoma, mas na respectiva acção administrativa.
De resto, a Exequente nem sequer põe em dúvida que o acórdão anulatório não esteja executado. Basta atentar no seu pedido para concluir que a mesma não contesta a execução mas antes que seja declarado nulo e de nenhum efeito o novo Relatório da Comissão de Análise das Propostas, por enfermar de vício de falta de audiência prévia dos interessados, falta de fundamentação e vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto quanto à avaliação e graduação da sua proposta e não já por desrespeito ao acórdão anulatório, ou seja, quanto aos subcritérios que o mesmo aresto considerou ilegais, sendo certo que só estes constituem o objecto do caso julgado.
Pede ainda a Exequente que, caso não se declare nulo e de nenhum efeito o novo relatório/proposta da Comissão de Análise, seja declarada a suspensão da execução para impugnação prévia da nova análise das propostas.
Não se vislumbra, porém, qual o interesse que a Exequente vê na suspensão da execução, até porque a nova impugnação da análise das propostas não é de forma alguma prévia, mas antes posterior à presente execução, sem possibilidade de poder reflectir os seus efeitos jurídicos naquela.
Por outro lado, estando executado o acórdão anulatório não é legítimo falar em causa legítima de inexecução, pois esta só existiria se as obras se tivessem iniciado e concluído sem ter havido, como houve, novo acto de adjudicação que, legal ou ilegal, não pode aqui estar em causa, dado que não se questiona o cumprimento da obrigação imposto por aquele aresto à Entidade executada para proceder, como procedeu, a nova apreciação e graduação das propostas dos candidatos, atendendo-se apenas aos subfactores constantes do programa de concurso, do caderno de encargos e do anúncio do concurso.
Daí que não haja lugar à ordenação de quaisquer diligências tendentes à fixação da requerida indemnização, nos termos do artº 178º do CPTA, pois nem sequer se verificou causa legítima de inexecução, como já se referiu.
Pelo exposto, acordam em rejeitar o pedido de execução do acórdão anulatório.»
7. O aresto foi proferido com um voto de vencido, no entendimento, em síntese, de que « (…) o acto produzido em execução do acórdão anulatório que manteve a situação constituída pelo acto anulado (…) pode e deve ser apreciado nesta execução.
E, uma vez que a obra já foi executada, esta apreciação terá apenas como finalidade permitir estabelecer a eventual causalidade para efeitos de indemnização dos danos, pela não adjudicação ao vencedor do recurso contencioso.(…)»
Conclui, assim, que « (…) haveria que prosseguir a execução, convidando-se os interessados para acordarem na indemnização. E, caso esta via não tivesse êxito, deveria prosseguir a execução para indemnização, eventualmente, apreciando-se se o exequente tinha ou não direito a ser graduado em 1º lugar, como adjudicante» .
- 8.A recorrente discorda do assim decidido por entender, no essencial, que:
- -o acórdão anulatório não podia ter sido considerado devidamente executado pelo novo relatório de análise e apreciação das propostas junto aos autos, como entendeu o acórdão recorrido, pois que esse é um mero acto preparatório da decisão final de homologação da adjudicação, decisão essa que não existiu, nem poderia existir por a obra objecto do concurso estar concluída ( conclusões 1ª a 23ª das alegações de recurso);
- -por isso, entende, também contrariamente ao decidido e em consonância com o voto de vencido, que se verifica causa legítima de inexecução, pelo que os autos deverão prosseguir, para apreciação do pedido indemnizatório já por si formulado, nos termos dos artºs 166 e 178º e segs. do CPTA, e que o acórdão recorrido violou estes preceitos legais (cls. 23ª a 26ª das alegações de recurso).
- 9.Quanto à execução do acórdão anulatório:
Comecemos por referir em que se traduz a execução do acórdão anulatório, passo necessariamente prévio, para se poder aferir da possibilidade ou não da sua execução e, consequentemente, da existência de causa legítima de inexecução, invocada pela autoridade recorrida, na sua resposta e aceite pela recorrente (embora, paradoxalmente, conclua que o acórdão foi executado na íntegra, acrescentando, porém, “em função do que, nas circunstâncias do caso, é legal e objectivamente possível”).
Com efeito, como já decidiu este Pleno Cf. acórdão do Pleno da 1ª Secção de 12.11.97, rec. 22.444-A. «a declaração jurisdicional de inexistência de causa legítima de inexecução por impossibilidade depende, necessariamente, do sentido em que for decidida a questão de saber qual o conteúdo da execução, já que só em relação a comportamentos certos e determinados faz sentido perguntar se a sua prática é ou não impossível» .
Regendo-se a presente execução de julgado pelas normas do CPTA, nos termos da disposição transitória do artº 5º nº4 da Lei 15/2002, de 22.02, será no CPTA que se terá de encontrar resposta para essa e outras questões suscitadas nos autos.
Ora, dispõe o nº1 do seu artº 173º, que respeita ao dever de executar as sentenças de anulação dos tribunais administrativos, que «Sem prejuízo do eventual poder de praticar novo acto administrativo, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado, a anulação de um acto administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tinha cumprido com fundamento no acto entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter actuado.»
Portanto, segundo o citado preceito legal e tal como já vinha sendo defendido há muito pela doutrina e pela jurisprudência, na vigência da legislação anterior cf. por ex., Freitas do Amaral, A Execução das Sentenças nos Tribunais Administrativos, 2ª ed. P.45, Mário Aroso de Almeida, Anulação dos Actos Administrativos…, p.39 e segs e, entre outros, os acs. do Pleno da 1ª Secção de 01.10.97, rec. 39205, de 13.03.2003, rec. 44140-A e de 02.12.2004, rec. 48079., a execução de um acórdão anulatório deve consistir na prática pela Administração activa dos actos jurídicos e operações materiais necessários à reintegração da ordem jurídica violada, mediante a reconstituição da situação actual hipotética, ou seja, da situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado com a ilegalidade que determinou a anulação.
Tratando-se de um procedimento concursal e tendo sido anulado o acto final de adjudicação da empreitada por, no relatório de apreciação e avaliação das propostas, terem sido ilegalmente considerados subfactores criados já após o conhecimento das propostas pela Administração, a execução do acórdão anulatório, a ser possível, passará, necessariamente, pelo retomar do procedimento de concurso no momento em que se verificou a ilegalidade, procedendo-se a uma nova apreciação e avaliação das referidas propostas, expurgado dos vícios geradores da anulação e praticando-se um novo acto de adjudicação, depois de observados, naturalmente, os actos prévios procedimentais necessários.
Na verdade, sendo o novo relatório de análise e avaliação das propostas elaborado pela Comissão de Avaliação das Propostas, um acto meramente preparatório da decisão final de adjudicação, essa sim da competência da autoridade requerida, que foi quem praticou o acto de adjudicação anulado (cf. artº 174º, nº1 do CPTA), o procedimento concursal só se mostra concluído após a prolação desse novo acto de adjudicação pela entidade competente, não bastando, de facto, a elaboração, pela Comissão de Análise, do novo relatório de análise e avaliação das propostas concorrentes, expurgado embora dos vícios geradores da anulação do anterior acto; terá ainda esse novo relatório de ser notificado aos interessados, designadamente à recorrente, para efeitos da audiência prévia e, na sequência dessa audiência, ser elaborada proposta de decisão final e proferido, pela autoridade requerida, novo acto de adjudicação, ainda que no mesmo sentido do anteriormente anulado, tudo como melhor determinam os artºs 101º e segs do DL 59/99.
Só, deste modo, se poderá considerar reconstituído, na íntegra, o procedimento concursal invalidado.
É, nesse sentido, a jurisprudência deste STA Cf. ac do Pleno da 1ª Secção de 13.03.2003, rec. 44140-A e também os acs. da Secção de 22.01.2003, rec. 39.384-A, de 12.02.2004, rec. 48.079 e de 17.01.2006, rec. 404/05 , designadamente do Pleno da Secção que, em situação idêntica à destes autos, considerou que « (…) O julgado, cuja execução se pretende, anulou, por ilegal, um despacho de adjudicação de uma empreitada de obra pública, pelo que o conteúdo da respectiva execução se traduziria necessariamente na prolação de um novo despacho de adjudicação daquela empreitada, expurgado da ilegalidade que viciou o acto anulado, depois de praticados os actos procedimentais necessários.» cf. ac. Pleno da 1ª Secção 13.03.2003, rec. 44140-A.
Portanto, assiste razão à recorrente quando diz que o acórdão recorrido errou, ao considerar o acórdão anulatório executado com o novo relatório de análise e avaliação das propostas, único acto que foi praticado em execução do acórdão exequendo.
Na verdade, se bem que o acórdão recorrido se refira à existência de um novo acto de adjudicação, não o identifica, nem em lado algum dos autos se refere a existência desse acto, sendo que a própria entidade demandada, logo na resposta, confessou a inexistência do mesmo, referindo até, em concordância, nessa parte, com a alegação da recorrente, que não houve, nem podia haver qualquer novo acto de adjudicação, uma vez que a empreitada já estava, há muito, executada e a obra recepcionada.
Assim e contrariamente ao decidido, o acórdão anulatório não se mostra executado, pelo que ao rejeitar o pedido de execução com fundamento em que aquele acórdão já se encontrava executado, o acórdão recorrido padece de erro de julgamento.
Erro que afecta, igualmente, a pronúncia do acórdão recorrido sobre a invocada causa legítima de inexecução, já que essa pronúncia assentou também no pressuposto errado, de que o acórdão estava executado.
Com efeito, o acórdão recorrido considerou, que estando executado o acórdão anulatório, não era legítimo colocar essa questão, e consequentemente, não haveria lugar à realização de quaisquer diligências tendentes à fixação da requerida indemnização, nos termos do artº 178º do CPTA.
Ora, não estando o acórdão anulatório executado, o processo deve prosseguir para apreciação da alegada causa legítima de inexecução e, sendo caso, do pedido indemnizatório formulado.
Pelas razões apontadas, a decisão de rejeição, ora sob recurso, não se pode manter.
