01567/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A autorização concedida à recorrente para a instalação no terreno municipal de uma central de betão integra um acto precário em que, pela sua própria natureza, os poderes jurídicos por si criados existem apenas por mera tolerância da Administração que pode modificá-los ou extingui-los em todos os casos e em qualquer momento, não sendo, assim, constitutivo de direitos

II- Assim, tal acto é livremente revogável, nos termos dos artigos 140, n.º 1, e 142, n.º 1, do CPA .

III- O vício de desvio de poder pressupõe que a decisão administrativa seja proferida ao abrigo de poderes discricionários e que a mesma se afaste do fim que a lei visou ao conferir esse poder.

IV- Estando em causa um procedimento administrativo com vista à tomada de uma decisão da Administração no uso de poderes discricionários há sempre lugar ao cumprimento do dever de audiência prévia previsto no artigo 100, do CPA, revestindo-se omissão de tal dever de efeitos invalidantes do acto administrativo.

Acordam em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

I. A..., SA, identificada nos autos, vem recorrer da sentença do TAC de Lisboa, de 15-04-02, que negou provimento ao recurso contencioso por ela interposto do despacho do Vereador do pelouro de Finanças e Património da Câmara Municipal de Lisboa que, por sua vez, havia indeferido o recurso hierárquico do despacho da Directora Municipal de Finanças, Planeamento e Controlo de Gestão, da Câmara Municipal de Lisboa, que determinou a desocupação, no prazo de 60 dias, de uma parcela de terreno municipal onde se encontrava instalada uma central de betão propriedade da recorrente.

A recorrente nas suas alegações de fls. 121 e seg.s, apresenta as conclusões seguintes :

1.º A decisão recorrida - ou a de 3 de Agosto de 1999 a que se referiu o recurso hierárquico interposto e rejeitado de que emergiu o recurso contencioso decidido pela douta decisão recorrida - carecia de ser fundamentada.

2.º Isto porque o n.º 1 do artigo 124.º do Código de Procedimento Administrativo é bem claro na sua aplicabilidade ao caso da decisão em questão nestes autos, em razão quer da sua alínea a) quer da alínea e) .

3.º Na medida em que aquela decisão recorrida afectou e extinguiu direitos e interesses legalmente protegidos da Recorrente (que paga uma taxa mensal de mais de dois mil e quinhentos euros pela ocupação que lhe for autorizada e impôs-lhe um dever de desocupação altamente gravoso – tudo a justificar a necessidade de fundamentação de acordo com a alínea a) do n.º 1 do referido artigo 124.º do Código de Procedimento Administrativo.

4.º Além de que, quando do inicio da ocupação mediante licença fora praticado um acto administrativo de que resultou a cedência à Recorrente do terreno em causa e a decisão impugnada manteve e confirmou a revogação da licença e o acto administrativo respectivo, razão por que tinha de ser fundamentado por imposição da alínea e) do mesmo n.º 1 do artigo 124.º do Código de Procedimento Administrativo.

5.º Quanto à questão da falta de audiência prévia da Recorrente, não havia urgência que justificasse a não audiência, nem ela foi invocada.

6.º Ainda que fosse urgente a decisão, tinha sempre que fundamentar-se as razões da inexistência de audiência, sendo que o despacho de 3 de Agosto de 1999 nada disse em termos de fundamentação das razões da inexistência de audiência da Recorrente, acrescendo que a omissão da audiência da Recorrente preteriu formalidade essencial e insuprível.

7.º Não é correcto, no caso específico dos autos, o entendimento acolhido na douta decisão recorrida, segundo o qual seria de recusar relevância anulatória à preterição do dever de audiência em virtude de concluir “que a decisão tomada é a única decisão legítima, por força do princípio do aproveitamento do acto administrativo”.

8.º Tal orientação só é de seguir e só tem razão de ser quando está em causa um poder vinculado da Administração, sendo que, no caso concreto em presença, se está manifestamente perante um poder da Administração que é discricionário, e não vinculado, como a própria decisão recorrida reconhece.

9.º Sendo assim, a falta de audiência prévia não pode deixar de redundar na anulação do acto impugnado.

10.º Ao contrário do que se entendeu na douta decisão recorrida, a Recorrente indicou suficientemente “que outros motivos” levaram a Entidade Recorrida a agir como agiu, que razões para além das que a lei prevê, motivaram a decisão”.

11.º O artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 45.133 de 13 de Julho de 1963, ao estabelecer que “o disposto no artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 23.465 passa a ser extensivo à ocupação de bens imóveis dos corpos administrativos “ revela bem que tanto no caso dos prédios arrendados como no dos cedidos a título precário o fim que justifica a decisão de desocupação ocorre quando os corpos administrativos necessitem dos prédios “para instalação dos próprios serviços ou de serviços do Estado cuja instalação constitua seu encargo, ou quando tenham de ser demolidos para execução de planos de urbanização devidamente aprovados”.

12.º A Recorrente invocou e mostrou que, no caso concreto em presença, não existia documento urbanístico aprovado e definitivo que apontasse o destino a dar ao local ocupado, nem estava provada nem sequer suficientemente indiciada a necessidade de desocupação no curto prazo, como mostrou que estava apenas em gestação um plano de pormenor.

13.º Mostrou ainda que a informação de fls. 9 do processo administrativo remete afinal para aquilo que entende e diz a ..., não se comprovando nos autos a invocada integração em programa de requalificação urbanística que apenas aquela Sociedade refere.

14.º A suposta circunstância de haver um plano de pormenor em curso de realização não é razão suficiente e justificativa aceitável para a decisão tomada, como não o é que a empresa ... tivesse dito que era preciso desocupar e a Câmara, sem mais, aquiescesse e decidisse em conformidade.

15.º É seguro que a decisão de desocupação não teve como motivo determinante, manifestamente, nada que condissesse com o fim visado pela lei na concessão daquele poder (instalação dos próprios serviços ou, que é que no caso interessa, execução de planos de urbanização devidamente aprovados), pelo que houve efectivamente desvio de poder, como tal devendo ser anulado o acto recorrido.

16.º Foram violados os preceitos dos artigos 8.º do Decreto-Lei n.º 23.465, de 18 de Janeiro de 1934, 1.º e 2.º do artigo 2.º do Decreto-lei n.º 45.133, de 13 de Julho de 1963 e 100.º e 124.º, n.º 1, alíneas a) e e), do Código do Procedimento Administrativo.

17.º Com base em especial na falta de audiência da Recorrente, na violação dos preceitos apontados e no desvio de poder, justifica-se a anulação, denegada pela douta decisão em recurso, do despacho camarário recorrido e, por via dessa anulação, também do despacho (de 3 de Agosto de 1999, a que respeitava o recurso hierárquico indeferido por este.

18.º Deve, pois, ser julgado procedente o presente recurso.

A entidade recorrida contra–alegou a fls. 133 e seg.s, apresentando as conclusões seguintes :

1- Foi no âmbito do Proc. n.º 778/82, e na sequência do pedido apresentado pela Agravante, que à mesma foi cedida pela Câmara Municipal de Lisboa, a ocupação a título precário, do terreno municipal de 3.472m2 sito na Rua ..., e no qual veio a instalar as suas instalações e a central de betão.

2- Ora, a ocupação precária, de um terreno municipal, mediante o pagamento de uma taxa, atenta a sua própria natureza e especificidade, encontra-se regulamentada em diplomas que têm regras e tramitação específicas para essas situações.

3- Dada a especificidade e natureza da concessão de utilização e ocupação, de terrenos municipais, a título precário, a entidade administrativa, sempre pode dar por finda essa ocupação, sem que para tanto tenha a necessidade de fundamentar essa decisão.

4- Porque a situação em causa tem a ver com uma autorização concedida a título precário, atenta a própria natureza do acto, sempre pode ser modificada e extinta a qualquer momento, visto não ser constitutiva de direitos.

5- Um acto administrativo é constitutivo de direitos se conferir, ampliar ou consolidar interesses juridicamente tutelados na esfera jurídica das pessoas jurídico-administrativamente relacionadas com o Estado, o que não é o caso.

6- No entanto, e não obstante o facto de a autoridade agravada não ter necessidade de fundamentar a sua decisão, face a tudo o que já foi dito, mesmo assim, e conforme se alcança do Ofício n.º 11 311/DAPI/99, notificado à Agravante, em 10 de Agosto de 1999, no mesmo foram enunciados explicitamente as razões e os motivos que estiveram na origem da prolação do acto.

7- No que concerne à falta de audiência prévia, dúvidas não subsistem em como a Agravante, desde sempre, teve conhecimento que a cedência do terreno municipal em causa, apenas lhe havia sido concedida a título precário, e que essa autorização, atento o seu regime e à sua própria natureza, era uma situação, modificável a todo o tempo.

8- Uma vez considerada a precariedade da cedência e a livre revogabilidade dessa cedência, por parte da administração pública, a realização da audiência dos interessados, nunca teria determinado uma outra decisão, senão aquela que foi proferida.

9- Sendo a decisão tomada a única concretamente possível e legítima, por força do aproveitamento do acto administrativo, não deverá a mesma ser anulada.

10- A Agravante confunde o regime aplicável aos bens cedidos pelas autarquias a título precário (artigo 8º do D.L. n.º 23 465) com o regime aplicável aos contratos de arrendamento celebrados pela Administração Pública.

11- A Agravante ocupa a título precário um terreno propriedade da Câmara Municipal de Lisboa, assim sendo, à mesma, apenas e unicamente se aplica o disposto pelo artigo 8º do Dec-Lei n.º 23 465, por força do art. 2º do Dec-Lei n.º 45 133.

12- Na realidade, a ratio do art. 2 do referido Decreto, é a de tornar extensível à ocupação de bens imóveis, cedidos a título precário, por parte dos corpos administrativos, o despejo administrativo que já estava consagrado no artigo 8º do Dec-Lei n.º 23 465, de 18 de Janeiro, mas apenas para os bens imóveis do Estado.

13- De acordo com o regime introduzido pelo n.º 2 do Dec-Lei n.º 45 133, de 13 de Julho de 1963, os corpos administrativos (Câmaras Municipais), passam a ter a faculdade de procederem de acordo com o preceituado no artigo 8º do DL. 23 465, relativamente aos bens imóveis que por eles tenham sido cedidos a título precário, ou que estejam a ser ocupados sem título.

14- Porque a ocupação, a título precário, diz respeito a um bem imóvel, propriedade da Câmara Municipal de Lisboa, por força dos referidos diplomas legais, a entidade administrativa, poderá dar por finda essa ocupação, e proceder ao despejo administrativo.

15- Assim e por todo o exposto é indubitável concluir que a decisão recorrida não padece de nenhum dos vícios sustentados pela Agravante.

16- Pelo que, bem decidindo a douta sentença recorrida ao negar provimento ao recurso, deverá a mesma ser mantida.

O Ex.mº Procurador Geral Adjunto junto deste STA, a fls. 155, emitiu parecer no sentido do improvimento do presente recurso .

II. A sentença recorrida deu como assente a seguinte matéria de facto :

- Consta da informação nº 3184/OB/82, a fls. 3 do processo instrutor (nº 95/DESP/99) que foi no âmbito do Proc. n.º 778/82 e na sequência do pedido apresentado pela ora Recorrente que à mesma foi cedida pela Câmara Municipal de Lisboa, a ocupação a título precário um terreno municipal de 3.472 m2, sito na Rua

- Consta da “Declaração” junta ao processo instrutor a fls. 4, subscrita em 18 de Maio de 1983, pela ora Recorrente, através dos seus legais representantes:

“A. .., Lda, (...) declara:

1.º Que aceita a cedência, a título precário, pela taxa mensal de (...) uma érea de terreno municipal com 3.472m2, sito na Rua ...; (...)

5.º Que finda a ocupação, não terá direito a qualquer indemnização (...), obrigando-se a entregar à Câmara o terreno livre de qualquer ocupação; (...)

7.º Que tomou conhecimento de que a ocupação da Central de Betão em terreno camarário, não fica em caso algum sujeita às leis reguladoras do contrato de locação; (...)”.

- A Recorrente foi notificada do despacho de 1999-08-03, da Senhora Directora Municipal de Finanças, Planeamento e Controlo de Gestão, através do oficio de 10 de Agosto de 1999, junto aos autos a fls. 30, com o seguinte teor:

“ASSUNTO: Desocupação de espaço municipal/instalações de apoio.

TITULAR DA OCUPAÇÃO: A... Lda.

LOCAL DE OCUPAÇÃO: Rua

Essa Sociedade tem vindo a ocupar o espaço municipal supra referido cujo registo, a título precário, havia sido autorizado em nome de A..., Lda.

Tal ocupação, pela sua própria natureza e nos termos da Declaração de Precaridade subscrita pela A... em 19 de Maio de 1983, não podia ser objecto de qualquer forma de cedência ou sublocação.

Nestes termos não tem essa Sociedade qualquer título que legitime a ocupação.

Por esse motivo e também porque a ocupação situa-se em terreno municipal abrangido pelo Programa de qualificação urbanística, em fase de execução, toma-se necessário libertá-lo de imediato.

Assim fica essa Sociedade notificada de que, por despacho de 1999-08-03 da Senhora Directora Municipal de Finanças, Planeamento e Controlo de Gestão (competência delegada por Despacho nº. 28-AG/P/98, publicado no Boletim Municipal nº. 206, 2º. Suplemento 98/01/29 ), foi ordenada a desocupação do local, no prazo de 60 dias, sob pena de despejo administrativo, ao abrigo do art. 8º do Dec. Lei nº. 23465 de l8 de Janeiro de 1934, aplicável por força do art. 2º do Dec. Lei nº. 45 133 de 13 de Julho de 1963.

Poderão V. Exas. reclamar, querendo, no prazo de 15 dias nos termos do art. 162º do Código do Procedimento Administrativo ou recorrer hierarquicamente para o Senhor Vereador do Pelouro de Finanças e Património no prazo de 30 dias nos termos do nº. 1 do art. 168º do já invocado Código.

Mais informo que até à desocupação efectiva do local são exigíveis as contrapartidas correspondentes à taxa devida e, se vier a ser necessária a execução coerciva do despejo, este Município reserva-se o direito de lhes debitar as respectivas despesas.

Junto cópia do documento onde foi exarado lO despacho ordenando o despejo”.

- Não se conformando, a Recorrente interpôs recurso para o Senhor Vereador do Pelouro de Finanças e Património, tendo sido notificada do despacho proferido por esta entidade em 1999.12.20, através do oficio de 31 de Janeiro de 2000, junto aos autos a fls. 16, com o seguinte teor:

“ASSUNTO: V/clientes: A..., SA e ..., SA. Desocupação de espaço municipal na Rua ... .

Proc. de Despejo n. º 95 e 97/DESP/99. Recursos hierárquicos.

Relativamente ao assunto em epígrafe, comunico a V. Exa que, por despacho do Senhor Vereador do Pelouro de Finanças e Património, Dr. ..., de 99.12.20 (competência delegada pelo Senhor Presidente através do Despacho n.º 151/P/99, publicado no Boletim Municipal n.º 297, Supl., de 99. (0.28) e após parecer do Departamento Jurídico desta Câmara, o recurso hierárquico referente a A... foi indeferido com os seguintes fundamentos:

1. Trata-se de ocupação autorizada a título precário, pelo que pode cessar a qualquer momento de acordo com o disposto no art.º 8.º do Dec.-Lei n. º 23 465 de 1934.01. l8, aplicável por força do art. º 2. º do Dec.-Lei n. º 45 133 de 1963.07.13.

E que foi aceite nestes termos conforme “Declararão de Precaridade” entregue na altura.

2. A desocupação é absolutamente necessária por motivos urbanísticos.

3. Sobre este assunto já o Senhor Vereador se pronunciou aquando da reclamação por V. E.xa apresentada em tempo anterior, a qual foi indeferida conforme nosso of. 12 180/DAPI/99. E não se alcança, de entre os factos ora invocados no presente recurso hierárquico, razões válidas para modificar quer o acto recorrido quer todas as outras decisões anteriormente tomadas.

3. Mais comunico que, relativamente à ... (..), mantém-se o já informado aquando da reclamação apresentada em tempo anterior, pelo que reafirmamos que esta Câmara tomou a devida nota da ligação existente entre a A... e essa sociedade, que integram o mesmo Grupo Económico e, nesse sentido, aceita as razões invocadas tal como consta do nosso oficio n.º 12 l82/DAPI/99, para onde se remete.

Mais informo que, nesta data, também vão ser notificadas as empresas em causa. Com os melhores cumprimentos ”.

III- A recorrente insurge-se contra a decisão recorrida por esta ter considerado improcedentes os vícios de forma por falta de fundamentação e de audiência prévia do interessado destinatário do acto – a recorrente – bem como os de violação de lei por ofensa ao disposto nos artigos 8º, do DL n.º 23.465, de 18-01-1934, e 1º e 2º do Dec- Lei n.º 45.133, de 13-07-1963, e de desvio de poder, sustentando que o acto contenciosamente impugnado padece de tais vícios, pelo que a sentença, decidindo em contrário, deve ser revogada pois incorreu em erros de julgamento .

Vejamos .

Diga-se, desde já a que a decisão recorrida não merece qualquer censura quanto à parte em que julgou improcedentes o vício de forma por falta de fundamentação bem como os de violação de lei e desvio de poder.

Conforme resulta da matéria de facto dada como provada, o acto recorrido indeferiu o recurso hierárquico interposto da decisão da Directora Municipal que ordenara a desocupação do espaço municipal ocupado pela recorrente, com base no facto - aliás expressamente reconhecido pela recorrente na Declaração junta a fls 4 do processo instrutor - de se tratar de uma ocupação a título precário que, nos termos do artigo 8º, do DL n.º 23.465, de 18-01-1934, aplicável por força do artigo 2º do Dec- Lei n.º 45.133, de 13-07-1963, podia ser revogada a todo o tempo, sendo certo que, tal como se refere no acto objecto do recurso hierárquico, a desocupação é absolutamente necessária por motivos urbanísticos .

III. I. A sentença recorrida julgou improcedente o vício de forma por falta de fundamentação por considerar que a decisão que determinou a desocupação, invocando as normas em que se apoia, se encontra fundamentada uma vez que, tratando-se de um acto administrativo que consubstancia uma revogação da autorização precária concedida à recorrente, desnecessária se tornaria a invocação de quaisquer outra razões para além das normas aplicáveis que, no caso foram o artigo 8º, do DL n.º 23465, de 18-01-1934, conjugado com o artigo 2º, do DL n.º 45.133, de 13-07-1963.

A autorização concedida à recorrente para a instalação no terreno municipal da central de betão em causa integra um acto precário em que, pela sua própria natureza, os poderes jurídicos por si criados existem apenas por mera tolerância da Administração que, assim, o pode fazer cessar quando quiser; ou seja, enquanto o acto subsistir o destinatário tem poderes jurídicos, mas a Administração pode modificá-los ou extingui-los em todos os casos e em qualquer momento, não sendo assim constitutivos de direitos – cfr. Marcelo Caetano, in Manual de Direito Administrativo, vol. I, 10ª edição, pág. 457, e acórdãos de 30-06-92, in Ap. DR de 16-04-96, pág. 4350; de 4-11-93, in Ap. DR de 15-10-96, pág. 5976; e de 26-05-94, in Ap. DR de 28-06-96, pág. 259, este do Pleno.

Trata-se pois de um acto administrativo livremente revogável nos termos do artigos 140, n.º1, e 142, n.º1, do CPA .

O poder de revogar o acto precário decorre da própria natureza do acto, sucedendo, porém, no caso em apreço, para além das razões de facto ( execução de um programa de qualificação urbanística ), foi ainda invocado o artigo 8º, do DL n.º 23.465, que dispõe :

“Art. 8 -º As pessoas colectivas ou os particulares que tenham para seu uso bens do Estado, cedidos a título precário e ainda os que os ocuparam sem título são obrigados a entregá-los dentro do prazo de sessenta dias a contar do aviso postal que receberem da repartição competente, sob pena, de serem despejados imediatamente pela autoridade administrativa ou policial, sem direito a qualquer indemnização.”

As razões de facto e de direito estão, assim, claramente expressas no acto recorrido de modo a que qualquer destinatário normal possa ficar a saber os motivos por que se decidiu determinar a desocupação do espaço onde se encontrava instalada a central de betão propriedade da recorrente.

O acto recorrido encontra-se, pois, fundamentado, pelo que improcede a alegação do recorrente em sentido contrário.

III. II. Relativamente ao arguido vicio de violação de lei a decisão recorrida considerou que o acto impugnado está perfeitamente conforme as normas jurídicas nele invocadas : artigo 8º, do DL n.º 23465, de 18-01-1934, aplicável por força do artigo 2º, do DL n.º 45.133, de 13-07-1963.

Tais disposições permitem a revogação da autorização precária de ocupação de bens imóveis dos “ corpos administrativos” a todo o tempo, impondo aos respectivos utilizadores a obrigação de os entregar no prazo de sessenta dias a contar da solicitação para o efeito, em sujeição a quaisquer pressupostos, bastando, pois, a manifestação de vontade nesse sentido .

O recorrente sustenta que a aplicação do artigo 8º, do DL n.º 23.465, por força do artigo 2º, do DL n.º 45.133, só terá lugar quando se verifiquem os pressupostos enumerados no artigo 1º, do mesmo diploma, isto é nas situações em que os prédios cedidos a título precário sejam necessários “ para a instalação dos próprios serviços ou de serviços de Estado cuja instalação constitua seu encargo, ou que tenham de ser demolidos para execução de planos de urbanização devidamente aprovados” – o que conferiria ao poder de revogação atribuído pelo artigo 8º, uma natureza vinculada, pelo menos quanto aos pressupostos de facto.

Da inobservância desses pressupostos, que o recorrente alega não se verificarem ( cfr. conclusões 12 a 15), tira a conclusão que houve desvio do fim conferido pelas normas em causa o que integra o vício de desvio de poder .

Mas não tem razão.

Por um lado tal atitude da Administração integraria o vicio de violação lei por erro sobre os pressupostos de facto e não o de desvio de poder que, como é sabido, pressupõe que a decisão administrativa seja proferida ao abrigo de poderes discricionários e que a mesma se afaste do fim que a lei visou ao conferir esse poder – cfr. Freitas do Amaral, “ Direito Administrativo “, III vol. pág. 308 .

A interpretação que o recorrente sustenta não tem, porém, qualquer apoio legal, pois a remissão do artigo 2º do DL n.º 45.133, para o artigo 8º, do DL n.º 23.465, - que visa as situações de cedência precária de bens públicos - é autónoma e independente do estatuído no artigo 1º, do mesmo diploma , que visa as situações de arrendamento de bens imóveis.

Tal norma confere à Administração um poder discricionário – o que é, aliás, expressamente admitido pelo recorrente ( cfr. conclusão 8 º) - sujeito apenas, em regra Exceptuam-se os aspectos vinculados do acto como a competência, eventuais pressupostos de facto e formalidades que constituem os chamados limites externos da discricionaridade administrativa ., aos limites desse poder – respeito e conformação com os princípios da legalidade, proporcionalidade, imparcialidade, justiça e igualdade .

Por outro lado, para que se verifique o vício de desvio de poder necessário se torna que o recorrente alegue e demonstre os factos constitutivos de tal vício, provando, concretamente, qual o fim ilícito prosseguido diverso do fim legal – Marcelo Caetano, “ Manual... “, I vol. pág. 490 a 512 .

Ora, no caso em apreço, o recorrente não aponta qual o fim concreto desviante prosseguido pela entidade recorrida, isto é nem sequer alega que com a prolação do acto recorrido a Administração visou qualquer outro fim que não a realização do interesse público em ver desocupado aquele espaço municipal .

Não ocorrem, assim, os invocados vícios de violação de lei e desvio de poder pelo que, nesta parte, improcede, igualmente, a alegação do recorrente .

III. III. Por fim, relativamente ao vicio de forma por falta de observância do disposto no artigo 100 do CPA, a decisão recorrida, apoiando-se na Jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo, reconhecendo não ter sido respeitado tal formalidade, considerando que “ face à precaridade da cedência e á sua livre revogabilidade por parte da Administração, tal diligência não seria susceptível de determinar decisão administrativa diversa “, retirou relevância anulatória a tal omissão face ao princípio do aproveitamento do acto administrativo, julgando improcedente tal vício .

O direito de audiência consagrado no artigo 100, do Código de Procedimento Administrativo, que tem lugar sempre que haja instrução, constitui uma concretização do princípio da participação dos particulares na formação das decisões administrativas que lhe digam respeito, dando, assim, satisfação à directriz consagrada no n.º5, do artigo 267, da CRP, revestindo a natureza de um princípio estruturante da lei especial sobre o processamento da actividade administrativa, traduzindo a intenção legislativa de atribuição de um verdadeiro direito subjectivo procedimental – neste sentido ver, entre muitos, os acordãos de 8-03-01, de 17-05-01 e de 17-01-02, nos Proc.ºs n.º 47.134, 40.860 ( do Pleno ) e 46.482, respectivamente .

A dispensa da audiência prévia só pode ter lugar nos casos previstos no artigo 103 do Código de Procedimento Administrativo e a sua omissão tem carácter invalidante da decisão final, salvo se através de um juízo de prognose póstuma o tribunal possa concluir, sem margem para dúvidas, que a decisão tomada era a única concretamente possível, não bastando, no entanto, que a decisão seja cometida no exercício de poderes vinculados para se concluir, sem mais, pelo carácter não invalidante da violação do disposto no nº1 do artº 100º do CPA. – cfr. neste sentido os acórdãos do Pleno de 9-02- 99, Proc.º n.º 39.379, de 15-10-99, in Ap DR de 21-06-2001, pág.1155, e de 12-12-2001, Proc.º n.º 34.981 .

No caso em apreço, como se vê do processo instrutor ( cfr. fls. 2 a 8 e 10 ), resulta claramente que no procedimento administrativo que culminou como a decisão de desocupação houve instrução – desenvolvimento de actividade administrativa destinada a captar os factores e interesses relevantes para a decisão final, designadamente informações e pareceres dos serviços, relevantes para tomada da decisão administrativa - sendo aquela decisão final proferida sem que tivesse sido dada oportunidade à aqui recorrente de sobre ela se pronunciar .

Foi pois violado o artigo 100 do CPA .

Nem se diga, como se faz na decisão recorrida, que a intervenção era inútil por não ser susceptível de alterar o sentido da decisão .

É que, ainda que embora se possa aceitar que a decisão final fosse sempre a de revogação da autorização precária e a consequente desocupação do espaço em causa, não é possível concluir que fosse necessariamente igual quer quanto ao tempo quer quanto ao modo de se concretizar .

Na verdade se o interessado tivesse sido ouvido poderia ter provocado a reponderação da situação com repercussão de efeitos, pelo menos, na escolha a fazer em relação ao quando da concretização da medida ( espaço de conformação da medida ), como, aliás se verificou posteriormente em que o autor do acto recorrido, perante a reclamação apresentada, decidiu prorrogar o prazo de desocupação por mais 180 dias – cfr. processo instrutor, despacho de fls. 14 .

Acresce que estamos face ao exercício de um poder discricionário da Administração e o princípio do aproveitamento do acto administrativo é de aplicação exclusiva aos actos vinculados e, mesmo assim, dentro de apertados limites : só quando seja possível concluir, sem margem para dúvidas, que a decisão tomada era a única concretamente possível .

Nos casos de conduta discricionária da Administração, em que esta pode, com ampla liberdade, optar por mais do que uma solução das possíveis, é que, por excelência, se impõe o cumprimento do dever de audiência prévia do destinatário do acto administrativo .

Também por esta razão se tornava indispensável o cumprimento do dever de audiência prévia do interessado .

Não se pode, pois, concluir que o fim que a formalidade omitida visava – participação do interessado na conformação da vontade administrativa - foi alcançado, ou, como pretende a entidade recorrente, que era irrelevante porque a decisão final seria necessariamente a mesma quer o interessado usasse do direito de audiência prévia ou não, pelo que o incumprimento do disposto no artigo 100, do Código de Procedimento Administrativo tem, no caso em apreço, efeitos invalidantes .

Ocorre, assim, o vício de forma por omissão do dever de audiência prévia consagrado no artigo 100, do CPA, o que, nos termos do artigo 135, do CPA, gera a anulabilidade do acto contenciosamente recorrido, procedendo, nesta parte, a alegação do recorrente .

IV- Nos termos expostos acordam em julgar procedente o recurso jurisdicional. revogando-se a decisão recorrida e anulando o despacho contenciosamente recorrido, assim concedendo provimento ao recurso contencioso .

Sem custas

Lisboa, 9 de Abril de 2003

Freitas Carvalho – Relator – João Cordeiro – Adérito Santos