Acórdão STA (2011) — Oposição de julgados

Sumário

I- A oposição de julgados pressupõe que, no domínio do mesmo quadro normativo e perante idêntica realidade factual, o Acórdão recorrido e o Acórdão fundamento perfilhem soluções opostas quanto à mesma questão fundamental de direito.

II- O artigo 147º do CPTA não afasta a aplicação do artigo 142º, nº 5, do mesmo Código aos processos urgentes.

Texto Integral

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA:

A……, invocando o disposto no art.º 152.º do CPTA, recorre do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul que, considerando que as decisões interlocutórias proferidas em providência cautelar só podiam ser impugnadas no recurso a ser interposto da decisão final, não tomou conhecimento do recurso que lhe havia sido dirigido, alegando que essa decisão se encontrava em oposição com o decidido no Acórdão do mesmo Tribunal de 11/03/2010 (proc. n.º 5847/10).

Rematando as suas alegações concluiu:

A - DA UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA:

a)O presente recurso de uniformização de jurisprudência deve ser admitido, por tempestivo, e deve ter efeito suspensivo da decisão recorrida, dado o disposto no n.° 1 do artigo 143.° do CPA;
b)Deve, ainda, ser admitido por existir contradição sobre a mesma questão fundamental de direito entre dois acórdãos do TCA Sul, ambos já transitados em julgado;
c)Com efeito, o Acórdão recorrido considerou ser aplicável aos processos cautelares o n.° 2, do artigo 145.° do CPTA, o qual determina que, em regra, a impugnação de despachos interlocutórios apenas é feito no recurso que venha a ser interposto da decisão final;
d)E, por esta via, recusou tomar conhecimento do objecto do recurso de um despacho interlocutório interposto pela ora Recorrente;
e)Tal decisão encontra-se em contradição com decisão anteriormente tomada pelo mesmo TCA Sul, no Acórdão Fundamento n.° 05847/10, de 11/03/2010, nos termos da qual este Tribunal entendeu que o regime especial sobre interposição e modo de subida de recursos em processos urgentes contido no artigo 147.°, n.° 1, do CPTA, afasta a aplicação da regra geral do n.° 5 do artigo 142°;
f)É, pois, evidente existir oposição de soluções perfilhadas em dois acórdãos do mesmo tribunal, pois se o Acórdão recorrido entendeu - com um voto de vencido, sublinhe-se - ser aplicável aos recursos de despachos interlocutórios proferidos em processos cautelares a regra geral do n.° 5 do artigo 142.° do CPTA a qual estipula que, em regra, os despachos interlocutórios apenas são impugnados com o recurso que venha a ser interposto da decisão final, o Acórdão Fundamento decidiu, por seu turno, que a regra específica para os recursos em processos urgentes constante do artigo 147.° do CPTA, mais concretamente neste caso do seu n.° 1, afasta a aplicação do n.° 5 do artigo 142°, uma vez que a matéria está regulada naquele artigo em especial, e, assim sendo, todos os recursos em processos urgentes são interpostos no prazo de 15 dias, autonomamente no caso de despachos interlocutórios, e com subida imediata;
g)Deve, portanto, esse STA uniformizar jurisprudência no sentido expresso no Acórdão Fundamento, a saber, o de que, contendo o art.º 147.° do CPTA uma norma especial para os recursos em processos urgentes, todos os recursos a interpor no âmbito desses processos, incluindo os recursos de despachos interlocutórios, devem ser interpostos no prazo de 15 dias a contar da decisão, de forma autónoma no caso de despachos interlocutórios, e com subida imediata, afastando-se a aplicação do art.º 142.°, n.° 5, do CPTA no âmbito de recursos em processos urgentes;
h)No acórdão recorrido o Tribunal fez, pois, uma má aplicação do Direito ao lançar mão de uma regra geral sobre recursos no âmbito de um recurso jurisdicional em processo cautelar, quando o CPTA prevê uma norma específica quanto ao modo de interposição e de subida dos recursos em processos urgentes, devendo, portanto, ser anulado e substituído pela decisão a proferir;
i)Acrescente-se, apenas, que, mesmo que assim não se entendesse, isto é, mesmo que se admitisse ser de aplicar aos processos cautelares a regra contida no n.° 5, do artigo 141°, ainda assim a conclusão retirada no Acórdão recorrido sempre seria errada;
j)Nos termos da alínea m), do n.° 2 do artigo 691° do CPC, são passíveis de recurso de apelação imediato as “decisões cuja impugnação com o recurso da decisão final seria absolutamente inútil”, cabendo, justamente, nesta previsão a situação dos autos em que pelo despacho recorrido foi recusada a aplicação do artigo 128.° do CPTA ao presente processo cautelar;
k)É por demais evidente que a decisão sobre a aplicação ou não aplicação do artigo 128.° do CPTA a um processo cautelar se enquadra naquelas situações em que a impugnação com o recurso da decisão final do processo seria absolutamente inútil, a que faz alusão a alínea m), do n.° 2 do artigo 691.º do CPC;

B - DA QUESTÃO MATERIAL OBJECTO DO RECURSO INTERPOSTO PARA O TCA SUL:

l)O recurso para o TCA Sul foi interposto do despacho proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa no dia 11/12/2009, nos termos do qual o Tribunal rejeitou a aplicação do artigo 128.° do CPTA aos presentes autos de providências cautelares relativas a um procedimento de formação de contrato;
m)Tal decisão do TAF de Lisboa assentou, única e exclusivamente, na citação e transcrição do Acórdão do STA de 20 de Março de 2007;
n)O TAF de Lisboa incorreu em erro de julgamento ao indeferir a pretensão, considerando não ser aplicável o artigo 128.° do CPTA aos presentes autos de providências cautelares;
o)Antes de mais, porque no âmbito de um processo cautelar relativo ao mesmo concurso público em crise nos autos - o processo cautelar n.° 2083/08.6 intentado pela concorrente B…… - o TAF de Lisboa considerou aplicável o artigo 128.° do CPTA, tendo decretado a “proibição de iniciar administrativo”, por ter ou prosseguir a execução do acto considerado que esta norma é aplicável aos processos de “providências relativas a procedimentos de formação de contratos”;
p)Por outro lado, a jurisprudência administrativa dominante se não quase unânime dos Tribunais superiores não acolhe a posição adoptada pelo TAF de Lisboa, mas precisamente a oposta, isto é, a tese de que o n.° 3 do artigo 132.º do CPTA não tem uma função excludente da aplicação das regras do capítulo em que se encontra inserido este artigo 132.º, mas sim uma função includente relativamente ao capítulo anterior;
q)Ainda muito recentemente, foi proferido um Acórdão pelo Tribunal Central Administrativo Sul - o Acórdão de 25/11/2009, no âmbito do recurso n.° 05415/09 -, nos termos do qual o disposto no art.º 128.° do CPTA é aplicável aos procedimentos pré-contratuais;
r)O TCA Sul tem sido, pensamos, unânime na orientação de que o artigo 128.° do CPTA é aplicável às providências relativas a procedimentos de formação de contratos - cfr. os Acórdãos proferidos pelo TCA Sul, de 25/11/2009, no âmbito do recurso n.° 05415/09, de 05/07/2007, proferido no âmbito do processo n.° 02692/07, de 25/01/2007, proferido no âmbito do processo n.º 02206/06, de 11/10/2006, proferido no âmbito do processo n.° 01471/06;
s)E, com efeito, ao contrário daquilo que é defendido no Acórdão do STA citado pelo Despacho ora recorrido - estribado na Directiva n.° 89/665/CEE e no Decreto-Lei n.° 134/98 - os elementos da interpretação não indicam que o artigo 128.° do CPTA não se aplica aos processos intentados ao abrigo do artigo 132.° do mesmo Código;
t)Muito pelo contrário; Os elementos literal e sistemático da interpretação indicam que o n.° 3 do artigo 132°, ao estipular que “aplicam-se, neste domínio, as regras do capítulo anterior”, não está necessariamente a dizer que não se aplicam as regras constantes do mesmo capítulo, mas sim que a este tipo de processo cautelar se aplicam as regras de tramitação do processo constantes dos artigos 112.° e seguintes do CPTA;
u)Por outro lado, foi aprovada, já posteriormente ao proferimento do citado Acórdão do STA de 20/03/2007, a Directiva 2007/66/CE do Parlamento e do Conselho, de 11/12, - que deveria ser transposta até ao dia 20 de Dezembro de 2009 - a qual prevê, nomeadamente, no seu artigo 2.º, n.º 3, que caso seja interposto recurso de uma decisão de adjudicação, os Estados membros devem assegurar que a entidade adjudicante não possa celebrar o contrato antes da instância de recurso ter tomado uma decisão, seja sobre o pedido de medidas provisórias, seja mesmo sobre o pedido de recurso;
v)Aliás, das disposições conjugadas do § 2 do artigo 10.° e do § 3 do artigo 249.° do Tratado CE resulta claramente que, enquanto corre o prazo para a transposição da directiva, os Estados devem abster-se de adoptar quaisquer medidas que possam comprometer o resultado prescrito pela directiva;
w)Também a jurisprudência comunitária tem vindo a reconhecer a existência destas obrigações para os Estados no decurso do prazo de transposição;
x)O que significa que as normas comunitárias apontam no sentido de que os Estados membros devem evitar prática de actos concursais quando estejam pendentes recursos contenciosos ou mesmo processos cautelares contra uma qualquer decisão concursal;
y)Não reconhecer a necessidade e conveniência de uma interpretação do direito interno conforme ao direito comunitário, para além de retirar efeito útil aos instrumentos deste derivados, poria em causa a uniformidade do Direito Comunitário e a igualdade entre os nacionais dos Estados membros;
z)Deve, pois, o artigo 132.° do CPTA ser interpretado, não só de acordo com as regras da interpretação tradicionais, mas ainda à luz do direito comunitário - que assume cada vez mais relevância nas ordens jurídicas nacionais -, sendo que o mais recente direito comunitário - maxime a Directiva 2007/66/CE do Parlamento e do Conselho, de 11/12 - aponta claramente no sentido de que os Estados membros devem adoptar medidas por forma a que os procedimentos concursais impugnados sejam imediatamente suspensos;
aa)Tendo em conta este espírito legislativo comunitário, devem os tribunais portugueses que são confrontados com a questão da aplicação do artigo 128.° aos processos cautelares relativos a procedimentos de formação de contratos enveredar por uma interpretação conforme a esse espírito e decidir pela aplicabilidade do artigo 128.° a tais situações;
bb)Por outro lado, a teleologia subjacente à regra constante da Directiva 2007/66/CE do Parlamento e do Conselho, de 11/12, é a de se evitar, por um lado, a prática de actos concursais inúteis, que vêm posteriormente a ser anulados judicialmente, ou, por outro, a consolidação de actos concursais ilegais na ordem jurídica, e, ainda, a de assegurar a devida tutela cautelar aos particulares interessados, evitando a produção de prejuízos aos mesmos na pendência dos processos cautelares;
cc)Existindo uma norma comunitária que aponta no sentido da suspensão imediata da execução de actos suspendendos, por um lado, e havendo - pretensas - dúvidas sobre a aplicação do artigo 128.° do CPTA no âmbito dos processos cautelares relativos a procedimentos de formação de contratos, por outro, a interpretação do artigo 132.° do CPTA deve ser levada a cabo, não por recurso ao elemento histórico da interpretação, mas sim através de uma interpretação que, não sendo contra legem, se apresente conforme ao direito comunitário, no qual nos encontramos integrados;
dd)Pelo que, tal como tem vindo a ser decidido por esse TCA Sul, os elementos literal, sistemático e teleológico da interpretação, bem como a adopção de uma interpretação do direito interno conforme ao direito comunitário - já para não falar na aplicação directa e imediata da citada norma na nossa Ordem Jurídica -, apontam claramente no sentido de que o art.º 128.° do CPTA, bem como o art.º 131.º deve aplicar-se aos processos cautelares em procedimentos de formação de contratos quando em causa esteja um pedido de suspensão da eficácia de um acto administrativo - como é o caso;
ee)Acrescente-se que esta tese é, também, defendida pela mais autorizada doutrina portuguesa - cfr., por exemplo, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”;
ff)De qualquer modo, na dúvida (que a Recorrente, desde já, afirma entender não existir) sobre o sentido do n.° 3 do artigo 132.° do CPTA, a interpretação desta norma deverá ser feita em consonância com a exigência constitucional da tutela jurisdicional efectiva (cfr. artigo 268°, n.° 4 da CRP) e de acordo com os princípios do processo administrativo da tutela jurisdicional efectiva (cfr. artigo 2.° do CPTA) e da promoção do acesso à justiça, previsto expressamente no artigo 7.° do CPTA;
gg)Deve, pois, a decisão recorrida ser revogada por esse Douto Tribunal e substituída por outra que considere aplicável o artigo 128.° do CPTA aos presentes autos de providências cautelares.

O Estado contra alegou para formular as seguintes conclusões:

1.O recorrente sustenta que a sentença proferida nos presentes autos aplicou os artigos 142° n.° 5 e 147° n.°1 do CPTA em sentido frontalmente oposto ao decidido no Acórdão deste mesmo Tribunal de 11/3/2010, rec.5847/10.
2.Entendemos que merece ponderação e assume foros de maior correcção a tese defendida no Acórdão fundamento, como explicitam o seu parágrafo 2.2.1, que sobre ela se debruça, e alguns outros Acórdãos sumariados pelo recorrente.
3.Cremos, pois, que se verifica uma situação de oposição de Acórdãos, nos termos do art.° 152° do CPTA, a qual deve ser solucionada no sentido preconizado pelo recorrente.

Cumpre apreciar e decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

I MATÉRIA DE FACTO.

O Acórdão recorrido julgou provados os seguintes factos:

a) Em 11.12.2009, o M.mo Juiz do TAC de Lisboa proferiu o seguinte despacho, no Proc. 2245/09, da 3.ª Unidade Orgânica:

“(...) Pelo requerimento de fls. 443-444 (processo físico), notificado entre mandatários, a Contra-interessada “C……” coloca a questão de saber se a proibição de executar é ou não aplicável às providências relativas a procedimentos de formação de contratos. Assim, e considerando que a Requerente requereu a notificação do Requerido para se abster de iniciar ou prosseguir a execução dos actos suspendendos, cumpre emitir pronúncia.
Vejamos.
A questão a decidir reconduz-se à questão de saber se o n.°3, do artigo 132.°, do CPTA deve ou não ser interpretado como excluindo a aplicação da proibição de executar do artigo 128.°, do mesmo diploma legal.
Esta questão foi apreciada e decidida, designadamente no douto Acórdão do STA de 20 de Março de 2007, proferido no Processo n.° 01191/06, no qual se concluiu não ser admissível a proibição de executar (e o decretamento provisório - previsto no artigo 131°), nas providências relativas a procedimentos de formação de contratos.

Conforme se refere neste Acórdão, «O elemento literal não deixa margem para dúvidas. O art. 30°, n.° 4 do CPTA (suspensão de eficácia de normas) diz-nos que "aos casos previstos no presente artigo aplica-se com as adaptações que forem necessárias, o disposto no capítulo l e nos artigos precedentes". O art.º 132°, 3, por seu turno diz o seguinte: "Aplicam-se, neste domínio, as regras do capítulo anterior, com ressalva do disposto nos números seguintes". Quando o legislador, no art.º 130°, 4, fez menção expressa das regras dos dois artigos anteriores, e omitiu essa menção no art.º 132°, 3, só há uma interpretação literal possível: o legislador ao mandar aplicar as regras do capítulo anterior está a excluir as regras que não constem do capítulo anterior.

O sentido literal, por seu turno, ajusta-se à génese do regime previsto no art.º 732° do CPTA (elemento histórico). Este regime teve a sua fonte no Dec. Lei 134/98, de 15/05, onde para além de um regime processual sobre os recursos dos actos pré-contratuais de determinados contratos, se previa um procedimento cautelar autónomo, denominado, "Medidas provisórias" art.º 5°). Este regime moldado sobre o pedido de suspensão de eficácia, remetia expressamente para os artigos que regulavam este (então denominado) meio processual acessório - 77°, 78°, TT e 113° e 120° da LPT A - omitindo precisamente o art. 80° que, como é sabido, regulam a suspensão provisória, hoje regulada no art. 128° sob a denominação "proibição de executar".

Ou seja, não estava expressa e literalmente prevista na lei a possibilidade da notificação de que foram requeridas "medidas provisórias" suspender imediatamente a execução do artº. Este entendimento foi acolhido pela jurisprudência deste Supremo Tribunal - cfr. acórdãos de ?-9-2003, recurso 01392/03; de 11-12-2002 (Pleno da 1° Secção), recurso 0551/02.( A argumentação do Supremo desenvolvida no acórdão do Pleno acima referido, e cujos traços essenciais seguimos, foi a seguinte: "(...) Indicando-se, entre estas normas, os art.ºs 77°, 78° e 79º da L.P.T.A., a não indicação do subsequente art. 80° não pode deixar de entender-se cano intencional, pois é inimaginável que não tivesse sido ponderada a possibilidade da sua indicação Por outro lado, sendo admitida, pelo Decreto-Lei n.° 134/98 a impugnação de «todos os actos administrativos relativos à formação do contrato» (art. 2.°, n.° 1) e não apenas do acto final, a atribuição de efeito suspensivo automático a qualquer requerimento de suspensão de eficácia, podendo traduzir-se em múltiplas suspensões injustificadas do procedimento respectivo, seria uma solução legislativa manifestamente desacertada que, por isso, tem de presumir-se não ter sido adoptada (art. 9°, n.°3, do Código Civil), o que justifica a não inclusão daquele art. 80° na falta das normas subsidiariamente aplicáveis. Para além disso, o n° 3 do art. 2° Directiva n.º 89/665/CEE do Conselho, de 21/12/1989, que foi transposta para o direito interno nacional por aquele Decreto-Lei n.°134/98, proíbe expressamente a possibilidade de no âmbito deste contencioso da formação de contratos serem atribuídos efeitos suspensivos não derivados da adopção ponderada de medidas provisórias, ao estabelecer que «os processos de recurso, por si só, não devem ter necessariamente efeitos suspensivos automáticos sobre os processos de adjudicação de contratos a que se referem». (Como é óbvio, será indiferente, para o fim em vista, que os efeitos suspensivos automáticos derivem da própria interposição de recurso ou de processo autónomo dele dependente.) (,..)")

Na origem deste entendimento há uma razão material (elemento teleológico) O DL 134/98, de 15/05, resultou da transposição para o direito interno da Directiva Comunitária n° 89/665/CEE, do Conselho, de 21 de Dezembro, que no seu art. 2°, n.°3, dizia o seguinte: "Os processos de recurso, por si só, não devem ter necessariamente efeitos suspensivos automáticos sobre os processos de adjudicação de contratos a que se referem". Desta feita, quando o legislador não incluiu o regime do art. 80°, da LPTA, no elenco das normas supletivamente aplicáveis às medidas provisórias estava (também) a evitar que a mera interposição do recurso e do pedido de suspensão de eficácia pudesse paralisar automaticamente a eficácia do acto recorrido.

Esta preocupação justifica-se porque o mecanismo da suspensão automática prevista no anterior art. 80° da LPTA e no actual art. 128° do CPTA, com a designação "proibição de executar" não prevê qualquer mecanismo de protecção dos contra-interessados, dado que só razões de "interesse público" podem obstar a tal efeito, através da "resolução fundamentada". Ora, no domínio do contencioso pré-contratual o conflito de interesses mais relevante nem sequer é necessariamente entre a Administração e cada um dos concorrentes, mas entre estes, visando o regime legal garantir as condições de igualdade dos concorrentes, sendo desse modo justificado que não existam meios processuais onde a posição de um deles acabe por estar mais protegida.

Note-se, ainda, que já no domínio do Dec. Lei 134/98, de 15/05, só uma ponderação de todos os interesses em presença (incluindo, portanto o interesse dos contra - interessados) permitia que a providência fosse decretada, em cumprimento, aliás, do art. 2°, n.°4 da citada Directiva Comunitária.

Do exposto resulta, a nosso ver, que a intenção do legislador ao restringir (literalmente) o leque das normas supletivamente aplicáveis às providências cautelares pré-contratuais (i) corresponde ao regime que vigorava anteriormente, (II) o qual se moldava adequadamente - à Directiva que esse regime transpôs, (iii) sendo ainda o regime que melhor salvaguarda todos os interesses em presença - já que é o único que permite ponderar também os prejuízos dos contra - interessados.

Estes argumentos - construídos tendo em vista a "suspensão provisória", ou a "proibição de executar" - são válidos para o "decretamento provisório da providência". O argumento literal é o mesmo (o art. 132°, 3 do CPTA). Por outro lado, o "decretamento provisório" a ser admitido, nas providências do contenciosos pré-contratual, permitiria uma suspensão, em 48 horas, do procedimento concursal, sem que a Administração fosse ouvida e sem regras claras de protecção dos contra-interessados, o que contraria - como vimos - o quadro legal regulado na Directiva Comunitária (89/665/CEE).

Deste modo, não sendo admissível o decretamento provisório - previsto no art. 131º do CPTA - nas providências relativas a procedimentos de formação de contratos, estando em causa uma providência deste tipo, não pode manter-se a decisão recorrida.

Esta decisão - afastando a possibilidade de aplicação do art. 131° do CPTA às providências relativas a procedimentos de formação de contratos - prejudica o conhecimento das demais questões, uma vez que determina irremediavelmente a revogação da decisão recorrida e o indeferimento do "decretamento provisório" da providência cautelar.».

Colhendo os fundamentos do douto Acórdão do STA, de 20/03/2007, proferido no Processo n.°01191/06, (disponível em www.dgs.pt), concluímos que a proibição de executar do artigo 128.°, não tem aplicação no caso, pelo que deve ser indeferida a requerida notificação do Requerido para se abster de iniciar ou prosseguir a execução dos actos cuja execução vem requerida, o que se decide.”(...)”.

b)Tal despacho foi proferido em resposta a um pedido de esclarecimento da ora recorrida, no sentido de esclarecer se o sentido visado pelo mesmo foi o de indeferir o pedido de esclarecimento da providência requerida.
c)O mesmo despacho não conheceu do mérito da providência, limitando-se a indeferir o requerimento de proibição de iniciar ou de prosseguir a execução dos actos administrativos, por aplicação do artigo 128º do CPTA.
d)E foi admitido como o de apelação em matéria civil, com subido imediata, em separado e com efeito suspensivo da decisão recorrida.

IIO DIREITO.

O presente recurso para uniformização de jurisprudência dirige-se contra o Acórdão do TCAS que não tomou conhecimento do recurso da decisão do TAF de Lisboa, que considerara que, in casu, a proibição de executar prevista no artigo 128.° do CPTA era inaplicável e que, com esse fundamento, indeferiu o pedido de notificação do Requerido para que este se abstivesse de iniciar ou prosseguir a execução dos actos cuja suspensão se pretendia. E não tomou conhecimento desse recurso por considerar que a decisão do TAF tinha natureza interlocutória e que não sendo de aplicar a excepção prevista na parte final do art.º 142.º/5 do CPTA a mesma só poderia ser impugnada no recurso que viesse a ser interposto da decisão final.

A Recorrente não se conforma com essa decisão sustentado que a mesma se encontra em oposição com o decidido no Acórdão do mesmo Tribunal, de 11/03/2010 (proc. 5847/10) já que este, numa situação semelhante, entendera que o regime especial sobre interposição e subida de recursos nos processos urgentes contido no artigo 147.°, n.° 1, do CPTA, afastava a aplicação da regra estabelecida no n.° 5 do seu artigo 142°.

E, porque assim, a nossa primeira tarefa é a de analisar se se verifica a alegada oposição entre essas decisões.

1. Os recursos para uniformização da jurisprudência destinam-se a obter decisão que fixe a orientação jurisprudencial nos casos em que, sobre a mesma questão fundamental de direito, tenha havido decisões contraditórias proferidas em Acórdãos já transitados do STA ou deste e do TCA ou entre acórdãos do TCA.

Todavia, e existência dessa contradição não é o único requisito de admissão desses recursos uma vez que eles só podem ser admitidos quando ela se refira a decisões expressas, quando os quadros normativos e as realidades factuais subjacentes às decisões contraditórias sejam substancialmente idênticos e, por isso, que essa contradição tenha resultado apenas de divergente interpretação jurídica, e quando haja desconformidade da orientação perfilhada no acórdão impugnado com a jurisprudência mais recentemente consolidada no STA. – Vd. art.º 152.º/1 do CPTA e, entre muitos outros, Acórdãos do Pleno da 1ª Secção de 16/09/2010 (proc. 262/10), de 18/10/2010 (proc. 355/10) e de 18/11/2011 (proc. 482/11).

E, se assim é, importa saber se, subjacente às decisões proferidas nos Acórdãos em confronto, existe as referidas identidade legislativa e de facto e se, portanto, foi a divergente interpretação da lei a determinar a contradição de julgados sobre a mesma questão fundamental de direito.

2. O Acórdão sob censura decidiu não tomar conhecimento do recurso de decisão do TAF de Lisboa pela seguinte ordem de razões:

“...... o presente recurso tem por objecto um despacho interlocutório do Tribunal «a quo», produzido na sequência de um pedido de esclarecimento formulado pelas contra-interessadas e ora recorridas A D…… e E……, destinado a saber se a providência cautelar num procedimento administrativo pré-contratual, o artigo 132.º, n.º 3, do CPTA, deve ser interpretado como excluindo a aplicação «in casu» dos artigos 128.º (proibição de executar o acto administrativo) e 131.º (decretamento provisório).
Foi em resposta a este pedido de esclarecimento que foi proferido o despacho impugnado pelo recorrente, acima transcrito.
Como alegam as contra-interessadas, o despacho recorrido não conheceu do mérito da providência, nem a decide, antes se limitando a indeferir o requerimento de proibição de iniciar ou de prosseguir a execução dos actos administrativos suspendendos por aplicação do artigo 128.º do CPTA.
Neste contexto, afigura-se-nos óbvio que o despacho recorrido tem a natureza de um despacho interlocutório cujo recurso, por via de regra, só é admitido com o recuso que venha a ser interposto da decisão final.

Na verdade, como estatui o n.º 5 do artigo 142.º do CPTA, «As decisões proferidas em despachos interlocutórios devem ser impugnadas no recurso que venha a ser interposto da decisão final, excepto nos casos de subida imediata previstos no Código Processo Civil».

A nosso ver, no caso dos autos, a eventual aplicação da excepção prevista no segmento final do n.º 5 do artigo 142.º do CPTA, só poderia ter lugar se fosse possível demonstrar que a retenção do recurso do despacho interlocutório tornaria a sua apreciação pelo tribunal superior absolutamente inútil.

Como tal não sucede e não foi sequer alegado, não é possível concluir que a retenção do recurso o tornaria inútil (art.º 691.º n.ºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil e 142.º, n.º 5, do CPTA), pelo que a interposição do recurso é inadmissível nesta fase processual.”

Por seu turno, o Acórdão fundamento julgou nos seguintes termos:

“A A……. LP” intentou, no TAC de Lisboa, processo cautelar contra o «Infarmed Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P.» e em que era contra interessada a “A………. Group PTC enf. «pedindo a suspensão de eficácia dos Actos de Autorização de Introdução no Mercado (AIM) concedidas à “A…….” através do despacho, de 26/3/2009, do Vice Presidente do Conselho Directivo do “Infarmed».
Após ter sido recusada a produção de prova testemunhal, foi proferida sentença a deferir a requerida suspensão de eficácia.
Desta sentença foi interposto recurso jurisdicional pelo Infarmed, onde foi alegado que deveriam ter sido julgadas procedentes as excepções da incompetência dos tribunais administrativos e da ilegitimidade activa e que, de qualquer modo, não se verificavam os requisitos do art.º 120.º, n.º 1, al. b) e n.º 2, do CPTA, pelo que a providência cautelar requerida deveria ter sido indeferida.
A referida “A.........” também interpôs recurso jurisdicional para este Tribunal, tendo nele impugnado, ao abrigo do art. 142.º, n.º 5, do CPTA, o despacho interlocutório que indeferiu a produção de prova testemunhal.
[...]
Como vimos, no recurso jurisdicional interposto da sentença, a “A.........” impugnou o despacho judicial de fls. 813/814 dos autos que, ao abrigo do art. 118.º, n.º 3, do CPTA, indeferiu os requerimentos de produção de prova testemunhal.
Afigura-se-nos, porém, que não se deve conhecer desse recurso.
Vejamos porquê.
O n.º 5 do art. 142.º do CPTA estabelece uma regra especial quanto ao regime de subida e à tramitação dos recursos dos despachos interlocutórios, de acordo com a qual estes são impugnados no recurso que venha a ser interposto da decisão final, excepto nos casos em que o recurso deva subir imediatamente, segundo o regime do C.P. Civil.

Todavia, quanto aos processos urgentes rege o art. 147.º, n.º 1, do C.P.T.A. que dispõe que “os recursos são interpostos no prazo de 15 dias e sobem imediatamente, no processo principal ou no apenso em que a decisão tenha sido proferida, quando o processo esteja findo no Tribunal recorrido, ou sobem em separado, no caso contrário”, o qual afasta o regime daquele art. 142.º, n.º 5 (cfr., neste sentido, Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha in “Comentário ao CPTA”, 2005, pág. 730).

Assim, o aludido despacho deveria ter sido impugnado, em recurso autónomo, no prazo de 15 dias a contar da sua notificação à recorrente, nos termos do citado art. 147.º, n.º 1.

Nestes termos, e porque esse despacho já transitou em julgado, não pode agora ser revogado, nem, consequentemente, ser conhecido o recurso dele interposto.

Note-se, finalmente, que esta conclusão se impunha mesmo que se considerasse aplicável o referido art. 142.º, n.º 5, atento à excepção prevista na parte final deste preceito aplicável aos despachos de não admissão de meios de prova (cfr. art. 691.º, nº 2, al. i) e nº 3, do C.P. Civil, na redacção resultante do D.L. nº. 303/2007, de 24/8)”.

2. A leitura dos segmentos acabados de transcrever dos Acórdãos recorrido e fundamento poderia, numa análise mais superficial, levar à conclusão de que inexistia a alegada oposição de decisões uma vez que as situações em confronto eram, do ponto de vista da realidade fáctica, muito diferentes visto que, no presente caso, estávamos em presença de uma decisão que se recusou a tomar conhecimento de um recurso do despacho intercalar que indeferiu um requerimento onde, ao abrigo do disposto no artigo 128.º/5 do CPTA, se solicitava a proibição de iniciar ou de prosseguir a execução dos actos que se pretendiam ver suspensos e, na situação retratada no Acórdão fundamento, a recusa de conhecimento do recurso respeitou a um recurso de um despacho intercalar que indeferira requerimento de produção de prova testemunhal. Ou seja, as situações em presença não tinham a mesma identidade o que bastava para se não admitir o presente recurso para uniformização de jurisprudência.

Todavia, analisadas as realidades com mais atenção, logo se conclui que, em qualquer dos casos, o que estava em causa era a admissão (ou a recusa) de recursos de despachos intercalares interpostos em processos urgentes e que a contradição de decisões decorreu unicamente da forma divergente como interpretaram o disposto nos art.º 142.º/5 e 147.º/1 do CPTA, e não da matéria em concreto que havia sido objecto de decisão nos despachos intercalares sob apreciação.

Com efeito, enquanto que o Acórdão recorrido considerou que os recursos de despachos interlocutórios interpostos nos processos cautelares seguiam o regime previsto no art.º142.º/5 do CPTA e que, por isso, só poderiam ser imediatamente conhecidos se a sua retenção os tornasse absolutamente inúteis, o Acórdão fundamento, diferentemente, entendeu que nos processos urgentes o regime estabelecido no citado normativo era afastado pelo disposto no art.º 147.º/1 e que, por isso, os recursos interpostos naquele tipo de processos subiam sempre imediatamente, mesmo que se dirigissem contra despachos interlocutórios.

É certo que o Acórdão fundamento, na parte final, como elemento adicional de decisão, trouxe à colação a matéria concreta: «Note-se, finalmente, que esta conclusão se impunha mesmo que se considerasse aplicável o referido art. 142.º, n.º 5, atento à excepção prevista na parte final deste preceito aplicável aos despachos de não admissão de meios de prova (cfr. art. 691º., nº 2, al. i) e nº 3, do C.P. Civil, na redacção resultante do D.L. nº. 303/2007, de 24/8)» mas também o é que o elemento essencial da sua decisão foi a não aplicação do artigo 142.º/5 ao caso que se lhe apresentava visto ele dever ser resolvido de acordo com o disposto no artigo 147.º/1. Por isso, a decisão seria sempre a de não conhecimento do recurso independentemente da razão adicional que apresentou.

São, assim, as opostas interpretações que cada um dos Acórdãos fez do regime aplicável aos recursos de despachos intercalares em providências cautelares que conduziu à divergência de decisões.

Tanto basta para que se conclua pela existência de contradição de julgados e que se tenha de prosseguir para decidir a questão de mérito.

Esta é, como resulta do que fica dito, a de saber se, nos processos urgentes, o disposto no 147.º/1 do CPTA afasta a aplicação do artigo 142.º/5 do mesmo Código.

3. Trata-se de questão recentemente decidida neste Tribunal Pleno, por unanimidade, - Acórdão de 16/06/2011 (proc. 225/11) - pelo que, inexistindo novos argumentos que ponham em crise aquela decisão, nos limitaremos a acompanhá-la.

Escreveu-se naquele Aresto:

“2.2.3. A questão da aplicação do regime do artigo 142.º, n.º 5, do CPTA no âmbito de providências cautelares, além de estar patenteada nos recursos em oposição tem sido objecto de discussão a nível da doutrina, nela se fazendo menção de várias outras decisões jurisdicionais – por exemplo, Mário Aroso de Almeida, Carlos Alberto Fernandes Cadilha, “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, anotação do art. 147.º; Paulo Pereira Gouveia, “As realidades da nova tutela cautelar administrativa”, em CJA, 55, ponto 8.3; Elizabeth Fernandez, «Urgência e recursos – A apelação autónoma das decisões interlocutórias”, CJA, 83, ponto 3; Esperança Mealha, “O tempo e o modo dos recursos jurisdicionais nos processos cautelares”, em Revista do CEJ, n.º 13, págs. 237-259.
O artigo 142.º, n.º 5, do CPTA dispõe: «As decisões proferidas em despacho interlocutórios devem ser impugnadas no recurso que venha a ser interposto da decisão final, excepto nos casos de subida imediata previstos no Código de Processo Civil».
Na ausência de qualquer outra disposição do CPTA (no que segue, sempre que se não indique o compêndio dos artigos indicados tratar-se-á do CPTA) que disponha sobre a impugnação de decisões interlocutórias haverá, naturalmente, que respeitar o assim determinado.
Ocorre que o artigo 147.º, n.º 1, dispõe: “Nos processos urgentes, os recursos são interpostos no prazo de 15 dias e sobem imediatamente, no processo principal ou no apenso em que a decisão tenha sido proferida, quando o processo esteja findo no Tribunal recorrido, ou sobem em separado, no caso contrário”.
Ora, há os que entendem que esse dispositivo afasta aquele do artigo 142.º, n.º 5, como é o caso do acórdão fundamento, e os que entendem que não, como é o caso do acórdão sob recurso.
Intentemos descobrir de que cuidam os preceitos.
2.2.3.1. Sobre o prazo de recurso e sobre a decisão recorrível.
2.2.3.1.1. O artigo 142.º, n.º 5, como, aliás, todo o artigo 142.º, não cuida dos prazos de recurso.
O prazo geral de recurso está previsto no artigo 144.º, n.º 1 – 30 dias a partir da notificação da decisão recorrida.
Assim, o preceito do art. 147.º, n.º 1, quanto ao prazo, é especial face ao preceito do art. 144.º, n.º 1 - quinze dias e não trinta.
E pois que o artigo 147.º não diz desde quando se conta o prazo, há-de ser desde a notificação da decisão recorrida, como a regra geral do art. 144.º, 1, prevê.
2.2.3.1.2. Nem o artigo 144.º, que prevê o prazo geral, nem o artigo 147.º, n.º 1, que prevê prazo especial, indicam de que decisões se pode recorrer.
Por isso, é necessário saber de que é que se recorre, seja no prazo de 30 dias seja no prazo de 15 dias. Isto é, sabe-se que o prazo de 30 dias ou o prazo de 15 dias se contam desde a notificação da decisão recorrida, mas impõe-se determinar qual é a decisão recorrida, o que significa determinar qual a decisão recorrível.
Quer o CPTA quer, naturalmente, o CPC identificam as decisões de que se pode recorrer.
No que respeita a decisões proferidas em despachos interlocutórios, o CPTA expressa-se através do artigo 142.º, n.º 5: «As decisões proferidas em despachos interlocutórios devem ser impugnadas no recurso que venha a ser interposto da decisão final, excepto nos casos de subida imediata previstos no Código de Processo Civil».
Assim, o prazo de 30 dias, previsto no artigo 144.º, n.º 1, não corre desde a notificação de toda e qualquer decisão interlocutória.
É que, e em rigor, não há “recurso” de decisões interlocutórias, excepto nas situações de subida imediata previstas no CPC.
Em regra, as decisões interlocutórias são impugnadas no recurso da decisão final, isto é, elas não são recorríveis autonomamente, não há uma peça de recurso própria, há, sim, no interior da peça de recurso da decisão final a possibilidade da sua impugnação.
Assim, salvo que resulte de mais fina interpretação, o mesmo haveria, ou haverá de valer para e nos processos urgentes.
Com efeito, pois que não há qualquer determinação especial, nomeadamente no artigo 147.º, n.º 1, do CPTA, o que haverá que fazer, simplesmente, tendo em conta a regra do artigo 142.º, n.º 5, é proceder à impugnação das decisões interlocutórias no recurso da decisão final, por isso, em 15 dias desde a sua notificação, salvo se deverem ser impugnadas antes, nos termos também previstos naquele artigo 142.º, e aí, claro, também no prazo de 15 dias.
2.2.3.1.3. Sublinhe-se, mais uma vez, que nem o artigo 144.º nem o artigo 147.º identificam quais as decisões de que se deve recorrer.
O artigo 147.º, 1, aliás, ainda é mais vago, enquanto nem sequer faz qualquer alusão ao objecto de recurso.
Por isso, o objecto de recurso tem que ser procurado noutros locais.
E esses locais são os do próprio CPTA e os da lei processual civil, subsidiariamente.
Pretender que no artigo 147.º se identificam as decisões recorríveis, sendo que ele nada expressa sobre essa matéria, seria admitir que tudo seria recorrível, afinal.
Mas logo se vê que não pode ser.
Basta que então haveria que admitir que em processos urgentes também era possível, por exemplo, o recurso de despachos de expediente. O que não tem sentido, desde logo porque, por força do artigo 140.º do CPTA, se aplica o artigo 679.º do CPC: «Não admitem recurso os despachos de mero expediente nem os preferidos no uso legal de um poder discricionário” – artigo 679.º do CPC. Ou que, por exemplo, a decisão provisória do artigo 131.º, n.º 5, do CPTA era recorrível, apesar de neste se dispor o contrário: “A decisão provisória não é susceptível de qualquer meio impugnatório».
Estes exemplos servem para evidenciar que o artigo 147.º não cuida do problema da recorribilidade.
E se não cuida do problema da recorribilidade torna-se difícil defender que nele se afasta o regime do artigo 142.º, n.º 5, ele, sim, determinando o que é recorrível e o que é, simplesmente, impugnável.
2.2.3.1.4. Se bem se reparar, o artigo 147.º, n.º 1, utiliza, unicamente, o conceito de «recursos».
Já o artigo 142.º, n.º 5, distingue entre «recurso» e «impugnação».
Viu-se que na técnica desse n.º 5 nem toda a impugnação corresponde a um recurso formal.
O recurso é uma peça autónoma. A impugnação respeita a todas as decisões que nessa peça podem ser postas em crise.
Ora, se o artigo 147.º pretendesse afastar a distinção feita no artigo 142.º, n.º 5, tê-lo-ia expressado, com certeza. Tanto mais que se tratava, à época da entrada em vigor do CPTA, de uma distinção que não existia no CPC.
Assim, a possibilidade de que o artigo 147.º não tenha qualquer interferência sobre o disposto no artigo 142.º, n.º 5, é a que encontra apoio mais directo na sua própria letra (do artigo 147.º, n.º 1), no sector até agora considerado.
2.2.3.2. O momento de subida e o modo de subida
Dispõe o artigo 147.º sobre o momento da subida e o modo de subida.
Há-de notar-se que o artigo 142.º, n.º 5, não trata dessa matéria. Ele não dispõe nem sobre o momento da subida nem sobre o modo de subida. Dispõe sobre o que é recorrível autonomamente e sobre o que é, simplesmente, impugnável.
Já o artigo 147.º trata do momento e modo de subida dos recursos em processos urgentes.
Ora, pois que também neste segmento não surge o artigo 147.º a tratar de matéria contemplada no artigo 142.º, n.º 5, difícil é que o afaste. Só o poderia afastar se tratasse da mesma matéria, ainda que para um campo mais restrito, o dos processos urgentes.
Dir-se-ia que não tinha alcance prático que no artigo 147.º se falasse de subida imediata, se não fosse para, afinal, desfazer a distinção entre a recorribilidade e impugnabilidade que vem traçada no artigo 142.º, n.º 5.
Crê-se que essa falta de alcance prático não seria suficiente para ampliar o significado do articulado.
Mas pode nem sequer carecer de alcance prático.
Naturalmente que à época da entrada em vigor do CPTA o problema da subida imediata ou deferida se colocava, no processo civil, particularmente, para as decisões sujeitas ao regime de agravo.
Mas não só.
Nos termos do então artigo 695.º, n.º 1, do CPC, «A apelação do despacho saneador que, decidindo do mérito da causa, não ponha termo ao processo, apenas subirá a final».
Ora, nos termos do artigo 147.º, nos processos urgentes, também o recurso desse despachos saneadores, que o CPC referia como “decisões parciais” (cfr. epígrafe do artigo 695.º) passou a ser de subida imediata, sem necessidade de alegação de prejuízo pela retenção.
E o modo de subida, nesse caso, como naquele outros de decisões interlocutórias logo recorríveis, é perfeitamente compreensível: não estando o processo findo, sobem em separado.
2.2.4. De qualquer modo, também já dissemos que a querer o artigo 147.º desfazer a distinção do artigo 142.º, n.º 5, que se apresentava inovadora, seria de esperar que tivesse utilizado um mínimo de expressão literal mais esclarecedora.
Afigura-se, assim, que a melhor compreensão do artigo 147.º, n.º 1, é a de que ele não contém qualquer disciplina que afaste o regime do artigo 142.º, n.º 5.
Ou seja, como também defende a recorrida, no artigo 142.º, n.º 5, do CPTA dispõe-se sobre a recorribilidade e impugnabilidade dos despachos interlocutórios proferidos em todos os processos, já no artigo 147.º, n.º 1, nada se prevê sobre essa matéria, antes, apenas, sobre o momento de subida e o modo de subida dos recursos.
É o que corresponde completamente ao sentido literal mais directo de ambos os preceitos (interpretação declarativa) e tem plena justificação de substância, não havendo qualquer razão para pensar que a letra do artigo 147.º, n.º 1, fica aquém do seu espírito.
E na verdade, 2.2.4.1. A interpretação que se acaba de realizar não se traduz em nenhuma postergação do direito de tutela jurisdicional efectiva.
Essa postergação tem sido apontada como consequência da aplicação do artigo 142.º, n.º 5, aos processos urgentes (os autores acima indicados, com excepção de Esperança Mealha).
Mas não se vê que uma regra como a do artigo 142.º, n.º 5, agora também inscrita no CPC, possa ser violadora do direito a efectiva tutela jurisdicional, apenas por também aplicável em processos urgentes.
O direito a efectiva tutela jurisdicional, constitucionalmente inscrito - artigo 20.º - e também inscrito, por exemplo, no artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e no artigo 47.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, não releva apenas de processos urgentes.
O processo pode é ter que ser urgente para que a tutela jurisdicional seja efectiva; a urgência de certa tramitação pode exigir-se por sem ela se violar a tutela a que se tem direito; fora isso, aquela imposição constitucional, convencional e comunitária não determina a tramitação a seguir.
Em rigor, a tramitação e prazos processuais estabelecidos para os processos não urgentes devem corresponder, igualmente, à exigência de real tutela jurisdicional. Não se compreenderia que fosse a lei a estabelecer tramitação e prazos contrários à imposição constitucional.
E se eles, aqui ou ali, não correspondem ao que é devido, haverá que os modificar. Não se pode é pensar o processo urgente como aquele que, sim, garante a tutela, e os outros não.
Ora, se bem se julga, os dois casos que são apontados pelos autores para uma alegada violação da tutela jurisdicional ocorreriam pela impossibilidade de imediato recurso das decisões relativas ao incidente de declaração de ineficácia de actos de execução indevida, a que se refere o artigo 128.º, n.º 5, e ao decretamento provisório, a que se refere o artigo 131.º, n.º 6.
Fora desses dois casos, mesmo Autora defensora da tese da derrogação do artigo 142.º, n.º 5, pelo artigo 147.º, n.º 1, considera, «poder ser criticável que toda e qualquer decisão intercalar – independentemente do seu impacto no processo – possa ser objecto de recurso autónomo»” (Elizabeth Fernandez, idem).
São, portanto, aqueles dois casos que parecem fazer inclinar os autores para a interpretação da derrogação do artigo 142.º, n.º 5, pelo artigo 147.º, n.º 1.
Só que, o artigo 142.º, n.º 5, não impede esse recurso.
É que, exactamente o CPC contemplava no art. 734.º, n.º 2, e contempla agora no art. 691.º, n.º 6, uma cláusula geral de imediata recorribilidade de decisões cuja impugnação posterior se revele inútil. Ora, nessa cláusula inserir-se-ão decisões sobre aquelas duas matérias (neste sentido, Esperança Mealha, idem), e é isso mesmo que tem vindo a ocorrer na prática judiciária.
No mais, com certeza que no juízo de utilidade haverá que estar presente o princípio de efectiva tutela jurisdicional.
2.2.4.2. O acabado de indicar serve, ainda, para sublinhar que despropositada seria a recorribilidade imediata de toda e qualquer decisão intercalar, como afinal é reconhecido. Ao contrário de cumprir uma exigência de urgência, faria pulular pelos tribunais recursos e mais recursos desprovidos de interesse na sua imediata resolução, sem qualquer exigência intrínseca de urgência, muitos deles destinados a perder utilidade em função do resultado final do processo, apenas congestionando, ainda mais, o funcionamento da justiça.
2.2.4.3. Finalmente, a interpretação que se acolhe está perfeitamente em linha com o que veio a ser o regime processual civil de recursos aprovado pelo DL n.º 303/2007, de 24/08.
Estabelecendo um chamado regime monista de recursos contemplou, também ele, a distinção entre recurso propriamente dito e impugnação. Basta atentar no artigo 691.º, n.º 3 e n.º 4: «As restantes decisões […] podem ser impugnadas no recurso que venha a ser interposto da decisão final», «“[…] as decisões interlocutórias […] podem ser impugnadas num recurso único».
E deixou de ter interesse a referência a subida imediata ou diferida já que todos os recursos passam a ter subida imediata.
Conclui-se, portanto, que o artigo 147.º, n.º 1, não contém qualquer disciplina que afaste o regime do artigo 142.º, n.º 5.”

Nesta conformidade, pelas razões acabadas de descrever, nenhuma censura merece o Acórdão recorrido quando decidiu não tomar conhecimento do recurso por este se dirigir contra uma decisão intercalar e não estar demonstrado que a sua retenção o tornasse inútil.

Fixa-se a seguinte jurisprudência:

O artigo 147.º do CPTA não afasta a aplicação do artigo 142.º, n.º 5, do mesmo Código aos processos urgentes.

Termos em que acordam os Juízes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso confirmando-se, assim, a decisão recorrida.

Custas pelo Recorrente.

Fica dispensada a publicação.

Lisboa, 16 de Novembro de 2011. - Alberto Acácio de Sá Costa Reis (relator) – Rosendo Dias José - José Manuel da Silva Santos Botelho - Américo Joaquim Pires Esteves - Luís Pais Borges - Jorge Manuel Lopes de Sousa - Adérito da Conceição Salvador dos Santos - António Bernardino Peixoto Madureira – Alberto Augusto Andrade de Oliveira – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho – Jorge Artur Madeira dos Santos - António Bento São Pedro – Fernanda Martins Xavier e Nunes – António Políbio Ferreira Henriques.

Sumário

II- O artigo 147º do CPTA não afasta a aplicação do artigo 142º, nº 5, do mesmo Código aos processos urgentes.

Texto Integral

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA:

Rematando as suas alegações concluiu:

A - DA UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA:

a)O presente recurso de uniformização de jurisprudência deve ser admitido, por tempestivo, e deve ter efeito suspensivo da decisão recorrida, dado o disposto no n.° 1 do artigo 143.° do CPA;
b)Deve, ainda, ser admitido por existir contradição sobre a mesma questão fundamental de direito entre dois acórdãos do TCA Sul, ambos já transitados em julgado;
c)Com efeito, o Acórdão recorrido considerou ser aplicável aos processos cautelares o n.° 2, do artigo 145.° do CPTA, o qual determina que, em regra, a impugnação de despachos interlocutórios apenas é feito no recurso que venha a ser interposto da decisão final;
d)E, por esta via, recusou tomar conhecimento do objecto do recurso de um despacho interlocutório interposto pela ora Recorrente;
e)Tal decisão encontra-se em contradição com decisão anteriormente tomada pelo mesmo TCA Sul, no Acórdão Fundamento n.° 05847/10, de 11/03/2010, nos termos da qual este Tribunal entendeu que o regime especial sobre interposição e modo de subida de recursos em processos urgentes contido no artigo 147.°, n.° 1, do CPTA, afasta a aplicação da regra geral do n.° 5 do artigo 142°;
f)É, pois, evidente existir oposição de soluções perfilhadas em dois acórdãos do mesmo tribunal, pois se o Acórdão recorrido entendeu - com um voto de vencido, sublinhe-se - ser aplicável aos recursos de despachos interlocutórios proferidos em processos cautelares a regra geral do n.° 5 do artigo 142.° do CPTA a qual estipula que, em regra, os despachos interlocutórios apenas são impugnados com o recurso que venha a ser interposto da decisão final, o Acórdão Fundamento decidiu, por seu turno, que a regra específica para os recursos em processos urgentes constante do artigo 147.° do CPTA, mais concretamente neste caso do seu n.° 1, afasta a aplicação do n.° 5 do artigo 142°, uma vez que a matéria está regulada naquele artigo em especial, e, assim sendo, todos os recursos em processos urgentes são interpostos no prazo de 15 dias, autonomamente no caso de despachos interlocutórios, e com subida imediata;
g)Deve, portanto, esse STA uniformizar jurisprudência no sentido expresso no Acórdão Fundamento, a saber, o de que, contendo o art.º 147.° do CPTA uma norma especial para os recursos em processos urgentes, todos os recursos a interpor no âmbito desses processos, incluindo os recursos de despachos interlocutórios, devem ser interpostos no prazo de 15 dias a contar da decisão, de forma autónoma no caso de despachos interlocutórios, e com subida imediata, afastando-se a aplicação do art.º 142.°, n.° 5, do CPTA no âmbito de recursos em processos urgentes;
h)No acórdão recorrido o Tribunal fez, pois, uma má aplicação do Direito ao lançar mão de uma regra geral sobre recursos no âmbito de um recurso jurisdicional em processo cautelar, quando o CPTA prevê uma norma específica quanto ao modo de interposição e de subida dos recursos em processos urgentes, devendo, portanto, ser anulado e substituído pela decisão a proferir;
i)Acrescente-se, apenas, que, mesmo que assim não se entendesse, isto é, mesmo que se admitisse ser de aplicar aos processos cautelares a regra contida no n.° 5, do artigo 141°, ainda assim a conclusão retirada no Acórdão recorrido sempre seria errada;
j)Nos termos da alínea m), do n.° 2 do artigo 691° do CPC, são passíveis de recurso de apelação imediato as “decisões cuja impugnação com o recurso da decisão final seria absolutamente inútil”, cabendo, justamente, nesta previsão a situação dos autos em que pelo despacho recorrido foi recusada a aplicação do artigo 128.° do CPTA ao presente processo cautelar;
k)É por demais evidente que a decisão sobre a aplicação ou não aplicação do artigo 128.° do CPTA a um processo cautelar se enquadra naquelas situações em que a impugnação com o recurso da decisão final do processo seria absolutamente inútil, a que faz alusão a alínea m), do n.° 2 do artigo 691.º do CPC;

B - DA QUESTÃO MATERIAL OBJECTO DO RECURSO INTERPOSTO PARA O TCA SUL:

l)O recurso para o TCA Sul foi interposto do despacho proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa no dia 11/12/2009, nos termos do qual o Tribunal rejeitou a aplicação do artigo 128.° do CPTA aos presentes autos de providências cautelares relativas a um procedimento de formação de contrato;
m)Tal decisão do TAF de Lisboa assentou, única e exclusivamente, na citação e transcrição do Acórdão do STA de 20 de Março de 2007;
n)O TAF de Lisboa incorreu em erro de julgamento ao indeferir a pretensão, considerando não ser aplicável o artigo 128.° do CPTA aos presentes autos de providências cautelares;
o)Antes de mais, porque no âmbito de um processo cautelar relativo ao mesmo concurso público em crise nos autos - o processo cautelar n.° 2083/08.6 intentado pela concorrente B…… - o TAF de Lisboa considerou aplicável o artigo 128.° do CPTA, tendo decretado a “proibição de iniciar administrativo”, por ter ou prosseguir a execução do acto considerado que esta norma é aplicável aos processos de “providências relativas a procedimentos de formação de contratos”;
p)Por outro lado, a jurisprudência administrativa dominante se não quase unânime dos Tribunais superiores não acolhe a posição adoptada pelo TAF de Lisboa, mas precisamente a oposta, isto é, a tese de que o n.° 3 do artigo 132.º do CPTA não tem uma função excludente da aplicação das regras do capítulo em que se encontra inserido este artigo 132.º, mas sim uma função includente relativamente ao capítulo anterior;
q)Ainda muito recentemente, foi proferido um Acórdão pelo Tribunal Central Administrativo Sul - o Acórdão de 25/11/2009, no âmbito do recurso n.° 05415/09 -, nos termos do qual o disposto no art.º 128.° do CPTA é aplicável aos procedimentos pré-contratuais;
r)O TCA Sul tem sido, pensamos, unânime na orientação de que o artigo 128.° do CPTA é aplicável às providências relativas a procedimentos de formação de contratos - cfr. os Acórdãos proferidos pelo TCA Sul, de 25/11/2009, no âmbito do recurso n.° 05415/09, de 05/07/2007, proferido no âmbito do processo n.° 02692/07, de 25/01/2007, proferido no âmbito do processo n.º 02206/06, de 11/10/2006, proferido no âmbito do processo n.° 01471/06;
s)E, com efeito, ao contrário daquilo que é defendido no Acórdão do STA citado pelo Despacho ora recorrido - estribado na Directiva n.° 89/665/CEE e no Decreto-Lei n.° 134/98 - os elementos da interpretação não indicam que o artigo 128.° do CPTA não se aplica aos processos intentados ao abrigo do artigo 132.° do mesmo Código;
t)Muito pelo contrário; Os elementos literal e sistemático da interpretação indicam que o n.° 3 do artigo 132°, ao estipular que “aplicam-se, neste domínio, as regras do capítulo anterior”, não está necessariamente a dizer que não se aplicam as regras constantes do mesmo capítulo, mas sim que a este tipo de processo cautelar se aplicam as regras de tramitação do processo constantes dos artigos 112.° e seguintes do CPTA;
u)Por outro lado, foi aprovada, já posteriormente ao proferimento do citado Acórdão do STA de 20/03/2007, a Directiva 2007/66/CE do Parlamento e do Conselho, de 11/12, - que deveria ser transposta até ao dia 20 de Dezembro de 2009 - a qual prevê, nomeadamente, no seu artigo 2.º, n.º 3, que caso seja interposto recurso de uma decisão de adjudicação, os Estados membros devem assegurar que a entidade adjudicante não possa celebrar o contrato antes da instância de recurso ter tomado uma decisão, seja sobre o pedido de medidas provisórias, seja mesmo sobre o pedido de recurso;
v)Aliás, das disposições conjugadas do § 2 do artigo 10.° e do § 3 do artigo 249.° do Tratado CE resulta claramente que, enquanto corre o prazo para a transposição da directiva, os Estados devem abster-se de adoptar quaisquer medidas que possam comprometer o resultado prescrito pela directiva;
w)Também a jurisprudência comunitária tem vindo a reconhecer a existência destas obrigações para os Estados no decurso do prazo de transposição;
x)O que significa que as normas comunitárias apontam no sentido de que os Estados membros devem evitar prática de actos concursais quando estejam pendentes recursos contenciosos ou mesmo processos cautelares contra uma qualquer decisão concursal;
y)Não reconhecer a necessidade e conveniência de uma interpretação do direito interno conforme ao direito comunitário, para além de retirar efeito útil aos instrumentos deste derivados, poria em causa a uniformidade do Direito Comunitário e a igualdade entre os nacionais dos Estados membros;
z)Deve, pois, o artigo 132.° do CPTA ser interpretado, não só de acordo com as regras da interpretação tradicionais, mas ainda à luz do direito comunitário - que assume cada vez mais relevância nas ordens jurídicas nacionais -, sendo que o mais recente direito comunitário - maxime a Directiva 2007/66/CE do Parlamento e do Conselho, de 11/12 - aponta claramente no sentido de que os Estados membros devem adoptar medidas por forma a que os procedimentos concursais impugnados sejam imediatamente suspensos;
aa)Tendo em conta este espírito legislativo comunitário, devem os tribunais portugueses que são confrontados com a questão da aplicação do artigo 128.° aos processos cautelares relativos a procedimentos de formação de contratos enveredar por uma interpretação conforme a esse espírito e decidir pela aplicabilidade do artigo 128.° a tais situações;
bb)Por outro lado, a teleologia subjacente à regra constante da Directiva 2007/66/CE do Parlamento e do Conselho, de 11/12, é a de se evitar, por um lado, a prática de actos concursais inúteis, que vêm posteriormente a ser anulados judicialmente, ou, por outro, a consolidação de actos concursais ilegais na ordem jurídica, e, ainda, a de assegurar a devida tutela cautelar aos particulares interessados, evitando a produção de prejuízos aos mesmos na pendência dos processos cautelares;
cc)Existindo uma norma comunitária que aponta no sentido da suspensão imediata da execução de actos suspendendos, por um lado, e havendo - pretensas - dúvidas sobre a aplicação do artigo 128.° do CPTA no âmbito dos processos cautelares relativos a procedimentos de formação de contratos, por outro, a interpretação do artigo 132.° do CPTA deve ser levada a cabo, não por recurso ao elemento histórico da interpretação, mas sim através de uma interpretação que, não sendo contra legem, se apresente conforme ao direito comunitário, no qual nos encontramos integrados;
dd)Pelo que, tal como tem vindo a ser decidido por esse TCA Sul, os elementos literal, sistemático e teleológico da interpretação, bem como a adopção de uma interpretação do direito interno conforme ao direito comunitário - já para não falar na aplicação directa e imediata da citada norma na nossa Ordem Jurídica -, apontam claramente no sentido de que o art.º 128.° do CPTA, bem como o art.º 131.º deve aplicar-se aos processos cautelares em procedimentos de formação de contratos quando em causa esteja um pedido de suspensão da eficácia de um acto administrativo - como é o caso;
ee)Acrescente-se que esta tese é, também, defendida pela mais autorizada doutrina portuguesa - cfr., por exemplo, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”;
ff)De qualquer modo, na dúvida (que a Recorrente, desde já, afirma entender não existir) sobre o sentido do n.° 3 do artigo 132.° do CPTA, a interpretação desta norma deverá ser feita em consonância com a exigência constitucional da tutela jurisdicional efectiva (cfr. artigo 268°, n.° 4 da CRP) e de acordo com os princípios do processo administrativo da tutela jurisdicional efectiva (cfr. artigo 2.° do CPTA) e da promoção do acesso à justiça, previsto expressamente no artigo 7.° do CPTA;
gg)Deve, pois, a decisão recorrida ser revogada por esse Douto Tribunal e substituída por outra que considere aplicável o artigo 128.° do CPTA aos presentes autos de providências cautelares.

O Estado contra alegou para formular as seguintes conclusões:

1.O recorrente sustenta que a sentença proferida nos presentes autos aplicou os artigos 142° n.° 5 e 147° n.°1 do CPTA em sentido frontalmente oposto ao decidido no Acórdão deste mesmo Tribunal de 11/3/2010, rec.5847/10.
2.Entendemos que merece ponderação e assume foros de maior correcção a tese defendida no Acórdão fundamento, como explicitam o seu parágrafo 2.2.1, que sobre ela se debruça, e alguns outros Acórdãos sumariados pelo recorrente.
3.Cremos, pois, que se verifica uma situação de oposição de Acórdãos, nos termos do art.° 152° do CPTA, a qual deve ser solucionada no sentido preconizado pelo recorrente.

Cumpre apreciar e decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

I MATÉRIA DE FACTO.

O Acórdão recorrido julgou provados os seguintes factos:

a) Em 11.12.2009, o M.mo Juiz do TAC de Lisboa proferiu o seguinte despacho, no Proc. 2245/09, da 3.ª Unidade Orgânica:

“(...) Pelo requerimento de fls. 443-444 (processo físico), notificado entre mandatários, a Contra-interessada “C……” coloca a questão de saber se a proibição de executar é ou não aplicável às providências relativas a procedimentos de formação de contratos. Assim, e considerando que a Requerente requereu a notificação do Requerido para se abster de iniciar ou prosseguir a execução dos actos suspendendos, cumpre emitir pronúncia.
Vejamos.
A questão a decidir reconduz-se à questão de saber se o n.°3, do artigo 132.°, do CPTA deve ou não ser interpretado como excluindo a aplicação da proibição de executar do artigo 128.°, do mesmo diploma legal.
Esta questão foi apreciada e decidida, designadamente no douto Acórdão do STA de 20 de Março de 2007, proferido no Processo n.° 01191/06, no qual se concluiu não ser admissível a proibição de executar (e o decretamento provisório - previsto no artigo 131°), nas providências relativas a procedimentos de formação de contratos.

b)Tal despacho foi proferido em resposta a um pedido de esclarecimento da ora recorrida, no sentido de esclarecer se o sentido visado pelo mesmo foi o de indeferir o pedido de esclarecimento da providência requerida.
c)O mesmo despacho não conheceu do mérito da providência, limitando-se a indeferir o requerimento de proibição de iniciar ou de prosseguir a execução dos actos administrativos, por aplicação do artigo 128º do CPTA.
d)E foi admitido como o de apelação em matéria civil, com subido imediata, em separado e com efeito suspensivo da decisão recorrida.

IIO DIREITO.

E, porque assim, a nossa primeira tarefa é a de analisar se se verifica a alegada oposição entre essas decisões.

2. O Acórdão sob censura decidiu não tomar conhecimento do recurso de decisão do TAF de Lisboa pela seguinte ordem de razões:

“...... o presente recurso tem por objecto um despacho interlocutório do Tribunal «a quo», produzido na sequência de um pedido de esclarecimento formulado pelas contra-interessadas e ora recorridas A D…… e E……, destinado a saber se a providência cautelar num procedimento administrativo pré-contratual, o artigo 132.º, n.º 3, do CPTA, deve ser interpretado como excluindo a aplicação «in casu» dos artigos 128.º (proibição de executar o acto administrativo) e 131.º (decretamento provisório).
Foi em resposta a este pedido de esclarecimento que foi proferido o despacho impugnado pelo recorrente, acima transcrito.
Como alegam as contra-interessadas, o despacho recorrido não conheceu do mérito da providência, nem a decide, antes se limitando a indeferir o requerimento de proibição de iniciar ou de prosseguir a execução dos actos administrativos suspendendos por aplicação do artigo 128.º do CPTA.
Neste contexto, afigura-se-nos óbvio que o despacho recorrido tem a natureza de um despacho interlocutório cujo recurso, por via de regra, só é admitido com o recuso que venha a ser interposto da decisão final.

Por seu turno, o Acórdão fundamento julgou nos seguintes termos:

“A A……. LP” intentou, no TAC de Lisboa, processo cautelar contra o «Infarmed Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P.» e em que era contra interessada a “A………. Group PTC enf. «pedindo a suspensão de eficácia dos Actos de Autorização de Introdução no Mercado (AIM) concedidas à “A…….” através do despacho, de 26/3/2009, do Vice Presidente do Conselho Directivo do “Infarmed».
Após ter sido recusada a produção de prova testemunhal, foi proferida sentença a deferir a requerida suspensão de eficácia.
Desta sentença foi interposto recurso jurisdicional pelo Infarmed, onde foi alegado que deveriam ter sido julgadas procedentes as excepções da incompetência dos tribunais administrativos e da ilegitimidade activa e que, de qualquer modo, não se verificavam os requisitos do art.º 120.º, n.º 1, al. b) e n.º 2, do CPTA, pelo que a providência cautelar requerida deveria ter sido indeferida.
A referida “A.........” também interpôs recurso jurisdicional para este Tribunal, tendo nele impugnado, ao abrigo do art. 142.º, n.º 5, do CPTA, o despacho interlocutório que indeferiu a produção de prova testemunhal.
[...]
Como vimos, no recurso jurisdicional interposto da sentença, a “A.........” impugnou o despacho judicial de fls. 813/814 dos autos que, ao abrigo do art. 118.º, n.º 3, do CPTA, indeferiu os requerimentos de produção de prova testemunhal.
Afigura-se-nos, porém, que não se deve conhecer desse recurso.
Vejamos porquê.
O n.º 5 do art. 142.º do CPTA estabelece uma regra especial quanto ao regime de subida e à tramitação dos recursos dos despachos interlocutórios, de acordo com a qual estes são impugnados no recurso que venha a ser interposto da decisão final, excepto nos casos em que o recurso deva subir imediatamente, segundo o regime do C.P. Civil.

Assim, o aludido despacho deveria ter sido impugnado, em recurso autónomo, no prazo de 15 dias a contar da sua notificação à recorrente, nos termos do citado art. 147.º, n.º 1.

Nestes termos, e porque esse despacho já transitou em julgado, não pode agora ser revogado, nem, consequentemente, ser conhecido o recurso dele interposto.

Tanto basta para que se conclua pela existência de contradição de julgados e que se tenha de prosseguir para decidir a questão de mérito.

Esta é, como resulta do que fica dito, a de saber se, nos processos urgentes, o disposto no 147.º/1 do CPTA afasta a aplicação do artigo 142.º/5 do mesmo Código.

Escreveu-se naquele Aresto:

“2.2.3. A questão da aplicação do regime do artigo 142.º, n.º 5, do CPTA no âmbito de providências cautelares, além de estar patenteada nos recursos em oposição tem sido objecto de discussão a nível da doutrina, nela se fazendo menção de várias outras decisões jurisdicionais – por exemplo, Mário Aroso de Almeida, Carlos Alberto Fernandes Cadilha, “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, anotação do art. 147.º; Paulo Pereira Gouveia, “As realidades da nova tutela cautelar administrativa”, em CJA, 55, ponto 8.3; Elizabeth Fernandez, «Urgência e recursos – A apelação autónoma das decisões interlocutórias”, CJA, 83, ponto 3; Esperança Mealha, “O tempo e o modo dos recursos jurisdicionais nos processos cautelares”, em Revista do CEJ, n.º 13, págs. 237-259.
O artigo 142.º, n.º 5, do CPTA dispõe: «As decisões proferidas em despacho interlocutórios devem ser impugnadas no recurso que venha a ser interposto da decisão final, excepto nos casos de subida imediata previstos no Código de Processo Civil».
Na ausência de qualquer outra disposição do CPTA (no que segue, sempre que se não indique o compêndio dos artigos indicados tratar-se-á do CPTA) que disponha sobre a impugnação de decisões interlocutórias haverá, naturalmente, que respeitar o assim determinado.
Ocorre que o artigo 147.º, n.º 1, dispõe: “Nos processos urgentes, os recursos são interpostos no prazo de 15 dias e sobem imediatamente, no processo principal ou no apenso em que a decisão tenha sido proferida, quando o processo esteja findo no Tribunal recorrido, ou sobem em separado, no caso contrário”.
Ora, há os que entendem que esse dispositivo afasta aquele do artigo 142.º, n.º 5, como é o caso do acórdão fundamento, e os que entendem que não, como é o caso do acórdão sob recurso.
Intentemos descobrir de que cuidam os preceitos.
2.2.3.1. Sobre o prazo de recurso e sobre a decisão recorrível.
2.2.3.1.1. O artigo 142.º, n.º 5, como, aliás, todo o artigo 142.º, não cuida dos prazos de recurso.
O prazo geral de recurso está previsto no artigo 144.º, n.º 1 – 30 dias a partir da notificação da decisão recorrida.
Assim, o preceito do art. 147.º, n.º 1, quanto ao prazo, é especial face ao preceito do art. 144.º, n.º 1 - quinze dias e não trinta.
E pois que o artigo 147.º não diz desde quando se conta o prazo, há-de ser desde a notificação da decisão recorrida, como a regra geral do art. 144.º, 1, prevê.
2.2.3.1.2. Nem o artigo 144.º, que prevê o prazo geral, nem o artigo 147.º, n.º 1, que prevê prazo especial, indicam de que decisões se pode recorrer.
Por isso, é necessário saber de que é que se recorre, seja no prazo de 30 dias seja no prazo de 15 dias. Isto é, sabe-se que o prazo de 30 dias ou o prazo de 15 dias se contam desde a notificação da decisão recorrida, mas impõe-se determinar qual é a decisão recorrida, o que significa determinar qual a decisão recorrível.
Quer o CPTA quer, naturalmente, o CPC identificam as decisões de que se pode recorrer.
No que respeita a decisões proferidas em despachos interlocutórios, o CPTA expressa-se através do artigo 142.º, n.º 5: «As decisões proferidas em despachos interlocutórios devem ser impugnadas no recurso que venha a ser interposto da decisão final, excepto nos casos de subida imediata previstos no Código de Processo Civil».
Assim, o prazo de 30 dias, previsto no artigo 144.º, n.º 1, não corre desde a notificação de toda e qualquer decisão interlocutória.
É que, e em rigor, não há “recurso” de decisões interlocutórias, excepto nas situações de subida imediata previstas no CPC.
Em regra, as decisões interlocutórias são impugnadas no recurso da decisão final, isto é, elas não são recorríveis autonomamente, não há uma peça de recurso própria, há, sim, no interior da peça de recurso da decisão final a possibilidade da sua impugnação.
Assim, salvo que resulte de mais fina interpretação, o mesmo haveria, ou haverá de valer para e nos processos urgentes.
Com efeito, pois que não há qualquer determinação especial, nomeadamente no artigo 147.º, n.º 1, do CPTA, o que haverá que fazer, simplesmente, tendo em conta a regra do artigo 142.º, n.º 5, é proceder à impugnação das decisões interlocutórias no recurso da decisão final, por isso, em 15 dias desde a sua notificação, salvo se deverem ser impugnadas antes, nos termos também previstos naquele artigo 142.º, e aí, claro, também no prazo de 15 dias.
2.2.3.1.3. Sublinhe-se, mais uma vez, que nem o artigo 144.º nem o artigo 147.º identificam quais as decisões de que se deve recorrer.
O artigo 147.º, 1, aliás, ainda é mais vago, enquanto nem sequer faz qualquer alusão ao objecto de recurso.
Por isso, o objecto de recurso tem que ser procurado noutros locais.
E esses locais são os do próprio CPTA e os da lei processual civil, subsidiariamente.
Pretender que no artigo 147.º se identificam as decisões recorríveis, sendo que ele nada expressa sobre essa matéria, seria admitir que tudo seria recorrível, afinal.
Mas logo se vê que não pode ser.
Basta que então haveria que admitir que em processos urgentes também era possível, por exemplo, o recurso de despachos de expediente. O que não tem sentido, desde logo porque, por força do artigo 140.º do CPTA, se aplica o artigo 679.º do CPC: «Não admitem recurso os despachos de mero expediente nem os preferidos no uso legal de um poder discricionário” – artigo 679.º do CPC. Ou que, por exemplo, a decisão provisória do artigo 131.º, n.º 5, do CPTA era recorrível, apesar de neste se dispor o contrário: “A decisão provisória não é susceptível de qualquer meio impugnatório».
Estes exemplos servem para evidenciar que o artigo 147.º não cuida do problema da recorribilidade.
E se não cuida do problema da recorribilidade torna-se difícil defender que nele se afasta o regime do artigo 142.º, n.º 5, ele, sim, determinando o que é recorrível e o que é, simplesmente, impugnável.
2.2.3.1.4. Se bem se reparar, o artigo 147.º, n.º 1, utiliza, unicamente, o conceito de «recursos».
Já o artigo 142.º, n.º 5, distingue entre «recurso» e «impugnação».
Viu-se que na técnica desse n.º 5 nem toda a impugnação corresponde a um recurso formal.
O recurso é uma peça autónoma. A impugnação respeita a todas as decisões que nessa peça podem ser postas em crise.
Ora, se o artigo 147.º pretendesse afastar a distinção feita no artigo 142.º, n.º 5, tê-lo-ia expressado, com certeza. Tanto mais que se tratava, à época da entrada em vigor do CPTA, de uma distinção que não existia no CPC.
Assim, a possibilidade de que o artigo 147.º não tenha qualquer interferência sobre o disposto no artigo 142.º, n.º 5, é a que encontra apoio mais directo na sua própria letra (do artigo 147.º, n.º 1), no sector até agora considerado.
2.2.3.2. O momento de subida e o modo de subida
Dispõe o artigo 147.º sobre o momento da subida e o modo de subida.
Há-de notar-se que o artigo 142.º, n.º 5, não trata dessa matéria. Ele não dispõe nem sobre o momento da subida nem sobre o modo de subida. Dispõe sobre o que é recorrível autonomamente e sobre o que é, simplesmente, impugnável.
Já o artigo 147.º trata do momento e modo de subida dos recursos em processos urgentes.
Ora, pois que também neste segmento não surge o artigo 147.º a tratar de matéria contemplada no artigo 142.º, n.º 5, difícil é que o afaste. Só o poderia afastar se tratasse da mesma matéria, ainda que para um campo mais restrito, o dos processos urgentes.
Dir-se-ia que não tinha alcance prático que no artigo 147.º se falasse de subida imediata, se não fosse para, afinal, desfazer a distinção entre a recorribilidade e impugnabilidade que vem traçada no artigo 142.º, n.º 5.
Crê-se que essa falta de alcance prático não seria suficiente para ampliar o significado do articulado.
Mas pode nem sequer carecer de alcance prático.
Naturalmente que à época da entrada em vigor do CPTA o problema da subida imediata ou deferida se colocava, no processo civil, particularmente, para as decisões sujeitas ao regime de agravo.
Mas não só.
Nos termos do então artigo 695.º, n.º 1, do CPC, «A apelação do despacho saneador que, decidindo do mérito da causa, não ponha termo ao processo, apenas subirá a final».
Ora, nos termos do artigo 147.º, nos processos urgentes, também o recurso desse despachos saneadores, que o CPC referia como “decisões parciais” (cfr. epígrafe do artigo 695.º) passou a ser de subida imediata, sem necessidade de alegação de prejuízo pela retenção.
E o modo de subida, nesse caso, como naquele outros de decisões interlocutórias logo recorríveis, é perfeitamente compreensível: não estando o processo findo, sobem em separado.
2.2.4. De qualquer modo, também já dissemos que a querer o artigo 147.º desfazer a distinção do artigo 142.º, n.º 5, que se apresentava inovadora, seria de esperar que tivesse utilizado um mínimo de expressão literal mais esclarecedora.
Afigura-se, assim, que a melhor compreensão do artigo 147.º, n.º 1, é a de que ele não contém qualquer disciplina que afaste o regime do artigo 142.º, n.º 5.
Ou seja, como também defende a recorrida, no artigo 142.º, n.º 5, do CPTA dispõe-se sobre a recorribilidade e impugnabilidade dos despachos interlocutórios proferidos em todos os processos, já no artigo 147.º, n.º 1, nada se prevê sobre essa matéria, antes, apenas, sobre o momento de subida e o modo de subida dos recursos.
É o que corresponde completamente ao sentido literal mais directo de ambos os preceitos (interpretação declarativa) e tem plena justificação de substância, não havendo qualquer razão para pensar que a letra do artigo 147.º, n.º 1, fica aquém do seu espírito.
E na verdade, 2.2.4.1. A interpretação que se acaba de realizar não se traduz em nenhuma postergação do direito de tutela jurisdicional efectiva.
Essa postergação tem sido apontada como consequência da aplicação do artigo 142.º, n.º 5, aos processos urgentes (os autores acima indicados, com excepção de Esperança Mealha).
Mas não se vê que uma regra como a do artigo 142.º, n.º 5, agora também inscrita no CPC, possa ser violadora do direito a efectiva tutela jurisdicional, apenas por também aplicável em processos urgentes.
O direito a efectiva tutela jurisdicional, constitucionalmente inscrito - artigo 20.º - e também inscrito, por exemplo, no artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e no artigo 47.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, não releva apenas de processos urgentes.
O processo pode é ter que ser urgente para que a tutela jurisdicional seja efectiva; a urgência de certa tramitação pode exigir-se por sem ela se violar a tutela a que se tem direito; fora isso, aquela imposição constitucional, convencional e comunitária não determina a tramitação a seguir.
Em rigor, a tramitação e prazos processuais estabelecidos para os processos não urgentes devem corresponder, igualmente, à exigência de real tutela jurisdicional. Não se compreenderia que fosse a lei a estabelecer tramitação e prazos contrários à imposição constitucional.
E se eles, aqui ou ali, não correspondem ao que é devido, haverá que os modificar. Não se pode é pensar o processo urgente como aquele que, sim, garante a tutela, e os outros não.
Ora, se bem se julga, os dois casos que são apontados pelos autores para uma alegada violação da tutela jurisdicional ocorreriam pela impossibilidade de imediato recurso das decisões relativas ao incidente de declaração de ineficácia de actos de execução indevida, a que se refere o artigo 128.º, n.º 5, e ao decretamento provisório, a que se refere o artigo 131.º, n.º 6.
Fora desses dois casos, mesmo Autora defensora da tese da derrogação do artigo 142.º, n.º 5, pelo artigo 147.º, n.º 1, considera, «poder ser criticável que toda e qualquer decisão intercalar – independentemente do seu impacto no processo – possa ser objecto de recurso autónomo»” (Elizabeth Fernandez, idem).
São, portanto, aqueles dois casos que parecem fazer inclinar os autores para a interpretação da derrogação do artigo 142.º, n.º 5, pelo artigo 147.º, n.º 1.
Só que, o artigo 142.º, n.º 5, não impede esse recurso.
É que, exactamente o CPC contemplava no art. 734.º, n.º 2, e contempla agora no art. 691.º, n.º 6, uma cláusula geral de imediata recorribilidade de decisões cuja impugnação posterior se revele inútil. Ora, nessa cláusula inserir-se-ão decisões sobre aquelas duas matérias (neste sentido, Esperança Mealha, idem), e é isso mesmo que tem vindo a ocorrer na prática judiciária.
No mais, com certeza que no juízo de utilidade haverá que estar presente o princípio de efectiva tutela jurisdicional.
2.2.4.2. O acabado de indicar serve, ainda, para sublinhar que despropositada seria a recorribilidade imediata de toda e qualquer decisão intercalar, como afinal é reconhecido. Ao contrário de cumprir uma exigência de urgência, faria pulular pelos tribunais recursos e mais recursos desprovidos de interesse na sua imediata resolução, sem qualquer exigência intrínseca de urgência, muitos deles destinados a perder utilidade em função do resultado final do processo, apenas congestionando, ainda mais, o funcionamento da justiça.
2.2.4.3. Finalmente, a interpretação que se acolhe está perfeitamente em linha com o que veio a ser o regime processual civil de recursos aprovado pelo DL n.º 303/2007, de 24/08.
Estabelecendo um chamado regime monista de recursos contemplou, também ele, a distinção entre recurso propriamente dito e impugnação. Basta atentar no artigo 691.º, n.º 3 e n.º 4: «As restantes decisões […] podem ser impugnadas no recurso que venha a ser interposto da decisão final», «“[…] as decisões interlocutórias […] podem ser impugnadas num recurso único».
E deixou de ter interesse a referência a subida imediata ou diferida já que todos os recursos passam a ter subida imediata.
Conclui-se, portanto, que o artigo 147.º, n.º 1, não contém qualquer disciplina que afaste o regime do artigo 142.º, n.º 5.”

Fixa-se a seguinte jurisprudência:

O artigo 147.º do CPTA não afasta a aplicação do artigo 142.º, n.º 5, do mesmo Código aos processos urgentes.

Termos em que acordam os Juízes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso confirmando-se, assim, a decisão recorrida.

Custas pelo Recorrente.

Fica dispensada a publicação.

0470/11

Sumário

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FUNDAMENTAÇÃO

IIO DIREITO.

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