Acordam em conferência na secção de contencioso administrativo do Supremo Tribunal Administrativo
1.1. A... (id. a fls. 2) interpôs no T.C.A. recurso contencioso do despacho, de 6/3/98, do Almirante Chefe do Estado-Maior da Armada, que indeferiu o seu requerimento em que solicitava o seu ingresso no activo, no regime que dispensa plena validez.
1.2. Por acórdão do T.C.A., proferido a fls. 96 e segs., foi concedido provimento ao recurso e anulado o acto administrativo recorrido por violação dos artºs 7º do DL 43/76, de 20 de Janeiro e 6º, al. a) da Portaria 162/76, de 24 de Março.
1.3. Por acórdão da secção de contencioso administrativo deste S.T.A. foi confirmada a decisão do acórdão do T.C.A. referido em 1.2 (fls. 130 e segs.).
1.4. Por requerimento de 12.3.2001 (doc. de fls. 4) o recorrente contencioso, ora exequente, “requereu a execução do acórdão, no que respeita ao ingresso no serviço activo no regime que dispensa plena validez, com as legais e integrais consequências” (sic).
1.5. Não tendo obtido resposta ao requerimento aludido em 1.4, requereu no T.C.A. a execução de julgado
Por acórdão do T.C.A. foi declarada a inexistência de causa legítima de inexecução (fls. 29 e seg. do 2º volume).
1.6. Por acórdão do T.C.A., de fls. 107 e segs., foram fixadas as seguintes operações materiais a executar pela entidade requerida:
“Em face de todo o exposto Acordam os juízes deste TCA em fixar as seguintes operações materiais a executar pela entidade requerida:
- Reintegração do requerente no serviço activo no regime que dispensa plena validez, desde 01SET75 ao abrigo do artigo 21° do DL 43/76 de 20 de Janeiro, reportando-o para a escala de antiguidade que tinha quando deixou o serviço activo;
- Proceder às promoções que lhe competirem desde 1SET75, também ao abrigo do artº 21° do DL 43/76 de 20 de Janeiro, uma vez que os efeitos retroagem a essa data.
- Proceder aos respectivos abonos das diferenças de vencimento e do subsídio de invalidez.
- Promover à sua mudança de situação, na data que atingir o limite de idade.
- Publicação das respectivas portarias de promoção e de mudança de situação.”
1.7. Inconformado com a decisão referida em 1.6, interpôs o Almirante Chefe do Estado-Maior da Armada recurso jurisdicional para este S.T.A., formulando as seguintes conclusões, em relação às alegações de fls. 123 e segs.:
“1. O douto Acórdão recorrido fixou o elenco de operações materiais a executar pela Marinha, ao abrigo das disposições do DL 43/76, de 20.01.
2. Determinou aquele Venerando Tribunal, reintegração do então requerente no serviço activo no regime que dispensa plena validez, desde 1.09.1975, com referência à escala de antiguidade que tinha quando deixou o serviço activo, em 9.02.1978.
3. Bem como, as promoções do então requerente desde 1.09.1975, uma vez que o diploma em questão, nos termos do artigo 21º produz efeitos retroactivos àquela data.
4. O douto Acórdão recorrido, não procedeu porém à correcta interpretação da lei, uma vez que os efeitos retroactivos previstos no DL 43/76 aplicam-se desde 1.09.1975, a todos os militares DFA, no âmbito da legislação anterior.
5. Assim, aquela disposição legal veio fixar o âmbito de aplicação temporal do diploma, bem como o início da produção de eficácia dos direitos reconhecidos aos DFA.
6. Desta forma, a parte final do artigo 21º do DL 43/76, deve ser interpretado no sentido que a eficácia dos direitos reconhecidos aos DFA fica dependente da data da sua qualificação como tal.
7. No caso sub judice, ao militar foi reconhecida a condição de DFA a contar desde 2.05.1977 e passou à situação de reforma, em 9.02.1978, por ter sido considerado “incapaz para o serviço activo”.
8. Uma vez que o ora Recorrido se encontrou a prestar serviço activo até 1978 e progrediu normalmente na carreira, deve entender-se que a sua opção de integrar o serviço activo nunca poderá ser anterior àquele ano;
9. Não havendo por isso direito a qualquer diferencial de remuneração, uma vez que até 1978 o militar teria o posto de Primeiro-sargento, com que passou à reforma.
10. Além disso, o ora Recorrido apenas formulou a sua pretensão de integração na situação de serviço activo em 4.09.2006.
11. Por isso, a fixação das operações materiais a levar a cabo pela Marinha, pelo mui douto Acórdão Recorrido, não devem retroagir a 1.09.1975, uma vez que, só posteriormente, o militar se constituiu nos direitos de que se arroga.
12. Verificadas estas circunstâncias e de acordo com a melhor Doutrina, a correcta execução do Acórdão ora em crise, deverá consistir na prática pela Administração de actos jurídicos e operações materiais necessários à reintegração efectiva da ordem jurídica violada, mediante a situação que existiria, se o acto ilegal não tivesse sido praticado.
13. Ora, as operações materiais pretendidas no douto Acórdão vão além do necessário para a reintegração efectiva da ordem jurídica, apresentando uma clara desconformidade com a lei.
14. Nestes termos, a interpretação do artigo 21° do DL 43/76, feita pelo douto Acórdão Recorrido, não se afigura a mais correcta no caso concreto, por não corresponder à letra e espírito da lei.”
1.8. O exequente, ora recorrido, contra-alegou pela forma constante de fls. 159 e segs., sustentando o improvimento do recurso.
1.9. O Exmº Magistrado do Ministério Público junto deste S.T.A. emitiu o parecer de fls. 165 e segs., cuja parte relevante se transcreve:
“Os argumentos aduzidos pelo Recorrente fixam-se, por um lado, na interpretação da parte final do art° 21.° do DL n.° 43/76, e, por outro, no facto de ter sido reconhecido ao Recorrido a condição de DFA, a contar desde 2.5.77, e, por outro, ainda, pelo facto de o Recorrido ter prestado serviço activo até 1978, com progressão normal na carreira, pelo que, a opção de integrar o serviço activo nunca poderia ser anterior àquele ano.
No que ao primeiro argumento se refere, a pretensão do Recorrente não colhe.
De facto, conforme resulta do douto Acórdão deste Supremo Tribunal, proferido a folhas 130 e seguintes dos Autos de recurso contencioso, a que estes foram apensos, “o recorrente foi qualificado como Deficiente das Forças Armadas (DFA) por despacho de 12.11.85 do Alm. CEMA, com efeitos a 2.5.77”.
Tendo o douto Acórdão recorrido ordenado executar “a reintegração do requerente no serviço activo no regime que dispensa plena validez, ao abrigo do artigo 21.º do DL 43/76, de 20 de Janeiro, reportando-o para a escala de antiguidade que tinha quando deixou o serviço activo”, é patente que, como resulta do referido art° 21.º, os direitos do Recorrido, dada a sua condição de DFA, tem efeitos desde 2.5.77, não colide com aquela disposição já que os faz reportar a 1.7.75.
A segunda questão tem a ver com as promoções do Recorrido.
O douto Acórdão recorrido, na determinação das operações materiais a executar, ordenou que se procedesse às promoções que competiriam ao Recorrido desde 1.9.1975, uma vez que os efeitos retroagem a esta última data.
Alega o Recorrente, como se viu - sob a conclusão 8.” - que “uma vez que o ora Recorrido se encontrou a prestar serviço activo até 1978 e progrediu normalmente na carreira, deve entender-se que a sua opção de integrar o serviço activo nunca poderá ser anterior àquele ano”.
Não há qualquer elemento nos Autos que contrarie tal afirmação, antes apontando pela sua verificação, sendo, todavia, certo que o Recorrido teve direito à reforma extraordinária em Janeiro de 1978.
A questão, assim colocada pelo Recorrente, a meu ver, não colide com o douto Acórdão recorrido.
Por um lado, porque se o Recorrido esteve no serviço activo até Janeiro de 1978, ao ordenar-se que a sua reintegração no serviço activo no regime que dispensa plena validez, desde 1.9.75, reportando-o para a escala de antiguidade que tinha quando deixou o serviço activo, conforme o douto Acórdão recorrido, então há que proceder à sua colocação na escala de antiguidade quando deixou o serviço activo e, a partir daí, proceder às promoções que lhe competiriam desde 1.9.75, mas não, a partir de Janeiro de 1978.
Ou seja, o ponto de partida para as promoções será a data de 1.09.1975, e não a data em que deixou o serviço activo.
Só assim se dará plena satisfação ao disposto no art° 21.º do referido Dec- Lei n.° 43/76.
A não ser assim, o Recorrido não veria, por exemplo, contado o tempo desde 1.09.1975, até Janeiro de 1978 - data em que passou à reforma extraordinária - para efeitos de promoção, o que contrariaria o disposto no referido art.° 21.º. Improcede, pois a conclusão 8ª e, consequentemente a 9ª.
A afirmação contida na conclusão 10ª, não passa duma afirmação sem que daí se retirasse ilação.
Pelo exposto, é meu entendimento que o recurso não merece provimento.”
2. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
2.1. Com interesse para a decisão, o acórdão recorrido considerou assentes os seguintes factos:
“1 _Por Acórdão de 4/05/00 deste TCA, transitado em julgado, foi concedido provimento ao recurso interposto por A... do despacho de 18/5/98 que indeferiu o recurso hierárquico do despacho de indeferimento do requerimento em que solicitava o reingresso no activo, no regime que dispensa plena validez.
2_ “OP3 22/28-10-2005
O Chefe da Repartição de Reservas e Reformados em 28OUT2005 exarou, à margem da nota n° 2544 de 13OUT2005 do Gabinete do Chefe do Estado-Maior da Armada o seguinte despacho:
“A fim de dar seguimento ao despacho do Almirante CEMA de 26 de Novembro de 2002, e de acordo com os princípios estabelecidos no requerimento dirigido ao Exm.º Senhor Doutor Juiz Desembargador do 1° juízo Liquidatário da 14º Secção do Tribunal Central Administrativo Sul, com registo de entrada neste TCA Sul em 19 de Maio de 2004, emito o seguinte despacho:
1. No cumprimento do douto Acórdão de 6 de Novembro de 2001, do Supremo Tribunal Administrativo, que confirma o Acórdão de 04 de Maio de 2000 do Tribunal Central Administrativo, o Almirante CEMA revogou o seu despacho de 6 de Maio de 1998 em que indeferiu o pedido de ingresso no serviço activo, no regime que dispensa plena validez referente ao:
... 1SAR GRD em SMOR FZ REF/DFA A
Substituindo-o pelo seguinte:
“Defiro o pedido de ingresso no serviço activo do SMOR GRD REF/DFA A... , nos termos conjugados na alínea a) do n° 6 da Portaria 162/76, de 24 de Maio.”
2. Assim, nos termos do art° 166° n° 2 do DL 34 A/90 de 24JAN que aprova o EMFAR em vigor à data da apresentação do requerimento pelo referido militar, a título excepcional, tendo em atenção o disposto nos diplomas mencionados nos supracitados doutos acórdãos e relativos à regulação da carreira militar dos Deficientes Físicos das Forças Armadas, qualificados como tal, nos termos do DL 43/76 de 20JAN, é integrado na situação de “serviço activo” no regime que dispensa plena validez, nos termos mencionados em 1., a partir de 04SET1996, data de entrada do requerimento em que o militar requer esta situação, nos competentes serviços administrativos da Marinha.”
3_ Em 9/2/06 o Chefe da Repartição da CMG profere o seguinte despacho:
“A fim de dar cumprimento ao despacho do ALM CEMA, de 26 de Novembro de 2002, e na sequência do despacho do chefe da Repartição de Reservas e Reformados, de 28 de Outubro de 2005, publicado na OP3/22/28OUT05, determino o seguinte: a) É integrado na situação de activo, no posto de primeiro sargento, no regime que dispense plena validez, o ... SMOR GRD FZ REF/DFA A... , com efeitos a partir de 04SET96, ficando na situação de adido ao quadro, nos termos do n.° 1 da Portaria n.° 94/76, de 24 de Fevereiro; b) É colocado na escala de antiguidade à esquerda do ... 1SAR FZ ... e à direita do ... 1SAR FZ ... ; c) Transita para a situação de reforma extraordinária, ao abrigo do n.° 17 da Portaria n.° 162/76, de 24 de Março, por atingir o limite de idade de passagem à reserva no posto de 1SAR em 10NOV97, nos termos da alínea c) do artigo 168.º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas, aprovado pelo Decreto Lei n.° 34A/90, de 24 de Janeiro.”
2.2. O Direito
O Chefe do Estado Maior da Armada discorda da decisão do Tribunal Central Administrativo que fixou os actos e operações necessários à execução do acórdão daquele Tribunal de 4.5.00, confirmado pelo acórdão da 1ª Secção deste S.T.A., de 6.11.01, pelo qual foi anulado o seu despacho de 6.3.98 que indeferiu o requerimento do recorrente contencioso ora recorrido em que solicitava o seu ingresso no activo, no regime que dispensa plena validez.
Alega, com efeito, em síntese, que “as operações materiais pretendidas no acórdão sob recurso vão além do necessário à reintegração da ordem jurídica violada, apresentando uma clara desconformidade com a lei”, sendo a interpretação do artº 21º do DL 43/76, efectuada pelo aludido aresto, desconforme à letra e ao espírito da lei.
Vejamos se lhe assiste razão.
Antes de mais, afigura-se útil recordar a matéria de facto considerada provada pelo acórdão anulatório (e também aceite pelo acórdão deste S.T.A., de 6.11.01, rec. 46 780, que confirmou a referida decisão anulatória).
Os factos considerados provados são os seguintes:
“1- Na sequência do serviço militar prestado no Ultramar entre 63 e 73, o Recorrente sofreu um acidente que, por despacho do Alm. CEMA, de 27/5/76, foi considerado como ocorrido em campanha, dele podendo resultar consequências futuras, incluindo incapacidade para o serviço.
2- O recorrente foi presente à JSN (Junta de Saúde Naval), em 23/12/75, tendo-lhe sido atribuído um grau de incapacidade de 38% da TNI por surdez sonotraumática, considerando-o “Apto para o desempenho de cargos que dispensem plena validez”, decisão homologada em 2/5/77.
3- Em 8/11/77 o recorrente requereu a sua passagem à reforma extraordinária e em 10/11/77 foi proferido o seguinte despacho: “passará à reforma extraordinária em Jan/78”.
4- Presente de novo à JSN, em 27/1/78, foi-lhe mantido o grau de incapacidade de 38% e considerado “Incapaz para todo o serviço”, decisão homologada em 9/2/78.
5- O recorrente foi qualificado como Deficiente das Forças Armadas (DFA) por despacho de 12/11/85 do Alm. CEMA, com efeitos a 2/5/77.
6- Em 13/4/89 o recorrente requereu a sua graduação ao posto de Sargento-Ajudante, o que foi deferido por despacho do Alm. CEMA de 17/7/89.
7- Em 28/3/95, requereu a sua graduação ao posto de Sargento-Mor, o que foi deferido por despacho de 2/5/95, pelo Alm.. CEMA.
8- Em 2/9/96 o recorrente apresentou um requerimento dirigido ao Alm. CEMA pedindo o seu reingresso no serviço activo, no regime de dispensa plena validez, à luz do artº 20° do DL 43/76 de 20/1 e da al. a) do n° 6 da Portaria 162/76.
9- O Alm. CEMA, em 6/3/98, proferiu o seguinte despacho: “Indefiro. A declaração de inconstitucionalidade da norma da alínea a) do n° 7 da Portaria 162/76 invocada, apenas é aplicável aos militares que passaram à situação de reforma extraordinária ou de pensionista de invalidez anteriormente à data da entrada em vigor do DL 43/76.”
10- Este despacho foi publicado na OP3/08/1ABR98.”
Perante esta matéria de facto, o acórdão exequendo anulou o despacho a que se refere o ponto 9 da referida matéria, fundando-se tal anulação na violação, pelo despacho contenciosamente recorrido, designadamente, do artº 7º do DL 43/76, de 20 de Janeiro, e artºs 6º, a) e 7º, a) da Portaria 162/76, de 24 de Março.
O acórdão da 1ª Secção, 1ª Subsecção do S.T.A., de 6.11.01,
rec. 46 780, confirmou a decisão do T.C.A. com a seguinte fundamentação:
O recorrente contencioso foi qualificado como DFA por despacho do Almirante CEMA, de 12.11.85, com efeitos reportados a 02.05.77, e passou à reforma extraordinária em 31.07.78, tendo sido declarado incapaz para todo o serviço militar, sem nunca lhe ter sido concedido o respectivo direito de opção.
Por essa razão, e em face do disposto na referida al. a) do n° 6 da Portaria n° 162/76, de 24 de Março, assiste-lhe o direito de optar pelo serviço activo no regime que dispensa plena validez, independentemente de estar ou não abrangido pela al. a) do n° 7 da mesma Portaria, declarada inconstitucional pelo Ac. do T. Constitucional n° 563/96, DR 114, I Série-A, de 16.05.96.
Ou seja, não lhe é aplicável o referido artº 7º do DL n° 43/76, de 20 de Janeiro, no que se refere ao direito de opção, que não depende de parecer da JSN.
Por outro lado, tendo sido qualificado como DFA por despacho do Almirante CEMA, de 12.11.85, ainda que com efeitos reportados a 02.05.77, é evidente que só a partir daquela data (12NOV85) poderia exercer o direito de opção pelo serviço activo no regime que dispensa plena validez ou pela passagem à situação de reforma extraordinária.
E não colhe o argumento de que, por a JSN ter julgado o recorrido incapaz para todo o serviço, deixou de existir a condição essencial para o exercício do direito de opção: ser considerado “apto para o desempenho de cargos que dispensem plena validez”.
É que - como sustenta o ora recorrido - aos DFA, por aplicação do disposto na aludida al. a) do n° 6 da Portaria n° 162/76, de 24 de Março, é reconhecido o direito de opção qualquer que seja o grau de desvalorização, e o exercício desse direito feito perante JSN.
Bem andou, por conseguinte, o acórdão impugnado ao decidir que o despacho contenciosamente recorrido, que indeferiu requerimento do ora recorrido a solicitar o seu ingresso no activo no regime que dispensa plena validez, violou os preceitos legais citados, designadamente, o artº 7° do DL n° 43/76, de 20 de Janeiro, e o n° 6, al. a) da) Portaria n° 162/76, de 24 de Março.”
Foi com referência à aludida decisão anulatória que o acórdão sob recurso foi proferido, o qual, pela respectiva brevidade e para tornar mais clara a subsequente decisão, se passa a transcrever:
“Conforme salienta Freitas do Amaral in “A execução das sentenças dos Tribunais Administrativos” a execução consiste “na prática, pela Administração activa, dos actos jurídicos e operações materiais necessários à reintegração efectiva da ordem jurídica violada, mediante a reconstituição da situação que existiria, se o acto ilegal não tivesse sido praticado.”
O que, no caso sub judice, face ao tipo de acto que foi anulado, se traduz na prática dos actos propostos pelo requerente.
Na verdade e conforme resulta do artº 21° do DL 43/76 de 20/1 (Por rectificação de 16/3/76) os direitos reconhecidos aos DFA por este diploma terão eficácia a partir de 1/7/75.
Em face de todo o exposto Acordam os juízes deste TCA em fixar as seguintes operações materiais a executar pela entidade requerida:
- Reintegração do requerente no serviço activo no regime que dispensa plena validez, desde 01SET75 ao abrigo do artigo 21° do DL 43/76 de 20 de Janeiro, reportando-o para a escala de antiguidade que tinha quando deixou o serviço activo;
- Proceder às promoções que lhe competirem desde 1SET75, também ao abrigo do artº 21° do DL 43/76 de 20 de Janeiro, uma vez que os efeitos retroagem a essa data.
- Proceder aos respectivos abonos das diferenças de vencimento e do subsídio de invalidez.
- Promover à sua mudança de situação, na data que atingir o limite de idade.
- Publicação das respectivas portarias de promoção e de mudança de situação.”
Como bem sustenta a entidade recorrente, o acórdão recorrido ao fazer retroagir a 1.9.1975 os efeitos da anulação do despacho do Chefe do Estado Maior da Armada, de 6.11.98, que indeferiu o pedido do Exequente para ingresso no serviço activo em regime de dispensa de plena validez previsto no DL 43/76, de 20.1., por entender que tal retroactividade resultava do artº 21º do citado Dec-Lei, violou por erro de interpretação e aplicação o referido preceito legal.
O dispositivo em questão (na redacção resultante da rectificação publicada no DR I Série de 13.2) é do seguinte teor:
“O presente decreto-lei produzirá efeitos a partir de 1 de Setembro de 1975, data a partir da qual terão eficácia os direitos que reconhece aos D.F.A..”.
Ora, parece claro que, o preceito em análise apenas quer significar que a disciplina legal por ele introduzida, incluindo os direitos que reconhece aos D.F.A., opera a partir de 1 de Setembro de 1975, e não, como normalmente sucederia sem a ressalva introduzida pelo mencionado preceito, a partir da publicação do diploma (em 20 de Janeiro de 1976).
Porém, a aplicação do diploma às diversas situações individuais por ele potencialmente abrangidas desde 1 de Setembro de 1975 vai depender dos contornos concretos das situações em causa, e, designadamente, da/s data/s em que os pressupostos da/s previsões genéricas do diploma ocorrerem.
No caso em análise, o exequente, ora recorrido, a quem foi reconhecida a condição de D.F.A., com efeitos reportados a 2.5.77 (2 dos factos provados pelo acórdão anulatório) só passou à reforma extraordinária em Janeiro de 78 (3 dos factos provados pelo acórdão anulatório).
Assim, como bem faz notar a entidade recorrente nas respectivas alegações, uma vez que o ora recorrido prestou serviço até 1978, progredindo normalmente na carreira, deve entender-se que a sua opção de integrar o serviço activo nunca poderá ser anterior àquela data, ao invés do pressuposto na decisão sob recurso.
A execução de um julgado anulatório impõe a reconstituição da situação que existiria se não tivesse sido praticado o acto ilegal ou se o acto tivesse sido praticado sem a ilegalidade que justificou o provimento.
Ora, tendo em conta que a decisão anulatória – que, face ao respectivo trânsito em julgado, aqui se tem de considerar correcta – considerou que o Recorrente contencioso, ora recorrido, “passou à reforma extraordinária em 31.07.78, tendo sido declarado incapaz para todo o serviço, sem nunca lhe ter sido concedido o respectivo direito de opção” e “Por essa razão e em face do disposto na referida al. a) do nº 6 da Portaria nº 162/76, de 24 de Março, assiste-lhe o direito de optar pelo serviço activo no regime que dispensa plena validez, independentemente de estar ou não abrangido pela al. a) do nº 7 da mesma Portaria declarada inconstitucional pelo Ac. do T. Constitucional nº 563/96, DR 114, I Série-A, de 16.5.96” a execução do julgado passa pela retroacção dos efeitos do deferimento da opção pelo serviço activo, formulada pelo Recorrente, à data em que passou à reforma extraordinária – Janeiro de 1978 – e não, como pretende a entidade recorrente, a 4.9.2006, data em que o ora recorrido formulou o requerimento de reingresso no serviço activo.
De resto, é também a data em que passaram à reforma extraordinária os militares dos quadros permanentes deficientes das forças armadas que não optaram pelo serviço activo, que o art.º 1º do DL 134/97, de 31 de Maio, toma como referência para a promoção ao posto a que teriam ascendido esses militares, se não tivessem mudado de situação.
Nos termos e pelas razões expostas, acordam em conceder parcial provimento ao recurso, revogando o acórdão recorrido na parte em que determina que as operações cuja execução foi ordenada tenham como reporte inicial 1.Set.75, alterando-se tal data para Janeiro de 1978, data da passagem do recorrido à situação de reforma extraordinária.
Sem custas.
Lisboa, 12 de Junho de 2007. - Angelina Domingues (relatora) – Jorge de Sousa – Fernanda Xavier.