622/09.4TMFUN-G.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Existem razões de ordem sistemática, processuais e de respeito pelo princípio do contraditório, que impõem que face a alegado incumprimento do pagamento da prestação de alimentos, estipulado no âmbito de Regulação do Exercício do Poder Paternal, se intente o incidente de incumprimento previsto no art.º 181.º da OTM, e não se enverede desde logo para a actuação coerciva prevista no art.º 189.º.

II- Porém, quando o requerido em resposta ao requerimento de incumprimento não invoque e não apresente prova documental de que pagou a pensão a que se mostrava obrigado, não haverá necessidade de se determinar a realização de inquérito social, posto que a obrigação de alimentos assume natureza creditícia e não está em causa neste incidente uma possível alteração do acordado (embora tal possa suceder no caso de se ter optado pela conferência a que alude o n.º 2 do art.º 181.º), o que a acontecer terá de ocorrer no seio do processo previsto no art.º 182.º.

(Sumário elaborado pelo Relator)

Acordam neste Tribunal da Relação de Lisboa,

I- RELATÓRIO

“A” deduziu, à luz do disposto no art.º 189.º da OTM, incidente pré-executivo tendente a tornar efectiva a prestação de alimentos, contra “B”, invocando o facto do mesmo não ter cumprido com a obrigação de alimentos a que estava obrigado por via de acordo homologado pelo Senhor Conservador do Registo Civil sobre o exercício do poder paternal referente aos seus três filhos menores, tendo pedido que se determinasse a dedução no seu vencimento dum montante para pagamento das prestações alimentícias vencidas e vincendas, para o que se deveria proceder à notificação às entidades patronais do requerido a fim de efectuarem tal dedução, o que deveria ser feito sem prévia notificação ao requerido.

A Exma. Senhora Juíza de Direito, por despacho de 13-01-2011, determinou que se procedesse à notificação do requerido para que no prazo de 5 dias alegasse o que tivesse por conveniente, tendo invocado o art.º 181.º, n.º 2, da OTM, como fundamento legal para o mesmo.

O requerido apresentou articulado, pronunciando-se quanto ao requerimento da requerente, sendo que do mesmo não consta que tenha pago as pensões a que se mostra obrigado por via do acordo homologado pelo Senhor Conservador do Registo Civil, não tendo igualmente apresentado qualquer documento comprovativo de tal pagamento.

Por articulado de 21-03-2011, a requerente veio salientar que o incidente que terá instaurado terá sido o previsto no art.º 189.º da OTM e não o consagrado no art.º 181.º do mesmo diploma, como foi determinado pelo Tribunal, requerendo que uma vez que o requerido na sua resposta reconheceu o seu incumprimento, se desse então cumprimento ao disposto no referido art.º 189.º.

A Exma. Senhora Juíza, por despacho de 13-11-2011, veio justificar a razão pela qual entendeu que o incidente deduzido pela requerente deveria iniciar-se pelo estabelecido no art.º 181.º, tendo indeferido o requerido por esta.

Nesse mesmo despacho foi determinado que se procedesse a inquérito sobre a situação social e económica do requerido, como tinha sido promovido pelo Ministério Público.

Inconformada com tal decisão veio a requerente recorrer da mesma, tendo apresentado as suas alegações, nas quais verteu as seguintes conclusões:

1- Quando o que se pretendeu e requereu, ao abrigo do disposto no artigo 189.º da Organização Tutelar de Menores, foi a cobrança célere e eficaz das prestações alimentícias devidas pelo apelado/progenitor a título de alimentos, não pode, nem deve, tal objectivo máximo ser desvirtuado e afastado através da determinação, sem prévia audição da apelante, da prática de actos que não se ajustam àquela finalidade e que, além disso, redundam numa inadmissível convolação em processo diverso, como in casu sucedeu, ao ter o Tribunal adoptado o processo previsto no artigo 181.º do mesmo diploma e, no seguimento disso, ordenado que as medidas de cobrança coerciva requeridas aguardassem o exercício prévio do contraditório e a realização de inquérito social.

2- O procedimento previsto no artigo 189.º da Organização Tutelar de Menores não deve ser precedido por notificação ao requerido para alegar o que tiver por conveniente, nem, muito menos, de inquérito sumário, sendo o exercício do contraditório posterior ao despacho que haja ordenado as medidas previstas naquela norma e após estas se terem iniciado.

3- Todavia, mesmo a entender-se que o accionamento dos mecanismos previstos no artigo 189.º deve ser precedido do cumprimento do disposto no artigo 181.º e, especialmente, da notificação do requerido para que este alegue o que tiver por conveniente – o que, contudo, não se aceita nem concede -, reconhecendo ele in casu, nessa sua alegação, o incumprimento que lhe é imputado e defendendo-se com a mera alegação de factos que, em tese, poderão, quando muito, justificar um pedido de alteração da prestação de alimentos, e não sendo, como não é, este incidente o local próprio para o discutir, deveriam ter sido de imediato ordenadas as deduções requeridas pela apelante, dispensando-se a realização de inquérito sumário e/ou a realização de quaisquer outras diligências, dada a sua absoluta inutilidade e, mais do que isso, desconformidade com a defesa do interesse das crianças.

4- Para além de ser contrária à letra e espírito do artigo 189.º da Organização Tutelar de Menores, a interpretação ínsita nos despachos recorridos é ainda desconforme à unidade do sistema jurídico, pois não faz qualquer sentido que, tendo o legislador contemplado duas formas de cobrança coerciva das prestações alimentícias em dívida, tenha querido que numa delas – a do artigo 1118.º do Código de Processo Civil -, a penhora/adjudicação ocorra sem prévia audição do executado, mesmo quando incide sobre rendimentos provenientes de salários, e noutra – a do artigo 189.º da Organização Tutelar de Menores – exija já o prévio exercício do contraditório e de relatórios sociais.

5- Assim não o entendendo e decidindo, como decidiu, indeferir o requerido pela apelante e, simultaneamente, ordenar a realização de inquérito sumário às condições económicas e sociais do apelado, violou o Tribunal a quo, nos despachos sub judice, o disposto nos artigos 147.º-B, n.º 3, e 189.º da

Organização Tutelar de Menores, 4.º, alínea a), da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo (aplicável por força da remissão operada pelo artigo 147.º-A da Organização Tutelar de Menores) e 1410.º do Código de Processo Civil.

6- Razões pelas quais devem ser revogados e substituídos por decisão que, sem mais diligências retardatárias, ordene a imediata dedução das prestações alimentícias vencidas e vincendas ao vencimento e rendimentos semelhantes auferidos pelo apelado e a sua entrega directa à apelante, nos termos por esta oportunamente requeridos.

O Digno Magistrado do Ministério Público, em resposta às alegações da requerente, defendeu a bondade do despacho recorrido.

II- DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO

O objecto dos recursos acha-se delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos artigos 660º, nº 2, 664º, 684º, nºs 3 e 4 e 685.º-A, nº 1, todos do Código de Processo Civil.

As questões suscitadas pelo apelante são as seguintes:

Da conformidade do incidente utilizado pelo tribunal (art.º 181.º da OTM) face ao que foi requerido (aplicação imediata do estatuído no art.º 189.º da OTM). Subsidiariamente, a entender-se que seria de aplicar o incidente do art.º 181.º, se deveria após a resposta do requerido ao requerimento inicial, atento o seu teor, ser determinada a aplicação do disposto no art.º 189.º, sem necessidade de se realizar o inquérito sumário a que alude o art.º 181.º, n.º 4.

III- FUNDAMENTOS

1. De facto

A factualidade que subjaz ao caso em apreço é a que resulta do relatório atrás descrito.

2. De direito

Apreciemos então as questões supra elencadas:

Da conformidade do incidente utilizado pelo tribunal (art.º 181.º da OTM) face ao que foi requerido (aplicação imediata do estatuído no art.º 189.º da OTM). Subsidiariamente, a entender-se que seria de aplicar o incidente do art.º 181.º, se deveria após a resposta do requerido ao requerimento inicial, atento o seu teor, ser determinada a aplicação do disposto no art.º 189.º, sem necessidade de se realizar o inquérito sumário a que alude o art.º 181.º, n.º 4.

Tem sido questão não assente a que se prende com a natureza do tipo de procedimento que deve ser adoptado em caso de incumprimento de alimentos devidos a menores, os quais tenham sido estabelecidos no âmbito de Regulação do Exercício do Poder Paternal, encontrando-se quem defenda que será de aplicar desde logo o previsto no art.º 189.º[1]; a quem considere que se deverá seguir toda a tramitação estabelecida para o incidente consagrado no art.º 181.º, não sendo viável avançar-se para o disposto no art.º 189.º antes de se ouvir o requerido (por alegação ou em conferência) e se proceder ao inquérito social previsto no n.º 4 do art.º 181.º[2]; a quem, finalmente, defenda que deverá ser instaurado o incidente do art.º 181.º, em conjugação com o art.º 189.º, podendo não haver necessidade de se cumprirem todos os trâmites estabelecidos no preceito, mormente a elaboração do relatório social.

Na nossa óptica, será este último o procedimento que se mostra mais consentâneo com o espírito e a letra da lei e que simultaneamente assegura os superiores interesses dos menores e salvaguarda os direitos do requerido, mormente respeitando o seu direito ao contraditório.

Com efeito, e seguindo nesta parte a posição de Rui Epifânio e António Farinha[3] - «No que se refere ao incumprimento do regime de prestação de alimentos há porém, necessidade de conciliar este preceito com o art.º 189.º do mesmo diploma: enquanto o primeiro respeita ao processamento e tramitação do incidente, o segundo preceito legal prevê especificamente os meios de obter em Tribunal de Família a cobrança coerciva das prestações alimentares vencidas e vincendas.» - poderá afirmar-se que a questão do incumprimento respeitante à obrigação de alimentos fixada no âmbito da Regulação do Exercício do Poder Paternal deverá ser processualmente tratada em sede do incidente de incumprimento previsto no art.º 181.º, pois que como bem referem esses dois autores, abarcando tal incidente todas as situações de incumprimento que possam decorrer da referida Regulação (guarda, regime de visitas e alimentos), «Não se compreenderia, com efeito, tratamento distinto entre o incumprimento do aspecto pessoal do regime de exercício do poder paternal por um dos progenitores (guarda e visitas), e o incumprimento do regime de prestação de alimentos, quando é certo que a regulação do exercício do poder paternal abrange sempre todos aqueles aspectos que, no interesse do menor, devem ter tratamento global e unitário.»

Quanto a nós, o legislador pretendeu configurar um incidente de incumprimento que abarcasse todas as situações em que o desrespeito pelo estabelecido no âmbito da Regulação do Exercício do Poder Paternal pudesse ser apreciada, razão pela qual nele se deverá inserir o incumprimento da obrigação de prestação de alimentos.

Por outro lado ainda, há que ter a noção que o art.º 189.º terá de ser entendido não como um incidente autónomo, susceptível de ter uma tramitação própria indicativa de procedimentos (o que quanto a nós resulta da mera leitura do mesmo), antes constituirá parte de todo um conjunto de actos processuais, ou seja, será ele próprio um acto processual a ser praticado caso se mostrem reunidas as condições para tal. Ele constitui uma das opções de cumprimento coercivo do estabelecido (a epígrafe do preceito é significativa ao referir: “Meios de tornar efectiva a prestação de alimentos”), inserindo-se no âmbito das “diligências necessárias para o cumprimento coercivo” a que alude o n.º 1, do art.º 181.º.

Este mesmo entendimento parece ser o que foi assumido no âmbito do acórdão desta Relação de 27/05/2004[4], onde se escreveu: «E, no entanto, é sabido que os alimentos são cobrados na sua grande maioria ou, pelo menos, com grande frequência, por via da aplicação do art.º 189.º da OTM e que esse preceito envolve um modo processual prático, célere, mas garantístico porque se assegura o contraditório (ver art.º 181.º, n.º 2, da OTM), de conseguir que o menor receba os alimentos de que carece.»[5]

Há assim razões de ordem sistemática, processuais e de respeito pelo princípio do contraditório, que impõem que face a alegado incumprimento do pagamento da prestação de alimentos, estipulado no âmbito de Regulação do Exercício do Poder Paternal, se intente o incidente de incumprimento previsto no art.º 181.º, pois que de outro modo ficaria o alegado incumpridor sem possibilidades de impugnar a alegação de incumprimento, a que acresce o facto do art.º 189.º, não consagrar mecanismos de oposição às deduções que viessem a ser efectuados.

O requerido não disporia, por isso, de um meio para demonstrar que a dívida cuja satisfação coactiva é pedida não existe ou, pelo menos, não tem o conteúdo quantitativo ou qualitativo invocado pela requerente.

Porém (e é nesse ponto que diferimos dos que entendem que deve ser seguido todo o processado do incidente de incumprimento), quando o requerido em resposta ao requerimento de incumprimento não invoque e não apresente prova documental de que pagou a pensão a que se mostrava obrigado, não haverá necessidade de se determinar a realização de inquérito social, posto que a obrigação de alimentos assume natureza creditícia e não está em causa neste incidente uma possível alteração do acordado (embora tal possa suceder no caso de se ter optado pela conferência a que alude o n.º 2 do art.º 181.º), o que a acontecer terá de ocorrer no seio do processo previsto no art.º 182.º.

Veja-se a tal propósito a seguinte passagem da decisão proferida em 22/10/1999, no âmbito do processo nº 7925-C/92, proferida no 2.º Juízo, 2.ª Secção do Tribunal de Família de Lisboa, pelo Exmo. Senhor (então) Juiz de Direito, Dr. Henrique Antunes:

“O acordo relativo à regulação do exercício do poder paternal, no qual se incluiu a obrigação alimentar, objecto de homologação na acção de divórcio por mútuo consentimento, condicionante do seu decretamento, assume natureza negocial, rectius, contratual (artºs 1775 nº 1, 1776 nº 2 e 1777 nº 3 CPC)[6].

A falta de cumprimento da obrigação alimentícia, presume-se, por isso, imputável ao requerido (artº 799 nº 1 CC ).

O requerido justificou o incumprimento, alegando que não tem dinheiro. Mas não demonstrou, como lhe competia, um tal facto (artº 342 nº 2 e 2013 nº 1 b) CC).

Aliás, não basta demonstrar uma qualquer incapacidade económica ou quebra da capacidade económica; é indispensável a prova de que qualquer destes factos não procede de culpa do devedor, não lhe é censurável do ponto de vista ético-jurídico.

O requerido não produziu uma tal prova; logo, há que decidir contra a questão de facto correspondente (artºs 516 CPC e 161 DL 314/78, de 27 de Out.).

Independentemente da exactidão destas considerações, a verdade é que os motivos que deram causa ao incumprimento poderão justificar a alteração da prestação alimentar – mas não desoneram o devedor do cumprimento pontual da obrigação alimentar, até que o regime seja efectivamente alterado ( artºs 150 e 182 nº 1 DL 314/78, de 27 de Out. e 1411 nº 1 CPC )[7].

De resto, compreender-se-ia mal, por um lado, que, estando em causa a prestação de alimentos a menores, portanto, em que o cumprimento pontual da obrigação correspondente assume maior premência, o regime legal fosse menos exigente, com respeito à desoneração do devedor, comparativamente com as obrigações alimentícias devidas a maiores e com as obrigações pecuniárias em geral; por outro, que, podendo o cumprimento coercivo da obrigação alimentar ser actuado através da execução especial por alimentos, onde qualquer daquelas circunstâncias não obstariam à execução, o pudessem ser no domínio do incidente de incumprimento de alimentos devidos a menor (artº 1118 CPC ).

Há, portanto, que concluir que o requerido omitiu, de forma que se presume culposa, a obrigação de alimentos a que se encontra adstrito.”

Ora, o facto do requerido não ter apresentado qualquer prova do que alegou, e uma vez que o que alegou não se traduziu na afirmação de ter pago o que se mostra em dívida, sendo certo que era em tal requerimento que o deveria fazer, por via do disposto no art.º 303.º, n.º 1, do Código de Processo Civil – ex vi dos artgs. 150.º da OTM e 1409.º, n.º 1, do Código de Processo Civil), há que considerar dispensável a realização do inquérito sumário a que o art.º 181.º, n.º 4 o qual só seria de aplicar se a defesa oferecida pelo Requerido não levasse à confissão do não pagamento das pensões de alimentos.

Tal possibilidade decorre do facto de se estar perante um processo de jurisdição voluntária em que legalidade estrita deve ceder o passo aos critérios de oportunidade, tendo sempre presente que nestes casos se deve ter presente os superiores interesses dos menores. O referido relatório sumário, traduzir-se-á em diligência manifestamente inútil no quadro apresentado.

A ser assim, como se entende que é, não deveria ter sido ordenada a realização do inquérito, sendo que na sequência do teor da resposta dada pelo requerido se deveria de imediato ter dado cumprimento ao disposto no art.º 189.º.

É pois, e em conclusão, possível afirmar-se que não assiste razão à apelante na questão de não ser aplicável ao caso o incidente previsto no art.º 181.º, assistindo-lhe porém a mesma no que concerne ao facto de após a resposta do requerido (atento o seu teor, repete-se) se dar cumprimento ao disposto no art.º 189.º

IV- DECISÃO

Assim, acorda-se em julgar a apelação em parte procedente, determinando-se que, sendo adequado utilizar-se o incidente previsto no art.º 181.º no âmbito do caso em análise, se dispense a realização do inquérito sumário e se passe de imediato à aplicação do disposto no art.º 189.º.

Custas por metade pela apelante e a restante metade pela parte vencida a final.

Lisboa, 1 de Março de 2012

José Maria Sousa Pinto

Jorge Vilaça Nunes

João Vaz Gomes

[1] Acds. da Relação de Lisboa de 09/02/1988, recurso 24.241, em que foi Relator, o Juiz Desembargador, Dr. Amâncio Ferreira, in C. J. Ano XIII-1988, Tomo I ,pág. 127-129 e de 30/04/2009, Procª 8771/08-2, em que foi Relatora a Juíza Desembargadora, Ondina do Carmo Alves, disponível em www.dgsi.pt; “Organização Tutelar de Menores – Anotada e Comentada”, de Tomé d’Almeida Ramião, 9ª Edição, Quid Juiris, pág.. 137 e “Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divórcio”, de Maria Clara Sottomayor, 5.ª Edição – Almedina, págs. 319-320.

[2] Parece ser esse o entendimento perfilhado por Rui Epifânio e António Farinha, em “Organização Tutelar de Menores - Contributo para uma Visão Interdisciplinar do Direito de Menores e de Família” – 2.ª Reimpressão – Almedina, pág. 433.

[3] Obra indicada, a págs. 343

[4] Proc.º 4154/04, em que foi Relator o Juiz Desembargador, Dr. Salazar Casanova, In C.J , Ano XXIX-2004, Tomo III, pág. 89.

[5] Também neste mesmo sentido vejam-se os acds. da Relação de Lisboa de 04/05/2004, proc.º 10531/2003-1, em que foi Relatora a Juíza Desembargadora, Drª Rosa Ribeiro Coelho e de 02/03/2004, procº 539/04, em que foi Relator o Juiz Desembargador, Dr. Pereira da Silva.

[6] No sentido da natureza essencialmente negocial dos acordos dos cônjuges no divórcio por mútuo consentimento, cfr. Antunes Varela, Direito da Família, 1º vol., 5ª ed., págs. 514 e 515 e Maria Clara Sottomayor, Exercício do Poder Paternal Relativamente à Pessoa do Filho Após o Divórcio ou a Separação Judicial de Pessoas e Bens, cit., págs. 171 a 173.

[7] Ac. RP de 26.1.78, CJ 78, I, pág. 150. No caso, o requerido propôs a acção de alteração da regulação, no tocante á obrigação de alimentos; mas o processo encontra-se parado por inércia do requerido no impulso do seu prosseguimento, tendo a instância respectiva sido já declarada interrompida ( artº 285 CPC ).