Quem foi o relator do acórdão 0873/03?

O relator foi Rui Manuel Pires Ferreira Botelho, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0873/03?

O acórdão foi proferido em 06 de março de 2007.

0873/03 - STA

Sumário

I - O disposto no art.º 20, n.º 1, b), do Plano de Ordenamento da Orla Costeira (POOC) de Burgau-Vilamoura, e Regulamento anexo, publicado no DR, Série I-B, N° 98/99, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n° 33/99, de 27 de Abril, que proibia absolutamente a edificação de novas construções nos espaços naturais de arribas não contraria o Plano Regional de Ordenamento do Território para o Algarve (PROT Algarve) aprovado pelo decreto Regulamentar n.º 11/91, de 21.3, que nenhuma estatuição continha sobre construção em arribas. II - De acordo com o disposto com o art.º 103 do DL 380/88, de 22.9, "São nulos os actos praticados em violação de qualquer instrumento de gestão territorial aplicável". III - O poder de demolição concedido pelo art.º 105 é um poder-dever porquanto a actuação do órgão administrativo assenta na nulidade de um acto. IV - Com efeito, se o acto administrativo nulo "não produz quaisquer efeitos jurídicos" e se "A nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada, também a todo o tempo, por qualquer órgão administrativo ou por qualquer tribunal" (art.º 134, n.ºs 1 e 2 do CPA) é evidente que sobre ele não pode constituir-se, em princípio, qualquer relação jurídica ou mesmo qualquer situação de facto, sendo obrigação de todos, Administração em especial, determinar a sua erradicação da ordem jurídica V - Os princípios constitucionais da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade, funcionando como limite interno da discricionaridade, só têm autonomia e só relevam juridicamente no âmbito da actividade discricionária, consumindo-se na actividade vinculada no princípio da legalidade VI - No direito de propriedade constitucionalmente consagrado (art.º 62, n.º 1) não se tutela o jus aedificandi, um direito à edificação, como um elemento necessário e natural do direito fundiário.

Texto

Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: I Relatório A..., com melhor identificação nos autos, vem recorrer do acórdão da 1.ª Subsecção deste tribunal, de 11.11.04, que negou provimento ao recurso contencioso que interpôs do despacho do Secretário de Estado Adjunto e do Ordenamento do Território, de 4.3.03, que determinou a demolição da sua moradia construída no lote n.º ..., na Praia da Falésia, Várzeas de Quarteira, Albufeira. Terminou a sua alegação formulando as seguintes conclusões: 1. O acórdão recorrido deveria ter conhecido da alegação formulada pela ora recorrente de que a "licença de construção deveria ser considerada também válida ao abrigo do POOC Burgau Vilamoura (Resolução do Conselho de Ministros n.º 33/99, de 27 de Abril), se prevalecesse a interpretação das normas pertinentes deste (art.ºs 9.º 20.º, n.º 1 e 91.º) implicitamente sempre atribuída pela Câmara de Albufeira e em certo momento perfilhada (aparentemente) pela DRAOT". 2. O acórdão recorrido deveria ter reconhecido a existência de situações jurídicas tuteladas pelo direito através do instituto dos direitos adquiridos, reconhecendo, designadamente um direito adquirido à não alteração essencial das condições de licenciamento da construção, ou um direito adquirido à obtenção de uma licença de construção desde que respeitados os termos essenciais do quadro jurídico vigente à altura do loteamento. 3. Dos art.ºs 23.º, n.º 2, e 25.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 390/99, de 22 de Setembro, resulta a regra da coordenação dos instrumentos de ordenamento do território, com prevalência de princípio dos planos regionais sobre os planos especiais, admitindo porém que estes possam excepcionalmente revogar ou alterar regras daqueles, desde que o façam com indicação expressa. Modo expresso esse que, no caso sub judice, não se verifica. 4. Se se entendesse que a lei aplicável (art.ºs 20.º, n.º 1, alínea b), do Regulamento do POOC, 91.º do mesmo POOC e, especialmente, 105.º, n.º 1, alínea b), do Decreto-Lei n.º 380/99, de 22 de Setembro), resulta inexoravelmente que a única decisão legalmente permitida é a ordem de demolição, essas normas, particularmente a última, violariam o princípio da proporcionalidade. 5. Porém, na melhor interpretação, o 105.º, n.º 1, alínea b), do Decreto-Lei n.º 380/99, de 22 de Setembro, não consagra um poder vinculado de demolição. 6. Sendo assim, o acto de demolição só poderia ser praticado se fosse proporcional, isto é se o fim não pudesse ser atingido através de meio menos gravoso. No caso vertente, havia alternativas menos gravosas, pelo que o acto administrativo de demolição viola o princípio da proporcionalidade. 7. O acto administrativo de demolição viola o princípio da igualdade (art.º 262.º, da CRP), uma vez que a autoridade administrativa deu ao imóvel e à situação da recorrente tratamento diferente do dado a outras situações idênticas na vizinhança. 8. As disposições habilitadoras do acto administrativo de demolição são inconstitucionais por violação dos art.ºs 2.º, 61.º, n.º 1, 62.º, n.º 1, al. b) e 165.º, n.º 1, al. b), da CRP. Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se o acórdão recorrido e anulando-se o acto administrativo do Secretário de Estado Adjunto e do Ordenamento do Território, de 04.03.2003, que determinou a demolição da moradia da recorrente construída no Lote n.º ..., na Praia da Falésia, Várzeas de Quarteira, Albufeira. A autoridade recorrida concluiu a sua contra-alegação referindo que "se apresenta de concluir no sentido da improcedência de todo o expendido nas alegações em resposta, designadamente o vertido em todas e cada uma das conclusões 1 a 8 a final das mesmas. Nestes termos, nos mais de direito, e com apelo ao Douto Suprimento de v. Exas. Mmos. Conselheiros, deve, pois, o presente recurso ser julgado improcedente por não provado e, em consequência, ser mantido, por válido e legal, o Douto Acórdão recorrido. recorrido. Assim se fará a costumada Justiça desse Supremo Tribunal." O Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal manteve o seu anterior parecer com o seguinte teor: "Alega a recorrente, no essencial, que os planos regionais de ordenamento do território prevalecem sobre os planos especiais, como são os POOC, daí resultando que no caso de contradição as normas e regras de uso e ocupação dos solos constantes dos primeiros é que deverão ser observados, devendo ser consideradas nulas as dos planos especiais "pelo efeito conjugado dos artigos 23.º, n.º 2, 25.º, n. 2 e 102.º, n. 1 1 do DL n.º 380/99, de 22 de Setembro", acrescentando ainda que acaso se entendesse que as normas do POOC derrogam as do PROT, as primeiras seriam "inconstitucionais por violação dos artigos 2.º, 61.º, n.º 1, 62.º, n.º 1 e 165.º, n.º 1, alínea b) da Constituição". Subscrevendo a argumentação expendida pela entidade recorrida, a meu ver, falece razão à recorrente quando defende que os planos especiais (POOC) se encontram em relação aos planos regionais (PROT) numa situação de inferioridade normativa. De facto, a estabelecer-se uma relação de hierarquia entre esses instrumentos de ordenamento territorial, ao invés, a prevalência tem de ser conferida aos planos especiais. A esse respeito, sem prejuízo de se me afigurar de acolher a argumentação aduzida pela entidade recorrida, sempre se acrescentará que a disciplina jurídica dos PROT aponta para a sua definição como instrumento essencialmente programático e normativo, em que avultam estatuições meramente indicativas, embora sem prejuízo de poderem conter disposições preceptíveis, imediatamente aplicáveis. e constringentes (acórdão de 21-6-00, rec. N.º 37.246), circunscrita ao âmbito regional, ao passo que os planos especiais se definem como instrumentos de concretização e desenvolvimento da política de ordenamento do território de âmbito nacional, estabelecendo "usos preferenciais, condicionados e interditos, determinados por critérios de conservação da natureza e da biodiversidade, por forma a compatibilizá-la com a fruição pelas populações"- cfr. artigos 2.º, 12.º e 23.º do DL n.º 380/99. Daí que, como alega a entidade recorrida, os planos regionais e especiais tenham níveis de incidência e objectivos próprios e distintos, sem prejuízo de dever ser assegurada a necessária compatibilização entre eles, a concretizar no que aos planos especiais respeita pelo dever de "indicar expressamente quais as normas daqueles (planos) que revogam ou alteram "artigos 23.º, n.º 2 e 25.º, n.º 2, ambos daquele último diploma. Como acentua a entidade recorrida, deste último normativo decorre - ao arrepio do que pretende a recorrente - a prevalência normativa dos planos especiais, sem que do eventual incumprimento da recomendação da indicação expressa das normas revogadas se possa concluir pela invalidação das normas inovatórias. Por outra parte, não se descortina em que medida as normas do POOC revistam uma dimensão violadora dos preceitos constitucionais que a recorrente invoca, sendo de realçar que no que tange ao direito de propriedade tão pouco a nossa lei fundamental tutela o direito à edificação, como elemento necessário e natural do direito fundiário - cfr. acórdão do Pleno da secção de 2-12-01, no recurso n.º 34.981. A entidade recorrida, portanto, ao fazer respeitar as normas do POOC que entendia violadas não incorreu em qualquer ilegalidade. Por último, denuncia a recorrente que a ordem de demolição emanada do despacho impugnado concretiza uma actuação injusta, desproporcionada e discriminatória em relação a outra situações vizinhas idênticas. Acontece que, como é pacífico, os princípios da igualdade, justiça e proporcionalidade que devem nortear a actuação da administração, apenas relevam, enquanto tais, no âmbito da actividade discricionária e não, como é o caso, da vinculada, hipótese em que esses princípios se confundem e são assegurados pela prossecução do princípio da legalidade. Daí que se imponha concluir pela não violação desses princípios. Termos em que, não se encontrando o despacho recorrido ferido dos vícios que a recorrente lhe aponta, se é de parecer que o recurso não mereça provimento." Sem vistos, mas com distribuição prévia do projecto de acórdão, cumpre decidir. II Factos Matéria de facto dada como assente na Subsecção: 1- Por escritura de compra e venda de 16.01.98, lavrada no Décimo Segundo Cartório Notarial de Lisboa, foi adquirido pela recorrente um lote de terreno para construção, designado por "lote ...", sito em Várzeas de Quarteira, concelho de Albufeira (doc. de fls. 66 e segs., cujo conteúdo se dá por reproduzido); 2- Este lote de terreno está integrado no loteamento licenciado pelo alvará n° 6/86 da C. M. Albufeira, no qual ficou consignado que "É autorizada a construção de moradias unifamiliares com o máximo de dois pisos, nos lotes ... 74 a 80 inclusivé" (doc. de fls. 70 e segs., cujo conteúdo se dá por reproduzido); 3- Após a publicação do DL n° 351/93, de 7 de Outubro, foi requerida a compatibilidade do referido alvará de loteamento com as regras de Uso, Ocupação e Transformação do Solo, constantes do PROTAL, aprovado pelo DR n° 11/91, de 21 de Março; 4- Este requerimento foi deferido por despacho do SEALOT, de 28.04.94, do seguinte teor: "Declaro a COMPATIBILIDADE do Alvará acima referido com o Plano Regional de Ordenamento do Território do Algarve, aprovado pelo Decreto-Regulamentar n° 11/91 de 21 de Março ", (doc. de fls. 88, cujo conteúdo se dá por reproduzido); 5- Por Resolução do Conselho de Ministros n° 33/99, de 27 de Abril, foi aprovado o Plano de Ordenamento da Orla Costeira (POOC) de Burgau-Vilamoura, e Regulamento anexo, publicado no DR, Série I-B, N° 98/99 (doc. de fls. 89 e segs., cujo conteúdo se dá por reproduzido); 6- Em 05.08.99, a recorrente apresentou na C. M. Albufeira um pedido de licenciamento de obras de construção de uma moradia unifamiliar, piscina e muro de vedação, para o referido lote n° ..., em Várzeas de Quarteira, Albufeira; 7- Este pedido veio a ser deferido por deliberação camarária de 24.10.2000 (doc. de fls. 112 e segs., cujo conteúdo se dá por reproduzido); 8- Tendo sido emitido, a 08.03.2001, o competente alvará de licença de construção n° 102/2001 (doc. de fls. 117, cujo conteúdo se dá por reproduzido); 9- Em 01.06.2001, na sequência de acção de fiscalização, a Direcção Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território (DRAOT) do Algarve questionou a C. M. Albufeira sobre o indicado licenciamento, chamando a atenção para as disposições do Regulamento do POOC de Burgau-Vilamoura relativas à construção na faixa de protecção à arriba; 10- Após reunião com a DRAOT, a C. M. Albufeira, por ofício de 19.09.2001, comunicou à recorrente que, por deliberação tomada em reunião de 04.09.2001, foi determinada "a suspensão das obras em curso, concedendo-se aos titulares um prazo de 90 dias para apresentação de um estudo geológico em satisfação do estabelecido no POOC" (doc. de fls. 118, cujo conteúdo se dá por reproduzido); 11- Apresentado esse estudo geológico, a C. M. Albufeira, por ofício de 22.11.2001, informou a recorrente de que, em reunião de 20.11.2001, foi "deliberado autorizar a continuação dos trabalhos tendo em conta as conclusões constantes dos referidos estudos geológicos apresentados, e ainda que, nos termos do disposto no art. 91 ° do Regulamento do POOC, as obras em causa estão previstas no alvará de loteamento que se encontra em vigor, é anterior à data de entrada em vigor daquele plano, e viu declarada a sua compatibilidade com as regras do PROTAL" (doc. de fls. 120, cujo conteúdo se dá por reproduzido); 12- Concluída a obra, foi emitido, a 11.09.2002, o respectivo alvará de licença de utilização n° 300/2002 (doc. de fls. 121, cujo conteúdo se dá por reproduzido); 13- Entretanto, e a propósito de proposta da DRAOT no sentido da demolição da referida construção (por o estudo padecer de "superficialidade de análise, não sendo adequado aos problemas em causa"), foi elaborada no Gabinete do SEAOT a Informação n° 176/2002, na qual se conclui do seguinte modo: «ASSUNTO: Construções na faixa de risco das arribas da Praia da Falésia, nas Várzeas de Quarteira (Albufeira)(...) Em face do exposto, conclui-se: a) A Câmara Municipal de Albufeira licenciou, em 8 de Março de 2001, a construção de uma moradia em zona classificada pelo POOC Burgau-Vilamoura, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n° 33/99, de 27 de Outubro, como espaço natural de arribas, e na qual o artigo 20º n° 1, alínea b), do Regulamento do referido Plano proíbe novas construções; b) O acto de licenciamento praticado pela C. M. de Albufeira é nulo, por violação do disposto no artigo 103° do Decreto-Lei n° 380/99, de 22 de Setembro; c) Da nulidade do acto de licenciamento municipal decorre a possibilidade de embargo dos trabalhos e de demolição das obras; d) A ordem de demolição das obras tem de ser antecedida de audiência prévia dos interessados; e) A salvaguarda dos direitos adquiridos afirmada pelo artigo 91° do POOC não pode levar a considerar, numa interpretação contrária à lei, que seria possível o licenciamento de construções em desconformidade com o POOC, devido à afirmada existência de um alvará de loteamento - que integra a área em questão - anterior à entrada em vigor daquele instrumento de planeamento territorial. j) Da nulidade da licença municipal pode decorrer para o Município de Albufeira a obrigação de pagamento de uma indemnização ao proprietário da moradia em construção, nos termos gerais da responsabilidade civil da Administração por facto ilícito. g) O eventual direito a indemnização do proprietário do Lote ... pela perda do jus aedificandi decorrente da entrada em vigor do POOC Burgau-Vilamoura caducou em Maio do corrente ano. h) A confirmar-se a inserção dos restantes lotes referenciados pela DRAOT - Algarve também em espaço natural de arribas, a C. M. de Albufeira não poderá licenciar quaisquer novas construções nesses lotes, e as licenças eventualmente concedidas depois da entrada em vigor do POOC Burgau-Vilamoura serão nulas. Propõe-se que: a) Seja ordenada a demolição da moradia construída no Lote ..., nos termos do artigo 105º n° 1, alínea b), do Decreto-Lei n° 380/99, de 22 de Setembro, sendo para tal efeito fixado um prazo para cumprimento voluntário pelo proprietário, que se propõe que seja de 120 dias; b) A merecer concordância superior a proposta contida na alínea anterior, a decisão final de S. Exa. o Secretário de Estado Adjunto e do Ordenamento do Território terá de ser precedida de audiência do proprietário do Lote ..., para que se possa pronunciar, por escrito, num prazo de 15 dias, sobre o sentido provável daquela decisão final, conforme previsto no artigo 100º n° 1, do Código do Procedimento Administrativo. (doc. fls. 52 e segs., cujo conteúdo se dá por reproduzido) 14- Sobre a Informação n° 127/2003, elaborada após audiência prévia da interessada, proferiu o Secretário de Estado Adjunto e do Ordenamento do Território o despacho objecto do presente recurso, do seguinte teor: "Como se conclui na presente informação, em audiência prévia a interessada nada trouxe de novo ou de relevante ao procedimento. Estando demonstrada a violação do artigo 20° n° 1 al. b) do Regulamento do POOC Burgau-Vilamoura, ao abrigo do disposto no artigo 105° n° 1 al. b) do DL n° 380/99, de 22 de Setembro e no exercício da competência em mim delegada por S. Exa. o MCOTA pelo Despacho n° 15790/2002 e com os fundamentos na presente e na Informação n° 176/2002 do meu Gabinete, determino a demolição da moradia construída no lote ..., na Praia da Falésia, em Várzeas de Quarteira, Albufeira, fixando para o efeito o prazo mínimo de 120 dias contados da notificação. Comunique-se. (docs. de fls. 51 e 63, cujo conteúdo se dá por reproduzido) III Direito 1. Relembremos, em primeiro lugar, a matéria de facto mais relevante. Por Resolução do Conselho de Ministros n° 33/99, de 27 de Abril, foi aprovado o Plano de Ordenamento da Orla Costeira (POOC) de Burgau-Vilamoura, e Regulamento anexo, publicado no DR, Série I-B, N° 98/99 (ponto 5 dos factos provados); nesse momento a recorrente era proprietária de um lote de terreno (...) em Quarteira, concelho de Albufeira, integrado no loteamento licenciado pelo alvará n° 6/86 da C. M. Albufeira, que lhe permitia a construção de moradia unifamiliar com o máximo de dois pisos, com declaração de compatibilidade, nos termos do DL 351/93, de 7.10, com as regras de Uso, Ocupação e Transformação do Solo, constantes do PROTAL, aprovado pelo DR n° 11/91, de 21 de Março (pontos 1 a 4); o pedido de licenciamento nesse lote foi deferido por deliberação camarária de 24.10.00, com alvará emitido a 8.3.01 (pontos 6 a 8); concluída a obra, foi emitido, a 11.9.02, o respectivo alvará de licença de utilização n° 300/2002 (ponto 12); após vicissitudes várias e na sequência da apresentação de uma proposta nesse sentido (tendo como fundamento as disposições do Regulamento do POOC de Burgau-Vilamoura aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n° 33/99, de 27 de Abril, e a inserção do referido lote no espaço natural de arribas, no qual o art.º 20º n.° 1, alínea b), do Regulamento do referido Plano proíbe novas construções) pelo despacho recorrido foi ordenada a demolição do construído (pontos 9 a 11, 13 e 14). 2. Vejamos. As oito conclusões da alegação da recorrente podem agrupar-se da seguinte forma: conclusões 1 a 3 (relação hierárquica entre o POOC Burgau-Vilamoura e o PROT Algarve; eventual existência de direitos adquiridos), 4 a 7 (violação dos princípios da proporcionalidade e da igualdade) e 8 (inconstitucionalidade das disposições habilitadoras do acto administrativo de demolição por violação dos art.ºs 2.º, 61.º, n.º 1, 62.º, n.º 1, al. b) e 165.º, n.º 1, al. b), da CRP). 3. A primeira questão que importa analisar tem a ver com a hierarquização dos planos de ordenamento do território que abarcam o lote da recorrente e a sua repercussão no acto de licenciamento. O diploma legal que na altura regulava o licenciamento construtivo era o DL 445/91, de 20.11, com as alterações introduzidas pelo DL 250/94, de 15.10. Os planos que abrangiam a parcela, e que estavam em vigor no momento do licenciamento, eram o Plano Regional de Ordenamento do Território para o Algarve (PROT Algarve) aprovado pelo decreto Regulamentar n.º 11/91, de 21.3 e o Plano de Ordenamento da Orla Costeira de Burgau-Vilamoura (POOC Burgau-Vilamoura), aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 33/99, publicada no DR, Série I-B, n.º 98/99, de 27.4.99. Relembre-se, como decorre do ponto 7 dos factos provados, que o licenciamento da construção no lote da recorrente foi concedido por deliberação camarária de 24.10.00 e que a declaração de nulidade desse despacho (de acordo com o disposto no art.º 103 do DL 380/99, de 22.9, "São nulos os actos praticados em violação de qualquer instrumento de gestão territorial aplicável") e consequente ordem de demolição foi determinada pelo despacho contenciosamente recorrido do Secretário de Estado Adjunto e do Ordenamento do Território com fundamento na violação do art.º 20, n.° 1, al. b), do Regulamento do POOC Burgau-Vilamoura e ao abrigo do disposto no art.º 105, n.° 1, al. b), do citado DL 380/99. Este preceito consagra, justamente, a possibilidade de demolição quando as obras efectuadas "violem plano especial de ordenamento do território". Relembre-se, igualmente, que o DL 380/99, emitido na sequência da Lei n.º 48/98, de 11.8, que fixou as bases da política de ordenamento do território e de urbanismo, veio desenvolver essas bases, "definindo o regime de ordenamento dos âmbitos nacional, regional e municipal do sistema de gestão territorial, o regime geral de uso de solo e o regime de elaboração, aprovação, execução e avaliação dos instrumentos de gestão territorial" (art.º 1). Uma palavra se impõe, todavia, antes de mais, sobre os hipotéticos direitos adquiridos pela recorrente. Sobre esse aspecto no acórdão recorrido escreveu-se que "A simples existência do loteamento, bem como a declaração da sua compatibilidade com o PROTAL, não lhe confere, sem mais, um direito adquirido à construção, pois que o licenciamento da construção está dependente, não só da conformação com as prescrições do respectivo alvará, como também, e entre outras coisas, das imposições decorrentes dos instrumentos de planeamento territorial em vigor à data da respectiva aprovação. É, desde logo, o que resulta do disposto no art. 63°, n° 1, al. a) do DL n° 445/91, de 20 de Novembro - Regime de Licenciamento de Obras Particulares (quer na versão original, quer na do DL n° 250/94, de 15 de Outubro), que dispõe: "O pedido de licenciamento é indeferido com base em ...desconformidade com alvará de loteamento ou com instrumento de planeamento territorial, válidos nos termos da lei". É assim seguro que o facto de a recorrente ser titular de um lote de terreno integrado num loteamento aprovado e declarado compatível com o PROTAL, não lhe confere, sem mais, um "direito adquirido" a construir nesse lote, não podendo o respectivo licenciamento de construção, sob pena de nulidade, violar normas impositivas inseridas em plano especial de ordenamento (como é o POOC) posteriormente publicado e em vigor à data desse licenciamento." Dir-se-á, desde já, que este trecho é para confirmar integralmente. Com efeito, toda a regulamentação referente a ordenamento do território é dinâmica tendo que se conformar com as novas concepções que a evolução da vida em sociedade vai impondo. Nessa medida, quer sob o ponto de vista científico quer sob o ponto de vista social há uma busca permanente visando descobrir as melhores formas de garantir a vida dos seres humanos na mais completa harmonia possível com a natureza. Essas novas concepções vão sendo plasmadas na lei, nas diversas leis, sempre no sentido de procurar evitar cometer alguns dos erros que se cometeram no passado, de modo que só é possível falar em estabilidade definitiva nesta área em casos muito excepcionais que terão de resultar inequivocamente da lei. No caso dos autos a recorrente era proprietária de um lote de terreno para construção inserido num loteamento devidamente licenciado (alvará 6/86 da C. M. de Albufeira). Essa circunstância não lhe conferia nenhum direito a construir o que quisesse nesse lote, já que as regras atinentes à construção e aos respectivos condicionalismos estavam definidas num outro diploma legal, que, na altura da passagem do alvará, era o DL 166/70, de 15.4. Portanto, o que a recorrente possuía era, apenas, uma expectativa legítima de que naquele lote poderia construir uma moradia com as especificações referidas no alvará de loteamento, mas, sempre subordinada às normas atinentes ao licenciamento da construção que estivessem em vigor no momento em que requeresse (e lhe fosse concedido) o respectivo licenciamento (no caso o alvará de loteamento era de 1986 e o pedido de licenciamento construtivo entrou na Câmara em 5.8.99, isto é, cerca de 13 anos depois, quando o quadro legal era outro). Mas, para além disso, no caso dos autos, com a entrada em vigor do PROT Algarve, aprovado pelo Decreto Regulamentar n.º 11/91, de 21.3, ainda foi necessário conseguir uma certidão de conformidade entre o alvará de loteamento e o referido PROT, uma exigência suplementar ditada pelo DL 351/93, de 7.10. Esta exigência, só por si, já demonstra que o alvará de loteamento não concedia nenhum direito definitivo a construir no referido lote, não fazendo qualquer sentido falar-se em direitos adquiridos decorrentes daquele alvará. Para alguns, só poderia falar-se em direitos adquiridos a edificar determinada construção quando a dita construção estivesse validamente licenciada. Diz-se para alguns, uma vez que o Pleno desta Secção já decidiu que, mesmo nessas circunstâncias, com licenciamento construtivo concedido, os direitos resultantes do licenciamento deveriam ceder perante o novo interesse geral plasmado em plano de ordenamento do território que o contrariasse. Como se vê do sumário do acórdão do Pleno de 31.3.04, proferido no recurso 35338, "Não se traduzindo o licenciamento na concessão de um direito eterno a ser concretizado no momento escolhido pelo seu titular, nada impede que o legislador, tendo em vista a defesa de interesses públicos relevantes, venha dispor de modo diferente em legislação posterior e que das novas disposições resulte a inviabilidade da realização dos direitos decorrentes do licenciamento". Contudo, neste caso, o pedido de licenciamento construtivo (5.8.99) e o seu deferimento (24.10.00) são posteriores ao início e vigência do POOC (27.4.99) que serviu de suporte jurídico ao acto impugnado. Regressemos à questão da hierarquia entre o PROT Algarve e o POOC Burgau-Vilamoura. O acórdão em apreciação entendeu, com a autoridade recorrida, que a ilegalidade do licenciamento concedido assentava no disposto nos art.ºs 19 e 20, essencialmente no art.º 20, n.º 1, b), do POOC que proibia absolutamente a edificação de novas construções nos espaços naturais de arribas. Ora, para que fosse necessário estabelecer uma hierarquia entre o PROT e POOC era imprescindível que entre eles, naquele estrito ponto, ocorresse alguma incompatibilidade que brigasse com a sua aplicação simultânea. Essa incompatibilidade não se vê que exista, nem, de resto, a recorrente aponta de forma inequívoca qualquer contradição. E sendo assim, também não se vê como é que o POOC podia revogar, ou alterar, inexistentes normas do PROT para se dar cumprimento, como pretendia a recorrente, ao que se dispõe no art.º 25, n.º 2, do DL 380/99, de 22.9, (posterior a qualquer daqueles planos de ordenamento), onde se diz que "Quando procedam à alteração de plano especial anterior, ou contrariem plano sectorial ou regional de ordenamento do território preexistente, os planos especiais devem indicar expressamente quais as normas daqueles que revogam ou alteram". Aliás, se lermos o PROT logo constatamos que nele se não diz uma palavra sequer sobre edificações em arribas. De resto, isto mesmo é ostensivamente afirmado no acórdão recorrido, como argumento subsidiário, quando ali se refere que "Há pois que concluir, inequivocamente, pela prevalência normativa do plano especial, no caso um plano de ordenamento da orla costeira, relativamente ao plano regional, que nenhuma disciplina específica contém sobre a protecção do espaço natural das arribas, pelo que sempre se poderia afirmar que a referida construção não era formalmente permitida pelo PROTAL, mas apenas (o que é coisa algo diversa) que não era por ele proibida apenas por ausência de regulamentação específica da matéria naquele plano regional, dados o âmbito e os objectivos distintos que presidem a um e outro dos instrumentos de planeamento territorial." Temos, portanto, que neste ponto o POOC emitiu normas sobre matéria que não estava até aí regulada, e assim, perfeitamente aberta a esse vazio normativo. Não estando em confronto neste aspecto, o único que releva no contexto do recurso, não há que proceder à hierarquização desses planos. E sendo assim, aquela norma do POOC era válida de modo que qualquer licenciamento que haja sido concedido em desconformidade com ela é ilegal padecendo de nulidade nos termos do art.º 103 do DL 380/99 (e, também, por força dos art.ºs 52, n.º 2, b) e 63°, n° 1, al. a) do DL 445/91, de 20.11). Uma nota ainda sobre este ponto. É patente que, quando o art.º 91 do POOC dispõe que as suas disposições "não põem em causa direitos adquiridos à data da sua entrada em vigor" está a reportar-se, como é evidente, a direitos legalmente adquiridos, direitos consolidados pelo deferimento de um licenciamento respeitador de todas as normas legais em vigor. Antes disso não há que falar em direitos adquiridos. Acresce, agora sim para terminar, que o legislador do PROT Algarve sabedor da necessidade de compatibilizar os diversos planos, referiu, no respectivo Preâmbulo: "optou-se pelo estabelecimento de uma relação de equilíbrio útil que assegure o respeito e a obediência aos valores e princípios fundamentais consagrados no PROT Algarve e, ao mesmo tempo, garanta uma margem de acção suficiente e necessária para que nos demais planos, programas e projectos se tomem as opções e se determinem as acções que melhor resposta dêem aos objectivos próprios e específicos tratados nesses instrumentos". Observe-se que este PROT foi emitido no quadro do DL 176-A/88, de 18.5, portanto, quando ainda não vigorava o DL 380/99, mas, ainda assim previu como possível que outros planos houvesse, de índole mais particularizada, aos quais caberia tomar as opções e determinar as acções "que melhor resposta dêem aos objectivos próprios e específicos tratados nesses instrumentos", o que veio a suceder, posteriormente, entre outros, com os POOC, designadamente com o de Burgau-Vilamoura. Portanto, mesmo no quadro legal em que foi emitido o PROT Algarve, era possível compatibilizar os diversos planos, deixando a um os aspectos mais genéricos e a outro os pontos mais específicos. O que desde logo deixa subentendida a natureza genérica de um e natureza especial de outro com as consequências conhecidas de que em caso de dúvida a lei especial prevalece sobre a lei geral. (art.º 7, n.º 3, do CC). Se o quadro legal fosse o do DL 380/99, e se ocorresse incompatibilidade no ponto em questão, que não se concede existir, ainda assim a solução seria idêntica, como resulta da exposição efectuada no acórdão recorrido a que se aderiria sem quaisquer reticências. 4. Vejamos, agora, a violação dos princípios da proporcionalidade e da igualdade. Pretende a recorrente que, na medida em que o acto recorrido fundou a ordem de demolição no disposto no art.º 105, n.º 1, c), do DL 380/99, e de ali se dizer que "pode ser determinado o embargo de trabalhos ou a demolição de obras" (possibilidade também conferida pelo art.º 58, n.º 2 do DL 445/91) se está a consagrar a utilização de um poder discricionário, por isso, sem vinculação legal, o que afastaria os fundamentos do acórdão recorrido que partiram do pressuposto de que o poder era vinculado e, portanto, de que os princípios referidos estavam consumidos pelo princípio subjacente às normas aplicadas, o princípio da legalidade. É certo que o vocábulo pode aparentemente está a conceder ao utilizador do poder pelo menos uma alternativa, de agir ou não agir, e dentro desta a permitir-lhe uma graduação no tipo de intervenção. Só que, não é sempre assim. Casos há em que, pelos diversos condicionalismos que envolvem o exercício desse poder, não pode deixar de concluir-se de que se trata de um verdadeiro poder-dever, uma verdadeira imposição legal. Veja-se, como meros exemplos, o disposto no art.º 40 da LPTA (Acórdãos STA de 13.5.04 no recurso 186/04 e de 15.5.97 no recurso 40642), no art.º 10 do RGEU (acórdão de 10.2.04 no recurso 41375) ou no art.º 89, n.º 1, do DL 46/94, de 22.2 (acórdão de 23.3.99 no recurso 42364). E uma outra dessas situações é sempre, seguramente, aquela em que a actuação do órgão administrativo assenta na nulidade de um acto. Pois se o acto administrativo nulo "não produz quaisquer efeitos jurídicos" e se "A nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode Também aqui um poder-dever. ser declarada, também a todo o tempo, por qualquer órgão administrativo ou por qualquer tribunal" (art.º 134, n.ºs 1 e 2 do CPA) é evidente que sobre ele não pode constituir-se qualquer relação jurídica ou mesmo qualquer situação de facto, sendo obrigação de todos, Administração em especial, determinar a sua erradicação da ordem jurídica. Portanto, no caso em apreço, sendo nulo o licenciamento construtivo (art.º 103 do DL 380/99), como se viu, o poder concedido pelo art.º 105, n.º 1, é um poder vinculado, um poder-dever. E sendo assim, a ordem de demolição foi ditada por um imperativo legal. Este conjunto de considerações é válido para a violação de qualquer dos princípios constitucionais invocados - proporcionalidade e igualdade. Quanto a este, se outras construções foram licenciadas sem reacção administrativa, o que se desconhece em absoluto pois ignoram-se todos os aspectos factuais que os envolveram, dir-se-á que não está consagrado constitucionalmente o princípio à igualdade na ilegalidade (como seria o caso se, não obstante o seu licenciamento ser nulo, a sua situação fosse tratada como outras situações exactamente iguais, mas cujos licenciamentos a Administração, indevidamente, não considerou nulos) e, ainda, que sendo os respectivos actos nulos qualquer interessado pode questioná-los a todo o tempo junto da Administração ou dos Tribunais com as legais consequências. 5. Vejamos, finalmente, a invocada inconstitucionalidade das disposições habilitadoras do acto administrativo de demolição por violação dos art.ºs 2, 61, n.º 1, 62, n.º 1, e 165, n.º 1, al. b), da CRP. Relembremos que, sendo o quadro jurídico o que se deixou apontado, estamos perante uma ordem de demolição de obra construída em desrespeito frontal a um plano especial de ordenamento do território, o POOC Burgau-Vilamoura, e portanto, com fundamento na nulidade do acto de licenciamento. O art.º 2 define o Estado de direito democrático, o art.º 61, n.º 2, consagra a liberdade de iniciativa económica privada, o art.º 62, n.º 1, consagra o direito à propriedade privada e, finalmente, o art.º 165, n.º 1, b) atribui competência exclusiva à Assembleia da República para legislar sobre direitos, liberdades e garantias. O sentido da decisão recorrida, que ora se reafirma, no contexto do presente recurso é o único que resulta da aplicação em concreto dos princípios enunciados no citado art.º 2, garantia de todos os direitos dos intervenientes, separação de poderes e respeito pelas normas emitidas pelos órgãos competentes para as emanarem. Não transparece de nada do que se decidiu a mínima lesão de qualquer direito que conforme o livre exercício da actividade privada (no sentido comum de liberdade de agir no campo económico com vista à obtenção de lucro). O que resta de substancial desta alegação prende-se com os contornos do jus aedificandi. A constatação de que o jus aedificadi não integra o conteúdo essencial do direito de propriedade, constatação repetidamente afirmada pela jurisprudência deste Tribunal e do Tribunal Constitucional, tem-se como inquestionável. Com efeito, se assim não fosse, isto é, se esse direito integrasse o núcleo do direito de propriedade, qualquer cidadão poderia edificar o que quisesse, como quisesse, quando quisesse bastando que o fizesse em parcela sua, o que não seria aceitável nos padrões civilizacionais actuais. O que a consagração constitucional do direito de propriedade visa é, por contraposição aos sistemas políticos em que essa propriedade inexiste, afirmar que é garantido aos cidadãos, a todos os cidadãos, o acesso à apropriação privada de quaisquer bens móveis e imóveis (nem todos, pois alguns há que são insusceptíveis de apropriação privada). Todavia, como é sabido, qualquer direito com protecção constitucional pode ser comprimido (observe-se que a primeira restrição consta do próprio n.º 1, pois a protecção é concedida nos termos da Constituição, e também do n.º 2 que logo prevê a requisição e a expropriação) e essa compressão impõe-se pelo facto de vivermos em comunidade e de termos de fazer a compatibilização dos direitos individuais de todos os sujeitos que a integram. A utilização irrestrita dos direitos individuais inviabilizaria a vida em sociedade como hoje a conhecemos. Como resulta de tudo o que ficou dito atrás, nos pontos anteriores, e que a recorrente na verdade reconhece tanto que requereu o necessário licenciamento e respeitou as imposições que lhe foram sendo impostas e não se abalançou a construir sem qualquer subordinação às regras vigentes, a área do urbanismo é uma daquelas em que o interesse público mais releva, relevância que se tem acentuado a ritmo acelerado nos últimos anos, e onde essa compressão do direito de propriedade se mostra mais visível. Veja-se a proliferação dos diversos planos gerais e especiais, os PDM, as medidas provisórias, a rede natura, a reserva ecológica, a reserva agrícola, etc, etc, etc., instrumentos sempre acompanhados de inúmeras restrições construtivas. De resto, isto mesmo é afirmado por Gomes Canotilho e Vital Moreira, in "Constituição da República Portuguesa Anotada", 3.ª edição, 1993, 333, "Limites particularmente intensos a este aspecto do direito de propriedade são os que ocorrem no domínio urbanístico e do ordenamento do Território, a ponto de se questionar se o direito de propriedade inclui o direito de construir - jus aedificandi - ou se este radica antes no acto administrativo autorizativo (licença de construção)". No sentido de que o "jus aedificandi não possui tutela directa no direito (constitucional) de propriedade" podem ver-se, entre outros, os acórdãos do TC de 1.6.88 no P. 88-0013, de 18.11.87 no P. 87-0010, de 13.4.94 no P. 93-0002, de 10.12.86 no P. 84-0111, de 29.6.88 no P. 88-0003 e de 28.10.93 no P. 92-0397. No sentido de que "O jus aedificandi não se inclui no direito de propriedade privada, a que se refere o art.º 62 da CRP, sendo antes o resultado de uma atribuição jurídica decorrente do ordenamento jurídico urbanístico pelo qual é modelado, só podendo ser exercido se se contiver dentro dos limites de tal modelação e respeitar as restrições por ela impostas, que em nada contende com a matéria relativa à iniciativa económica privada e ao seu livre exercício, consagrado no n.º 1 do art.º 61 da CRP" podem ver-se os acórdãos STA de 11.1.05 no recurso 560/04, de 18.5.04 no recurso 167/05, de 14.3.06 no recurso 762/05, de 14.12.05 no recurso 807/05, de 14.12.05 no recurso 883/03 e de 19.10.05 no recurso 767/05, entre muitos outros. Não integrando o jus aedificandi o núcleo do direito de propriedade também se não integra na protecção que a Constituição concede a esse direito quando lhe manda aplicar o regime dos direitos liberdades e garantias por considerar o direito de propriedade como direito análogo aos direitos fundamentais (art.º 17). Nessa vertente, só tem natureza análoga a garantia de acesso à apropriação privada de quaisquer bens, no dizer do acórdão STA de 2.7.96 proferido no recurso 32.459, "O direito de propriedade só tem natureza análoga aos direitos fundamentais, nos termos previstos no art. 62°, 1 da Constituição da República Portuguesa, enquanto categoria abstracta, entendido como direito à propriedade, ou seja, como susceptibilidade ou capacidade de aquisição de coisas e bens e à sua livre fruição e disponibilidade, e não como direito subjectivo de propriedade, isto é, como poder directo, imediato e exclusivo sobre concretos e determinados bens." O Diploma legal que incluía a norma a coberto da qual foi ordenada a demolição do construído em desconformidade com o quadro legal aplicável (art.º 105, n.º 1, b), do DL 380/99, de 22.9), por violação frontal de um POOC, não afrontava esse núcleo essencial do direito de propriedade de modo que também se não incluía na reserva relativa de competência da Assembleia da república, nos termos do art.º 165, n.º 1, a) da CRP, que assim, também não foi violada. De resto, o DL 380/99 foi ele mesmo emitido "No desenvolvimento do regime jurídico estabelecido pela Lei n.º 48/98, de 11 de Agosto ...", que assim seria a base habilitadora, o que só por si afastaria a apontada inconstitucionalidade. Improcedem, pois, todas as conclusões da alegação da recorrente IV Decisão Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em negar provimento ao recurso assim se confirmando o acórdão recorrido. Custas a cargo da recorrente, fixando-se a Taxa de Justiça e a Procuradoria em, respectivamente, 490 e 245 euros. Lisboa, 6 de Março de 2007. Rui Botelho (relator) - Azevedo Moreira – Rosendo José – Santos Botelho – Angelina Domingues – Pais Borges – Jorge de Sousa – Costa Reis – Adérito Santos.

Sumário

II- De acordo com o disposto com o art.º 103 do DL 380/88, de 22.9, "São nulos os actos praticados em violação de qualquer instrumento de gestão territorial aplicável".

III- O poder de demolição concedido pelo art.º 105 é um poder-dever porquanto a actuação do órgão administrativo assenta na nulidade de um acto.

IV- Com efeito, se o acto administrativo nulo "não produz quaisquer efeitos jurídicos" e se "A nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada, também a todo o tempo, por qualquer órgão administrativo ou por qualquer tribunal" (art.º 134, n.ºs 1 e 2 do CPA) é evidente que sobre ele não pode constituir-se, em princípio, qualquer relação jurídica ou mesmo qualquer situação de facto, sendo obrigação de todos, Administração em especial, determinar a sua erradicação da ordem jurídica

V- Os princípios constitucionais da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade, funcionando como limite interno da discricionaridade, só têm autonomia e só relevam juridicamente no âmbito da actividade discricionária, consumindo-se na actividade vinculada no princípio da legalidade

VI- No direito de propriedade constitucionalmente consagrado (art.º 62, n.º 1) não se tutela o jus aedificandi, um direito à edificação, como um elemento necessário e natural do direito fundiário.

Texto Integral

Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I Relatório

A. .., com melhor identificação nos autos, vem recorrer do acórdão da 1.ª Subsecção deste tribunal, de 11.11.04, que negou provimento ao recurso contencioso que interpôs do despacho do Secretário de Estado Adjunto e do Ordenamento do Território, de 4.3.03, que determinou a demolição da sua moradia construída no lote n.º ..., na Praia da Falésia, Várzeas de Quarteira, Albufeira.

Terminou a sua alegação formulando as seguintes conclusões:

1. O acórdão recorrido deveria ter conhecido da alegação formulada pela ora recorrente de que a "licença de construção deveria ser considerada também válida ao abrigo do POOC Burgau Vilamoura (Resolução do Conselho de Ministros n.º 33/99, de 27 de Abril), se prevalecesse a interpretação das normas pertinentes deste (art.ºs 9.º 20.º, n.º 1 e 91.º) implicitamente sempre atribuída pela Câmara de Albufeira e em certo momento perfilhada (aparentemente) pela DRAOT".

2. O acórdão recorrido deveria ter reconhecido a existência de situações jurídicas tuteladas pelo direito através do instituto dos direitos adquiridos, reconhecendo, designadamente um direito adquirido à não alteração essencial das condições de licenciamento da construção, ou um direito adquirido à obtenção de uma licença de construção desde que respeitados os termos essenciais do quadro jurídico vigente à altura do loteamento.

3. Dos art.ºs 23.º, n.º 2, e 25.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 390/99, de 22 de Setembro, resulta a regra da coordenação dos instrumentos de ordenamento do território, com prevalência de princípio dos planos regionais sobre os planos especiais, admitindo porém que estes possam excepcionalmente revogar ou alterar regras daqueles, desde que o façam com indicação expressa. Modo expresso esse que, no caso sub judice, não se verifica.

4. Se se entendesse que a lei aplicável (art.ºs 20.º, n.º 1, alínea b), do Regulamento do POOC, 91.º do mesmo POOC e, especialmente, 105.º, n.º 1, alínea b), do Decreto-Lei n.º 380/99, de 22 de Setembro), resulta inexoravelmente que a única decisão legalmente permitida é a ordem de demolição, essas normas, particularmente a última, violariam o princípio da proporcionalidade.

5. Porém, na melhor interpretação, o 105.º, n.º 1, alínea b), do Decreto-Lei n.º 380/99, de 22 de Setembro, não consagra um poder vinculado de demolição.

6. Sendo assim, o acto de demolição só poderia ser praticado se fosse proporcional, isto é se o fim não pudesse ser atingido através de meio menos gravoso. No caso vertente, havia alternativas menos gravosas, pelo que o acto administrativo de demolição viola o princípio da proporcionalidade.

7. O acto administrativo de demolição viola o princípio da igualdade (art.º 262.º, da CRP), uma vez que a autoridade administrativa deu ao imóvel e à situação da recorrente tratamento diferente do dado a outras situações idênticas na vizinhança.

8. As disposições habilitadoras do acto administrativo de demolição são inconstitucionais por violação dos art.ºs 2.º, 61.º, n.º 1, 62.º, n.º 1, al. b) e 165.º, n.º 1, al. b), da CRP.

Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se o acórdão recorrido e anulando-se o acto administrativo do Secretário de Estado Adjunto e do Ordenamento do Território, de 04.03.2003, que determinou a demolição da moradia da recorrente construída no Lote n.º ..., na Praia da Falésia, Várzeas de Quarteira, Albufeira.

A autoridade recorrida concluiu a sua contra-alegação referindo que "se apresenta de concluir no sentido da improcedência de todo o expendido nas alegações em resposta, designadamente o vertido em todas e cada uma das conclusões 1 a 8 a final das mesmas. Nestes termos, nos mais de direito, e com apelo ao Douto Suprimento de v. Exas. Mmos. Conselheiros, deve, pois, o presente recurso ser julgado improcedente por não provado e, em consequência, ser mantido, por válido e legal, o Douto Acórdão recorrido. recorrido. Assim se fará a costumada Justiça desse Supremo Tribunal."

O Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal manteve o seu anterior parecer com o seguinte teor:

"Alega a recorrente, no essencial, que os planos regionais de ordenamento do território prevalecem sobre os planos especiais, como são os POOC, daí resultando que no caso de contradição as normas e regras de uso e ocupação dos solos constantes dos primeiros é que deverão ser observados, devendo ser consideradas nulas as dos planos especiais "pelo efeito conjugado dos artigos 23.º, n.º 2, 25.º, n. 2 e 102.º, n. 1 1 do DL n.º 380/99, de 22 de Setembro", acrescentando ainda que acaso se entendesse que as normas do POOC derrogam as do PROT, as primeiras seriam "inconstitucionais por violação dos artigos 2.º, 61.º, n.º 1, 62.º, n.º 1 e 165.º, n.º 1, alínea b) da Constituição". Subscrevendo a argumentação expendida pela entidade recorrida, a meu ver, falece razão à recorrente quando defende que os planos especiais (POOC) se encontram em relação aos planos regionais (PROT) numa situação de inferioridade normativa. De facto, a estabelecer-se uma relação de hierarquia entre esses instrumentos de ordenamento territorial, ao invés, a prevalência tem de ser conferida aos planos especiais. A esse respeito, sem prejuízo de se me afigurar de acolher a argumentação aduzida pela entidade recorrida, sempre se acrescentará que a disciplina jurídica dos PROT aponta para a sua definição como instrumento essencialmente programático e normativo, em que avultam estatuições meramente indicativas, embora sem prejuízo de poderem conter disposições preceptíveis, imediatamente aplicáveis. e constringentes (acórdão de 21-6-00, rec. N.º 37.246), circunscrita ao âmbito regional, ao passo que os planos especiais se definem como instrumentos de concretização e desenvolvimento da política de ordenamento do território de âmbito nacional, estabelecendo "usos preferenciais, condicionados e interditos, determinados por critérios de conservação da natureza e da biodiversidade, por forma a compatibilizá-la com a fruição pelas populações"- cfr. artigos 2.º, 12.º e 23.º do DL n.º 380/99. Daí que, como alega a entidade recorrida, os planos regionais e especiais tenham níveis de incidência e objectivos próprios e distintos, sem prejuízo de dever ser assegurada a necessária compatibilização entre eles, a concretizar no que aos planos especiais respeita pelo dever de "indicar expressamente quais as normas daqueles (planos) que revogam ou alteram "artigos 23.º, n.º 2 e 25.º, n.º 2, ambos daquele último diploma. Como acentua a entidade recorrida, deste último normativo decorre - ao arrepio do que pretende a recorrente - a prevalência normativa dos planos especiais, sem que do eventual incumprimento da recomendação da indicação expressa das normas revogadas se possa concluir pela invalidação das normas inovatórias. Por outra parte, não se descortina em que medida as normas do POOC revistam uma dimensão violadora dos preceitos constitucionais que a recorrente invoca, sendo de realçar que no que tange ao direito de propriedade tão pouco a nossa lei fundamental tutela o direito à edificação, como elemento necessário e natural do direito fundiário - cfr. acórdão do Pleno da secção de 2-12-01, no recurso n.º 34.981. A entidade recorrida, portanto, ao fazer respeitar as normas do POOC que entendia violadas não incorreu em qualquer ilegalidade. Por último, denuncia a recorrente que a ordem de demolição emanada do despacho impugnado concretiza uma actuação injusta, desproporcionada e discriminatória em relação a outra situações vizinhas idênticas. Acontece que, como é pacífico, os princípios da igualdade, justiça e proporcionalidade que devem nortear a actuação da administração, apenas relevam, enquanto tais, no âmbito da actividade discricionária e não, como é o caso, da vinculada, hipótese em que esses princípios se confundem e são assegurados pela prossecução do princípio da legalidade. Daí que se imponha concluir pela não violação desses princípios. Termos em que, não se encontrando o despacho recorrido ferido dos vícios que a recorrente lhe aponta, se é de parecer que o recurso não mereça provimento."

Sem vistos, mas com distribuição prévia do projecto de acórdão, cumpre decidir.

II Factos

Matéria de facto dada como assente na Subsecção:

1- Por escritura de compra e venda de 16.01.98, lavrada no Décimo Segundo Cartório Notarial de Lisboa, foi adquirido pela recorrente um lote de terreno para construção, designado por "lote ...", sito em Várzeas de Quarteira, concelho de Albufeira (doc. de fls. 66 e segs., cujo conteúdo se dá por reproduzido);

2- Este lote de terreno está integrado no loteamento licenciado pelo alvará n° 6/86 da C. M. Albufeira, no qual ficou consignado que "É autorizada a construção de moradias unifamiliares com o máximo de dois pisos, nos lotes ... 74 a 80 inclusivé" (doc. de fls. 70 e segs., cujo conteúdo se dá por reproduzido);

3- Após a publicação do DL n° 351/93, de 7 de Outubro, foi requerida a compatibilidade do referido alvará de loteamento com as regras de Uso, Ocupação e Transformação do Solo, constantes do PROTAL, aprovado pelo DR n° 11/91, de 21 de Março;

4- Este requerimento foi deferido por despacho do SEALOT, de 28.04.94, do seguinte teor: "Declaro a COMPATIBILIDADE do Alvará acima referido com o Plano Regional de Ordenamento do Território do Algarve, aprovado pelo Decreto-Regulamentar n° 11/91 de 21 de Março ", (doc. de fls. 88, cujo conteúdo se dá por reproduzido);

5- Por Resolução do Conselho de Ministros n° 33/99, de 27 de Abril, foi aprovado o Plano de Ordenamento da Orla Costeira (POOC) de Burgau-Vilamoura, e Regulamento anexo, publicado no DR, Série I-B, N° 98/99 (doc. de fls. 89 e segs., cujo conteúdo se dá por reproduzido);

6- Em 05.08.99, a recorrente apresentou na C. M. Albufeira um pedido de licenciamento de obras de construção de uma moradia unifamiliar, piscina e muro de vedação, para o referido lote n° ..., em Várzeas de Quarteira, Albufeira;

7- Este pedido veio a ser deferido por deliberação camarária de 24.10.2000 (doc. de fls. 112 e segs., cujo conteúdo se dá por reproduzido);

8- Tendo sido emitido, a 08.03.2001, o competente alvará de licença de construção n° 102/2001 (doc. de fls. 117, cujo conteúdo se dá por reproduzido);

9- Em 01.06.2001, na sequência de acção de fiscalização, a Direcção Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território (DRAOT) do Algarve questionou a C. M. Albufeira sobre o indicado licenciamento, chamando a atenção para as disposições do Regulamento do POOC de Burgau-Vilamoura relativas à construção na faixa de protecção à arriba;

10- Após reunião com a DRAOT, a C. M. Albufeira, por ofício de 19.09.2001, comunicou à recorrente que, por deliberação tomada em reunião de 04.09.2001, foi determinada "a suspensão das obras em curso, concedendo-se aos titulares um prazo de 90 dias para apresentação de um estudo geológico em satisfação do estabelecido no POOC" (doc. de fls. 118, cujo conteúdo se dá por reproduzido);

11- Apresentado esse estudo geológico, a C. M. Albufeira, por ofício de 22.11.2001, informou a recorrente de que, em reunião de 20.11.2001, foi "deliberado autorizar a continuação dos trabalhos tendo em conta as conclusões constantes dos referidos estudos geológicos apresentados, e ainda que, nos termos do disposto no art. 91 ° do Regulamento do POOC, as obras em causa estão previstas no alvará de loteamento que se encontra em vigor, é anterior à data de entrada em vigor daquele plano, e viu declarada a sua compatibilidade com as regras do PROTAL" (doc. de fls. 120, cujo conteúdo se dá por reproduzido);

12- Concluída a obra, foi emitido, a 11.09.2002, o respectivo alvará de licença de utilização n° 300/2002 (doc. de fls. 121, cujo conteúdo se dá por reproduzido);

13- Entretanto, e a propósito de proposta da DRAOT no sentido da demolição da referida construção (por o estudo padecer de "superficialidade de análise, não sendo adequado aos problemas em causa"), foi elaborada no Gabinete do SEAOT a Informação n° 176/2002, na qual se conclui do seguinte modo: «ASSUNTO: Construções na faixa de risco das arribas da Praia da Falésia, nas Várzeas de Quarteira (Albufeira)(...) Em face do exposto, conclui-se:

a) A Câmara Municipal de Albufeira licenciou, em 8 de Março de 2001, a construção de uma moradia em zona classificada pelo POOC Burgau-Vilamoura, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n° 33/99, de 27 de Outubro, como espaço natural de arribas, e na qual o artigo 20º n° 1, alínea b), do Regulamento do referido Plano proíbe novas construções;

b) O acto de licenciamento praticado pela C. M. de Albufeira é nulo, por violação do disposto no artigo 103° do Decreto-Lei n° 380/99, de 22 de Setembro;

c) Da nulidade do acto de licenciamento municipal decorre a possibilidade de embargo dos trabalhos e de demolição das obras;

d) A ordem de demolição das obras tem de ser antecedida de audiência prévia dos interessados;

e) A salvaguarda dos direitos adquiridos afirmada pelo artigo 91° do POOC não pode levar a considerar, numa interpretação contrária à lei, que seria possível o licenciamento de construções em desconformidade com o POOC, devido à afirmada existência de um alvará de loteamento - que integra a área em questão - anterior à entrada em vigor daquele instrumento de planeamento territorial.

j) Da nulidade da licença municipal pode decorrer para o Município de Albufeira a obrigação de pagamento de uma indemnização ao proprietário da moradia em construção, nos termos gerais da responsabilidade civil da Administração por facto ilícito.

g) O eventual direito a indemnização do proprietário do Lote ... pela perda do jus aedificandi decorrente da entrada em vigor do POOC Burgau-Vilamoura caducou em Maio do corrente ano.

h) A confirmar-se a inserção dos restantes lotes referenciados pela DRAOT - Algarve também em espaço natural de arribas, a C. M. de Albufeira não poderá licenciar quaisquer novas construções nesses lotes, e as licenças eventualmente concedidas depois da entrada em vigor do POOC Burgau-Vilamoura serão nulas.

Propõe-se que:

a) Seja ordenada a demolição da moradia construída no Lote ..., nos termos do artigo 105º n° 1, alínea b), do Decreto-Lei n° 380/99, de 22 de Setembro, sendo para tal efeito fixado um prazo para cumprimento voluntário pelo proprietário, que se propõe que seja de 120 dias;

b) A merecer concordância superior a proposta contida na alínea anterior, a decisão final de S. Exa. o Secretário de Estado Adjunto e do Ordenamento do Território terá de ser precedida de audiência do proprietário do Lote ..., para que se possa pronunciar, por escrito, num prazo de 15 dias, sobre o sentido provável daquela decisão final, conforme previsto no artigo 100º n° 1, do Código do Procedimento Administrativo. (doc. fls. 52 e segs., cujo conteúdo se dá por reproduzido)

14- Sobre a Informação n° 127/2003, elaborada após audiência prévia da interessada, proferiu o Secretário de Estado Adjunto e do Ordenamento do Território o despacho objecto do presente recurso, do seguinte teor:

"Como se conclui na presente informação, em audiência prévia a interessada nada trouxe de novo ou de relevante ao procedimento. Estando demonstrada a violação do artigo 20° n° 1 al. b) do Regulamento do POOC Burgau-Vilamoura, ao abrigo do disposto no artigo 105° n° 1 al. b) do DL n° 380/99, de 22 de Setembro e no exercício da competência em mim delegada por S. Exa. o MCOTA pelo Despacho n° 15790/2002 e com os fundamentos na presente e na Informação n° 176/2002 do meu Gabinete, determino a demolição da moradia construída no lote ..., na Praia da Falésia, em Várzeas de Quarteira, Albufeira, fixando para o efeito o prazo mínimo de 120 dias contados da notificação. Comunique-se. (docs. de fls. 51 e 63, cujo conteúdo se dá por reproduzido)

III Direito

1. Relembremos, em primeiro lugar, a matéria de facto mais relevante. Por Resolução do Conselho de Ministros n° 33/99, de 27 de Abril, foi aprovado o Plano de Ordenamento da Orla Costeira (POOC) de Burgau-Vilamoura, e Regulamento anexo, publicado no DR, Série I-B, N° 98/99 (ponto 5 dos factos provados); nesse momento a recorrente era proprietária de um lote de terreno (...) em Quarteira, concelho de Albufeira, integrado no loteamento licenciado pelo alvará n° 6/86 da C. M. Albufeira, que lhe permitia a construção de moradia unifamiliar com o máximo de dois pisos, com declaração de compatibilidade, nos termos do DL 351/93, de 7.10, com as regras de Uso, Ocupação e Transformação do Solo, constantes do PROTAL, aprovado pelo DR n° 11/91, de 21 de Março (pontos 1 a 4); o pedido de licenciamento nesse lote foi deferido por deliberação camarária de 24.10.00, com alvará emitido a 8.3.01 (pontos 6 a 8); concluída a obra, foi emitido, a 11.9.02, o respectivo alvará de licença de utilização n° 300/2002 (ponto 12); após vicissitudes várias e na sequência da apresentação de uma proposta nesse sentido (tendo como fundamento as disposições do Regulamento do POOC de Burgau-Vilamoura aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n° 33/99, de 27 de Abril, e a inserção do referido lote no espaço natural de arribas, no qual o art.º 20º n.° 1, alínea b), do Regulamento do referido Plano proíbe novas construções) pelo despacho recorrido foi ordenada a demolição do construído (pontos 9 a 11, 13 e 14).

2. Vejamos. As oito conclusões da alegação da recorrente podem agrupar-se da seguinte forma: conclusões 1 a 3 (relação hierárquica entre o POOC Burgau-Vilamoura e o PROT Algarve; eventual existência de direitos adquiridos), 4 a 7 (violação dos princípios da proporcionalidade e da igualdade) e 8 (inconstitucionalidade das disposições habilitadoras do acto administrativo de demolição por violação dos art.ºs 2.º, 61.º, n.º 1, 62.º, n.º 1, al. b) e 165.º, n.º 1, al. b), da CRP).

3. A primeira questão que importa analisar tem a ver com a hierarquização dos planos de ordenamento do território que abarcam o lote da recorrente e a sua repercussão no acto de licenciamento. O diploma legal que na altura regulava o licenciamento construtivo era o DL 445/91, de 20.11, com as alterações introduzidas pelo DL 250/94, de 15.10. Os planos que abrangiam a parcela, e que estavam em vigor no momento do licenciamento, eram o Plano Regional de Ordenamento do Território para o Algarve (PROT Algarve) aprovado pelo decreto Regulamentar n.º 11/91, de 21.3 e o Plano de Ordenamento da Orla Costeira de Burgau-Vilamoura (POOC Burgau-Vilamoura), aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 33/99, publicada no DR, Série I-B, n.º 98/99, de 27.4.99. Relembre-se, como decorre do ponto 7 dos factos provados, que o licenciamento da construção no lote da recorrente foi concedido por deliberação camarária de 24.10.00 e que a declaração de nulidade desse despacho (de acordo com o disposto no art.º 103 do DL 380/99, de 22.9, "São nulos os actos praticados em violação de qualquer instrumento de gestão territorial aplicável") e consequente ordem de demolição foi determinada pelo despacho contenciosamente recorrido do Secretário de Estado Adjunto e do Ordenamento do Território com fundamento na violação do art.º 20, n.° 1, al. b), do Regulamento do POOC Burgau-Vilamoura e ao abrigo do disposto no art.º 105, n.° 1, al. b), do citado DL 380/99. Este preceito consagra, justamente, a possibilidade de demolição quando as obras efectuadas "violem plano especial de ordenamento do território". Relembre-se, igualmente, que o DL 380/99, emitido na sequência da Lei n.º 48/98, de 11.8, que fixou as bases da política de ordenamento do território e de urbanismo, veio desenvolver essas bases, "definindo o regime de ordenamento dos âmbitos nacional, regional e municipal do sistema de gestão territorial, o regime geral de uso de solo e o regime de elaboração, aprovação, execução e avaliação dos instrumentos de gestão territorial" (art.º 1).

Uma palavra se impõe, todavia, antes de mais, sobre os hipotéticos direitos adquiridos pela recorrente. Sobre esse aspecto no acórdão recorrido escreveu-se que "A simples existência do loteamento, bem como a declaração da sua compatibilidade com o PROTAL, não lhe confere, sem mais, um direito adquirido à construção, pois que o licenciamento da construção está dependente, não só da conformação com as prescrições do respectivo alvará, como também, e entre outras coisas, das imposições decorrentes dos instrumentos de planeamento territorial em vigor à data da respectiva aprovação. É, desde logo, o que resulta do disposto no art. 63°, n° 1, al. a) do DL n° 445/91, de 20 de Novembro - Regime de Licenciamento de Obras Particulares (quer na versão original, quer na do DL n° 250/94, de 15 de Outubro), que dispõe: "O pedido de licenciamento é indeferido com base em ...desconformidade com alvará de loteamento ou com instrumento de planeamento territorial, válidos nos termos da lei". É assim seguro que o facto de a recorrente ser titular de um lote de terreno integrado num loteamento aprovado e declarado compatível com o PROTAL, não lhe confere, sem mais, um "direito adquirido" a construir nesse lote, não podendo o respectivo licenciamento de construção, sob pena de nulidade, violar normas impositivas inseridas em plano especial de ordenamento (como é o POOC) posteriormente publicado e em vigor à data desse licenciamento." Dir-se-á, desde já, que este trecho é para confirmar integralmente. Com efeito, toda a regulamentação referente a ordenamento do território é dinâmica tendo que se conformar com as novas concepções que a evolução da vida em sociedade vai impondo. Nessa medida, quer sob o ponto de vista científico quer sob o ponto de vista social há uma busca permanente visando descobrir as melhores formas de garantir a vida dos seres humanos na mais completa harmonia possível com a natureza. Essas novas concepções vão sendo plasmadas na lei, nas diversas leis, sempre no sentido de procurar evitar cometer alguns dos erros que se cometeram no passado, de modo que só é possível falar em estabilidade definitiva nesta área em casos muito excepcionais que terão de resultar inequivocamente da lei. No caso dos autos a recorrente era proprietária de um lote de terreno para construção inserido num loteamento devidamente licenciado (alvará 6/86 da C. M. de Albufeira). Essa circunstância não lhe conferia nenhum direito a construir o que quisesse nesse lote, já que as regras atinentes à construção e aos respectivos condicionalismos estavam definidas num outro diploma legal, que, na altura da passagem do alvará, era o DL 166/70, de 15.4. Portanto, o que a recorrente possuía era, apenas, uma expectativa legítima de que naquele lote poderia construir uma moradia com as especificações referidas no alvará de loteamento, mas, sempre subordinada às normas atinentes ao licenciamento da construção que estivessem em vigor no momento em que requeresse (e lhe fosse concedido) o respectivo licenciamento (no caso o alvará de loteamento era de 1986 e o pedido de licenciamento construtivo entrou na Câmara em 5.8.99, isto é, cerca de 13 anos depois, quando o quadro legal era outro). Mas, para além disso, no caso dos autos, com a entrada em vigor do PROT Algarve, aprovado pelo Decreto Regulamentar n.º 11/91, de 21.3, ainda foi necessário conseguir uma certidão de conformidade entre o alvará de loteamento e o referido PROT, uma exigência suplementar ditada pelo DL 351/93, de 7.10. Esta exigência, só por si, já demonstra que o alvará de loteamento não concedia nenhum direito definitivo a construir no referido lote, não fazendo qualquer sentido falar-se em direitos adquiridos decorrentes daquele alvará. Para alguns, só poderia falar-se em direitos adquiridos a edificar determinada construção quando a dita construção estivesse validamente licenciada. Diz-se para alguns, uma vez que o Pleno desta Secção já decidiu que, mesmo nessas circunstâncias, com licenciamento construtivo concedido, os direitos resultantes do licenciamento deveriam ceder perante o novo interesse geral plasmado em plano de ordenamento do território que o contrariasse. Como se vê do sumário do acórdão do Pleno de 31.3.04, proferido no recurso 35338, "Não se traduzindo o licenciamento na concessão de um direito eterno a ser concretizado no momento escolhido pelo seu titular, nada impede que o legislador, tendo em vista a defesa de interesses públicos relevantes, venha dispor de modo diferente em legislação posterior e que das novas disposições resulte a inviabilidade da realização dos direitos decorrentes do licenciamento". Contudo, neste caso, o pedido de licenciamento construtivo (5.8.99) e o seu deferimento (24.10.00) são posteriores ao início e vigência do POOC (27.4.99) que serviu de suporte jurídico ao acto impugnado.

Regressemos à questão da hierarquia entre o PROT Algarve e o POOC Burgau-Vilamoura. O acórdão em apreciação entendeu, com a autoridade recorrida, que a ilegalidade do licenciamento concedido assentava no disposto nos art.ºs 19 e 20, essencialmente no art.º 20, n.º 1, b), do POOC que proibia absolutamente a edificação de novas construções nos espaços naturais de arribas. Ora, para que fosse necessário estabelecer uma hierarquia entre o PROT e POOC era imprescindível que entre eles, naquele estrito ponto, ocorresse alguma incompatibilidade que brigasse com a sua aplicação simultânea. Essa incompatibilidade não se vê que exista, nem, de resto, a recorrente aponta de forma inequívoca qualquer contradição. E sendo assim, também não se vê como é que o POOC podia revogar, ou alterar, inexistentes normas do PROT para se dar cumprimento, como pretendia a recorrente, ao que se dispõe no art.º 25, n.º 2, do DL 380/99, de 22.9, (posterior a qualquer daqueles planos de ordenamento), onde se diz que "Quando procedam à alteração de plano especial anterior, ou contrariem plano sectorial ou regional de ordenamento do território preexistente, os planos especiais devem indicar expressamente quais as normas daqueles que revogam ou alteram". Aliás, se lermos o PROT logo constatamos que nele se não diz uma palavra sequer sobre edificações em arribas. De resto, isto mesmo é ostensivamente afirmado no acórdão recorrido, como argumento subsidiário, quando ali se refere que "Há pois que concluir, inequivocamente, pela prevalência normativa do plano especial, no caso um plano de ordenamento da orla costeira, relativamente ao plano regional, que nenhuma disciplina específica contém sobre a protecção do espaço natural das arribas, pelo que sempre se poderia afirmar que a referida construção não era formalmente permitida pelo PROTAL, mas apenas (o que é coisa algo diversa) que não era por ele proibida apenas por ausência de regulamentação específica da matéria naquele plano regional, dados o âmbito e os objectivos distintos que presidem a um e outro dos instrumentos de planeamento territorial." Temos, portanto, que neste ponto o POOC emitiu normas sobre matéria que não estava até aí regulada, e assim, perfeitamente aberta a esse vazio normativo. Não estando em confronto neste aspecto, o único que releva no contexto do recurso, não há que proceder à hierarquização desses planos. E sendo assim, aquela norma do POOC era válida de modo que qualquer licenciamento que haja sido concedido em desconformidade com ela é ilegal padecendo de nulidade nos termos do art.º 103 do DL 380/99 (e, também, por força dos art.ºs 52, n.º 2, b) e 63°, n° 1, al. a) do DL 445/91, de 20.11). Uma nota ainda sobre este ponto. É patente que, quando o art.º 91 do POOC dispõe que as suas disposições "não põem em causa direitos adquiridos à data da sua entrada em vigor" está a reportar-se, como é evidente, a direitos legalmente adquiridos, direitos consolidados pelo deferimento de um licenciamento respeitador de todas as normas legais em vigor. Antes disso não há que falar em direitos adquiridos. Acresce, agora sim para terminar, que o legislador do PROT Algarve sabedor da necessidade de compatibilizar os diversos planos, referiu, no respectivo Preâmbulo: "optou-se pelo estabelecimento de uma relação de equilíbrio útil que assegure o respeito e a obediência aos valores e princípios fundamentais consagrados no PROT Algarve e, ao mesmo tempo, garanta uma margem de acção suficiente e necessária para que nos demais planos, programas e projectos se tomem as opções e se determinem as acções que melhor resposta dêem aos objectivos próprios e específicos tratados nesses instrumentos". Observe-se que este PROT foi emitido no quadro do DL 176-A/88, de 18.5, portanto, quando ainda não vigorava o DL 380/99, mas, ainda assim previu como possível que outros planos houvesse, de índole mais particularizada, aos quais caberia tomar as opções e determinar as acções "que melhor resposta dêem aos objectivos próprios e específicos tratados nesses instrumentos", o que veio a suceder, posteriormente, entre outros, com os POOC, designadamente com o de Burgau-Vilamoura. Portanto, mesmo no quadro legal em que foi emitido o PROT Algarve, era possível compatibilizar os diversos planos, deixando a um os aspectos mais genéricos e a outro os pontos mais específicos. O que desde logo deixa subentendida a natureza genérica de um e natureza especial de outro com as consequências conhecidas de que em caso de dúvida a lei especial prevalece sobre a lei geral. (art.º 7, n.º 3, do CC). Se o quadro legal fosse o do DL 380/99, e se ocorresse incompatibilidade no ponto em questão, que não se concede existir, ainda assim a solução seria idêntica, como resulta da exposição efectuada no acórdão recorrido a que se aderiria sem quaisquer reticências.

4. Vejamos, agora, a violação dos princípios da proporcionalidade e da igualdade. Pretende a recorrente que, na medida em que o acto recorrido fundou a ordem de demolição no disposto no art.º 105, n.º 1, c), do DL 380/99, e de ali se dizer que "pode ser determinado o embargo de trabalhos ou a demolição de obras" (possibilidade também conferida pelo art.º 58, n.º 2 do DL 445/91) se está a consagrar a utilização de um poder discricionário, por isso, sem vinculação legal, o que afastaria os fundamentos do acórdão recorrido que partiram do pressuposto de que o poder era vinculado e, portanto, de que os princípios referidos estavam consumidos pelo princípio subjacente às normas aplicadas, o princípio da legalidade. É certo que o vocábulo pode aparentemente está a conceder ao utilizador do poder pelo menos uma alternativa, de agir ou não agir, e dentro desta a permitir-lhe uma graduação no tipo de intervenção. Só que, não é sempre assim. Casos há em que, pelos diversos condicionalismos que envolvem o exercício desse poder, não pode deixar de concluir-se de que se trata de um verdadeiro poder-dever, uma verdadeira imposição legal. Veja-se, como meros exemplos, o disposto no art.º 40 da LPTA (Acórdãos STA de 13.5.04 no recurso 186/04 e de 15.5.97 no recurso 40642), no art.º 10 do RGEU (acórdão de 10.2.04 no recurso 41375) ou no art.º 89, n.º 1, do DL 46/94, de 22.2 (acórdão de 23.3.99 no recurso 42364). E uma outra dessas situações é sempre, seguramente, aquela em que a actuação do órgão administrativo assenta na nulidade de um acto. Pois se o acto administrativo nulo "não produz quaisquer efeitos jurídicos" e se "A nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode Também aqui um poder-dever. ser declarada, também a todo o tempo, por qualquer órgão administrativo ou por qualquer tribunal" (art.º 134, n.ºs 1 e 2 do CPA) é evidente que sobre ele não pode constituir-se qualquer relação jurídica ou mesmo qualquer situação de facto, sendo obrigação de todos, Administração em especial, determinar a sua erradicação da ordem jurídica. Portanto, no caso em apreço, sendo nulo o licenciamento construtivo (art.º 103 do DL 380/99), como se viu, o poder concedido pelo art.º 105, n.º 1, é um poder vinculado, um poder-dever. E sendo assim, a ordem de demolição foi ditada por um imperativo legal. Este conjunto de considerações é válido para a violação de qualquer dos princípios constitucionais invocados - proporcionalidade e igualdade. Quanto a este, se outras construções foram licenciadas sem reacção administrativa, o que se desconhece em absoluto pois ignoram-se todos os aspectos factuais que os envolveram, dir-se-á que não está consagrado constitucionalmente o princípio à igualdade na ilegalidade (como seria o caso se, não obstante o seu licenciamento ser nulo, a sua situação fosse tratada como outras situações exactamente iguais, mas cujos licenciamentos a Administração, indevidamente, não considerou nulos) e, ainda, que sendo os respectivos actos nulos qualquer interessado pode questioná-los a todo o tempo junto da Administração ou dos Tribunais com as legais consequências.

5. Vejamos, finalmente, a invocada inconstitucionalidade das disposições habilitadoras do acto administrativo de demolição por violação dos art.ºs 2, 61, n.º 1, 62, n.º 1, e 165, n.º 1, al. b), da CRP. Relembremos que, sendo o quadro jurídico o que se deixou apontado, estamos perante uma ordem de demolição de obra construída em desrespeito frontal a um plano especial de ordenamento do território, o POOC Burgau-Vilamoura, e portanto, com fundamento na nulidade do acto de licenciamento. O art.º 2 define o Estado de direito democrático, o art.º 61, n.º 2, consagra a liberdade de iniciativa económica privada, o art.º 62, n.º 1, consagra o direito à propriedade privada e, finalmente, o art.º 165, n.º 1, b) atribui competência exclusiva à Assembleia da República para legislar sobre direitos, liberdades e garantias. O sentido da decisão recorrida, que ora se reafirma, no contexto do presente recurso é o único que resulta da aplicação em concreto dos princípios enunciados no citado art.º 2, garantia de todos os direitos dos intervenientes, separação de poderes e respeito pelas normas emitidas pelos órgãos competentes para as emanarem. Não transparece de nada do que se decidiu a mínima lesão de qualquer direito que conforme o livre exercício da actividade privada (no sentido comum de liberdade de agir no campo económico com vista à obtenção de lucro). O que resta de substancial desta alegação prende-se com os contornos do jus aedificandi.

A constatação de que o jus aedificadi não integra o conteúdo essencial do direito de propriedade, constatação repetidamente afirmada pela jurisprudência deste Tribunal e do Tribunal Constitucional, tem-se como inquestionável. Com efeito, se assim não fosse, isto é, se esse direito integrasse o núcleo do direito de propriedade, qualquer cidadão poderia edificar o que quisesse, como quisesse, quando quisesse bastando que o fizesse em parcela sua, o que não seria aceitável nos padrões civilizacionais actuais. O que a consagração constitucional do direito de propriedade visa é, por contraposição aos sistemas políticos em que essa propriedade inexiste, afirmar que é garantido aos cidadãos, a todos os cidadãos, o acesso à apropriação privada de quaisquer bens móveis e imóveis (nem todos, pois alguns há que são insusceptíveis de apropriação privada). Todavia, como é sabido, qualquer direito com protecção constitucional pode ser comprimido (observe-se que a primeira restrição consta do próprio n.º 1, pois a protecção é concedida nos termos da Constituição, e também do n.º 2 que logo prevê a requisição e a expropriação) e essa compressão impõe-se pelo facto de vivermos em comunidade e de termos de fazer a compatibilização dos direitos individuais de todos os sujeitos que a integram. A utilização irrestrita dos direitos individuais inviabilizaria a vida em sociedade como hoje a conhecemos. Como resulta de tudo o que ficou dito atrás, nos pontos anteriores, e que a recorrente na verdade reconhece tanto que requereu o necessário licenciamento e respeitou as imposições que lhe foram sendo impostas e não se abalançou a construir sem qualquer subordinação às regras vigentes, a área do urbanismo é uma daquelas em que o interesse público mais releva, relevância que se tem acentuado a ritmo acelerado nos últimos anos, e onde essa compressão do direito de propriedade se mostra mais visível. Veja-se a proliferação dos diversos planos gerais e especiais, os PDM, as medidas provisórias, a rede natura, a reserva ecológica, a reserva agrícola, etc, etc, etc., instrumentos sempre acompanhados de inúmeras restrições construtivas. De resto, isto mesmo é afirmado por Gomes Canotilho e Vital Moreira, in "Constituição da República Portuguesa Anotada", 3.ª edição, 1993, 333, "Limites particularmente intensos a este aspecto do direito de propriedade são os que ocorrem no domínio urbanístico e do ordenamento do Território, a ponto de se questionar se o direito de propriedade inclui o direito de construir - jus aedificandi - ou se este radica antes no acto administrativo autorizativo (licença de construção)". No sentido de que o "jus aedificandi não possui tutela directa no direito (constitucional) de propriedade" podem ver-se, entre outros, os acórdãos do TC de 1.6.88 no P. 88-0013, de 18.11.87 no P. 87-0010, de 13.4.94 no P. 93-0002, de 10.12.86 no P. 84-0111, de 29.6.88 no P. 88-0003 e de 28.10.93 no P. 92-0397. No sentido de que "O jus aedificandi não se inclui no direito de propriedade privada, a que se refere o art.º 62 da CRP, sendo antes o resultado de uma atribuição jurídica decorrente do ordenamento jurídico urbanístico pelo qual é modelado, só podendo ser exercido se se contiver dentro dos limites de tal modelação e respeitar as restrições por ela impostas, que em nada contende com a matéria relativa à iniciativa económica privada e ao seu livre exercício, consagrado no n.º 1 do art.º 61 da CRP" podem ver-se os acórdãos STA de 11.1.05 no recurso 560/04, de 18.5.04 no recurso 167/05, de 14.3.06 no recurso 762/05, de 14.12.05 no recurso 807/05, de 14.12.05 no recurso 883/03 e de 19.10.05 no recurso 767/05, entre muitos outros.

Não integrando o jus aedificandi o núcleo do direito de propriedade também se não integra na protecção que a Constituição concede a esse direito quando lhe manda aplicar o regime dos direitos liberdades e garantias por considerar o direito de propriedade como direito análogo aos direitos fundamentais (art.º 17). Nessa vertente, só tem natureza análoga a garantia de acesso à apropriação privada de quaisquer bens, no dizer do acórdão STA de 2.7.96 proferido no recurso 32.459, "O direito de propriedade só tem natureza análoga aos direitos fundamentais, nos termos previstos no art. 62°, 1 da Constituição da República Portuguesa, enquanto categoria abstracta, entendido como direito à propriedade, ou seja, como susceptibilidade ou capacidade de aquisição de coisas e bens e à sua livre fruição e disponibilidade, e não como direito subjectivo de propriedade, isto é, como poder directo, imediato e exclusivo sobre concretos e determinados bens."

O Diploma legal que incluía a norma a coberto da qual foi ordenada a demolição do construído em desconformidade com o quadro legal aplicável (art.º 105, n.º 1, b), do DL 380/99, de 22.9), por violação frontal de um POOC, não afrontava esse núcleo essencial do direito de propriedade de modo que também se não incluía na reserva relativa de competência da Assembleia da república, nos termos do art.º 165, n.º 1, a) da CRP, que assim, também não foi violada. De resto, o DL 380/99 foi ele mesmo emitido "No desenvolvimento do regime jurídico estabelecido pela Lei n.º 48/98, de 11 de Agosto ...", que assim seria a base habilitadora, o que só por si afastaria a apontada inconstitucionalidade.

Improcedem, pois, todas as conclusões da alegação da recorrente

IV Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em negar provimento ao recurso assim se confirmando o acórdão recorrido.

Custas a cargo da recorrente, fixando-se a Taxa de Justiça e a Procuradoria em, respectivamente, 490 e 245 euros.

Lisboa, 6 de Março de 2007. Rui Botelho (relator) - Azevedo Moreira – Rosendo José – Santos Botelho – Angelina Domingues – Pais Borges – Jorge de Sousa – Costa Reis – Adérito Santos.

Referências Legais

Legislação Nacional

DL 380/99 DE 1999/09/22 ART25 ART103 ART105.
DL 445/91 DE 1991/11/20 ART52 ART63.
CCIV66 ART7.
LPTA85 ART40.
RGEU51 ART10.
DL 46/94 DE 1994/02/22 ART89.
CPA91 ART134.
CONST97 ART2 ART17 ART61 ART62 ART165.

Jurisprudência Nacional

AC TC PROC88-0013 DE 1988/06/01.; AC TC PROC92-0397 DE 1993/10/28.; AC STAPLENO PROC35338 DE 2004/03/31.; AC STA PROC186/04 DE 2004/05/13.; AC STA PROC41375 DE 2004/02/10.; AC STA PROC42364 DE 1999/03/23.; AC STA PROC560/04 DE 2005/01/11.; AC STA PROC767/05 DE 2005/10/19.; AC STA PROC32459 DE 1996/07/02.

Doutrina

GOMES CANOTILHO E OUTRO CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA PORTUGUESA ANOTADA 3ED PAG333.

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