III- Fundamentação Fáctico-Jurídica
3.1. – Da requerida alteração à matéria de facto.
Apreciemos:
Invoca o Recorrente que a 1ª Instância considerou provado o facto elencado na al. O) dos Factos Provados, o qual se encontra em contradição com os factos provados elencados nas als. S) e U).
Refere além disso que tal facto resultou do relatório de uma psiquiatra cujo conteúdo foi questionado pelo recorrente.
Vejamos: Em 01.02.2024, o Instituto (…) envia aos autos um email contendo uma informação clínica subscrita pela Dra. DD - Psiquiatra.
Tal junção foi efectuada no seguimento do despacho de 15.01.2024. E bem assim no seguimento do requerimento probatório da Requerida BB-Progenitora, constante das alegações juntas aos autos em 12.12.2023.
O Recorrente foi devidamente notificado do teor desse requerimento probatório e do despacho de 15.01.2024 e não deduziu qualquer oposição.
Todavia, notificado no seguimento da junção dessa informação médica, o Recorrente veio aos autos a 06.03.2024 9, invocar que “que as questões ali referidas (sem estarmos agora a avaliar se são verdadeiras ou não) estão cobertas pelo dever de sigilo profissional e não podem ser divulgadas, de forma unilateral, como foram. (…) que seja determinada a solicitação do mencionado Parecer à Ordem dos Médicos, de modo que, verificando-se a violação do referido segredo, seja determinado o desentranhamento de tal documento dos autos, o que também se requer.”
Ora sobre a questão suscitada neste requerimento, não foi proferido, pela 1ª Instância, qualquer despacho, vindo apenas, na sentença, a fundamentar as respostas à matéria de facto nos termos seguintes: “(…) a informação clínica recebida nos autos em 01 de Fevereiro de 2024, que assevera da factualidade mencionada em O); (…)”.
Ora, face à oposição do Recorrente, e face à ausência de qualquer despacho 10 a determinar a conservação nos autos de tal informação médica, é manifesto que tal documento não podia ser considerado na fundamentação da matéria de facto na sentença.
A nossa lei de processo (art.º 417.º, n.º 1 do NCPC) impõe a todas as pessoas (sejam ou não partes na causa) o dever de cooperação com o Tribunal para a descoberta da verdade, respondendo ao que lhes for perguntado, submetendo-se às inspecções necessárias, facultando o que lhes for requisitado e praticando os actos que lhe forem determinados; este normativo só admite como recusa legítima a esta obrigação quando a obediência importar violação do sigilo profissional ou de funcionários públicos, ou de segredo de Estado (art.º 417.º, n.º 3, al. c) do NCPC);
Com efeito, “Os dados relativos à saúde pessoal integram o âmbito de protecção legal e constitucional do direito à reserva da intimidade da vida privada.” 11.
“O segredo médico constitui pilar fundamental do exercício da actividade médica e tutela quer direito à reserva da intimidade da vida privada, que assenta na dignidade da pessoa humana, consagrado legalmente [em convenções internacionais, na CRP e na Lei ordinária – cfr. designadamente arts. 12 da DUDH, 8º da CEDH, 10º da CDHB, 26º e 32º, nº 8, da CRP, 16º do CT/2009, 195º do CP, 126º, nº 2, do CPP, bem como na Lei 12/2005, na Lei 117/2015 (EOM) e no Regulamento de Protecção de Dados Pessoais constante do Reg. (EU) 2016/679 e Lei 58/2019], quer a indispensável confiança na relação entre médico/doente, visando a protecção da confiança do indivíduo que, nele confiando, revela factos sigilosos.” 12.
Não foi requerido o despoletamento do mecanismo processual de quebra de sigilo, nem o Tribunal a quo deu qualquer resposta à oposição do ora Recorrente à junção daquela informação 13.
Ensinam-nos Gomes Canotilho e Vital Moreira que “o direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar analisa-se principalmente em dois direitos menores: (a) o direito de impedir o acesso de estranhos a informações sobre a vida privada e familiar e (b) o direito que ninguém divulgue as informações que tenha sobre a vida familiar de outrem. Alguns outros direitos funcionam como garantias deste: é o caso (…) do sigilo profissional” 14. Fica claro que a tutela do sigilo profissional acaba por ter uma dimensão constitucional, consagrando expressamente a visão de um direito processual enquanto direito constitucional aplicado.
É, pois, óbvio que a junção de tal informação médica aos autos, sem o consentimento do paciente e até contra a vontade do mesmo vai contra o disposto no artº 139º do Decreto-Lei nº 282/77 de 05 de Julho, na redacção que lhe foi dada pela Lei nº 9/2024, de 31 de Agosto.
Uma das consequências da violação deste dever de sigilo é a de que as provas que desrespeitem esse dever de segredo não são idóneas a fundamentar a demonstração daqueles factos. Estamos perante uma proibição de valoração da prova, tendo essa proibição um tratamento autónomo do que se encontra previsto para as nulidades processuais, podendo, designadamente, tal infracção ser conhecida em recurso, sem que a nulidade da produção do respectivo meio de prova tenha que ser arguida nos termos previstos no artigo 199.º do Código de Processo Civil. 15.
Concluímos, pois, que, por tudo o exposto, que a informação médica da Dra. DD-Psiquiatra junta aos autos a 01.02.2024 não podia ser utilizada como meio de prova nos presentes autos.
Pelo exposto, determina-se eliminar do elenco dos factos provados o estatuído sob a al. O).
Temos assim a considerar, para a decisão do presente recurso, os seguintes factos provados:
- A)CC-Menor, nascida a 08 de Agosto de 2020, é filha do Requerente e da Requerida.
- B)A Requerida foi seguida em consultas de psiquiatria desde Janeiro de 2022, por quadro caracterizado por ansiedade, preocupação constante, estado de híper-vigilância, flashbacks, perturbação do sono, despertares frequentes com pesadelos e dificuldades de concentração, atribuída a contexto de violência doméstica / perturbação de stress pós-traumático.
- C)O Requerido manifesta ser um preocupado e o desejo em estar mais envolvido no dia-a-dia e desenvolvimento da Filha.
- D)Por decisão proferida em 09 de Maio de 2022, nos presentes autos, foi fixado regime provisório do exercício das responsabilidades parentais, onde ficou determinado que, a Menor, CC-Menor, fica a residir com a Mãe, exercendo esta as responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente da Menor. As responsabilidades parentais nas questões de particular importância para a vida da Menor serão exercidas em comum por ambos os Progenitores.
- E)(…) O Pai poderá estar com a Filha todos os sábados, entre as 15:00 e 18:00 horas, indo buscar a Menor a casa da Mãe e entregando-a aí pelas 18:00 horas.
- F)(…) O Progenitor pagará a quantia de € 100 mensais a título de alimentos para a Filha, a entregar à Mãe, até ao dia 8 de cada mês, por depósito ou transferência bancária.
- G)A Criança iniciou seguimento em pedopsiquiatria e psicologia em Março de 2022.
- H)Por despacho proferido em 05 de Julho de 2023, foi determinada a condução / entrega coerciva (através de mandado de condução) da Criança ao Pai / Requerente, a cumprir pelas 15 horas do dia 07 de Julho de 2023, a fim que possa ser preparada a entrega da Criança ao Pai, que deverá conviver e cuidar da Criança, nos moldes elencados em E), porque a Mãe se recusou a entregar a Criança ao Pai, em vários fins de semana anteriores a essa data.
- I)(…) Mandado que foi cumprido em 08 de Julho de 2023, pelas 15 horas, tendo a Criança chorado durante alguns minutos, porque não queria ir para o Pai, que depois conseguiu acalmar a Filha e ido com esta para um jardim próximo.
- J)Por despacho proferido em 13 de Julho de 2023, foi determinada a condução/entrega coerciva (através de mandado de condução) da Criança ao Pai/Requerente, a cumprir pelas 15 horas do dia 15 de Julho de 2023, a fim que possa ser preparada a entrega da Criança ao Pai, que deverá conviver e cuidar da Criança, nos moldes elencados em E), porque a Mãe manteve a recusa a entregar a Criança ao Pai.
- K)(…) Mandado que foi cumprido em 15 de Julho de 2023, pelas 15 horas, encontrando-se a Criança a chorar, não querendo sair da residência da Mãe, tendo sido entregue ao Pai, acabando por se acalmar, deixando de chorar.
- L)Os Progenitores não conseguem comunicar de forma construtiva entre si.
- M)Em 05 de Setembro de 2023, o Requerente/Pai não detinha vestígios de canabinóides na urina.
- N)A Criança foi admitida em urgência pediátrica, no Centro Hospitalar Universitário de Lisboa, em 21 de Outubro de 2023, por suspeita comunicada pela Requerida/Mãe, que o Requerente/Pai havia abusado da Filha, apresentando discreta hiperemia clítoris e humidade vulvar, sem exsudado, sem lesões, lacerações ou equimoses, e com integridade himenial mantida.
- O)Eliminada.
- P)A Mãe/Requerida não apresenta qualquer distúrbio psíquico, sintomatologia, traços e/ou características de personalidade que possam ser considerados per si impeditivos e/ou restritivos para que consiga exercer de forma segura e previsível as competências e as responsabilidades associadas à sua função parental, denotando, à data, suficiente maturidade, disponibilidade, capacidade e estabilidade ao nível da sua regulação emocional e comportamental.
- Q)(…) Revela dispor de recursos internos e de capacidades parentais adequadas para que consiga identificar e satisfazer a generalidade das diferentes necessidades básicas e psicoafectivas da sua Filha sem qualquer compromisso que seja significativo ou impeditivo de exercer o seu papel parental de forma autónoma, previsível, responsável e segura, ainda que se observe a existência de contaminação da esfera parental pelo conflito parental, com prejuízo para a Menor.
- R)(…) Procura funcionar num modelo e estilo educativo positivo e democrático, evidenciando um conjunto de atitudes e práticas que sugerem que conseguirá estabelecer uma relação empática e afectiva com a Filha, regendo-se num estilo de comunicação que será, tendencialmente, assertivo e funcional, sem o recurso a práticas de natureza punitiva ou disfuncional.
- S)O Pai/Requerente não apresenta qualquer distúrbio psíquico, psicopatologia, sintomatologia, traços ou características de personalidade que possam ser considerados per si impeditivos e / ou restritivos para que consiga exercer de forma segura e previsível as competências e as responsabilidades associadas à sua função parental, mostrando permeabilidade, flexibilidade e adequação ao nível da sua regulação emocional e comportamental.
- T)(…) O Pai/Requerente demonstra possuir recursos internos e capacidades parentais adequadas para que consiga identificar, compreender e satisfazer as diferentes necessidades da mesma, revelando um conjunto de crenças, atitudes e práticas parentais funcionais e empáticas, demonstrando possuir capacidades para conseguir estabelecer com a Filha uma relação de vinculação segura com proximidade e responsividade emocional, através de estilo de comunicação tendencialmente assertivo, sem se observar o recurso ou a legitimação de práticas parentais de natureza punitiva ou disfuncional.
- U)Inexiste qualquer constrangimento no relacionamento entre a Criança e o Progenitor.
- V)Foi determinada a intervenção do Centro de Apoio Familiar e Aconselhamento Parental / Ponto de Encontro Familiar «Fundação (…)» com vista ao restabelecimento dos convívios entre Pai e Filha, por despacho exarado em 28 de Fevereiro de 2024, no âmbito da medida de promoção e protecção aplicada no processo apenso “B”.
- W)A Criança aderiu positivamente aos convívios, despedindo-se com facilidade da Mãe/Família Materna e mostrando alegria em estar com o Pai.
- X)(…) Durante o convívio, expressa tranquilidade, aderindo com facilidade às sugestões do Pai, ou, conduzindo a brincadeira de forma entusiasmada e alegre, sendo visível que gosta de brincar com o Pai, parecendo sentir-se à vontade no espaço, descalçando-se e explorando os materiais disponíveis.
- Y)(…) Expressa tranquilidade na presença da Madrasta, verificando-se uma interacção adequada e afectuosa.
- Z)(…) A Criança mostrou-se muito confortável com o contacto físico com o Pai, nomeadamente parecendo gostar dos gestos afectuosos deste, e revelou, no final dos convívios, alguma dificuldade em sair do espaço, resistindo às tentativas do Pai em prepará-la para a saída e para se despedir, referindo que gostaria de ficar mais tempo.
- AA)(…) Não se verificaram alterações do comportamento da Criança após convívios supervisionados parcialmente.
- BB)(…) A Mãe partilhou algumas narrativas que a Filha apresenta, no seio familiar, pós-convívios com o Pai, que não foram confirmados pela equipa do Centro de Apoio Familiar e Aconselhamento Parental, relativamente a alguns diálogos do Pai, uma suposta queda de bicicleta que levou a que a Criança sangrasse do nariz, ou que o Pai sangrou dos olhos.
- CC)(…) O Pai manifestou sempre muita alegria e entusiasmo em estar com a Filha, recebendo-a de forma carinhosa.
- DD)(…) Durante os convívios no Centro de Apoio Familiar e Aconselhamento Parental, o Pai demonstrou constantemente afecto pela Filha, apresentando um discurso cuidado e doce com a Criança, incentivando-a à exploração dos materiais e à aprendizagem constante, conseguindo gerir de forma positiva e adequada algumas questões menores que surgem durante os convívios, demonstrando calma e paciência, recorrendo a estratégias como a negociação e o diálogo.
- EE)(…) O Pai parece ser uma pessoa muito curiosa sobre as percepções da Criança, adoptando uma postura muito pedagógica e explicativa, utilizando qualquer situação do quotidiano para poder ensinar a Filha.
- FF)(…) O Pai investiu nos convívios realizados no Centro de Apoio Familiar e Aconselhamento Parental, levando sempre um lanche saudável para a Criança, tendo já expressado a escolha da família (Pai e madrasta) por um estilo de alimentação mais cuidado e caseiro, e providencia outros itens necessários – protector solar ou chapéu.
- GG)(…) A madrasta participou na maior parte dos convívios realizados no Centro de Apoio Familiar e Aconselhamento Parental, verificando-se que, mesmo na sua presença, o foco principal do Pai é a Filha.
- HH)(…) A Mãe demostrou colaboração no processo do Centro de Apoio Familiar e Aconselhamento Parental, trazendo ou agilizando a entrega da Filha nos convívios com o Pai, nomeadamente através dos Avós Maternos da Criança, embora manifestando alguma apreensão e desconfiança relativamente ao que acontece nos convívios.
- II)Em 10 de Fevereiro de 2025, no âmbito dos presentes autos, os Progenitores alcançaram acordo provisório no que tange o exercício das responsabilidades parentais da Filha, o qual foram condenados a cumprir por decisão judicial proferida nesse dia, no sentido de, durante os próximos três meses, os Pais comprometem-se a acatar as orientações do Centro de Apoio Familiar e Aconselhamento Parental / Ponto de Encontro Familiar «Fundação (…)», implementando-se a estadia com o Pai, com pernoita, no tempo mais próximo adequado.
- JJ)(…) Após o decurso dos três meses previstos em II), o Pai estará com a Criança em fins-de-semana alternados, de sexta-feira a segunda-feira, com transições no Equipamento de Infância frequentado pela Criança. Quando não for possível efectuar as transições no Equipamento de Infância, em virtude de este se encontrar encerrado, as entregas/recolhas da CC-Menor, ocorrerão no Fórum Montijo («Alegro Montijo»), na área das Crianças, no primeiro andar, pelas 17:00 horas.
- KK)(…) A partir dos três meses, conforme elencado em II), o acompanhamento/supervisão dos convívios, cuidados e vínculo dos Progenitores com a Criança será efectuado pela Equipa de Assessoria Técnica aos Tribunais do Barreiro, cujas orientações, acompanhamento e supervisão os Progenitores aceitam.
- LL)(…) A Criança passará o aniversário da Mãe e o dia da mãe com a Mãe e o aniversário do Pai e o dia do pai com o Pai, sempre com pernoita.
- MM)(…) No dia do seu aniversário, a Criança tomará uma refeição principal (almoço e jantar) com cada um dos Progenitores, jantando com quem deva pernoitar nesse dia.
- NN)(…) No corrente ano de 2025, a Criança passará 15 dias das férias escolares do Verão com cada Progenitor, por períodos não superiores a uma semana, passando os períodos de 09 a 16 de Junho e 16 a 23 Agosto com a Mãe, e de 18 a 25 de Julho e 01 a 08 de Agosto com o Pai. As entregas/recolhas da Criança, ocorrerão no Fórum Montijo («Alegro Montijo»), na aérea das Crianças, no primeiro andar, pelas 17:00 horas.
- OO)(…) Os Progenitores devem informar o Outro (Progenitor), com a antecedência possível, em tudo o que diga respeito à Saúde (consultas e prescrições médicas), Educação (reuniões escolares e outras informações) e férias (incluindo o destino, os dias das férias e os contactos) da Filha.
- PP)(…) Mantém-se a prestação de alimentos provisória fixada em 09 de Maio de 2022, no processo principal.
- QQ)(…) Os Progenitores suportarão metade das despesas de saúde e educação, mediante a apresentação do respectivo recibo/factura (ou cópia do mesmo), contendo o número de contribuinte fiscal da Criança, por parte do Progenitor que suportou tais despesas ao outro no prazo de 15 dias após a realização da despesa, o qual liquidará a sua parte no prazo de 15 dias após o recebimento do comprovativo fiscal (ou cópia) da despesa.
- RR)(…) Os Progenitores suportarão, na proporção de metade, as despesas extracurriculares da Filha, nos termos delineados em QQ), desde que as mesmas hajam sido decididas por acordo ou determinadas por decisão judicial.
- SS)(…) Os Progenitores acordam em designar nova data para realização da audiência de julgamento, a fim de aferir do bom funcionamento do regime provisório do exercício das responsabilidades parentais ora delineado e existirem condições para a fixação de um regime definitivo.
- TT)A vinculação da Criança com a Mãe está bem estabelecida, com uma referência preferencial à mesma.
- UU)A Criança apresenta um desenvolvimento psicomotor adequado para a sua idade, com regulação a nível emocional e comportamental.
- VV)Com fundamento no conflito parental, por não existir comunicação sobre a educação e bem-estar da Criança (sendo o parecer do Pai que a Mãe não incentiva a Criança a estar com quele e o parecer da Mãe é que Pai tem um comportamento desajustado durante os convívios com a Filha), foi aberto processo de promoção e protecção em benefício da Criança elencada em A).
- WW)Por decisão proferida em 28 de Fevereiro de 2024, no âmbito do processo apenso “B”, foi homologado acordo de promoção e protecção, onde foi aplicada a medida de Apoio Junto dos Pais.
- XX)Por despachos exarados em 20 de Fevereiro de 2025 e em 10 de Setembro de 2025, foi mantida a medida de Apoio Junto dos Pais.
- YY)Entre o início da intervenção do Ponto de Encontro Familiar, indicado em V), até ao seu termo, em 21 de Julho de 2025, a Criança manteve um comportamento estável e idêntico ao sempre observado durante todo o processo, manifestando alegria e tranquilidade quando está com o Pai, não se verificando indícios de mal-estar, sofrimento ou dificuldades de adaptação.
- ZZ)(…) O Pai tem mantido a colaboração com a equipa, tendo recorrido à mesma nalguns momentos de maior dificuldade ou para ouvir outras perspectivas.
- AAA)(…) Expressou alegria e entusiasmo na presença da Filha e evidenciando desejo de fazer parte da sua vida, nas diferentes áreas.
- BBB)(…) Continua a reter negativamente o impacto que as percepções da Família Materna apresenta sobre si na Filha, contudo, afirma a sua disponibilidade para colaborar no que for necessário, apresentando-se disponível ao diálogo com a Família Materna.
- CCC)(…) Verifica-se, pontualmente, um desconforto do Pai perante perspectivas opostas da Mãe, em que se observa um esforço deste em se gerir emocionalmente na comunicação com a Mãe; a postura que apresenta é de facilitação e esclarecimento, percebendo-se, contudo, que é uma pessoa que necessita de ter consigo toda a informação da outra parte para poder decidir, questionando e argumentando, o que, na comunicação directa com a Mãe, poderá ser interpretado como tentativa de manipulação.
- DDD)(…) Por vezes, apresenta alguma desconfiança – tal como a Mãe – relativamente a supostas verbalizações da Criança, validando as mesmas à luz das suas percepções da situação (Mãe obstaculizadora da sua relação com a Criança).
- EEE)(…) A Mãe manteve uma postura muito colaborante com a equipa técnica do Centro de Apoio Familiar e Aconselhamento Parental, disponibilizando-se para ouvir outras perspectivas, ainda que possa manter as suas percepções iniciais, mostrando-se muito proactiva na fase final da intervenção.
- FFF)(…) Os receios e percepções que mantinha no início do processo acerca do Pai parecem manter-se, atendendo às várias preocupações e interpretações que faz de alguns acontecimentos.
- GGG)(…) Tem cumprido com a sua parte do acordo, resultando em que a leveza e tranquilidade que a Criança tem apresentado também se deve à forma como a Mãe se encontra a gerir internamente as suas dúvidas ou até eventuais certezas.
- HHH)No dia 10 de Fevereiro de 2025, o Centro de Apoio Familiar e Aconselhamento Parental implementou um plano de convívios com introdução gradual das pernoitas, iniciando-se com uma pernoita, seguidamente, duas e três, estando assim a Criança a usufruir de fins de semana de sexta-feira a segunda-feira, com o seu Pai, além de um convívio semanal à segunda-feira.
- III)(…) Verificou-se uma adaptação positiva da Criança a esta nova realidade, manifestando sinais de alegria e tranquilidade, quer em momentos de videochamada, quer nos convívios semanais.
- JJJ)(…) Os Pais têm comunicado, via email, com cordialidade e maior objectividade, estando ambos mais conscientes e dotados na gestão emocional a realizar para garantirem o foco no que realmente é mais importante: o bem-estar da Filha.
- KKK)(…) Contudo, o conflito parental permanece, verificando-se que, por um lado, o Pai receia, com a cessação da intervenção do Centro de Apoio Familiar e Aconselhamento Parental, uma regressão da estabilidade alcançada, bem como o efeito da manutenção de uma percepção do pai negativa no seio da Família Materna, com quem a Criança reside; por outro lado, a Mãe também mantém as preocupações e angústias relativamente às competências parentais do Pai e ao seu real afecto pela Filha.
- LLL)A Mãe reside com a Filha, num apartamento T3, com um dos quartos destinados só para a Criança, ainda que esta ainda durma com a Mãe.
- MMM)Nos tempos livres, a Mãe leva a Filha à praia, brinca com a Filha e desenham juntas.
- NNN)A Criança frequenta o ballet, como actividade extracurricular.
- OOO)Os Avós Maternos ajudam nos cuidados à Criança.
- PPP)A Mãe despende cerca de € 80 com cada consulta de pediatria da Filha.
- QQQ)A Mãe gastou € 13,67 em medicamentos para a Filha, em 11 de Dezembro de 2023.
- RRR)A Mãe despende cerca de € 175 mensais com o Equipamento de Infância da Filha.
- SSS)A Mãe / Requerida despende € 600 mensais de renda.
- TTT)(…) Despendendo ainda quantia não concretamente apurada em alimentação, vestuário, telecomunicações, saúde, energia e transportes.
- UUU)(…) E € 200 mensais com o Jardim de Infância da Criança.
- VVV)A Mãe auferiu € 2.186,63 pelo seu trabalho como enfermeira, em Junho de 2023.
- WWW)(…) € 1.367,84, em Julho de 2023.
- XXX)(…) € 1.561,06, em Agosto de 2023.
- YYY)(…) € 1.180,13, em Setembro de 2023.
- ZZZ)(…) € 1.146,43, em Outubro de 2023.
AAAA) (…) E € 2.408,10, em Novembro de 2023.
BBBB) (…) Recebendo, em média, cerca de € 1.500 líquidos de vencimento.
CCCC) O Pai vive com a esposa e uma Filha de ambos 16, numa casa com dois quartos, um dos quais destinado à Criança e ao filho do Requerente e da esposa deste.
DDDD) O Pai/Requerente costuma acampar com a Filha, nos tempos livros 17, indo à piscina com a mesma, ao teatro e a concertos, andando de bicicleta e à praia, passeiam juntos.
EEEE) Os Avós Paternos, residentes no Cacém, estão disponíveis para ajudar nos cuidados à Criança, tal como a esposa do Pai.
FFFF) O Pai recebe cerca de € 1.000 mensais pelo seu trabalho.
GGGG) (…) A esposa do Pai trabalha.
HHHH) O Pai despende cerca de € 700 mensais em renda.
IIII) (…) E quantia mensal não concretamente apurada em alimentação, transportes, vestuário, saúde, telecomunicações e energia.
JJJJ) Os Avós Paternos ajudam o Pai na subsistência do agregado do mesmo, quando necessário.
KKKK) Do registo criminal dos Progenitores nada consta.
A 1ª Instância considerou não provados os seguintes factos:
- a)O Pai não sabe tratar da Filha.
- b)(…) E não detém competências parentais que lhe permitam estreitar laços com a mesma.
- c)O Pai tem uma personalidade desequilibrada, com traços de narcisismo, falta de empatia, e tendência para o consumo de álcool e substâncias aditivas e tendência para comportamentos impulsivos.
- d)(…) Não consegue dar um ambiente securizante à Filha.
- e)A Criança tem pesadelos pelo simples facto do estar com o Pai nas visitas.
- f)(…) Apresenta enurese nocturna, na sequência de contactos e visitas com o Pai.
- g)(…) Sempre que tem de ir para o Pai nas visitas chora ou mostra grande incómodo.
- h)A Mãe faz jogos e brincadeiras para ela ir para o Pai, e sempre fez, mas esses jogos não desfocam a Criança do choro, tristeza, ou incómodo em ir para o Pai.
- i)A Criança, frequentemente, vem cabisbaixa e a dormir da presença e da visita do Pai.
- j)A Criança não fala nunca do Pai, não refere nada do que faz com ele nas visitas.
- k)A Mãe nunca impediu a Filha de estar com o Pai.
- l)A Progenitora tem uma personalidade emocionalmente instável, muito ansiosa e com inseguranças, que a conduziram desde a sua adolescência à automutilação.
- m)A Mãe gerando na Criança conflitos de lealdade e um enorme sentimento de culpa que serão a verdadeira causa dos sintomas psicossomáticos que a Mãe diz que a Criança apresenta, verdadeiros indicadores de sofrimento psicológico e emocional.
- n)A Progenitora potencia na Filha alterações psicológicas de ansiedade, agressividade e condutas anti-sociais a curto, médio e longo prazo.
- o)A Mãe tentou que o Pai visse a Filha em dois dias extra, por ocasião dos aniversários destes, algo que não estava no acordo e que o Pai, no aniversário dele frustrou e no segundo caso recusou.
Temos também a considerar que, no Apenso A (Incumprimento das Responsabilidades Parentais), foi proferida sentença em 15.12.2025, transitada em julgado, constando da sua parte decisória o seguinte:
“Destarte, julgo procedente por provada a presente acção de incumprimento de regulação do exercício das responsabilidades parentais deduzida por AA-Progenitor e, em consequência, condeno BB-Progenitora no pagamento da multa de € 1.020 (mil e vinte euros).”
Encontra-se a correr termos sob o Apenso B, acção de promoção e protecção tendo sido aplicada medida de apoio junto dos pais, medida essa que foi renovada por despacho de 10.09.2025, proferido naquele apenso, sendo que o apenso de promoção e protecção não se encontra findo, encontrando-se ainda a aguardar perícia de pedopsiquiatria à menor 18 e outras diligências que o Tribunal entenda por convenientes.
3. 2. Da alegada nulidade da sentença por violação dos artigos 1906º, nºs 1, 6 e 8 do Código Civil, dos artigos 3º, nº 1, 9º, nº 1, 18º, nº 1 da Convenção sobre o Direito da Criança, dos artigos 36º, nº5, 36º, nº6 e 69º, nº1 da Constituição da República Portuguesa.
Sobre esta questão, relembremos o teor das disposições legais invocadas:
Preceitua o art.º 1906º do Código Civil, sob a epígrafe “Exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento” que:
“1 - As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores nos termos que vigoravam na constância do matrimónio, salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível.
2 - Quando o exercício em comum das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho for julgado contrário aos interesses deste, deve o tribunal, através de decisão fundamentada, determinar que essas responsabilidades sejam exercidas por um dos progenitores.
3 - O exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente do filho cabe ao progenitor com quem ele reside habitualmente, ou ao progenitor com quem ele se encontra temporariamente; porém, este último, ao exercer as suas responsabilidades, não deve contrariar as orientações educativas mais relevantes, tal como elas são definidas pelo progenitor com quem o filho reside habitualmente.
4 - O progenitor a quem cabe o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente pode exercê-las por si ou delegar o seu exercício.
5 - O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro.
6 - Quando corresponder ao superior interesse da criança e ponderadas todas as circunstâncias relevantes, o tribunal pode determinar a residência alternada do filho com cada um dos progenitores, independentemente de mútuo acordo nesse sentido e sem prejuízo da fixação da prestação de alimentos.
7 - Ao progenitor que não exerça, no todo ou em parte, as responsabilidades parentais assiste o direito de ser informado sobre o modo do seu exercício, designadamente sobre a educação e as condições de vida do filho.
8 - O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles.
9 - O tribunal procede à audição da criança, nos termos previstos nos artigos 4.º e 5.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível.”
A Convenção sobre os Direitos da Criança 19, estatui nos seus artigos 3º, 9º e 18º o seguinte:
ARTIGO 3.º 1 - Todas as decisões relativas a crianças, adoptadas por instituições públicas ou privadas de protecção social, por tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança.
2 - Os Estados Partes comprometem-se a garantir à criança a protecção e os cuidados necessários ao seu bem-estar, tendo em conta os direitos e deveres dos pais, representantes legais ou outras pessoas que a tenham legalmente a seu cargo e, para este efeito, tomam todas as medidas legislativas e administrativas adequadas.
3 - Os Estados Partes garantem que o funcionamento de instituições, serviços e estabelecimentos que têm crianças a seu cargo e asseguram a sua protecção seja conforme às normas fixadas pelas autoridades competentes, nomeadamente nos domínios da segurança e saúde, relativamente ao número e qualificação do seu pessoal, bem como quanto à existência de uma adequada fiscalização.
ARTIGO 9.º 1 - Os Estados Partes garantem que a criança não é separada de seus pais contra a vontade destes, salvo se as autoridades competentes decidirem, sem prejuízo de revisão judicial e de harmonia com a legislação e o processo aplicáveis, que essa separação é necessária no interesse superior da criança.
Tal decisão pode mostrar-se necessária no caso de, por exemplo, os pais maltratarem ou negligenciarem a criança ou no caso de os pais viverem separados e uma decisão sobre o lugar da residência da criança tiver de ser tomada.
2 - Em todos os casos previstos no n.º 1 todas as partes interessadas devem ter a possibilidade de participar nas deliberações e de dar a conhecer os seus pontos de vista.
3 - Os Estados Partes respeitam o direito da criança separada de um ou de ambos os seus pais de manter regularmente relações pessoais e contactos directos com ambos, salvo se tal se mostrar contrário ao interesse superior da criança.
4 - Quando a separação resultar de medidas tomadas por um Estado Parte, tais como a detenção, prisão, exílio, expulsão ou morte (incluindo a morte ocorrida no decurso de detenção, independentemente da sua causa) de ambos os pais ou de um deles, ou da criança, o Estado Parte, se tal lhe for solicitado, dará aos pais, à criança ou, sendo esse o caso, a um outro membro da família, informações essenciais sobre o local onde se encontram o membro ou membros da família, a menos que a divulgação de tais informações se mostre prejudicial ao bem-estar da criança. Os Estados Partes comprometem-se, além disso, a que a apresentação de um pedido de tal natureza não determine em si mesmo consequências adversas para a pessoa ou pessoas interessadas.
ARTIGO 18.º 1 - Os Estados Partes diligenciam de forma a assegurar o reconhecimento do princípio segundo o qual ambos os pais têm uma responsabilidade comum na educação e no desenvolvimento da criança. A responsabilidade de educar a criança e de assegurar o seu desenvolvimento cabe primacialmente aos pais e, sendo caso disso, aos representantes legais. O interesse superior da criança deve constituir a sua preocupação fundamental.
2 - Para garantir e promover os direitos enunciados na presente Convenção, os Estados Partes asseguram uma assistência adequada aos pais e representantes legais da criança no exercício da responsabilidade que lhes cabe de educar a criança e garantem o estabelecimento de instituições, instalações e serviços de assistência à infância.
3 - Os Estados Partes tomam todas as medidas adequadas para garantir às crianças, cujos pais trabalhem, o direito de beneficiar de serviços e instalações de assistência às crianças para os quais reúnam as condições requeridas.
E os artigos 36º, nº5, 36º, nº6 e 69º, nº1 da Constituição da República Portuguesa 20, têm o seguinte teor:
“Artigo 36.º Família, casamento e filiação
- 1.Todos têm o direito de constituir família e de contrair casamento em condições de plena igualdade.
- 2.A lei regula os requisitos e os efeitos do casamento e da sua dissolução, por morte ou divórcio, independentemente da forma de celebração.
- 3.Os cônjuges têm iguais direitos e deveres quanto à capacidade civil e política e à manutenção e educação dos filhos.
- 4.Os filhos nascidos fora do casamento não podem, por esse motivo, ser objeto de qualquer discriminação e a lei ou as repartições oficiais não podem usar designações discriminatórias relativas à filiação.
- 5.Os pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos.
- 6.Os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial.
- 7.A adopção é regulada e protegida nos termos da lei, a qual deve estabelecer formas céleres para a respectiva tramitação.”
“Artigo 69.º
Infância
- 1.As crianças têm direito à protecção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral, especialmente contra todas as formas de abandono, de discriminação e de opressão e contra o exercício abusivo da autoridade na família e nas demais instituições.
- 2.O Estado assegura especial protecção às crianças órfãs, abandonadas ou por qualquer forma privadas de um ambiente familiar normal.
- 3.É proibido, nos termos da lei, o trabalho de menores em idade escolar”.
Preceitua o Artigo 615.º do NCPC sob a epígrafe “Causas de nulidade da sentença”:
“1 - É nula a sentença quando:
- a)Não contenha a assinatura do juiz;
- b)Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
- c)Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
- d)O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
- e)O juiz condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido.
2 - A omissão prevista na alínea a) do número anterior é suprida oficiosamente, ou a requerimento de qualquer das partes, enquanto for possível colher a assinatura do juiz que proferiu a sentença, devendo este declarar no processo a data em que apôs a assinatura.
3 - Quando a assinatura seja aposta por meios electrónicos, não há lugar à declaração prevista no número anterior.
4 - As nulidades mencionadas nas alíneas b) a e) do n.º 1 só podem ser arguidas perante o tribunal que proferiu a sentença se esta não admitir recurso ordinário, podendo o recurso, no caso contrário, ter como fundamento qualquer dessas nulidades.”
A fundamentação jurídica da sentença recorrida é a seguinte:
“Da residência (guarda) e exercício da autoridade parental
Relativamente às considerações de Direito, começaremos por afirmar que compete aos pais o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos (artigo 36.º/5 da Constituição da República Portuguesa), princípio que depois é desenvolvido nos artigos 1878.º e 1885.º do Código Civil, entre outros, e ainda o direito da criança à protecção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral (artigo 69.º/1 da Constituição da República Portuguesa).
Nesta sede, o artigo 1906.º/5 do Código Civil prevê que, «O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro».
Afigura-se também importante para a decisão a tomar nesta sede o preceito ínsito no n.º 8 do artigo 1906.º do Código Civil, onde se realça que, «O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles».
Importa ainda ter em consideração, como elemento da tomada de decisão, nomeadamente para aferição da idoneidade de cada um dos progenitores ou terceiro a quem possa ficar incumbida a guarda da Criança, o conteúdo do respectivo registo criminal, de harmonia com o n.º 1 do artigo 3.º da Lei n.º 113/2009, de 17 de Setembro.
Apreciando, pela concatenação dos princípios e processos de decisão expostos supra com a factualidade dada por assente, afigura-se, antes do mais, que ambos os Progenitores tomaram conta da Filha, sem que existam aspectos negativos relativamente a estes cuidados, uma vez que resultou da factualidade objectivamente apurada (em resultado dos relatórios sociais e periciais juntos aos autos) que a Criança estava bem enquadrada emocionalmente, e sem problemas de saúde a considerar, incluindo no que tange o seu vestuário e alimentação.
Todavia, não se pode olvidar que o Pai / Requerente não tem estado com a Criança durante a semana, mas apenas durante fins de semana, e num tempo recente.
Por outro lado, afere-se que o Pai e a Mãe mantêm uma grande desconfiança sobre o Outro, a que acresce um extenso conflito parental, que levou, inclusive, à instauração de um processo de promoção e protecção, a correr termos no processo apenso “B”.
Nesta medida, e por ora, não existem elementos suficientes para que, de forma razoável e segura, se modifique de forma tão ampla um regime que só há pouco começou a funcionar de forma sustentada, tudo sem se olvidar que a alteração sistemática do regime do exercício das responsabilidades parentais, em termos de residência, não se afigura por saudável para a Criança, especialmente quando os Progenitores não estabelecem estratégias positivas e construtivas para o efeito. Pelo contrário, estes Progenitores teimam em manter um conflito negativo e nefasto para a Filha. Acresce que a residência dos Progenitores não se afere por próxima (especialmente tendo em atenção a demora do trânsito e a inerente necessidade de recurso ao automóvel).
Nestes termos, cumpre determinar, por ora, a residência da Criança com a Mãe, com as responsabilidades parentais, nas questões de particular importância para a vida da Filha, a serem exercidas em conjunto por ambos os Progenitores, de harmonia com o artigo 1906.º/1 do Código Civil, tudo em observância do superior interesse daquela, ao abrigo do vertido no artigo 1906.º/5 do Código Civil.
Em consequência, deverá a Mãe ser a Encarregada de Educação da Filha. Nesta medida, impende sobre a Progenitora, quando receba a informação sobre a Filha o dever de informar o Outro Progenitor (através de email, remetendo cópia do documento recebido, a existir), no prazo máximo de 48 horas, de toda a informação, convocatória, relatório ou outro que receba do Equipamento Escolar.
O mesmo raciocínio deve ser empregue quanto a informações, consultas, relatórios, prescrições e outras situações relacionadas com a saúde da Criança, em que o Progenitor que recebeu a informação deve proporcioná-la ao Outro (através de email, remetendo cópia do documento recebido, a existir) no prazo máximo de 48 horas.
E também no que concerne as férias passadas com a Filha, devendo informar o Outro, através de email e no prazo máximo de 48 horas assim que tiver essa informação, sobre o destino, contactos e dias de férias.
Por outro lado, terá que se tomar em consideração que os conflitos entre os Progenitores têm prejudicado – e muito – o projecto de vida da Criança, pelo que se afigura necessária a supervisão, por algum tempo razoável, da Equipa de Assessoria Técnica aos Tribunais, ao abrigo do vertido no artigo 40.º/6 do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, com vista a assegurar que o regime do exercício das responsabilidades parentais é integralmente cumprido, incluindo no que concerne os convívios entre Pai e Filha, delineados infra.
Dos convívios entre Filha e Progenitores Fixada a residência habitual da Criança, cumpre ajustar o regime de convívios entre Criança e Progenitores, o qual, nos termos legais, deverá continuar a propiciar, de forma aperfeiçoada, uma relação de grande proximidade entre Pais e Filha, nos termos do plasmado no artigo 1906.º/8, do Código Civil.
Neste âmbito, não se provou que a Filha esteja mal com o Pai. Pelo contrário, provou-se, ainda, que o Pai apresenta as condições subjectivas (conferir factualidade demonstrada no âmbito da perícia realizada) e objectivas (residência e condições económicas) para estar e cuidar da Filha, mantendo também um vínculo com a mesma, não se olvidando, ainda, que o conflito parental deve ser imputado aos dois Progenitores, e não apenas ao Pai (ou à Mãe), conforme resulta dos factos apurados em sede de supervisão dos convívios junto do Ponto de Encontro Familiar.
Importa também, face à pretensão do Pai no objectivo da residência alternada, estabelecer os alicerces necessários para que tal possa ser alcançado com uma proximidade razoável, mediante a aferição quer das competências parentais para esse exercício (também por via da distância razoável, em termos de tempo, da residência do Pai relativamente ao Equipamento Escolar da Filha), por parte do Pai, a necessária e indispensável cooperação por parte da Mãe e, especialmente, a adaptação à nova situação por parte da Criança.
Neste âmbito, deve ser fixado regime em que a Criança passará fins de semana alternados (alargados) com o Pai, de quinta-feira após as actividades lectivas (indo o Pai buscar a Criança ao Equipamento Escolar), a segunda-feira, antes do início das actividades escolares (indo-a levar à Escola). Quando não for possível efectuar as transições no Equipamento de Infância/Escolar, em virtude de este se encontrar encerrado, as entregas/recolhas da Criança ocorrerão no Fórum Montijo («Alegro Montijo»), na área das Crianças, no primeiro andar, pelas 17:00 horas, excepto se outro local for ajustado pelos Progenitores.
Cumpre também estabelecer as cláusulas habituais no que concerne a passagem dos dias de aniversário, festividades e férias.
Nesta medida, a Criança deverá passar com o Pai a véspera de Natal, passando com a Mãe o dia de Natal, alternando sucessivamente nos anos subsequentes. As transições ocorrerão pelas 10 horas e 30 minutos do dia de Natal. Passará com a Mãe a véspera de Ano Novo, passando com o Pai o dia de Ano Novo, alternando sucessivamente nos anos subsequentes. As transições ocorrerão pelas 10 horas e 30 minutos do dia de Ano Novo.
A Criança passará ainda metade do período de férias escolares do Natal e da Páscoa com ambos os Progenitores, passando a (próxima) primeira metade com o Pai e a segunda metade com a Mãe, alternando sucessivamente nos anos subsequentes.
A Criança deverá passar 30 dias das férias escolares do Verão com cada um dos Progenitores, em (dois) períodos consecutivos de 15 dias, sendo os períodos a escolher (pelos Progenitores) até ao final de Março de cada ano. Nos anos pares a Mãe terá preferência na escolha dos períodos em questão, nos anos ímpares a preferência caberá ao Pai. Caso algum não haja escolhido os seus períodos até ao final de Março, a escolha caberá ao Outro.
A Criança passará, o dia de aniversário dos Progenitores, o dia do Pai e o dia da Mãe com o respectivo Progenitor.
A Criança passará o seu dia de aniversário com ambos os Progenitores, passando a manhã (entre as 11 horas e as 16 horas) com o Pai e a tarde (a partir das 16 horas) com a Mãe, alternando nos anos subsequentes. Os Progenitores não podem conter o dia de aniversário da Criança nos dias escolhidos para as férias do Verão, excepto se em acordo entre os Progenitores.
Regulação das Responsabilidades Parentais
Importa ainda manter ou reforçar uma vinculação mais sustentada do Pai com a Filha, o que é alcançado com a implementação de uma cláusula que preveja a realização de videochamadas (ou, não sendo possível, chamadas áudio) durante dois dias úteis semanais (segundas e quartas-feiras, se não foram acordados outros dias), das 19 às 20 horas (se não for acordado outro horário).
A Mãe usufruirá do mesmo direito, quando a Criança estiver em período de férias com o Pai.
Dos alimentos Os pais não inibidos do exercício do poder paternal têm o dever de prestar alimentos aos filhos menores, assegurando o seu sustento, sendo responsáveis pelas despesas inerentes à saúde e educação deles (artigo 1878.º do Código Civil).
O artigo 2003.º/1, do Código Civil, define alimentos como aquilo que é indispensável ao sustento, habitação e vestuário. Sendo o alimentando Menor, os alimentos compreendem também a instrução e educação (conforme n.º 2 do mesmo artigo).
Da definição legal alargada de alimentos, resulta que, sendo os alimentos devidos a Menor, as necessidades a prover através da prestação do obrigado, são não só as inerentes à subsistência física do alimentando, como também à sua formação escolar, moral e cívica, tendo em conta o sadio desenvolvimento da sua personalidade.
No tocante ao critério legal a atender na determinação e fixação concretos dos alimentos, dispõe o artigo 2004.º do supramencionado diploma legal: «1. Os alimentos serão proporcionados aos meios daquele que houver de prestá-los e à necessidade daquele que houver de recebê-los. 2. Na fixação dos alimentos atender-se-á, outrossim, à possibilidade de o alimentando prover à sua subsistência».
No que respeita à possibilidade de prestação de alimentos tem ela de abarcar o acervo de todos os rendimentos, qualquer que seja a fonte, lícita, donde dimanem, de modo a abranger não só os rendimentos do trabalho (salários ou pensões) com todos os seus componentes, fixos e variáveis, como até os ganhos de carácter eventual e outros meios de riqueza. Tudo conjugado com os encargos primários que o alimentante possa ter que suportar, num equilíbrio que importa ponderar.
No que concerne ao apuramento das necessidades da Criança, beneficiária e credora da prestação de alimentos, tem de tomar-se em consideração, em face do custo de vida, todos os gastos necessários ao desenvolvimento físico e intelectual daquela, a começar pela alimentação, vestuário e saúde até a uma adequada formação e a um satisfatório aproveitamento das suas faculdades e aptidões.
Releva neste âmbito que os rendimentos do Pai são inferiores aos da Mãe, embora se tenha que ter em atenção as despesas mensais da Mãe, conforme decorre da matéria factual delineada supra como provada. Nesta medida, deve ser fixada, face às possibilidades do Pai e às necessidades da Criança, a quantia mensal de € 200, por ser uma quantia adequada e proporcional, a actualizar anualmente, em Novembro, de acordo com a taxa de inflação comunicada pelo Instituto Nacional de Estatística para o ano anterior, ocorrendo a primeira actualização em Novembro de 2026.
Esta importância abarcará todas as despesas da Criança, excepto as extraordinárias de saúde (óculos, aparelhos ortodônticos, aparelhos auditivos, e similares) que, abrangendo uma questão de particular importância para a vida da Criança, deverão ser determinadas por acordo de ambos os Progenitores (ou determinado judicialmente, em caso de desacordo).”
A sentença, como acto jurisdicional que é, se atentar contra as regras próprias da sua elaboração e estruturação, ou ainda contra o conteúdo e limites do poder à luz do qual é proferida, torna-se passível do vício da nulidade nos termos do artigo 615.º do NCPC, supra-referido.
Em consonância com o entendimento pacífico da doutrina e jurisprudência, assinala-se, desde já, que as causas de nulidade constantes do elenco do n.º 1, do artigo 615.º do CPC, não incluem o “chamado erro de julgamento, a injustiça da decisão, a não conformidade dela com o direito substantivo aplicável, o erro na construção do silogismo judiciário” 21.
As nulidades da sentença encontram-se taxativamente previstas no artigo 615.º do CPC e reportam-se a vícios estruturais da sentença, também conhecidos por erros de actividade ou de construção da própria sentença, que não se confundem com eventual erro de julgamento de facto ou de direito. Tais nulidades sancionam, pois, vícios formais, de procedimento – errore in procedendo – e não patologias que eventualmente traduzam erros judiciais - errore in judicando.
De facto, como se evidencia no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16-11-2021 22 «[a] violação das normas processuais que disciplinam, em geral e em particular (artigos 607º a 609º do Código de Processo Civil), a elaboração da sentença - do acórdão - (por força do nº 2 do artigo 663º e 679º), enquanto ato processual que é, consubstancia vício formal ou error in procedendo e pode importar, designadamente, alguma das nulidades típicas previstas nas diversas alíneas do nº 1 do artigo 615º do Código de Processo Civil (aplicáveis aos acórdãos ex vi nº 1 do artigo 666º e artigo 679º do Código de Processo Civil).».
Nos termos do artigo 615.º, n.º 1, a sentença é nula quando:
- “a)Não contenha a assinatura do juiz;
- b)Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
- c)Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
- d)O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
- e)O juiz condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido.”.
O Recorrente começa por dizer que vem arguir a nulidade da sentença mas depois refere e conclui pela nulidade da sentença por violação do disposto nos artigos 1906º, nºs 1, 6 e 8 do Código Civil, dos artigos 3º, nº 1, 9º, nº 1, 18º, nº 1 da Convenção sobre o Direito das Crianças, dos artigos 36º, nº5, 36º, nº6 e 69º, nº1 da Constituição da República Portuguesa.
Ora, compulsados os autos constatamos que a sentença se encontra devidamente assinada digitalmente pelo juiz “a quo” seu autor, pelo que não ocorre a nulidade prevista na al. a) do nº 1 do artº 615º do NCPC.
A nulidade da sentença prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, como tem sido afirmado na jurisprudência, só se verifica quando haja falta absoluta de fundamentos, quer no respeitante aos factos, quer no tocante ao direito e não já, portanto, quando esteja apenas em causa uma motivação deficiente, medíocre ou até errada. Nesse mesmo sentido aponta a doutrina 23.
Como se pode ler no recente Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 04.04.2024 24, «[o] vício relativo à falta de fundamentação correlaciona-se com o dever de fundamentação das decisões que se impõe ao julgador “por imperativo constitucional e legal (artigos 208.º, n.º1, da Constituição e 154.º, n.º1, do CPC) tendo ainda a ver com a legitimação da decisão judicial em si mesma e com a própria garantia do direito ao recurso (as partes precisam de ser elucidadas quanto aos motivos da decisão, sobretudo a parte vencida, para poderem impugnar os fundamentos perante o tribunal superior)” (acórdão do Supremo Tribunal de 04.06.2019, proc. n.º 64/15.2T8PRG-C.G1.S1, consultável em www.dgsi.pt).
No entanto, como é sublinhado pela doutrina (cfr. Lebre de Freitas/Isabel Alexandre, Código de Processo Civil Anotado, Vol. 2.º, 3.ª ed., Almedina, Coimbra, 2017, pág. 736) e afirmado, de forma constante, pela jurisprudência deste Supremo Tribunal (cfr., a título de exemplo, os acórdãos de 11-02-2015 (proc. n.º 422/2001.L1.S1), não publicado, de 14-01-2021 (proc. n.º 2342/15.1T8CBR.C1.S1), in www.dgsi.pt, e de 17-01-2023 (proc. n.º 5396/18.5T8STB-A.E1.S1), não publicado), só a falta absoluta de fundamentação, entendida como a total ausência de indicação dos fundamentos de facto e de direito da decisão, gera a nulidade do acórdão, não integrando tal vício a fundamentação deficiente, errada ou não convincente.».
A nulidade por falta de fundamentação apenas se verifica quando o tribunal julga procedente ou improcedente um pedido, mas não especifica quais os fundamentos de facto ou de direito que foram relevantes para essa decisão, violando assim de forma evidente o dever de motivação ou de fundamentação das decisões judiciais. Só a ausência absoluta de uma qualquer motivação seja de facto, seja de direito conduz à nulidade da decisão.
Por sua vez, quanto à alínea c) do n.º 1, do artigo 615.º do CPC, decorre do seu primeiro segmento que o vício de nulidade da sentença – fundamentos em oposição com a decisão – ocorre quando os fundamentos de facto e/ou direito invocados pelo julgador deveriam conduzir logicamente a um resultado oposto ao expresso na decisão. Está, pois, em causa um vício estrutural da sentença, por contradição entre as suas premissas, de facto e/ou de direito, e a conclusão, de tal modo que esta deveria seguir um resultado diverso. Porém, esta nulidade não abrange, como atrás já se referiu, o erro de julgamento, seja de facto ou de direito, designadamente a não conformidade da sentença com o direito substantivo.
A propósito desta causa de nulidade referem A. Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe de Sousa 25 o seguinte: “A nulidade a que se reporta a 1ª parte da al. c) ocorre quando existe incompatibilidade entre os fundamentos e a decisão, ou seja, em que a fundamentação aponta num sentido que contradiz o resultado final. Situação que, sendo violadora do chamado silogismo judiciário, em que as premissas devem condizer com a conclusão, também não se confunde com um eventual erro de julgamento, que se verifique quando o juiz decide contrariamente aos factos apurados ou contra norma jurídica que lhe impõe uma solução jurídica diferente. A decisão judicial é obscura quando contém algum passo cujo sentido seja ininteligível e é ambígua quando alguma passagem se preste a interpretações diferentes.”
Conforme se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08.04.2021 26, «esta nulidade remete-nos para o princípio da coerência lógica da sentença, pois que entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica. Não está em causa o erro de julgamento, quer quanto aos factos, quer quanto ao direito aplicável, mas antes a estrutura lógica da sentença, ou seja, quando a decisão proferida seguiu um caminho diverso daquele que apontava os fundamentos.
Por vezes torna-se difícil distinguir o error in judicando – o erro na apreciação da matéria de facto ou na determinação e interpretação da norma jurídica aplicável – e o error in procedendo, que é aquele que está na origem da decisão.
No acórdão do STJ de 30.09.2010 27, refere-se que “o erro de julgamento (error in judicando) resulta de uma distorção da realidade factual (error facti) ou na aplicação do direito (error juris), de forma a que o decidido não corresponda à realidade ontológica ou à normativa”.
Porque assim é, as nulidades da decisão, previstas no artigo 615º do CPC são vícios intrínsecos da própria decisão, deficiências da estrutura da sentença que não podem confundir-se com o erro de julgamento que se traduz antes numa desconformidade entre a decisão e o direito (substantivo ou adjectivo) aplicável.
Nesta última situação, o tribunal fundamenta a decisão, mas decide mal; resolve num certo sentido as questões colocadas porque interpretou e/ou aplicou mal o direito.».
O vício da ambiguidade ou obscuridade pressupõe ininteligibilidade de uma decisão ou resposta, ou seja, que não pode, com segurança, determinar-se o sentido exacto dessa decisão ou resposta, quer porque não se mostra claramente expresso, quer porque contém em si mais que um sentido.
Por último, quanto à nulidade prevista na alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, a decisão queda-se aquém ou foi além do thema decidendum ao qual o tribunal estava adstrito, consubstanciando-se no uso ilegítimo do poder jurisdicional em virtude de se ter deixado por tratar de questões que deveria conhecer (no caso da omissão de pronúncia) ou por se ter abordado e decidido questões de que não se podia conhecer (no caso de excesso de pronúncia).
O prescrito na citada alínea d) está em consonância com o n.º 2 do artigo 608.º, que dispõe: «O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras».
A nulidade em referência serve, pois, de cominação para o desrespeito do artigo 608.º, n.º 2, do CPC, reconduzindo-se os vícios aí previstos à inobservância dos estritos limites do poder cognitivo do tribunal.
Como constitui também entendimento sedimentado na doutrina e jurisprudência os argumentos convocáveis para se decidir certa questão não se identificam necessária e coincidentemente com a própria questão a decidir, em si mesma considerada. Ou seja, questões e argumentos não se confundem, sendo que o dever de decisão é circunscrito à apreciação daquelas.
Sobre esta matéria, e no mesmo sentido, vejam-se, entre muitos outros, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 08.03.2023 28, 10.12.2020 29, 10.04.2024 30 e de 01.02.2023 31.
Assim, como se assinala no citado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08.03.2023, a nulidade por omissão de pronúncia (art. 615.º, n.º l, d), do CPC1), sancionando a violação do estatuído no nº 2 do artigo 608.º, apenas se verifica quando o tribunal deixe de conhecer “questões temáticas centrais” (isto é, atinentes ao thema decidendum, que é constituído pelo pedido ou pedidos, causa ou causas de pedir e excepções) suscitadas pelos litigantes, ou de que se deva conhecer oficiosamente, cuja resolução não esteja prejudicada pela solução dada a outras, questões (a resolver) que não se confundem nem compreendem o dever de responder a todos os invocados argumentos, motivos ou razões jurídicas, até porque, como é sabido, “o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito” (art. 5.º, n.º 3).».
A nulidade em referência, como se expõe no citado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10.12.2020, “apenas se verifica quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre as «questões» pelas partes submetidas ao seu escrutínio, ou de que deva conhecer oficiosamente, como tais se considerando as pretensões formuladas por aquelas, mas não, como é pacífico, os argumentos invocados, nem a mera qualificação jurídica oferecida pelos litigantes.”
Importa, pois, não confundir questões com factos, argumentos, razões ou considerações.
Apelando aos ensinamentos de Alberto dos Reis 32, o que importa é que o tribunal decida a questão posta, não lhe incumbindo apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão.
Questões a decidir no sentido do artigo 608.º, n.º 2, são as concretas controvérsias centrais a dirimir e não os factos que para as mesmas concorrem.
Não são questões a decidir os factos, nem a argumentação utilizada pelas partes em defesa dos seus pontos de vista. O facto material é um elemento para a solução da questão, não é a questão em si mesma. O juiz não está obrigado a apreciar cada um dos argumentos de facto ou de direito que as partes invocam com vista a obter a procedência ou a improcedência da acção, sendo certo que o facto de não lhes fazer referência – eventualmente por não ter considerado tais factos como relevantes no tratamento da questão – não determina a nulidade da sentença por omissão de pronúncia. A circunstância de não ter sido feita menção a um facto que poderia relevar no âmbito da valoração e aplicação das regras de direito não determina a nulidade da sentença por omissão de pronúncia prevista no artigo 615.º, alínea d), do Código de Processo Civil. A sua falta pode consubstanciar um errore in judicando ou erro judicial, mas não o indispensável errore in procedendo (vício formal), que caracteriza as nulidades da sentença previstas no artigo 615.º do NCPC. Refira-se que os casos de eventual omissão indevida de factos na pronúncia do tribunal sobre a matéria de facto realizada na sentença têm cobertura no âmbito previsto sobre a reapreciação da matéria de facto a que alude expressamente o artigo 662.º do NCPC (cfr. n.º 2, alínea c), de tal normativo).
Perante o sobredito enquadramento, e descendo ao caso dos autos, diremos que, ao contrário do sustentado pelo Recorrente, não ocorre qualquer dos vícios de nulidade apontados à sentença recorrida.
Nem é alegada “falta de fundamentação”, como vimos, para que se verificasse a nulidade com esse fundamento teria que existir uma absoluta falta de fundamentação da decisão proferida, o que não é, manifestamente, o caso.
Da sentença recorrida não ressalta de modo algum uma carência absoluta de fundamentação nem de facto, nem de direito. Muito pelo contrário, a sentença recorrida contém fundamentação ao nível dos fundamentos de facto (incluindo ao nível da motivação da decisão, nomeadamente o processo de formação da convicção do Juiz a quo), especificando também o direito aplicado para justificar a decisão.
O Recorrente pode não concordar com a fundamentação da sentença, por a considerar deficiente ou incorrecta, o que se situa já ao nível da questão do erro de julgamento, mas tal não consubstancia o vício formal de falta de fundamentação.
Não se verifica, pois, a nulidade em causa.
Por outro lado, lida a sentença recorrida, não se identifica qualquer vício estrutural e intrínseco da sentença recorrida, que afecte a sua estrutura lógica e que consubstancie uma situação de error in procedendo. Ou seja, não pode dizer-se que ocorra uma incompatibilidade entre os fundamentos e a decisão, que a fundamentação aponta num sentido que contradiz o resultado final.
Não se detecta qualquer contradição, pois que, analisada a pronúncia da sentença, podendo o Recorrente divergir da solução a que na mesma se chegou, tal não se traduz, porém, na existência do vício lógico que caracteriza a nulidade em causa (em que os fundamentos conduziriam logicamente, não ao resultado expresso, mas ao oposto).
Na verdade, sendo ou não adequado o juízo e conclusão a que se chegou na decisão recorrida – questão esta que, como vimos, não colhe cobertura no âmbito do vício analisado e sim no âmbito de eventual erro de julgamento –, percebe-se o raciocínio seguido nessa sentença e as razões que conduziram àquela conclusão. Poderá o Recorrente divergir do entendimento seguido, seja na subsunção e consideração dos factos provados, seja depois na aplicação aos factos do direito, sendo que tal juízo não tem assento no vício que se analisa.
A sentença é também perfeitamente inteligível, não se identificando qualquer vício de ambiguidade ou obscuridade.
Não se pode, pois, afirmar a verificação da nulidade prevista na alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do NCPC.
Por outro lado, ainda, o Recorrente não invocou vício de omissão de pronúncia, e verifica-se que o Tribunal a quo se pronunciou sobre as questões que era necessário apreciar, considerando que nos encontramos em sede de regulação de poder paternal.
Forçoso é concluir que a sentença recorrida não deixou de apreciar qualquer questão que lhe cumprisse apreciar, relembrando-se que o vício de nulidade por omissão de pronúncia se reporta a questões e não a razões ou argumentos invocados pela parte em defesa do seu ponto de vista.
O Tribunal recorrido também não omitiu o tratamento e a solução das questões suscitadas (questões no sentido acima definido).
Em conclusão, percorrendo as considerações efectuadas pelo Recorrente em sede do vício de nulidade que aponta à sentença, o que sucede é que o mesmo discorda da sentença proferida, assentando a sua discordância em eventuais erros de julgamento, mas o error in judicando, como vimos, não consubstancia qualquer um dos vícios de nulidade da sentença previsto no artigo 615.º do NCPC.
Pelo exposto, e sem necessidade de considerações adicionais, conclui-se que a sentença recorrida não enferma de qualquer vício formal de nulidade previsto no artigo 615.º do CPC, improcedendo a arguida nulidade da mesma.
3. 3. – Da modificabilidade da decisão de mérito:
Entende o Recorrente que o tribunal a quo deveria ter decretado a guarda compartilhada com residência alternada e não apenas a cargo da progenitora, com regime de visitas ao progenitor.
Quanto a este argumento, pode ser considerada a alegação da violação dos artigos 1906º, nºs 1, 6 e 8 do Código Civil, dos artigos 3º, nº 1, 9º, nº 1, 18º, nº 1 da Convenção sobre o Direito da Criança, dos artigos 36º, nº5, 36º, nº6 e 69º, nº1 da Constituição da República Portuguesa, expressa pelo Recorrente.
Prosseguindo a reapreciação da decisão de direito, trata-se, nesta questão, no essencial, em reapreciar a pretensão do Recorrente e pai da menor em obter a chamada guarda partilhada ou residência alternada da menor, semana sim semana não com o pai, e bem assim de este deixar de pagar alimentos à filha.
Da sentença recorrida transparece que tal pretensão deve ser desatendida, face ao que foi negado provimento a tal pretensão, essencialmente pelos seguintes motivos: “afigura-se, antes do mais, que ambos os Progenitores tomaram conta da Filha, sem que existam aspectos negativos relativamente a estes cuidados, uma vez que resultou da factualidade objectivamente apurada (em resultado dos relatórios sociais e periciais juntos aos autos) que a Criança estava bem enquadrada emocionalmente, e sem problemas de saúde a considerar, incluindo no que tange o seu vestuário e alimentação.
Todavia, não se pode olvidar que o Pai / Requerente não tem estado com a Criança durante a semana, mas apenas durante fins de semana, e num tempo recente.
Por outro lado, afere-se que o Pai e a Mãe mantêm uma grande desconfiança sobre o Outro, a que acresce um extenso conflito parental, que levou, inclusive, à instauração de um processo de promoção e protecção, a correr termos no processo apenso “B”.
Nesta medida, e por ora, não existem elementos suficientes para que, de forma razoável e segura, se modifique de forma tão ampla um regime que só há pouco começou a funcionar de forma sustentada, tudo sem se olvidar que a alteração sistemática do regime do exercício das responsabilidades parentais, em termos de residência, não se afigura por saudável para a Criança, especialmente quando os Progenitores não estabelecem estratégias positivas e construtivas para o efeito. Pelo contrário, estes Progenitores teimam em manter um conflito negativo e nefasto para a Filha. Acresce que a residência dos Progenitores não se afere por próxima (especialmente tendo em atenção a demora do trânsito e a inerente necessidade de recurso ao automóvel).
Nestes termos, cumpre determinar, por ora, a residência da Criança com a Mãe, com as responsabilidades parentais, nas questões de particular importância para a vida da Filha, a serem exercidas em conjunto por ambos os Progenitores, de harmonia com o artigo 1906.º/1 do Código Civil, tudo em observância do superior interesse daquela, ao abrigo do vertido no artigo 1906.º/5 do Código Civil.”
Ora, admitindo que a criança goste da mãe e do pai e estando os pais separados, seja doloroso para a criança afastar-se de qualquer um dos progenitores com quem estabeleceu uma relação afectiva, daí não resultando que seja do superior interesse da criança que esta passe a residir semanas alternadas de forma constante com o pai, deixando de estar, nessas semanas, com a mãe, com quem reside e sempre residiu.
Tal fundamento não é em si suficiente para fundamentar um pedido de alteração, sabendo-se da tristeza que é para uma criança, principalmente da idade da CC-Menor, afastar-se repentinamente da sua figura primária de referência.
A mãe tem vindo ultimamente a cumprir quanto ao acordado quanto à regulação do exercício das responsabilidades parentais, pelo que carece de fundamento para qualquer alteração do regime em vigor, consolidado e que tem assegurado o equilíbrio da criança e os mais amplos contactos diários com ambos os pais e presenciais com o pai e com a mãe; há que aguardar que sejam estabelecidas rotinas na vida da criança e que estas sejam cumpridas por ambos os progenitores, sendo que dos autos resulta, à saciedade, a falta de capacidade de diálogo entre os progenitores, pelo que o regime vigente deverá inevitavelmente ser cumprido.
Ademais, e em face da postura de cada um dos progenitores, crítica em relação à competência parental ou falta desta do outro progenitor, que ficou por demonstrar, não permite concluir que a alteração do regime não viesse a ter como consequência um afastamento da criança da mãe, nem a conduta do pai, presente, em relação à mãe, permite concluir que este não venha desvalorizar ou prejudicar a relação afectiva da filha para com a mãe.
O regime estabelecido e em vigor, apesar de não ser da total concordância do Recorrente, em especial pelo tempo em que a filha comum vai ficar em casa da mãe, tem garantido, no entanto e até hoje, a sua saúde, protecção, segurança e bem-estar.
O que nos interessa, acima de tudo é que a criança viva feliz, protegida, bem cuidada e com saúde com a sua mãe, seu verdadeiro e essencial amparo desde o seu nascimento; a mãe sempre foi a primeira e mais directa prestadora de cuidados assistenciais à filha, sendo sempre ela que a levava a consultas médicas, à creche, sua encarregada de educação e a consultas médicas; entre a requerida e a criança que viveram sempre juntas, criaram-se laços de profunda proximidade e qualquer maior quebra nesses laços irá ferir e prejudicar a menor.
Em face da factualidade provada e não provada, e de acordo com o disposto no artigo 42º do RGPTC 33, e dos fundamentos supra expostos, não resulta que a alteração do regime requerida pelo pai se revele, nesta altura, benéfica para a criança, por todos os aspectos vindos de assinalar, nem resulta que a alteração do regime em vigor permita à criança ter mais estabilidade na sua vida e organização pessoal, pois que resultou provado que a vida da criança e a sua organização se encontram estáveis e consolidadas.
O poder paternal enquanto meio de suprir a incapacidade de exercício de direitos pelo menor (artigo 124.º do Código Civil), é automaticamente atribuído aos pais, independentemente da sua vontade e por efeito da filiação, não podendo ser por eles renunciado (cfr. artigo 1882.º do Código Civil).
Basilar nesta matéria é o princípio da igualdade dos progenitores, ínsito no artigo 36.º, n.ºs 3 e 5 da C. R. P., nos termos do qual incumbe a ambos os pais prover pela manutenção e educação dos filhos.
Também a Convenção sobre os Direitos da Criança, no seu artigo 18º, n.º 1 prevê a responsabilidade comum dos pais na educação e desenvolvimento da criança.
Do artº. 1878.º do Código Civil resulta que o poder paternal é um complexo de poderes-deveres funcionais que abrange os poderes-deveres de guarda, de educação, de auxílio e assistência, de representação e de administração, cujo exercício está vinculado à salvaguarda, promoção, e realização do interesse do menor, pois são atribuídos para a prossecução dos interesses pessoais e patrimoniais de que aquele é titular.
O requerente, pai da criança, pretende a alteração do exercício das responsabilidades parentais, passando a menor a residir alternadamente com cada um dos progenitores.
A questão a decidir nos presentes autos prende-se em saber se os factos apurados permitem ao tribunal concluir ser do superior interesse da menor alterar o seu regime de residência e, ainda, se se verificam os necessários pressupostos legais que permitam fundamentar uma alteração da Regulação das responsabilidades Parentais, à luz do disposto no artigo 42º do RGPTC.
Cumpre, pois, decidir, nos termos da lei e atendendo ao interesse da criança que é o critério fundamental regulador da actividade jurisdicional nesta matéria (cfr. artigo 1905.º, n.º 2 do C. C.).
O requerente, pai da criança, veio requerer a fixação da residência alternada em sede de recurso.
Já a mãe da criança pretende que a residência seja mantida nos termos do decidido na sentença recorrida.
Consabidamente o processo de regulação das responsabilidades parentais tem por objecto decidir da fixação da residência dos filhos, fixar os alimentos devidos, forma da respectiva prestação e ainda fixar o regime de visitas no tocante ao progenitor que não tem a seu cargo as crianças (art.1906º do C. Civil).
Ora, no que toca à residência da criança, e analisando alguma jurisprudência quanto a esta matéria, “desenham-se duas vias de resolução do problema em causa, a saber, o da “guarda única” e o da “guarda conjunta”: no primeiro caso o exercício das responsabilidades parentais é atribuído a um dos progenitores ficando o outro com o direito de ser informado sobre o modo do seu exercício (cf. art. 1906º, nº 6 do C. Civil); a segunda via de regulação das responsabilidades parentais passa pela “guarda conjunta” de ambos os pais.
De referir que o primeiro figurino corresponde à orientação tradicional, enquanto o segundo começou por ser uma criação jurisprudencial procurando vir ao encontro de certos casos em que ambos os pais pretendem continuar de uma forma efectiva a dirigir a educação do menor, sem embargo de que a opção por este último modelo exige à partida o preenchimento de um certo número de requisitos e que a Jurisprudência vem sendo particularmente prudente na adopção do mesmo, desde logo porque a “guarda conjunta” (ou mesmo alternada) supõe que os desentendimentos entre os progenitores sejam eliminados ou minimizados, colocando os interesses da criança acima dos mesmos, para além de que pressupõe uma convivência estreita entre ambos os progenitores e a possibilidade de tomada de decisões em comum 34.
A fixação da guarda conjunta (de exercício das responsabilidades parentais) com residências alternadas é admissível desde que se faça um juízo de prognose favorável quanto ao que será a vida do menor, suportada em elementos de facto evidenciados no processo, afigurando-se-nos que, em regra, a fixação desse regime só é compatível com uma situação em que se verifica uma particular interacção entre os progenitores, um relacionamento amistoso entre ambos, bem como uma razoável proximidade entre os locais onde os progenitores habitam.
Nos termos do art. 1906º, nº 1 do Cód. Civil, a regra é a da atribuição a ambos os progenitores do exercício das responsabilidades parentais (guarda conjunta), salvo os casos em que essa atribuição não salvaguarda o interesse do filho, hipótese em que, por decisão fundamentada, o tribunal deve determinar qual dos progenitores assegurará o exercício dos poderes-deveres que integram o poder paternal - nº 2 do preceito.
O tribunal a quo estabeleceu um regime de guarda conjunta do exercício das responsabilidades parentais, o que significa que ambos os progenitores asseguram e decidem quanto à prestação de cuidados à filha, em matéria de educação, saúde, sustento, etc…, administrando os seus bens, fazendo-o concertadamente, sem prejuízo dos aspectos relacionados com a vivência da criança no dia a dia serem atribuídos apenas ao progenitor com quem a criança reside (a mãe).
Quanto a este aspecto, o exercício conjunto das responsabilidades parentais pode ser praticado associando a residência do menor a um dos progenitores ou fixando a residência do menor, alternadamente, com cada um deles sendo que, neste último caso, estamos perante a denominada guarda conjunta com residência alternada.
Saliente-se que esta hipótese não se confunde com outro modelo de regulação, que se contrapõe à guarda conjunta, a saber, a guarda alternada.
“Este conceito [guarda alternada] caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais deter a guarda da criança alternadamente de acordo com um ritmo definido por estes, o qual pode ser anual, mensal, quinzenal, semanal, etc. Durante cada turno o progenitor guardião exerce exclusivamente o poder paternal enquanto o outro beneficia de um direito de visita e de vigilância. No termo de cada período os papéis invertem-se. A guarda alternada funciona, portanto, num quadro de exercício unilateral do poder paternal, em que as decisões importantes relativas à criança são tomadas exclusivamente por cada um sem necessitar do consentimento do outro. Consequentemente, são maiores os riscos de contradição e de bloqueio nesta última hipótese, podendo as decisões de um dos pais, durante o período em que detém o exercício do poder paternal, frustrarem ou anularem as decisões do outro.
O exercício conjunto com alternância de residência, diferentemente, exige, por parte dos pais, uma cooperação constante, sendo todas as decisões relativas à educação da criança tomadas conjuntamente.
No entanto, o efeito traumático da mudança constante de residência mantém-se. Consequentemente, defendemos que uma tal medida não pode ser aprovada pelo juiz, sem que este tenha em conta, através da observação da criança por peritos, a personalidade, a idade e o temperamento de cada criança concreta, pois bem pode acontecer que apesar de os pais estarem de acordo, tal solução não seja no interesse da criança. A mudança de residência, mesmo num contexto de exercício conjunto do poder paternal, é prejudicial para algumas categorias de crianças, em função da sua idade e variáveis da sua personalidade.
No caso, o tribunal fixou a guarda conjunta fixando a residência da menor junto da mãe.
O apelante pretende que se fixem estadias (ou residências) alternadas, não se alcançando inteiramente se propõe uma guarda conjunta ou alternada, como infra melhor se aludirá.
Ora, entendemos que a fixação da guarda conjunta com residências alternadas é admissível, desde que se faça um juízo de prognose favorável quanto ao que será a vida da menor, suportada em elementos de facto evidenciados no processo.
Sofia Pappámikail da Costa Marinho em breve referência a estudos (de cariz sociológico) da coparentalidade na residência alternada, refere 35:
“A existência de modos de cooperação parental diversificados, que incluem os paralelos, viria a ser confirmada por autores como Smyth, Caruana e Ferro (2003), Brunet, Kertudo e Malsan (2008). As primeiras fizeram uma pesquisa qualitativa que visou captar os motivos e as reflexões sobre o relacionamento com a criança e a colaboração co-parental de 27 mães e 29 pais, que partilhavam equitativamente os tempos de residência com a criança. Neste estudo encontraram uma «co-parentalidade paralela» e outra «cooperativa»: a primeira, pautada pela separação da relação educativa de cada progenitor com a criança, interacções e comunicação restritas ao necessário, bem como por regras rigorosas de rotatividade da residência com a criança e de divisão dos cuidados, que mantêm o funcionamento da cooperação e das rotinas quotidianas sem percalços nem conflitos; a segunda é desenhada por um relacionamento entre progenitores centrado nas necessidades da criança e numa partilha baseada em interacções alargadas, assim como na comunicação frequente. As autoras concluem que a residência alternada tende a ser uma prática restrita, porque o seu funcionamento exige a reunião de um conjunto de factores: proximidade geográfica entre as casas dos progenitores; relacionamento contratual entre estes que mantenha a criança de fora dos eventuais desentendimentos; rotatividade residencial que respeite as várias necessidades da criança; empregos flexíveis, particularmente para o pai, e alguma independência financeira, principalmente das mães. Contudo, estes são pressupostos criticados por Côté (2000b, 140), pois no seu estudo encontrou situações de residência alternada, apesar de aqueles factores não estarem sempre reunidos”.
A mesma autora dá conta de estudos indicativos de que na «parentalidade cooperativa», a que tem maior expressão na residência alternada, os progenitores conversam sobre os problemas da criança, constroem estratégias educativas conjuntas, que são coordenadas nas duas casas, e apoiam-se mutuamente”.
Ora, no caso em apreço, os progenitores não têm qualquer tipo de relacionamento um com o outro, dividindo a vida da menor consoante está em casa do pai ou em casa da mãe, mantendo aliás, como ressalta do processo, uma relação conflituosa mesmo subsequentemente à decisão conforme decorre das alegações do Recorrente e das contra-alegações.
Ou seja, quando o apelante sustenta que a sentença deve ser revogada em ordem a que se altere o status quo existente, está verdadeiramente a propugnar pela imposição de uma guarda alternada, que não é o regime regra pretendido pelo legislador e vertido no art. 1906º, nº1 do Cód. Civil, não se vislumbrando qualquer fundamento para assim determinar (nº 2 do mesmo preceito).
Acresce que a factualidade apurada não suporta um juízo valorativo positivo quanto às vantagens, para a menor, de uma residência alternada com cada um dos progenitores e essa determinação tinha que estar suportada em elementos de facto que inequivocamente apontassem nesse sentido, de forma a salvaguardar o crescimento saudável e harmonioso da criança.
Por último, tendo a menor, actualmente, cinco anos – à data da separação dos pais tinha pouco mais de um ano –, ressalta da factualidade assente que, residindo com a mãe, está bem mais próximo do estabelecimento que frequenta durante o dia e reúne o apoio da família materna, o mesmo não podendo dizer-se relativamente ao progenitor, pelo que a opção tomada pelo tribunal não merece censura 36.
“Embora a lei (art.º 1906º do CC) não contemple expressamente a hipótese de guarda partilhada, no sentido de residência alternada com um e outro dos progenitores, cremos também que não a proíbe, apesar da redacção dos nº 3 e 5 sugerir o contrário (residência com um dos progenitores e não com os dois), contanto que haja acordo nesse ponto entre os progenitores ou se demonstre ser a única solução que satisfaz o interesse das crianças.
Ora, no caso em apreço nem há acordo nem está demonstrado que essa é a solução conjuntural que melhor satisfaz o interesse da criança.
Na busca da solução para o caso concreto não devemos guiar-nos apenas por meras generalidades opinativas ou teses mais ou menos científicas, fruto da “espuma dos dias”, que as há num sentido e noutro – uns dando prevalência à figura materna no que tange a crianças de tenra idade, tese que assenta na profunda ligação biológica da criança, desde o útero materno e que persiste na aleitação, defendendo-se, que, só mais tarde, com a socialização da criança, o papel do pai assume relevância; outros defendendo que essa relação pode ser estabelecida com qualquer progenitor ou terceira pessoa, podendo nem existir uma figura primária de referência, muito menos a maternal 37.
Há sim que analisar e ponderar as circunstâncias concretas desta família e como se estabeleciam no seu seio as rotinas e distribuíam os papéis.
O interesse dos menores é certamente o de manterem estreito contacto com ambos os progenitores. Mas, apesar do que se diz sobre a fácil adaptabilidade das crianças a novos cenários, é também o da estabilidade possível num contexto já ele conturbado pela separação dos pais.
Estando os progenitores em desacordo no tocante à residência da menor, pretendendo o Recorrente a guarda alternada e a recorrida continuar com a respectiva guarda e o estabelecimento de um regime de visitas, nada impunha a opção por um dos extremos propostos. Entre um e outro há um leque de soluções e certamente alguma que permita assegurar o interesse dos menores na manutenção de estreitos laços afectivos com o pai, sem lhes partir a vida ao meio.
Existindo entre os progenitores, no período que antecedeu imediatamente a decisão recorrida, um consenso mínimo relativamente ao exercício das respectivas responsabilidades parentais, que permitiu à menor, apesar de residir com a mãe, manter assíduo convívio com o pai, a alteração que a decisão recorrida, meramente provisória, implica nas rotinas da menor, impondo-lhe residir alternadamente, semana sim semana não, com cada um dos progenitores, não tem sustentação nos elementos colhidos nos autos, nem serve o interesse da menor. 38
Analisada alguma da jurisprudência, temos apenas como assente que a decisão de fixar a residência com um dos progenitores ou com ambos, em regime de residência alternada, terá de ter sempre e só em conta o superior interesse da criança.
Questão é, e bem difícil no caso, de saber qual dos modelos assegura de forma mais satisfatória o superior interesse da criança.
Resulta provado que ambos os progenitores nutrem forte carinho e afecto pela criança e esta beneficia de rede e apoio familiar.
Ambos os progenitores, após a separação, procuraram conciliar as suas rotinas de forma a acautelar os interesses da filha e ambos têm um sincero interesse em ter a criança o máximo de tempo consigo, tendo a criança actualmente amplos contactos com ambos os progenitores.
Mas é defensável e acautela o superior interesse da criança, no caso concreto e atenta ainda a tenra idade da menor, manter uma situação estável, a que a criança se encontra adaptada, evitando mudanças e separações, tanto mais que a criança tem revelado um desenvolvimento francamente positivo, encontra-se integrada, feliz e estabilizada.
A criança não foi ouvida uma vez que atenta a sua idade não possui maturidade para se manifestar quanto à solução que melhor acautela os seus direitos e interesses.
Ambos os pais dão garantias de valorizar o desenvolvimento da sua personalidade e de lhe poder prestar mais assistência e carinho.
O pai revela-se cuidador da criança.
Também a mãe se revela cuidadora da criança, que sempre foi desde o nascimento desta.
Pese embora resulte que a mãe, durante a pequena infância da criança, era a cuidadora de referência, o pai é também se tem revelado cuidador. Porém esse é um estado ainda recente e que não se encontra devidamente consolidado.
O regime do exercício das responsabilidades parentais da criança tem garantido um desenvolvimento equilibrado, sustentado da criança, assegurando o seu bem-estar, segurança, saúde e pleno desenvolvimento e permitindo os amplos contactos da criança com os progenitores, família alargada e núcleo de amigos com os progenitores, resultando que os progenitores têm forma de vida distintas, mas que nenhuma é melhor que a outra e o contacto da criança com ambos nos moldes em que tem ocorrido tem assegurado o seu são e pleno desenvolvimento, encontrando-se as rotinas da criança estabilizadas e consolidadas.
De acordo com o disposto no art.º 42º do RGPTC, pode ser requerida a alteração da regulação das responsabilidades parentais quando se verifique um incumprimento por banda de um dos progenitores ou quando circunstâncias supervenientes tornem necessário alterar o que estiver estabelecido.
Em face disto, não invoca o Recorrente a ocorrência de qualquer circunstância superveniente que possa fundamentar o seu pedido de alteração da regulação das responsabilidades parentais, não tendo este alegado nem comprovado os factos por si alegados que fundamentariam ser do superior interesse da criança a fixação da residência em semanas alternadas com o pai e com a mãe que permita, nesta fase e em face da estabilidade já adquirida e consolidada pela criança, de ser no superior interesse desta uma alteração do regime de residência.
De referir ainda, e a acrescer que a factualidade apurada não suporta um juízo valorativo positivo quanto às vantagens, neste momento e para a criança, de uma residência alternada com cada um dos progenitores e essa determinação tinha que estar suportada em elementos de facto que inequivocamente apontassem nesse sentido, de forma a salvaguardar o crescimento saudável e harmonioso da criança.
Considerando assim que o requerimento para alteração do regime da regulação do exercício das responsabilidades parentais tem que conter factos, concretos, referentes a essas circunstâncias e que sejam supervenientes, de acordo com aquele conceito supra referido, que, no entender do requerente, possam justificar a alteração, e uma vez que não resultou provado qualquer facto superveniente, que possa fundamentar a requerida alteração quanto à residência da criança, nem resultando provado ser do superior interesse da criança essa alteração, não se pode concluir pela verificação de qualquer circunstância superveniente que permita justificar e fundamentar uma alteração do regime fixado pelo tribunal quanto ao exercício das responsabilidades parentais, tal como supra referido, quanto aos fundamentos apresentados pelo progenitor.
De referir que, na sua petição inicial, o ora Recorrente não peticiona a medida de residência alternada, mas sim um regime de visitas e tempo com o pai aos sábados e dias festivos devendo passar a férias e fins de semana quando a menor atingisse os 3 anos.
Não se podendo concluir pela verificação de qualquer circunstância superveniente que permita justificar a alteração do regime fixado, nem resultando que tal alteração seja minimamente vantajosa para a criança, tendo como pressuposto o seu superior interesse, não pode deixar de improceder o recurso.
Com efeito, como refere o psicólogo Pedro Strecht 39, “... A custódia partilhada implica a existência de uma boa capacidade de comunicação e diálogo que permanece nos pais, mesmo existindo conflitualidade e distância secundárias à separação. Exige um esforço e uma saúde mental muito grande por parte dos pais. Hoje em dia existe a tendência para se ligar automaticamente a ideia de custódia partilhada à divisão igualitária de tempos de contacto com o pai e com a mãe, de que a estada dos filhos uma semana em casa de um e a seguinte em casa do outro (ou mesmo quinze dias, um mês ou um trimestre escolar) é um exemplo corrente. Contudo, tal não é verdade e muito menos representa sempre o modelo ideal.
Sobre a partição igualitária dos tempos em casa de cada um dos pais, importa dizer que esse é um regime nem sempre fácil para os filhos e, em alguns casos, até desaconselhado. E, como os regimes também devem ser pensados em função das necessidades emocionais dos mais novos, há que rebater a ideia de que uma partilha equitativa é a solução equilibrada de todos os problemas. ... Esse modelo não é aconselhável em crianças de muito baixa idade, sobretudo nos primeiros três a seis anos de vida (…) salvo situações de excepção, a figura materna é a de maior relevo em termos de ligação afectiva e prestação de cuidados. (…) Deve ainda ponderar-se se, em boa consciência, existe também uma relação mínima de comunicação entre os pais separados que permita ajustar mais facilmente as discrepâncias sentidas entre estilos, ritmos, regras, e limites de cada um dos pais na educação dos filhos ou se pelo contrário as crianças ou os adolescentes se vão sujeitar a vivências temporais tão anacrónicas que daí possam resultar mais riscos do que benefícios.”.
Escreve-se no Acórdão da Relação de Lisboa de 18.03.2013 40, disponível que “...V – O regime de residência alternada não é, normalmente, o mais adequado no caso de conflito acentuado entre os progenitores e em que estejam em causa crianças muito pequenas. (...) tendo em conta que estamos perante uma criança que tem apenas quatro anos de idade, parece-nos evidente que necessita de estabilidade e de uma rotina diária com regras simples e bem definidas de forma a permitir-lhe um crescimento harmonioso. Ora, já se vê que isso não é compatível com uma situação em que a criança está uma semana a viver sob um regime em que tem um horário para dormir e na semana seguinte já tem um horário totalmente diferente, o mesmo se passando com as horas das refeições ou com o tempo em que pode ver televisão. Atendendo à idade da criança, não é de todo adequado um regime em que o menor está uma semana na casa do pai e, na semana seguinte, na casa da mãe. Sobretudo quando os progenitores têm dificuldades de relacionamento (...) Aceita-se que a residência alternada possa em alguns casos funcionar bem, garantindo um contacto equivalente entre o menor e cada um dos progenitores, mas pressupondo que exista um relacionamento civilizado entre estes e tratando-se de adolescentes ou jovens que já têm alguma autonomia e capazes de se organizar em função de hábitos já adquiridos.
No caso de crianças muito pequenas, como é o caso dos autos, tal alternância é manifestamente inadequada.”.
Também no Acórdão da Relação do Porto de 13/05/2014 41, igualmente, se escreve o seguinte: “(…) III – A solução da guarda alternada (o filho ficará a residir alternadamente com cada um dos progenitores por períodos idênticos...) apresenta inconvenientes relacionados com a instabilidade que cria nas condições de vida do menor, motivadas pelas constantes mudanças de residência. IV – Contudo, a solução da residência alternada pode ser adoptada se os pais, acordando nesse sentido, mostrarem uma inequívoca vontade de cooperar e de pôr de parte os seus diferendos pessoais. V – Não deve, porém, ser seguida num caso em que o menor tem cinco anos de idade e existe um clima de animosidade entre os pais.” 42.
Como ponto de partida lembre-se também aquilo que é essencial: depois do divórcio ou separação acaba a relação entre os cônjuges/companheiros, mas não entre os filhos e os progenitores, pelo que o normal e desejável será manter a residência dos filhos com ambos os progenitores, o que quer dizer, estando estes separados, passarem os filhos a viver alternadamente com cada um deles, salvo se contra isso se verificarem circunstâncias excepcionais, do ponto de vista do interesse dos filhos, que justifiquem a residência com um único progenitor.
Consideração dos factores que apontam a favor da manutenção do regime fixado na sentença recorrida…
O maior obstáculo que se coloca à alteração pretendida é o facto de a filha, antes de o pai ter requerido a alteração, ter passado a maior parte da sua ainda curta vida com a mãe.
Grande parte desse período decorreu durante daquilo que a jurisprudência vem chamando de “tenra idade” da menor.
Por outro lado, segundo os factos provados ambos os progenitores demonstram, na actualidade, capacidades para o exercício das funções parentais, denotam conhecimento e pretendem corresponder às necessidades da filha, parecendo fixados em garantir o seu bem-estar, a sua estabilidade emocional e em proporcionar-lhe as condições adequadas ao seu são desenvolvimento, sendo ambos participativos na vida da filha (embora a mãe, enquanto encarregada de educação, seja mais activa/participante), entende-se que as vantagens da residência alternada, isto é, o restabelecer as relações normais do menor com ambos os progenitores, não suplantam, o prejuízo decorrente da alteração dos hábitos e rotinas estabelecidas nestes cinco anos.
Do facto de o regime estar a ser benéfico…
Da análise da sentença recorrida colhe-se que não há factos provados que permitam concluir que a menor está mal a viver com a mãe ou que estaria muito melhor a residir também com o pai, salientando-se que que o regime actual está a dar bons resultados e as pernoitas em casa do pai têm vindo a ser introduzidas gradualmente.
A medida de residência alternada só produzirá bons resultados se os pais forem compreensivos e colaborantes um com o outro e se colocarem o interesse da menor à frente dos seus interesses particulares (dando prioridade aos interesses da filha em detrimento de eventuais problemas e conflitos entre ambos), o que, por ora, pensamos que ainda não está demonstrado.
Consequentemente, a avaliação do interesse da criança não seria adequadamente salvaguardada.
Não cremos que a residência alternada só seja possível nos casos em que os progenitores tenham uma relação amigável. Claro que é um factor a ter em conta, como tantos outros, importante para aferir se aqueles conseguem cooperar na manutenção do regime, mas não deve ser tido como um impedimento absoluto.
Porém, como vimos realçando, a situação de pernoita em casa do progenitor tem vindo a ser introduzida gradualmente e ainda não se mostra, a nosso ver, sedimentada, especialmente tendo em vista a idade da CC-Menor.
Quanto à distância entre as residências dos pais (e, consequentemente para a escola da filha onde a mesma já terá começado a sedimentar amizades), é um dos factores que tem de ser considerado. O pai, nas suas alegações, diz que a distância não constitui obstáculo e a mãe contrapôs a este respeito, uma vez que se trata da distância Montijo-Lisboa (residindo a menor no Montijo). Face aos elementos disponíveis (as moradas dos pais), temos uma distância de certa de 30 kms e a considerar que o trânsito actual acarreta, dependendo das horas a que se viaja, bastante tempo de viagem. Com trânsito e à chamada “hora de ponta” tudo indica que a deslocação diária casa-escola tenha uma duração excessiva (logo, a colocar em causa o seu descanso e bem-estar). É manifesto que cerca de uma hora de viagem para cada lado (a ocorrer normalmente quando há muito trânsito) não será muito exigente a uma criança mais velha, mas temos de considerar que a CC-Menor tem ainda apenas 5 anos.
Decorre de imposição constitucional, enunciada em vários preceitos, entre eles o art. 69º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, que consagra que “as crianças têm direito a protecção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral, especialmente contra todas as formas de abandono, de discriminação e de opressão e contra o exercício abusivo da autoridade na família e nas demais instituições”, que o critério norteador que deve presidir a toda e qualquer decisão do tribunal em matéria de regulação de responsabilidades parentais é o interesse superior da criança, critério este que deve estar acima dos direitos e interesses dos pais quando estes sejam conflituantes com os daquela.
Também da lei ordinária, no seguimento do constitucionalmente consagrado - v. art. 1878º, n.º 1, do Código Civil -, estabelece que o poder paternal é um poder-dever dos pais funcionalizado pelo interesse dos filhos, competindo aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros e administrar os seus bens, tendo de o exercer, altruisticamente, ao interesse da criança.
Nos diversos casos de ruptura da relação entre os progenitores, a lei estabelece – cfr. art. 1906º - a regra do exercício conjunto das responsabilidades parentais quanto às questões de particular importância.
Somente em casos excepcionais, e mediante decisão fundamentada, poderá esta regra ser afastada pelo tribunal, face à conclusão, não meramente de que a mesma não é adequada, mas que se revela contrária aos interesses do menor (juízo conclusivo que pode advir de factores de diversa etiologia).
O nº 7, do artigo 1906º, determina que, no exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento, o tribunal decidirá sempre de harmonia com os interesses do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreça, amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles.
Este tipo de processo é de jurisdição voluntária, pelo que nele o julgador não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo, antes, adoptar em cada caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna, no exercício do poder-dever a que se encontra adstrito, (art. 12º, do RGPTC e 987º, do CPC) efectuando as diligências de averiguação e de instrução necessárias à prolação mais adequada ao caso concreto.
Dúvidas não existem de que o critério orientador e que terá necessariamente de presidir à decisão do tribunal é o interesse superior da criança e não os dos progenitores, o qual apenas terá e deverá ser considerado, até por imposição constitucional (arts. 36º, n.ºs 3 a 6, 67º, 68º e 69º da CRP), na medida em que se mostrem conformes ao interesse superior da criança, não colocando em crise esse interesse.
A Jurisprudência dos Tribunais, designadamente a do STJ, vai no sentido de, “por mais que aceitemos a existência de um “direito subjectivo” dos pais a terem os filhos consigo, é no entanto o denominado “interesse superior da criança”- conceito abstracto a preencher face a cada caso concreto – que deve estar acima de tudo. Se esse “interesse subjectivo” dos pais não coincide com o “interesse superior do menor” não há outro remédio senão seguir este último interesse”.
A lei não define o que deve entender-se por “interesse superior da criança”, estando-se na presença de um conceito aberto, a concretizar atentando nas necessidades físicas, intelectuais, religiosas e materiais da criança, na sua idade, sexo, grau de desenvolvimento físico e psíquico, na continuidade das relações daquela, a sua adaptação ao ambiente escolar e familiar, bem como as relações que vai estabelecendo com a comunidade em que se integra.
Assente que está qual o superior interesse que deve presidir à decisão do tribunal e que, em caso de incompatibilidade entre os direitos e os interesses dos progenitores e os da criança, é o interesse desta última que há-de impreterivelmente prevalecer, cumpre apreciar qual o melhor regime das responsabilidades parentais para a criança, que satisfaça de modo mais eficaz esse seu interesse.
Face à lei vigente, e embora a questão continue a ser muito discutida e, até, com entendimentos dispares, quer na doutrina quer na jurisprudência, verifica-se como possibilidades, quanto a tal, de a residência habitual ser com um dos progenitores, com um terceiro ou, ainda, por períodos alternados com um e outro dos progenitores (residência alternada).
A fixação da residência do filho reveste-se de primordial importância, constituindo o elemento determinante do regime de exercício das responsabilidades parentais, uma vez que cabe ao progenitor com quem o filho resida habitualmente o exercício de tais responsabilidades quanto aos actos da vida corrente, competindo a cada um dos progenitores, pelo período em que o filho consigo resida, nos casos de residência alternada.
Quanto à determinação da residência da criança, deve continuar a entender-se que deverá residir com o progenitor que seja a principal referência afectiva e securizante da criança, aquela com quem mantém uma relação de maior proximidade, aquele que no dia-a-dia, enquanto os pais viviam juntos, lhe prestava os cuidados, ao progenitor que se mostre mais capaz de lhe garantir um adequado desenvolvimento físico e psíquico, a sua segurança e saúde, a formação da sua personalidade, a sua educação, o seu bem-estar, o seu desenvolvimento integral e harmonioso, em clima de tranquilidade, atenção e afecto, como tem vindo a ser entendido pela jurisprudência e doutrina, no respeito pelo superior interesse da criança e sem abdicar do princípio da igualdade entre os progenitores 43.
Assim, os princípios basilares a observar, no que respeita à determinação da residência são:
- -o superior interesse da criança;
- -a igualdade entre os progenitores;
- -e a disponibilidade manifestada por cada um dos progenitores para promover relações habituais do filho com o outro progenitor, prevalecendo, contudo, sempre o primeiro.
Entendemos que, não o desaconselhando os outros dois princípios, o regime da residência alternada é o regime de regulação do exercício do poder paternal mais conforme ao interesse da criança porque lhe possibilita contactos em igual proporção com o pai, a mãe e respectivas famílias.
Vejamos, agora, os fundamentos da decisão recorrida.
Analisando-os, verificamos que bem se escreve na decisão recorrida, “afigura-se, antes do mais, que ambos os Progenitores tomaram conta da Filha, sem que existam aspectos negativos relativamente a estes cuidados, uma vez que resultou da factualidade objectivamente apurada (em resultado dos relatórios sociais e periciais juntos aos autos) que a Criança estava bem enquadrada emocionalmente, e sem problemas de saúde a considerar, incluindo no que tange o seu vestuário e alimentação.
Todavia, não se pode olvidar que o Pai / Requerente não tem estado com a Criança durante a semana, mas apenas durante fins de semana, e num tempo recente.
Por outro lado, afere-se que o Pai e a Mãe mantêm uma grande desconfiança sobre o Outro, a que acresce um extenso conflito parental, que levou, inclusive, à instauração de um processo de promoção e protecção, a correr termos no processo apenso “B”.
Nesta medida, e por ora, não existem elementos suficientes para que, de forma razoável e segura, se modifique de forma tão ampla um regime que só há pouco começou a funcionar de forma sustentada, tudo sem se olvidar que a alteração sistemática do regime do exercício das responsabilidades parentais, em termos de residência, não se afigura por saudável para a Criança, especialmente quando os Progenitores não estabelecem estratégias positivas e construtivas para o efeito. Pelo contrário, estes Progenitores teimam em manter um conflito negativo e nefasto para a Filha. Acresce que a residência dos Progenitores não se afere por próxima (especialmente tendo em atenção a demora do trânsito e a inerente necessidade de recurso ao automóvel).
Nestes termos, cumpre determinar, por ora, a residência da Criança com a Mãe, com as responsabilidades parentais, nas questões de particular importância para a vida da Filha, a serem exercidas em conjunto por ambos os Progenitores, de harmonia com o artigo 1906.º/1 do Código Civil, tudo em observância do superior interesse daquela, ao abrigo do vertido no artigo 1906.º/5 do Código Civil.”.
Por via do princípio constitucional de igualdade dos progenitores, o exercício das responsabilidades parentais pertence a ambos os pais na constância do matrimónio, devendo ser exercido de comum acordo, presumindo-se esse acordo quando um dos pais pratica acto que integra esse exercício (artigos 36.º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa e 1901.º, n.º 1 e 1902.º, n.º 1, ambos do Código Civil).
Ponderando todos estes pressupostos, deve prevalecer o interesse da criança, zelando para que a organização da sua vida e o seu desenvolvimento se processem com um mínimo de normalidade e organização.
O interesse da criança é um conceito jurídico indeterminado optando o legislador por um conceito desta natureza por entender que uma norma legal não pode jamais apreender o fenómeno familiar na sua infinita variedade e imensa complexidade.
Para o equilibrado desenvolvimento psicoafectivo dos filhos de pais separados ou divorciados, é indispensável uma boa imagem de cada um dos pais e ela não é possível – ou é muito difícil – se não mantiverem entre os dois uma relação correcta, serena, respeitosa, leal e colaborante, pelo menos na qualidade de progenitores.
É por isso que se fala em “responsabilidades parentais” entendidas estas como o “conjunto de poderes e deveres destinados a assegurar o bem-estar moral e material do filho, designadamente tomando conta da pessoa deste, mantendo relações pessoais com ele, assegurando a sua educação, o seu sustento, a sua representação legal e a administração dos seus bens” 44.
Na exposição de motivos desta recomendação, é especialmente referido que “o objectivo (…) é convidar as legislações nacionais a considerarem os menores já não como sujeitos protegidos pelo Direito, mas como titulares de direitos juridicamente reconhecidos (…) a tónica é colocada no desenvolvimento da personalidade da criança e no seu bem estar material e moral, numa situação jurídica de plena igualdade entre os pais (…) exercendo os progenitores esses poderes para desempenharem deveres no interesse do filho e não em virtude de uma autoridade que lhes seria conferida no seu próprio interesse” (§ 3.º e 6.º da exposição de motivos).
Assim, o conteúdo das responsabilidades parentais é composto por um conjunto de direitos dirigidos à realização da personalidade dos pais, um conjunto de direitos e deveres irrenunciáveis, inalienáveis e originários, mediante os quais os pais assumem a responsabilidade dos filhos.
As responsabilidades parentais definem-se, assim, como poderes funcionais cujo exercício é obrigatório ou condicionado, acentuando-se a funcionalização dos direitos dos pais aos interesses dos filhos, consistindo, assim, não apenas no conjunto de direitos e obrigações, mas também nos cuidados quotidianos a ter com a saúde, a segurança, a educação e a formação da criança, através dos quais esta se desenvolve intelectual e emocionalmente.
Efectuadas estas considerações gerais, impõe-se apenas averiguar no âmbito dos presentes autos se se verificam os pressupostos exigidos para a regulação do exercício das responsabilidades parentais nos termos pretendidos pelo requerente.
A “residência alternada” constitui uma modalidade singular de co-parentalidade e caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais de uma criança ter o filho a residir consigo, alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser de um ano escolar, um mês, uma quinzena ou uma semana, uma parte da semana, ou uma repartição organizada dia a dia (divisão rotativa e tendencialmente paritária dos tempos de residência, dos cuidados e da educação da criança) em que, durante esse período de tempo, um dos progenitores exerce, de forma exclusiva os cuidados que integram o exercício das responsabilidades parentais. No termo desse período, os papéis invertem-se.
Enquanto um dos progenitores exerce a guarda durante o período que lhe é reservado nesse contexto, com todos os atributos que lhe são próprios (educação, sustento, etc), para o outro transfere-se o direito de fiscalização e de visitas.
Findo o período estipulado, a criança faz o caminho de volta para a casa do outro progenitor.
Adoptando uma definição que consideramos mais correcta, a residência alternada consiste numa divisão rotativa e tendencialmente simétrica dos tempos da criança com os progenitores por forma a possibilitar a produção de um quotidiano familiar e social com o filho durante os períodos em que se encontra com cada um deles.
Este modelo de co-parentalidade é normalmente regido por normas de concertação, de valorização recíproca e de pacificação voluntária do quotidiano, através de concessões recíprocas que visam adaptar as modalidades de alternância às necessidades da criança mas não é (nem tem que ser) totalmente desprovida de tensões, advindo a sua especificidade do esforço de ambos os progenitores para os reduzir ou negar, procurando configurar uma modalidade de funcionamento de entreajuda e de simetria flexível.
São apontados alguns argumentos contra este modelo de co-parentalidade partilhada, designadamente que o mesmo parece atender mais aos interesses dos pais do que dos filhos, ocorrendo praticamente uma divisão da criança e uma ambivalência afectiva, é prejudicial à consolidação dos hábitos, valores, padrão e formação da personalidade da criança, contradizendo o princípio da continuidade no lar e, finalmente, é susceptível de provocar na criança instabilidade emocional e psíquica.
Em sentido contrário, são enunciados como argumentos a favor que a residência alternada contribui para uma maior vinculação afectiva entre a criança e o progenitor não residente já que possibilita a inclusão dos filhos nos agregados familiares dos pais (em especial quando existam famílias recompostas), o que dificilmente sucede nos modelos tradicionais de guarda em que a criança é vista como “um mero visitante da casa do pai ou da mãe” e, numa sociedade em que os montantes das pensões de alimentos são tradicionalmente baixos, ou seja, abaixo das reais necessidades das crianças, permite atenuar os efeitos decorrentes da denominada “feminização da pobreza nas famílias monoparentais” ao garantir uma distribuição tendencialmente igualitária dos tempos da criança e da assunção de encargos por ambos os progenitores, para além de permitir a cada um dos progenitores a utilização dos tempos em que o filho não se encontra consigo para recuperar as suas próprias disponibilidades (aquilo a que os ingleses chamam os “child free-time moments”).
Ao longo dos últimos anos, a jurisprudência tem sido cautelosa na aplicação deste regime, circunscrevendo-a normalmente a um conjunto de exigências e ao acordo dos progenitores, embora algumas decisões mais recentes refiram que constitui o melhor modelo para a educação da criança, já que a situação de instabilidade é sempre característica da vida da criança perante a situação de separação dos pais.
Aos tribunais chegam cada vez com maior frequência pais e mães que pretendem exercer de forma mais efectiva as suas responsabilidades parentais, procurando que a este processo de partilha nas decisões mais importantes da vida da criança, corresponda igualmente uma maior presença nas decisões quotidianas e nas relações afectivas com os seus filhos.
Na residência alternada, cada progenitor decide, à sua maneira, por sua iniciativa e independentemente do outro, o que será melhor para o filho durante o período em que este convive e vive consigo, auscultando ou não a opinião do outro relativamente aos actos da vida corrente, tomando as decisões que abarcam o desenrolar da vida da criança durante todo esse período, na sua rotina diária, quer no domínio escolar, quer nos restantes; quanto às companhias, saída, diversão, podendo não existir partilha, comunhão ou identidade nas decisões entre os progenitores. Tudo se passa de acordo com a vontade de um só dos progenitores durante o período de tempo em que a criança está consigo, em que um só dos progenitores concentra as responsabilidades parentais e exerce, em pleno, o poder de decisão quanto aos actos da vida corrente, à sua maneira.
É um modelo que tem por referência a ideia de que as relações familiares são definidas e desenrolam-se por excelência no seio da própria família, não cabendo ao Estado interferir a todo o custo nas relações privadas que os cidadãos adoptem e estabeleçam entre si, convictos de que são as melhores e as mais adequadas para os seus filhos, no quadro da vivência pessoal e social que possuem e querem manter.
Por isso, segundo esta perspectiva, não deve o Estado sobrepor-se à sua vontade, muito menos quando não está em causa a violação de nenhuma norma jurídica ou a defesa da ordem pública, sendo aos pais que compete, em primeira linha, escolher o que querem para os seus filhos, perspectivando o melhor que lhe podem dar, dentro das suas possibilidade e do seu saber, quer nas vertentes do foro pessoal, educacional, económico ou quanto às próprias necessidades afectivas e emocionais que visam satisfazer, tendentes a sua própria realização pessoal e o modelo de vinculação afectiva que julguem adequado na relação com os seus filhos 45 .
Com efeito, a vinculação entre pais e filhos é um laço afectivo que perdura no tempo, caracterizando-se pela tendência a procurar e manter proximidade física e emocional com a figura de vinculação, a qual deve ser percepcionada como fonte de segurança, promotora de uma base segura a partir da qual a criança ou o adolescente vai explorando o seu mundo.
É também definida como um processo que se constrói a partir das interacções repetidas com as figuras de vinculação que vão ajudar a criança a construir e a moldar as representações sobre si própria, sobre essas figuras, sobre a sua relação com o Mundo e com os outros. É por isso que uma vinculação segura implica a presença de um conjunto de interacções nas quais a criança se sente protegida relativamente a situações de ameaça e simultaneamente competente para explorar situações novas, mantendo expectativas positivas relativamente à responsividade e disponibilidade incondicional da figura em causa, o que exige interacções repetidas e consistentes com o adulto.
Deste modo, a investigação tem vindo a demonstrar que a convivência assídua, segurança e gratificante com a mãe e com o pai é o mais consistente preditor do ajustamento global da criança, quer antes, quer depois do divórcio ou da separação dos progenitores já que, após essa dissociação familiar, as crianças terão que passar períodos separados de contacto com um e outro progenitor.
Com vista a minimizar o impacto da separação, as teorias da vinculação afectiva mais modernas defendem que devem existir mais períodos de convivência com um e outro progenitor para assegurar a consistência da construção de laços com ambos os progenitores e promover maior segurança à criança já que a estabilidade emocional desta depende da natureza dos vínculos e das oportunidades de partilha e não tanto das mudanças do espaço físico.
Na análise e aplicação da lei, deverão os tribunais, ao proferir a decisão que considerem adequada ao caso concreto, estar atentos, de modo a impedir que as alterações consagradas, pese embora a inexistência de tradição jurídica no nosso Direito, não sejam desvirtuadas por força de interpretações formalistas e descontextualizadas, quer do teor e sentido da lei, quer da realidade social que o legislador acolheu no ordenamento jurídico português.
O verdadeiro e principal farol que deve nortear o julgador é o do superior interesse da criança, aferindo-o em concreto, sopesando devidamente todos os factores que um conceito indeterminado desta natureza envolve, sendo esse o grande desafio que se coloca aos tribunais. Nessa ponderação, não deve alhear-se das circunstâncias que envolvem a própria vivência da criança, o meio em que está inserida e que tem sido o seu sustentáculo de crescimento e de desenvolvimento, a forma como se relaciona, em concreto, com cada um dos progenitores, tendo em vista proporcionar-lhe a tranquilidade indispensável ao desenvolvimento integral e harmonioso da sua personalidade.
Para além disso, o legislador fornece ainda como critérios orientadores o acordo dos pais, a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro, a possibilidade da criança manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores e os acordos que os progenitores estabeleçam e que favoreçam amplas oportunidades de contacto entre ambos e o menor, incluindo a partilha de responsabilidades entre eles (artigo 1906.º do Código Civil).
Isto porque a parentalidade pós-divórcio apresenta diferenças significativas daquela que é exercida em conjunto na mesma casa, já que existe uma necessidade de reformulações quanto aos hábitos, à rotina e aos padrões económicos da família, obrigando os membros do sistema familiar a adaptar-se a um aumento da complexidade no desempenho das tarefas de desenvolvimento da criança. Em suma: não existem, no caso, factores negativos a apontar contra a residência alternada, e admitimos que a mesma possa ser estipulada daqui a algum tempo. Mas, no presente momento, cremos que obstam à decretação dessa medida o facto de as pernoitas em casa paterna ainda não se encontrarem sedimentadas, o facto de os progenitores manterem entre si um clima de desconfiança e conflito o qual não foi dissipado pela interposição do processo de promoção e protecção, o qual, repete-se, ainda não se mostra decidido, e os quase cinco anos de vida do menor passados quase só com a mãe, que se tornou a figura de referência.
Assim, apoiados em tais entendimentos e tendo em conta que a CC-Menor ainda só conta 5 anos de idade, que sempre viveu com a mãe, que a zela, cuida, educa e dela toma totalmente conta desde que nasceu, existindo laços afectivos fortes entre ambas, e que é manifesto a elevada animosidade existente entre os progenitores, bem retratada nos presentes autos, nada, mas mesmo nada aconselha ou recomenda que, neste momento, se altere a residência actual e habitual da menor, tanto mais que inicia a sua vida escolar (creche), pelo que mais se acentua a necessidade de a criança ter rotinas adequadas e certas, de criar e manter amizades com crianças da sua idade, de não estar sujeita a frequentes e absolutamente desnecessárias mudas de casa, com roupa, brinquedos, etc..
Claro que é importante o papel do pai, e louva-se este pai pelo afecto, pelo carinho e pelo zelo que demonstra ter e querer ter para com a sua filha, o que se incentiva.
Mas este pai poderá requerer a alteração da medida daqui a mais algum tempo, quando o processo de promoção e protecção já se mostrar findo, os progenitores tenham “crescido” também e, por via da medida aplicada de “apoio junto dos pais” 46 tenham compreendido que o mais importante é a sua filha e não as questões que ficaram por decidir ou por discutir entre ambos e a menor já tiver mais alguma idade, for mais crescida e menos frágil e se encontrar mais habituada às viagens entre a residência de um progenitor e outro e às consequentes mudanças.
O facto de haver recentemente abundante jurisprudência na defesa da guarda alternada não é, só por si, argumento subsumível a uma alteração do regime desta menor, sendo necessária a alegação de um quadro circunstancial superveniente que o alicerce com suficiência e que desse quadro resulte que é a solução que mais privilegia o superior interesse no menor naquele caso concreto.
Assim, independentemente da análise teórica de carácter geral sobre as virtualidades desse regime, a sua adequação ao caso concreto, à luz do superior interesse do menor, não prescinde da concretização factual de um circunstancialismo que aconselhe a alteração 47.
Concluindo, e, repete-se, incentivando este pai a continuar a ser um pai extremoso e presente, com o que, decerto, mais tarde poderá vir a “ganhar” a residência alternada da filha, é bom que, por ora, como se refere na sentença recorrida, se mantenha o actual regime de regulação, que é claramente o mais vantajoso para a menor, e que tem dado frutos positivos para todos, muito especialmente para a menina, pelo que improcede a pretensão do Recorrente, impondo-se a confirmação da sentença recorrida, o que se decide.
