0759/09 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A responsabilidade civil extracontratual do Estado e outras pessoas colectivas públicas por factos ilícitos praticados pelos seus órgãos ou agentes rege-se pelo disposto no DL 48.051, de 21/11/67, e assenta nos pressupostos da idêntica responsabilidade previstos na lei civil, com as especialidades resultantes das normas próprias relativas à responsabilidade dos entes públicos, o que quer dizer que a sua concretização depende da prática de um facto (ou da sua omissão), da ilicitude deste, da culpa do agente, do dano e do nexo de causalidade entre o facto e o dano.

II- O juízo de ilicitude é um juízo objectivo que incide sobre a conduta do agente no qual se constata que este violou as regras que devia observar, mas este juízo não é suficiente para fazer emergir o dever de indemnizar - isto é, para que o instituto da responsabilidade civil possa operar - visto que a obrigação indemnizatória só nasce quando à ilicitude da conduta estiver associada a culpa do agente – isto é, aquela violação objectiva tiver sido ditada por razões juridicamente censuráveis.

III- Nos termos do DL 235/86, ocorrendo determinadas circunstâncias, o dono da obra pode rescindir o contrato celebrado com o empreiteiro e tomar posse administrativa dos trabalhos em curso, diligência que será registada em auto onde serão inventariados todos os bens objecto da mesma.

IV- Ocorrendo essa eventualidade, nos termos do seu art. 14º, n.ºs 1 e 2, “1. O dono da obra poderá utilizar na execução dos trabalhos as máquinas, materiais, ferramentas, utensílios, edificações, estaleiro e veículos de que tomou posse mediante aluguer ou compra, por preço acordado ou fixado em arbitragem ou judicialmente, o qual será depositado como garantia adicional das responsabilidades do empreiteiro.

2. O empreiteiro poderá requerer que lhe sejam entregues as máquinas, materiais, ferramentas, utensílios, edificações, estaleiros e veículos que o dono da obra não quiser utilizar nos termos do número anterior, prestando caução de valor equivalente ao do inventário por depósito de dinheiro ou títulos, fiança bancária, hipoteca ou penhor.

V- O desrespeito por estes preceitos, a não realização dos contratos ou a não devolução dos bens apreendidos, para fundarem a obrigação de indemnizar, tem de ser alegado e provado pelo empreiteiro.

B… recorre da sentença do TAF de Lisboa que julgou parcialmente procedente a acção que - na qualidade de Administrador da Falência de C… - intentou contra o Município de Lagos pedindo a sua condenação no pagamento de uma quantia que ressarcisse os prejuízos por ele causados após ter tomado posse dos trabalhos, materiais e equipamentos existentes na obra do Mercado de …, em consequência da rescisão do respectivo contrato de empreitada.

Recurso que finalizou com formulação das seguintes conclusões:

I. C… foi declarado falido por sentença de 01.06.1990 de cuja falência foi então nomeado Administrador o ora recorrente.

II. A Câmara Municipal de Lagos em 13.08.1987 apossou-se dos equipamentos constantes do respectivo auto de posse pertencentes ao recorrente.

III. Desses equipamentos a Câmara só devolveu à recorrente em 30.11.2004 uma grua Richier, um crivo eléctrico, uma betoneira eléctrica, um balde de 0,5m3, uma betoneira e silo, balanças, uma mini central e dois contentores, por ordem judicial expressa no despacho proferido no processo de liquidação do activo n° 117-A/87 do 2° Juízo da Comarca de Lagos.

IV. Tais equipamentos foram devolvidos em estado de sucata e sem qualquer valor venal.

V. Desde que a Câmara Municipal de Lagos se apossou daqueles equipamentos, o falido primeiro e depois o Administrador da Falência, ficaram deles privados não obtendo deles o rendimento normal que os mesmos poderiam proporcionar, utilizados directamente ou alugados.

VI. O rendimento que os equipamentos de construção civil podem proporcionar são equivalentes ao seu “custo de posse” ou valor de aluguer calculado nos termos previstos para o efeito no artigo 117° do RJEOP vigente ao tempo.

VII. Por incúria, desleixo e falta de vigilância a Câmara Municipal de Lagos deixou perecer todos os equipamentos de se apossara, uns porque os deixou furtar e outros porque se tornaram apenas sucata sem qualquer valor.

VIII. Independentemente do destino que a Câmara Municipal de Lagos deu ou não deu aos equipamentos de que desapossou o falido e manteve até 30.11.2004 na sua posse, os prejuízos que tal desapossamento causou ao falido são indemnizáveis, independentemente do benefício que a Câmara deles tirou (artigo 214° do D.L. 235/86).

IX. O disposto no artigo 211.° do D.L. 48.871, de 19.02.1969, permite o apossamento dos equipamentos do empreiteiro pelo dono da obra para este os utilizar na conclusão da obra e não para qualquer outro fim.

X. A citada disposição legal permite também mas não impõe, que o empreiteiro possa reaver os seus equipamentos mediante a prestação de caução do seu valor.

XI. O empreiteiro, por falta dos equipamentos parou toda a sua actividade, requereu imediatamente a recuperação da sua empresa (Proc. n.° 117/87 do 2° Juízo de Lagos) mas foi declarado falido por sentença de 01.06.1990.

XII. No estado de “recuperação de empresa” ou de “falido” não poderia este ou o Administrador da Falência prestar qualquer caução para obter a devolução dos seus equipamentos.

XIII. A Massa Falida tem direito, nos termos do disposto no artigo 214°, n.° 1, do D.L. 236/86 ao valor do “aluguer” dos equipamentos apossados enquanto a posse administrativa durar, que calculado nos termos do artigo 117° do RJEOP aplicável ao tempo era à data da propositura da acção de 64.400.572$00.

XIV. Uma vez que parte dos bens desapossados ao falido ainda não foram devolvidos e os devolvidos são sucata sem valor deve o seu valor ser pago o qual à data da posse administrativa era de 13.706.522$00.

XV. Foram violados por não aplicados ou mal interpretadas as disposições conjugadas do artigo 211° do D.L. 48871 de 19.02.1969, artigo 117° do RJEOP e artigo 214° do D.L. 235/86.

XVI. Nestes termos e nos melhores do Direito aplicável deve o presente recurso provimento e em consequência ser revogada a douta sentença recorrida e substituída por uma outra que condene o Réu nos pedidos formulados contra ele.

O Município de Lagos contra-alegou para defender a manutenção do julgado, sem, contudo, formular conclusões.

A Ex.ma Procuradora Geral Adjunta pronunciou-se no sentido do provimento parcial do recurso por entender que, se é certo que o apossamento pelo dono da obra dos materiais e equipamentos nela existentes visa não só facultar a sua utilização como garantir o cumprimento das obrigações do empreiteiro, também o é que, em contrapartida, ele assume, relativamente aos bens apreendidos, as obrigações do credor pignoratício, entre as quais se encontram a da sua guarda e a da sua restituição em correcto estado logo que extinta a obrigação. O que não tinha acontecido in casu já que os bens apreendidos foram devolvidos em estado de sucata. O Réu deveria ser, assim, condenado a pagar o valor dos bens de que se apossou, reportado à data da posse, excluído o da grua que fora entregue ao administrador judicial, acrescido dos correspondentes juros.

Colhidos os vistos legais cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

I. MATÉRIA DE FACTO

A decisão recorrida julgou provados os seguintes factos:

1. Em 28.4.1986 C…, declarado falido por sentença de 1.06.1990, celebrou com o Réu um contrato de empreitada para a construção do Mercado Municipal de …;

2. Por deliberação da Câmara Municipal de Lagos de 29.07.1987 - cuja certidão da acta consta de fls. 12 a 14 dos autos - foi rescindido o contrato supra referido e deliberado tomar posse administrativa dos trabalhos;

3. Em 13.08.1987 foi lavrado o auto de posse administrativa de todos os equipamentos e materiais que se encontravam na obra, sendo as máquinas e materiais os constantes do inventário anexo ao auto de posse, junto a fls. 16 e 17 dos autos cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;

4. O Réu incorporou todos os materiais de construção referidos nesse inventário e relacionados no documento de fls. 32 e 33 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido - no acabamento da construção da obra designada por Mercado Municipal de …;

5. Materiais que tinham em 13.08.1987 o valor de 357.513$00;

6. O Réu não comprou ou alugou ao empreiteiro os equipamentos/máquinas referidos em 3, nem foi acordado ou fixado qualquer preço para o efeito;

7. Em 13.7.1990 foram apreendidos, no âmbito do processo de falência de C…, na obra do Mercado Municipal, uma “grua torre richier com 48 metros de altura e 40 metros de lança (...) sobre carris, desmontada, incompleta, com falta de peças, em muito mau estado de conservação, avaliada em 200.000$00” e um “crivo eléctrico, trifásico, marca rabor, só esqueleto” em “muito mau estado”, que foram entregues ao Administrador Judicial;

8. Os equipamentos (máquinas/ferramentas) constantes do inventário e respectivo auto de posse, tinham em 13.8.1987 o valor total de 13.706.522$00.

9. Pelo A. foi dirigido ao Presidente da CM de Lagos, em 10.12.1993, o seguinte requerimento:

“1° Em 13 de Agosto de 1987 tomou a Exma. Câmara a posse administrativa da obra do “Mercado Municipal de …” com todos os materiais e equipamentos do falido nele existentes, conforme o auto de posse nessa data elaborado pela Câmara.

2° Tais materiais tinham o valor de Esc. 357.513$00 ao preço de factura ascendendo os juros desde 13.8.87 a Esc. 339.636$00 e foram totalmente incorporados na obra.

3° Os equipamentos do falido, também constantes do dito auto de posse foram desde 13.8.87 utilizados pela Câmara pelo que à massa falida é devido o preço do seu aluguer no montante de Esc. 43.817.111$00 calculados até 15 de Setembro de 1993 ou seja 13488 horas durante 2225 dias.

4° Para o cálculo de tal valor foi utilizada a fórmula seguinte (art. 117 do RJEOP)

P = C0,02+0,20+1+M

2000 T 100

Em que:

P = Custo horário da posse ou custo de propriedade

0 = Valor do meio de acção (equipamento, máquina ou utensílio)

M = Manutenção anual da máquina

T = Número de anos de amortizações

0,02 = Gastos de instalação ou de colocação

0,20 = Juros de capital, impostos e seguros

2000 = Trabalho normal expresso em horas, do meio de acção durante um ano.

5º Reclama pois a massa falida da Exma. Câmara o pagamento da quantia total de Esc. 44.514.250$00 nos termos do disposto no art.º 214 do D.L. 235/86.

6° O requerente está à disposição de V. Exa. dentro do prazo a que se refere o art.º 71 do Código de Procedimento Administrativo para acordar sobre os valores em dívida ou submeter a questão a Tribunal Arbitral após o que, na falta de acordo ou resposta de V. Exa. requererá a fixação judicial do valor da dívida”,

10. Pelo A. foi dirigido ao Presidente da CM de Lagos, em 18.4.1995, o seguinte requerimento:

O requerente apresentou a V. Exa. um requerimento solicitando o pagamento dos montantes relativos ao custo da posse do equipamento e valor dos materiais de que a Câmara se apossou administrativamente na Obra do Mercado de … ao falido.

Tal requerimento ainda não obteve despacho por a solicitação dessa Câmara ter sido suspenso o procedimento administrativo, para negociações, que desde então e até esta data têm decorrido de forma mais ou menos complexa no sentido de obter um acordo global para os diferendos entre a Câmara e a Falência.

Porém, uma vez que passado mais de um ano ainda não foi obtido um acordo, vem solicitar a V. Exa. se digne revogar a suspensão do aludido procedimento a fim de ser proferido despacho nos termos do art.º 71.º do Código de Procedimento Administrativo, sempre sem prejuízo de serem mantidos em contacto, a fim de poder ser encontrada uma solução negociada para a questão.”

11. O A. requereu junto do Conselho Superior das Obras Públicas a realização da tentativa de conciliação nos termos do Decreto-Lei n.° 405/93, em 20.6.1995;

12. Tendo sido realizadas quatro reuniões e lavrado auto de não conciliação em 25.06. 1996;

13. O A. foi notificado das actas daquelas reuniões e do auto de não conciliação, por ofício de 8.7.1996;

14. A presente acção foi intentada em 28.8.1996.

15. No âmbito dos autos de Liquidação de Activo n.° 117-N87 que correram termos no 2° Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Lagos, em que é requerente C… e liquidatário judicial o aqui A., em 6.10.2004 foi proferido despacho determinando que “o Município de Lagos, no dia 30 de Novembro de 2004, pelas 10h, procederá à entrega efectiva de todos os bens que se encontravam depositados nas suas instalações da Urbanização do Chesgal e junto do Mercado de … e eventualmente no Estaleiro de …, pertencentes à massa falida do processo 117/97 da Comarca de Lagos (...)‘.

16. Em 30.11.2004, foi lavrado o “auto de descrição, avaliação e entrega” que consta de fls. 323/324 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, de que consta ter sido feita entrega dos seguintes bens, de que o A. foi constituído depositário: “Num terreno adjacente ao Mercado Municipal de … - …, encontravam-se dois contentores; um crivo eléctrico; uma mini central completa; balanças (..??..); betoneira e silo de trinta e duas toneladas; um balde de 0,5 m3; uma betoneira diesel de 200 litros; uma grua com tramos “richier”; tudo em estado de sucata, estimado sem qualquer valor venal e ficando no local onde se encontra”.

II. O DIREITO.

O Recorrente - na qualidade de Administrador da Falência de C… - intentou no TAC de Lisboa, contra o Município de Lagos, acção pedindo que este fosse condenado a pagar-lhe as seguintes quantias:

- 64.400.572$00, a título do aluguer, já vencido, do equipamento de que o Réu se apossou em 13.8.1987 e do valor do aluguer que se irá vencer até à sua efectiva entrega;

- 357.513$00, correspondente ao valor dos materiais de que se apossou e que incorporou na obra, acrescida de juros à taxa legal até efectivo pagamento, de que já se venceu a quantia de 481.467$00;

- 3.760.325$00, a título de custo de manutenção das garantias bancárias ainda não canceladas e do seu custo que se vencer até efectivo cancelamento;

Bem como a devolver-lhe aquele equipamento ou, em alternativa, a pagar o seu valor que, actualmente, é de 54.500.375$00.

Em síntese, alegou que, na sequência da sua deliberação de 29.7.1987, a Câmara Municipal de Lagos rescindiu o contrato de empreitada que celebrara com o identificado falido para a construção de um mercado e tomou posse administrativa dos respectivos trabalhos, equipamentos e materiais, os quais utilizou e incorporou na sua construção sem os ter comprado ou alugado, sendo certo que quando os restituiu eles não tinham qualquer valor.

Essa acção foi julgada parcialmente procedente por ter sido entendido que, muito embora fosse certo que depois de rescindida a empreitada e tomada a posse administrativa dos trabalhos em curso, o dono da obra pudesse utilizar os materiais e equipamentos apreendidos, também o era que, se tal acontecesse, ele teria de pagar um preço por isso e este teria de ser acordado ou fixado por arbitragem ou judicialmente. Ora, aquando da referida tomada de posse, o Réu não manifestou interesse em comprar ou alugar os bens apreendidos pelo que esse preço não foi acertado, o que não o impediu de ter incorporado na obra os materiais lá existentes e de ter guardado os restantes bens os quais, mais tarde, devolveu em estado de sucata. Todavia, a verdade era que a deterioração destes bens deveu-se à inércia do empreiteiro e, depois, do Autor em requerer a sua atempada entrega.

Sendo assim, e sendo que o Réu não tinha utilizado “na execução dos trabalhos no Mercado Municipal mais do que os materiais supra referidos no valor de 357.513$00” e que a deterioração do estado de conservação do equipamento apreendido era imputável ao empreiteiro e ao Autor, concluiu que “dos pedidos formulados pelo A. relativos às máquinas e equipamentos, apenas poderia proceder o da condenação do R. a entregar ao A. os bens que ainda existissem na sua posse, no estado em que se encontrassem, e quando o A. se apresentasse para proceder ao seu levantamento, suportando os custos dessa remoção.

Constatando-se que foram já entregues esses bens — os existentes à data, já em estado de sucata e sem valor venal — não pode o R. ser condenado a mais.”

Daí que tivesse condenado o Município de Lagos apenas no pagamento da quantia de 1.783,27 euros (357.513$00), correspondente ao valor dos materiais existentes na obra que incorporara na obra, acrescida de juros de mora desde a citação até integral pagamento.

É contra este julgamento que se dirige o presente recurso onde, pelas razões sumariadas nas suas conclusões, se pede a sua revogação.

Vejamos, pois.

1. O antecedente relato evidencia que o que ora está em causa é a responsabilidade do Município de Lagos pelo ressarcimento dos danos que terá causado nos bens de que tomou posse em consequência da rescisão do contrato de empreitada para a construção do Mercado Municipal de …. O que está em causa é, assim, a responsabilidade civil extracontratual daquele Réu, emergente de acto ilícito e culposo consistente na falta de cuidado com que guardou e tratou os bens de que tomou posse e na sua consequente deterioração.

Este Supremo tem vindo a decidir, pacificamente, que a responsabilidade civil extracontratual do Estado e outras pessoas colectivas públicas por factos ilícitos praticados pelos seus órgãos ou agentes se rege pelo disposto no DL 48.051, de 21/11/67, e assenta nos pressupostos da idêntica responsabilidade previstos na lei civil, com as especialidades resultantes das normas próprias relativas à responsabilidade dos entes públicos, o que quer dizer que a sua concretização depende da prática de um facto (ou da sua omissão), da ilicitude deste, da culpa do agente, do dano e do nexo de causalidade entre o facto e o dano Vd., a título meramente exemplificativo, Acórdãos de 16/3/95 (rec. 36.993), de 21/3/96 (rec. 35.909), de 30/10/96 (rec. 35.412), de 13/10/98 (rec. 43.138), de 26/9/02 (rec. 487/02) de 6/11/02 (rec. 1.331/02) e de 18/12/02 (rec. 1.683/02). .

E, porque assim é, podemos afirmar que o identificado Município será responsável pelo pagamento dos peticionados danos se for julgado provado que a guarda dos bens de que tomou posse administrativa se traduziu num acto de gestão ilícito e culposo, por não ter sido feita nos termos a que estava obrigado, e que foi esta forma dolosa ou negligente de guardar e cuidar aqueles bens a causa directa de tais prejuízos.

In casu, não vem questionado o direito do Réu a rescindir o contrato de empreitada nem o direito a, na sequência dessa rescisão, tomar posse administrativa dos bens existentes na obra e de deles se servir. O que Recorrente contesta é, em primeiro lugar, o facto do uso dos equipamentos apreendidos não ter sido remunerado no período em que deles esteve privado e, depois, que, tendo os mesmos sido devolvidos no estado de sucata, não ter sido indemnizado pelos prejuízos daí decorrentes.

Estando, assim, assente a ocorrência do facto – a apreensão dos bens que estavam obra e a sua posse por parte do Réu durante um determinado período – e o dano – aquela apreensão causou prejuízos e daí a condenação do Réu em parte do pedido - resta apurar se esse facto é ilícito e culposo e se ele só provocou o dano considerado na sentença recorrida.

2. O art. 6.º do citado DL 48.051 estatui que se consideram ilícitos «os actos jurídicos que violem as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis e os actos materiais que infrinjam estas normas e princípios ou ainda as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração». O juízo de ilicitude imprescindível à emergência da responsabilidade civil é, assim, um juízo emitido sobre o comportamento do agente assente na consideração de que este violou, objectivamente, as normas legais ou as regras de ordem técnica e de prudência comum que tinha de observar.

Este juízo objectivo relativo à conduta do agente não é, porém, por si só, suficiente para fazer emergir o dever de indemnizar visto a obrigação indemnizatória só nascer quando à ilicitude da conduta estiver associada a culpa do agente, ou seja, quando a violação objectiva daquelas regras tiver sido ditada por razões juridicamente censuráveis. Culpa essa que - por força do disposto no art.º 4.º do DL 48.051 - “é apreciada nos termos do art.º 487.º do Código Civil” o que significa que, na falta de outro critério legal, será apreciada “pela diligência de um bom pai de família em face das circunstâncias de cada caso.” (art.º 487.º/2 do CC).

3. No caso, está provado que a CM de Lagos, em 13/08/87, tomou posse administrativa dos materiais e equipamentos que se encontravam na obra que tinha contratado (avaliados na data da apreensão em, respectivamente, 357.513$00 e 13.706.522$00), incorporando esses materiais na sua construção e guardando os equipamentos apreendidos sem, contudo, os ter comprado ou alugado (vd. pontos 3 a 8 do probatório). E também está provado que, em 1/06/90, foi decretada a falência do empreiteiro dessa obra e que, na sequência dessa decisão, o Administrador da Falência requereu ao Presidente da Câmara de Lagos que lhe fosse pago o valor referente ao preço do aluguer dos equipamentos (requerimento apresentado em 10/12/93) e ao custo da posse do equipamento e valor dos materiais (requerimento de 18/04/95), mas sem sucesso já que não obteve qualquer resposta, bens que vieram a ser devolvidos no estado de sucata sem qualquer valor em 30/11/2004 (vd. pontos 1, 9 e 10 e 15 e 16 do probatório).

Posta perante esta realidade a Sr.ª Juíza a quo considerou que a única indemnização a que o Recorrente tinha direito correspondia ao valor dos materiais de que a Câmara se tinha apossado e incorporado na obra, visto os restantes bens terem-lhe sido devolvidos e a deterioração do seu valor ter resultado do decurso do tempo e da inércia, sua e do empreiteiro, em não terem requerido a sua entrega.

Vejamos se esta decisão se traduz num correcto julgamento.

4. A primeira observação a fazer na resolução desta questão é a de que a lei aplicável é o DL 235/86, de 18/08, e não o DL 48.871, de 19/02/69 - como foi suposto pela Sr.ª Juíza a quo Que justificou esse entendimento do seguinte modo “Atenta a data da celebração do contrato de empreitada em causa nos autos — 28.4.1986 — o diploma aplicável é o Decreto-Lei n.° 48 871 de 19.2.1969, sem prejuízo no entanto, nos termos do art.º. 236 do Decreto-Lei n° 235/86 de 18.8, da aplicação do disposto neste diploma — em vigor 60 dias após a sua publicação - das disposições contidas no seu capítulo VII sobre contencioso dos contratos, às empreitadas em curso. Como era o caso da empreitada dos autos.” - uma vez que o que importa apurar é a eventual responsabilidade da CM de Lagos resultante do modo como guardou os bens apreendidos durante o período em que os teve na sua posse e na sua consequente deterioração e não a responsabilidade civil emergente da violação do contrato de empreitada celebrado com o falido. E, se assim é, e se a apreensão desses bens teve lugar em 13/08/87 (ponto 3 do probatório), isto é, durante o período de vigência do citado DL 235/86, é forçoso concluir que este é o diploma aqui aplicável Este é, contudo, um problema sem relevância substantiva, uma vez que os normativos em causa são, nuns casos, substancialmente idênticos e, noutros, constituem a exacta reprodução do preceito que lhe correspondia no anterior diploma (como é o caso do art. 214.º do DL 235/86 que reproduz o art. 211.º do DL 48.871)

Nos termos dos art.s 211.º a 213.º deste DL 235/86, ocorrendo determinadas circunstâncias, o dono da obra pode rescindir o contrato celebrado com o empreiteiro e tomar posse administrativa dos trabalhos em curso, diligência que será registada em auto onde serão inventariados todos os bens objecto da mesma.

Nessa situação o art.º 214.º daquele diploma estatui:

“1. O dono da obra poderá utilizar na execução dos trabalhos as máquinas, materiais, ferramentas, utensílios, edificações, estaleiro e veículos de que tomou posse mediante aluguer ou compra, por preço acordado ou fixado em arbitragem ou judicialmente, o qual será depositado como garantia adicional das responsabilidades do empreiteiro.

2. O empreiteiro poderá requerer que lhe sejam entregues as máquinas, materiais, ferramentas, utensílios, edificações, estaleiros e veículos que o dono da obra não quiser utilizar nos termos do número anterior, prestando caução de valor equivalente ao do inventário por depósito de dinheiro ou títulos, fiança bancária, hipoteca ou penhor.

3. Os materiais existentes na obra e sujeitos a deterioração terão o seguinte destino:

1.º Se estiverem aprovados ou em condições de merecer aprovação, serão obrigatoriamente adquiridos pelo dono da obra pelo preço unitário respectivo, se existir, ou o de factura, no caso contrário, retendo-se, contudo, o seu valor como garantia adicional da responsabilidade do empreiteiro;

2.° Se não estiverem nas condições do número anterior, poderão ser levantados pelo empreiteiro, que os removerá do local da obra no prazo que lhe for marcado, sob pena de essa remoção ser feita pelo dono da obra, mas debitando o custo do transporte ao empreiteiro.”

A leitura deste normativo evidencia que o seu objectivo é a protecção do dono da obra permitindo-lhe, numa situação de rotura com o empreiteiro, garantir os seus direitos ou interesses legalmente protegidos, o bem público, através da apreensão dos bens que nela se encontrem e da sua eventual utilização. Utilização que, como é compreensível, não é gratuita uma vez que só poderá fazer-se mediante aluguer ou compra, por preço acordado ou fixado em arbitragem ou judicialmente (vd. seu n.º 1).

Aquele n.º 2 está intrinsecamente ligado ao n.º 1 desconhecendo-se as razões por que nenhum dos contratos nele previstos se realizou, nada tendo o autor alegado a esse respeito, como lhe competia, à luz do princípio segundo o qual quem invoca um direito deve alegar e provar os factos constitutivos do seu direito (art. 467º, n.º 1, c), do CPC e 342º do CC). Era na sequência da efectivação desse(s) contrato(s) que o empreiteiro estava obrigado a pedir a restituição dos bens não abrangidos por eles. Perante o acto de apreensão e a inacção da Administração o empreiteiro estava obrigado a alegar e provar que tudo fizera para que os aludidos contratos se realizassem e que tal só não sucedera por culpa do apreensor, o que não fez. Ou, então, que havia pedido a devolução dos bens não utilizados, restituição indevidamente negada, o que também não fez. Só por estas razões a acção já teria de improceder. Evidentemente que os requerimentos parcialmente transcritos nos pontos 9 e 10 dos factos provados, para além de tardiamente apresentados, não pedem a devolução de coisa nenhuma mas apenas o pagamento de uma renda pela sua eventual utilização.

Improcedem, assim, todas as conclusões da alegação do recorrente.

III Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a decisão recorrida.

Custas a cargo do recorrente.

Lisboa, 2 de Dezembro de 2009. Rui Manuel Pires Ferreira Botelho (Relator por vencimento) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Alberto Acácio de Sá Costa Reis.

Voto de Vencido

A divergência que tenho com a tese que fez vencimento resulta da forma como o n.º 2 do art.º 214 do DL 235/86 foi interpretado.

Com efeito, enquanto que de acordo com aquele entendimento o empreiteiro, independentemente de saber se o dono da obra vai, ou não, utilizar os bens de que tomou posse, está obrigado a requerer a sua entrega e, se o não fizer, fica responsável pelo que lhes suceder, designadamente pela sua deterioração, eu entendo que dele resulta coisa diferente.

Em minha opinião, o que dele se retira é que o empreiteiro poderá requerer que lhe sejam entregues os bens que o dono da obra não quiser utilizar o que quer dizer que, por um lado, o requerimento a solicitar a entrega constitui uma mera faculdade, uma prerrogativa, e não uma obrigação legal e, por outro, que esse pedido só deve ser formulado depois do dono da obra decidir o que pretende fazer com os bens e informar o empreiteiro da sua decisão. E, se assim é, pela ordem natural das coisas, cabe ao dono da obra o primeiro impulso sobre o destino dos bens apreendidos para que, depois, o empreiteiro, em conformidade com a informação recebida, se for caso disso, possa requerer a sua entrega. A apresentação do dito requerimento é, pois, uma mera faculdade do empreiteiro e só faz verdadeiro sentido após o dono da obra o informar que não só não tem interesse na utilização dos bens como não pretende servir-se deles como garantia do cumprimento das suas obrigações.

É certo que nada impede que o empreiteiro - verificando que os bens apreendidos estão sem utilização – possa requerer a sua devolução mas também o é que não está legalmente obrigado a fazê-lo e que, se o não fizer, não pode ser responsabilizado pela eventual degradação dos bens apreendidos. E isto porque o normativo em causa visa proteger os direitos e interesses legítimos do dono da obra e, por ser assim, é que lhe atribuiu, em exclusivo, a prerrogativa de decidir o destino dos bens de que se apossou.

Finalmente ainda se dirá, contrariamente ao que se entendeu no Acórdão que acaba de ser votado, não compete ao empreiteiro alegar e provar que tudo fizera para que os aludidos contratos se realizassem e que tal só não sucedera por culpa do apreensor, uma vez que, pertencendo ao dono da obra a faculdade de escolher qual o destino a dar aos bens apreendidos, será este que terá de provar porque razão se manteve inactivo e não informou o empreiteiro da sua escolha. Salvo o devido respeito, a tese que fez vencimento inverteu o sentido que resulta do n.º 2 do art.º 214 do citado DL 235/86 visto fazer recair no empreiteiro as obrigações que este atribui ao dono da obra.

Ora, a situação dos autos é, precisamente, um caso em que o dono da obra violou claramente o que se estatui no citado normativo e, se assim é, importa retirar as necessárias consequências.

Desde logo, porque depois de ter tomado posse dos materiais, máquinas e equipamentos que se encontravam na obra se manteve silente sobre o seu destino - limitando-se a utilizar os materiais sem ter acordado um preço para o efeito o que, desde logo, revela um comportamento censurável na medida em que essa utilização só pode fazer-se mediante aluguer ou compra, por preço acordado ou fixado em arbitragem ou judicialmente.

Depois, porque lhe cumpria informar o empreiteiro se iria, ou não, utilizar os equipamentos apreendidos para que este, sendo caso disso, pudesse requerer a sua entrega.

Nada fazendo, é razoável admitir que o empreiteiro tivesse suposto que o dono da obra queria manter os bens não utilizados na sua posse e que, por isso, era inútil requerer a sua entrega. E, consequentemente, que a não tivesse requerido.

Certo, porém, é que – mantendo, como manteve, os bens na sua posse - o dono da obra estava obrigado a guardá-los em correctas condições, alertando o seu proprietário da existência de perigo ou ameaça, defendendo-os dos perigos de subtracção, destruição ou dano e, ainda, estava obrigado a restitui-los no estado em que os recepcionou salvo as deteriorações naturais decorrentes do decurso do tempo.

Ora, o Réu descurou tais deveres e a prova disso é que - salvo a grua richier apreendida, em 13/07/90, no âmbito do processo de falência do empreiteiro, então avaliada em 2000.000$00 – devolveu os bens de que se apossou em tal estado de deterioração que mais não eram do que sucata sem qualquer valor venal.

Está, assim, provada a violação das normas que impunham à Câmara de Lagos a guarda dos bens como um proprietário zeloso e prudente, isto é, está provada a ilicitude do facto e a culpa do Réu – traduzidas no juízo de antijuridicidade que se tem de fazer sobre o modo como os bens aprendidos foram guardados, o qual é juridicamente censurável na medida em que o Réu tinha condições para observar os mencionados deveres gerais de guarda e não o fez – conduta essa que determinou os peticionados danos.

Estão, pois, verificados todos os requisitos da responsabilidade civil 44 Vd. a este propósito o Acórdão deste Tribunal de 5/12/2007 (rec. 491/07)

Nessa conformidade, daria parcial provimento ao recurso e condenaria o Réu a pagar a quantia de 67.370,25 euros (13.506.522$00), acrescida de juros legais, correspondente à perda do valor sofrida pelos bens enquanto estiveram na sua posse – valiam 13.706.522$00 na data da apreensão e desses bens só a grua richier tinha valor (200.000$000) quando foi devolvida.

Lisboa, 2 de Dezembro de 2009.

Alberto Acácio de Sá Costa Reis