048096 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Um despacho de secretário de Estado (contenciosamente recorrido), proferido a 3/AGO/01, ao abrigo de despacho de delegação de poderes do respectivo ministro (datado de 6/JUL/01 mas publicado depois desta data, com a menção de que, "ficam ratificados os actos que, no âmbito das competências ora delegadas, tenham sido praticados desde 4 de Julho de 2001"), não pode considerar-se ineficaz e viciado de incompetência.

II- A natureza urgente da decisão, atento o disposto na al. a. do n.º 1 do art. 103.º do CPA, habilita a Administração a praticar o acto sem audiência prévia do interessado, desde que a decisão a proferir ao abrigo daquele preceito legal seja devidamente fundamentada e de molde a evidenciar o interesse público a prosseguir com a mesma decisão e tido por incompatível com a observância da formalidade em apreço.

III- É o caso de um despacho do Director Geral do Turismo (mantido pelo respectivo membro do governo na sequência de recurso hierárquico) que ordenou, com dispensa do dever de audiência ao abrigo da alínea a) do nº 1 do artº 103ª do CPA, o encerramento temporário de estabelecimento hoteleiro até que fossem satisfeitos todos os requisitos inerentes à sua classificação, nomeadamente a apresentação de Certificado de Conformidade das instalações contra riscos de incêndio.

Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo (STA):

I. Relatório

A. .., com os demais sinais dos autos, recorreu para a Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, do despacho do Senhor Secretário de Estado do Turismo (ER) de 3/AGO/01 – ACI –, que lhe indeferiu o recurso hierárquico interposto do despacho de 17/04/2001, do Sr. Director Geral do Turismo.

Este Supremo Tribunal, por seu acórdão de 25 de Junho de 2002 (cf. fls. 105-114), julgou improcedente o recurso.

É deste acórdão que vem interposto o presente recurso jurisdicional pela recorrente contenciosa.

Ao final da sua alegação a recorrente formulou as seguintes conclusões:

1- O presente recurso apenas tem por objecto o julgamento que o Acórdão recorrido fez quanto aos alegados vícios de incompetência relativa e de forma por preterição da formalidade essencial audiência dos interessados.

2- O acórdão recorrido fez incorrecto julgamento do vício de incompetência relativa.

3- O acto recorrido alicerça-se numa delegação de poderes.

4- O acto de delegação de poderes foi praticado em 06/07/2001

5- ... E publicado em 21/08/2001.

6- Por sua vez, o acto recorrido foi praticado em 03/08/2001 ou seja, em momento anterior ao da publicação da delegação de poderes.

7- Enquanto não ocorreu a publicação, o acto de delegação de poderes era um acto administrativo ineficaz e, como tal, insusceptível de produzir os seus efeitos típicos, ou seja, os de permitir que a autoridade recorrida, enquanto delegado, pudesse praticar os actos conferidos na delegação.

8- A falta de publicação fez com que a autoridade recorrida não ficasse habilitada a praticar o acto recorrido.

9- Assim, a delegação ao não produzir efeitos não habilitava a autoridade recorrida a agir, razão pela qual o acto recorrido está ferido do vício de incompetência relativa sendo, pois, anulável.

10- A conclusão a que se chegou no número anterior não é afastada com a circunstância de o recurso contencioso de anulação ter sido interposto em momento posterior ao da publicação, porquanto a validade de um acto administrativo se refere à luz do bloco legal existente no momento da sua prática e não em momento posterior

11- ... E porque a única via de sanar a invalidade de que o acto recorrido padecia seria através da prática de um acto secundário de ratificação-sanação, acto esse que nunca foi praticado.

12- Face ao exposto, o Acórdão recorrido, ao julgar improcedente o alegado vício de incompetência relativa, fez errada interpretação do instituto jurídico da DELEGAÇÃO de PODERES e violou o normativo constante do n° 2 do art. 37° e do n° 2 do art. 130° ambos do C.P.A.

13- O Acórdão recorrido fez, igualmente, errado julgamento do alegado vício de forma por preterição do direito de audiência prévia, legal e constitucionalmente atribuído à então interessada, ora recorrente.

14- Desde logo, foi feito errado julgamento da matéria de facto.

15- Na verdade, o procedimento administrativo que culminou com a prática do acto recorrido foi MOROSO e “MINADO” DE FORMALIDADES NÃO ESSENCIAIS o que, inequivocamente, demonstra que o mesmo não “escondia” qualquer decisão urgente – vide doc. nº 2 junto com a petição de recurso a fls. (...) dos autos.

16- Ademais, tendo sido interposto recurso hierárquico necessário da decisão proferida pelo Sr. Director Geral do Turismo, nenhuma autoridade administrativa, in casu o então órgão ad quem, se opôs ao efeito suspensivo daquele recurso - n° 1 do artº. 170º do C.P.A.,

17- ... O que directamente demonstra que o estabelecimento da recorrente não oferecia qualquer perigo para os utentes e indirectamente que não havia qualquer urgência na tomada de decisão.

EM SUMA,

18- Se a decisão fosse urgente os prazos e as formalidades do procedimento teriam sido abreviadas, teria havido oposição ao efeito suspensivo do recurso hierárquico e, porventura, as autoridades administrativas teriam lançado mão de medidas cautelares - artº. 84° do C.P.A

19- Não havia, pois, qualquer urgência que justificasse a não realização da audiência da interessada, razão pela qual o Acórdão recorrido, ao considerar o contrário, fez erróneo julgamento da matéria de facto.

ADEMAIS,

20- Ainda que a decisão fosse urgente, hipótese que se aventa por mera cautela de patrocínio, sempre a autoridade recorrida teria que justificar e fundamentar a aplicação da alínea a) do nº 1 do artº. 103º do C.P.A ., o que não fez.

21- Ora, a não fundamentação da não realização da audiência dos interessados importa a ilegalidade da sua não realização e, consequentemente, a anulabilidade do acto recorrido ou mesmo a sua nulidade por estar em causa um procedimento administrativo sancionatório.

22- Pela razão exposta na conclusão precedente sempre o Acórdão recorrido fez errada interpretação da alínea a) do n° 1 do art. 103° do C.P.A e, consequentemente, errada interpretação do instituto jurídico da audiência dos interessados consagrado nos arts. 100° e seguintes do C.P.A

A ER contra-alegou, sustentando a bondade do acórdão recorrido.

A Exmª. Procuradora-Geral Adjunta, neste Supremo Tribunal, emitiu o parecer de fls.145 verso, através do qual propugna pela improcedência do presente recurso.

Colhidos os vistos legais cumpre decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. De Facto

O acórdão recorrido julgou como assente a seguinte Matéria de Facto (M.ª de F.º):

1- A recorrente A... é proprietária de um estabelecimento de pensão de 3 estrelas, denominada de “...”, sita na Rua da ..., nº ..., em Lisboa;

2- No dia 15 de Março de 2001, por iniciativa da Direcção-Geral do Turismo, foi realizada uma vistoria a este estabelecimento, na sequência da qual foi elaborada, pelo Sr. Inspector, a informação nº69/2001/DSPET/DEHOT(fls. 30 a 33, aqui dadas por reproduzidas);

3- Esta informação acaba com a seguinte conclusão: “Pelo exposto se conclui que esta unidade apresenta várias deficiências, algumas já indicadas ao promotor há cerca de dois anos e ainda não executadas. Assim, propõe-se que para manter a classificação de Pensão R 3ª categoria, sejam executadas integralmente as beneficiações listadas no ponto 2.3 desta informação, em prazo a estabelecer superiormente, cujo incumprimento deverá originar a eventual revisão da classificação actual. Informamos, ainda, que voltaram a ser comercializadas as unidades de alojamento do 5° andar, dado que, como Pensão R de 3ª poder ter quartos sem banho privativo, pelo que a capacidade passou a ser de 132 hóspedes/camas (66 unidades, 35 com 2/c e 31 com c/c. Os quartos sem banho, incluídos nos 66, são 24”,.

4- Sobre esta informação a Sra. Chefe de Divisão, em 28/3/2001, emitiu o parecer de fls. 29, aqui dada por reproduzida, e de que se destaca: “...Deste modo, propõe-se em conformidade: ao abrigo do disposto no nº4 o artº 38° do mencionado decreto-lei, determinar o imediato encerramento temporário do estabelecimento até que sejam colmatadas na íntegra todas as falhas acima referidas e, consequentemente, satisfeitos todos os requisitos inerentes à classificação do estabelecimento hoteleiro – Pensão Residencial de 3ª categoria denominada «Duas Nações»... ";

5- Sobre este parecer proferiu a Sra. Directora de Serviços, em 09/4/2001, o despacho de concordância de fls. 28, aqui dado por reproduzido e de que se destaca: “...Concordo nos termos propostos no parecer da Sra. Chefe de Divisão, com o imediato encerramento temporário, até que sejam dirimidas todas as deficiências inerentes à classificação, Pensão Residencial de 3ª: Mais concordo, independentemente da proposta acima formulada, com a instauração de processo de contra-ordenação pelas falhas verificadas, inexistência de certificado de segurança e publicar-se com uma classificação de que não dispõe, relativamente às quais foi lavrado o respectivo Auto de Notícia” ;

6- Em 10/4/2001, o Sr. Subdirector-Geral proferiu o seguinte despacho: "Concordo com a proposta de encerramento temporário do estabelecimento, formulada pelas Sras. Directora de Serviços e Chefe de Divisão, pelos fundamentos constantes das informações que antecedem. Caso se concorde com aquelas propostas, a notificação respectiva deverá ser efectuada ao abrigo do disposto na al. a) do nº1 do artº 103° do CPA” (fls. 27);

7- O Sr. Director-Geral, em 17/4/2001, proferiu o seguinte despacho: “Face aos pareceres que antecedem, concordo com a proposta de encerramento temporário do estabelecimento “ (fls. 26);

8- Deste despacho interpôs a recorrente, em 18/6/2001, recurso hierárquico necessário para o Sr. Ministro da Economia (fls.35 a 47, aqui dadas por reproduzidas );

9- O Sr. Director Geral do Turismo, sobre este recurso hierárquico e os termos do art°172° do CPA, pronunciou-se, através da Informação de Serviço nº128/01/GJ, no sentido da manutenção do acto por si praticado e, consequentemente, que ao recurso fosse negado provimento;

10- A Sra. Assessora, sobre este mesmo recurso hierárquico, em 3/8/2001, emitiu a Nota de Instrução nº293/2001/GJSET, com o seguinte teor:

“Na sequência do anteriormente processado (nota de instrução, nº236/2001/GJSET, de 21/6/2001), o Senhor Director-Geral do Turismo pronunciou-se sobre o recurso em apreço através da informação de serviço nº128/01/GJ de 31/7/2001 (Cfr. seu ofício DGT/G/N°2001/361, de 1/8/2001). Nada havendo a opor à supra citada informação de serviço n°128/01/GJ, de 31/7/2001, sugere-se o acolhimento do Senhor Secretário do Turismo, tendo em vista o indeferimento do presente recurso. A decisão que couber deverá ser notificada à recorrente, com conhecimento ao Sr. Director-Geral do Turismo”.

11- Em 3/8/2001, o Sr. Secretário de Estado do Turismo proferiu o seguinte despacho: “Concordando com os termos e fundamentos constantes da informação de serviço nº128/01/GJ, de 31/7/2001, do Sr. Director-Geral do Turismo, indefiro o recurso hierárquico interposto pela A... ".

II.2. Do DIREITO

São duas as pronúncias contidas no acórdão recorrido e que vêm questionadas pela recorrente.

Tendo o ACI sido praticado pela ER - secretário de estado - a 3/AGO/01 ao abrigo de delegação de poderes do respectivo ministro (datada de 6/JUL/01), embora já tivesse sido proferido pois naquela data o despacho de delegação, a respectiva publicação apenas ocorreu a 21/AGO/01, em data anterior, no entanto, à interposição do recurso contencioso.

Entendeu-se naquele aresto, com invocação do acórdão deste STA de 17/ABR/02, que a apontada circunstância não corporizava vicio de incompetência, basicamente porque, a falta de publicação do despacho de delegação não afecta a sua validade intrínseca mas tão somente a sua eficácia externa.

Com tal entendimento não se conforma a recorrente, essencialmente porque, estando o acto de delegação de poderes sujeito a publicação (nº 2 do artº 37º do CPA), e constituindo a publicação um requisito de eficácia (nº 2 do artº 130º do CPA), havia que extrair a consequência no sentido da ineficácia do acto de delegação, e bem assim que não assistia competência à ER para a prática do acto impugnado.

Será assim?

Importa recordar que, nos termos do artº 35º do nº1 do CPA a delegação de poderes assenta em três requisitos, a saber: 1º tem que radicar na lei (lei de habilitação); 2º supõe a existência de dois órgãos ou um órgão e um agente; 3º depende sempre de um acto de delegação (A propósito, e por todos, vejam-se por mais recentes os seguintes acórdãos deste STA: de 11/06/1997 (rec. 40110), de 22/09/1998 (rec. nº 43105), de 10/10/2000 (rec. nº 45589) e de 11/01/2001(rec. 42252).

Na doutrina, cf. v.g. o Prof. Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de Direito Administrativo, Vol. I, 193.).

Ora, no caso, não só não é questionada a verificação de algum desses requisitos, como atentando no respectivo despacho de delegação de competência, nº 17500/2001 (publicado no DR II, nº 193, de 21 de Agosto de 2001, a p. 14032/4), se constata que no seu nº 10 se consignou que, “ficam ratificados os actos que, no âmbito das competências ora delegadas, tenham sido praticados desde 4 de Julho de 2001 pelos Secretários de Estado...Turismo”. Como se viu, o ACI respeita a assunto relativo à Direcção-Geral de Turismo, situando-se assim no âmbito do nº 3.1.a) do referido despacho de delegação de competência, sendo por outro lado que foi praticado, como se viu, a 3/AGO/01.

Ora, a emissão daquele despacho de delegação de competência e a sua posterior publicação na referida data, com a expressa menção de ratificação de actos “que tenham sido praticados” pelo delegado a partir da aludida data de 4 de Julho de 2001 não pode deixar de consequenciar no caso que não mais é legítimo falar-se em falta de validade intrínseca de um tal acto, concretamente por falecer competência ao seu autor, pelo que passa a dizer-se.

Na verdade, como é sabido os secretários de Estado não detêm competência própria mas apenas aquela que lhes é delegada pelo respectivo ministro. Sabendo-se por outro lado que o despacho de delegação de poderes tem que ser publicado na folha oficial (cf. citado nº 2 do artº 37º do CPA), e que portanto sempre medeia um certo lapso de tempo entre a sua emissão e respectiva publicação, não é razoável supor que a 6/JUL/01 se possa ter querido ratificar (visto que esta figura se integra naquela categoria de actos secundários, os quais versam directamente sobre um acto primário (A propósito, vejam-se, por exemplo: Marcelo Caetano (Manual, a pág. 559), Freitas do Amaral (D.A. VOL. III, a p. 414 e segs.), Esteves de Oliveira (e outros, em anotação ao art.º137.º do CPA) e Sérvulo Correia (NOÇÕES DE D.A., a p. 506-509). Na jurisprudência, por mais recente, veja-se o acórdão de 11 de Maio de 2004 (Rec. nº 143/04), com reporte para a enunciada doutrina e outra jurisprudência.), isto é que os respectivos efeitos se reportam a um acto anterior) actos praticados pelo secretário de Estado desde a antevéspera, deixando no entanto a descoberto os demais actos que normalmente seriam praticados até à publicação do mesmo despacho (a não ser que se admita o recurso a sucessivos e intermináveis actos de ratificação/sanação verdadeiros e próprios). Isto é, a inclusão do aludido nº 10 no despacho de delegação de poderes em causa (disposição do género aliás frequente em despachos de delegação de poderes), seguramente tendo presente as situações da realidade administrativa, nomeadamente as derivadas da mudança do elenco de titulares de órgãos da administração e do normal decurso de certo lapso de tempo entre a prolação e publicação de acto do género, teve em vista obviar a que se pudessem verificar hiatos de carência de lei na actividade administrativa respectiva.

Assim sendo, e em resumo, com a conduta administrativa em causa (aludido despacho de delegação de poderes, com a menção inserta no seu nº 10 quanto à sua produção de efeitos) mais se não pretendeu do que significar que a entidade aqui recorrida, desde a referida data de 4/JUL/01, por via do instrumento da desconcentração administrativa que a delegação de poderes representa, se devia considerar competente para a prática dos actos ali elencados, e de entre os quais se encontra o ACI (a propósito da possibilidade de atribuição de efeito retroactivo a despacho de delegação de poderes pode ver-se jurisprudência deste STA, vertida, v.g. nos acórdãos de 15-02-90 (rec. 016400)e de 25/03/1998 (rec. 40390).).

Mas, assim sendo, importa concluir pela improcedência do que foi levado às conclusões 1ª a 12ª da alegação e manter o julgado.

Considerou ainda o acórdão recorrido que não se verificava violação do artº 103º nº 1 al. a) do CPA, por ter entendido que o acto primário dispensou acertadamente tal formalidade em virtude de não haver lugar a audiência prévia por ser de considerar a decisão urgente.

É tal pronúncia que também integra a inconformação do recorrente, por entender não se verificar o condicionalismo previsto no citado artº 103º nº 1 al. a) do CPA.

Atentos os poderes de cognição deste Pleno, isto é, que o recurso para o Pleno é um mero recurso de revista, encontrando-se assim fora do seu âmbito o eventual erro na apreciação dos factos provados e sua interpretação (salvo nos casos do nº2 do art.º 722º do CPC e bem assim quando o resultado interpretativo foi obtido por intermédio de critérios normativos ou juízos de valor legais, que imprimam carácter prevalentemente jurídico à operação empreendida.), tal como foram realizados pela Secção, interessa realçar que o acórdão recorrido deu como assente que, o acto primário, mantido pelo ACI, face ao conteúdo das informações para que remeteu, e depois de afirmar, que a unidade hoteleira em causa apresenta várias deficiências, algumas já indicadas ao promotor há cerca de dois anos e ainda não executadas, sendo que não foi enviado o certificado de segurança, nem foi apresentada qualquer justificação em conformidade com a reunião que teve lugar em 1998 (referindo-se concretamente a informação documentada a fls. 30-33, à não apresentação de Certificado de Conformidade das instalações contra riscos de incêndio), determinou o imediato encerramento temporário do estabelecimento até que sejam colmatadas na íntegra todas as falhas ali referenciadas e, consequentemente, satisfeitos todos os requisitos inerentes à classificação do estabelecimento hoteleiro – Pensão Residencial de 3ª categoria (cf. pontos 4 e 5 da Mª de Fª) -, e ainda que, a notificação respectiva deverá ser efectuada ao abrigo do disposto na al. a) do nº1 do artº 103° do CPA” (cf. ponto 6 da Mª de Fª).

No essencial, a recorrente em abono da sua posição, destaca a morosidade do procedimento administrativo que culminou com a prática do acto recorrido, o que denotaria que o mesmo não “escondia” qualquer decisão urgente. Por outro lado, tendo sido interposto recurso hierárquico necessário da decisão proferida pelo Sr. Director Geral do Turismo, nenhuma autoridade administrativa, in casu o então órgão ad quem, se opôs ao efeito suspensivo daquele recurso - n° 1 do artº. 170º do C.P.A. -, o que demonstraria que o estabelecimento da recorrente não oferecia qualquer perigo para os utentes e indirectamente que não havia qualquer urgência na tomada de decisão, o que também seria evidenciado pela circunstância de, as autoridades administrativas não terem lançado mão de medidas cautelares - artº. 84° do C.P.A. –, sendo ainda que, sempre a autoridade recorrida teria que justificar e fundamentar a aplicação da alínea a) do nº 1 do artº. 103º do C.P.A ., o que não fez.

Vejamos:

Prescreve a al. a) do n.º 1 do art. 103.º do mesmo CPA que, “não lugar a audiência dos interessados, quando a decisão seja urgente”.

Assim, a natureza urgente da decisão, habilita a Administração a praticar um determinado acto sem audiência prévia do interessado, pois que a necessidade de dar satisfação imediata à salvaguarda de um interesse público deve libertar a Administração da prática da formalidade procedimental em causa cuja observância poderia ser de molde a inviabilizar tal desiderato.

Só que, a urgência deve ser objectiva, baseada em factos concretos que denotem a natureza (urgente) da decisão, e que o órgão da Administração que a vai proferir, sem audiência do interessado, justifique essa urgência. Isto é, o conceito de urgência não deve ser integrado por forma arbitrária, devendo antes, estar ligado a imperativos indeclináveis inerentes à ordem pública, bem como a outras situações merecedoras de tal enquadramento (In, “C.P.A. anotado e comentado”, em anotação ao preceito em causa, por Santos Botelho, Pires Esteves e Cândido de Pinho.), na linha do que este STA e a doutrina vêem expendendo (Entre outros, vejam-se a propósito os seguintes acds. deste STA: de 3.11.94, rec. 33837, 25.05.98, rec.42036, de 3.02.2000, de 13/12/2001 (rec. 41533 –PLENO), de 04/05/2002 (rec. 135)e de 07-05-2003 (rec. 0373/03).) ( Veja-se, ainda, Esteves de Oliveira e outros, em anotação à mesma norma.). Assim, a decisão a proferia ao abrigo do preceito legal em causa terá de ser devidamente fundamentada de molde a evidenciar o interesse público a prosseguir com a mesma decisão e tido por incompatível com a observância da formalidade em apreço.

Ora, do que se deixou extratado em sede de M.ª de F.º, e acima resumido, resulta suficientemente demonstrado estar-se perante decisão urgente a qual, e como se viu, habilita a Administração a praticar um determinado acto sem audiência prévia do interessado.

Na verdade, de entre os elementos que relevaram na ordem de encerramento temporário do estabelecimento em causa até que fossem satisfeitos todos os requisitos inerentes à sua aludida classificação como estabelecimento hoteleiro, e que, por força das sucessivas remissões, se devem considerar como integrando o acto primário (cf. nº 1 do artº 125ª do CPA), importa destacar a não apresentação de Certificado de Conformidade das instalações contra riscos de incêndio.

Tal omissão do interessado, só por si, dada a salvaguarda do interesse público da segurança que está em causa, justifica a dispensa por parte da Administração da prática da formalidade procedimental em causa.

É certo que uma tal omissão não impediu que o procedimento administrativo continuasse sem que antes fosse adoptada alguma providência no sentido de a colmatar, como também não levou a que se fizesse uso da previsão do nº 1 do artº 170º do CPA, quanto ao efeito do recurso hierárquico que levou à prolação do ACI. Só que, independentemente de tal circunstancialismo poder eventualmente revelar uma postura menos acertada por parte da Administração, não deixa de ser certo que as omissões que levaram à adopção da conduta mantida pelo ACI, nomeadamente a não apresentação daquele Certificado (mantida desde 1998), são da exclusiva responsabilidade da recorrente.

Em suma, o circunstancialismo que antecedeu a emissão do ACI revela factos concretos que denotam a natureza urgente da decisão, e ainda que o órgão da Administração que o proferiu, sem audiência do interessado, por remissão para esse circunstancialismo (cf. pontos 6 e 7 da M.ª de Fº), justificou essa urgência.

Não pode pois afirmar-se, como o faz o recorrente, que não se esteja perante decisão objectivamente urgente, nem que a mesma não haja sido, quanto ao aspecto em causa, devidamente fundamentada.

Deve, assim, improceder a matéria levada às conclusões 13.ª e seguintes da alegação.

III. DECISÃO:

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em negar provimento ao presente recurso jurisdicional.

Custas pela recorrente que se fixam:

- a taxa de justiça em 550 euros

- e a procuradoria em 60 %

Lisboa, aos 29 de Junho de 2004. - João Belchior (Relator) - António Samagaio – Azevedo Moreira – João Cordeiro – Rosendo José – Angelina Domingues – Pais Borges – J. Simões de Oliveira – Jorge de Sousa (Vencido por entender que os despachos de delegação de poderes antes de publicados são ineficazes e, por isso, não podem servir para atribuir poderes ao delegado e os actos de ratificação–sanação, pela sua própria natureza, só se podem reportar a actos passados e não a actos futuros)