0253/11 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Nas providências cautelares conservatórias apenas é necessário, no que respeita à existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento do mérito da acção principal, que não seja evidente a falta do preenchimento dos pressupostos dos quais dependa a obtenção de uma pronúncia sobre o mesmo nessa acção [artigo 120.º, n.º 1, alínea b) do CPTA].

II- Essa evidência há-de ser determinada através de um juízo perfunctório, que caracteriza o julgamento cautelar nesta matéria.

III- Não se verifica relativamente à consideração da caducidade do direito de acção do processo principal, decorrente da suspensão do prazo de impugnação contenciosa pela impugnação administrativa e do decurso do prazo para a decidir, que determinou indeferimento tácito da pretensão nesta formulada, apurada através de uma complexa análise jurídica relativamente ao indeferimento tácito, com base no estabelecido nos artigos 172.º, n.º 1, e 175.º do CPA, e da sua conjugação com o disposto nos artigos 58.º, n.º 1, alínea b) e 59.º, n.º 4 do CPTA, e para a qual podia ser convocada ainda a possibilidade de recurso ao disposto nos artigos 69.º, n.º 1, e 58.º, n.º 4, do CPTA, bem como o apuramento de ter havido ou não remessa efectiva do recurso hierárquico à entidade decisora.

IV- Tendo o acórdão recorrido considerado verificar-se essa caducidade, nos moldes expendidos em III, através de uma análise profunda e complexa como se da acção principal se tratasse, que, indiscutivelmente, não era evidente em face da análise perfunctória que deve orientar o juízo cautelar no âmbito desta matéria, incorreu em erro de julgamento, violando o disposto no artigo 120.º, n.º 1, alínea b) - parte final - do CPTA.

Acordam, em conferência, na 2.ª Subsecção da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1. RELATÓRIO

1. 1. B ..., SA, devidamente identificada nos autos, intentou, no TAF do Porto, providência cautelar de suspensão de eficácia do Despacho de 19/6/2009 do Gestor do Programa de Incentivos à Modernização da Economia (PRIME), que revogou o financiamento que tinha sido concedida à requerente para o projecto n.º 00/22458 e também a suspensão de eficácia dos actos consequentes desse acto, especificamente do praticado em 2/2/2010 pelo Presidente do IAPMEI, nos termos do qual foi ordenada a restituição das verbas recebidas pela A. no montante de € 18.226,55, acrescido de € 880,17, a título de juros.

Dirigiu o pedido contra o Ministério de Economia, da Inovação e Desenvolvimento (MEI), e indicou como contra-interessado o Instituto do de Gestão do Fundo Social Europeu, I.P.

Por sentença de 20/10/2010, o TAF indeferiu o pedido, decisão que, em recurso jurisdicional, foi confirmada por acórdão do TCA-Norte de 13/01/2011.

Com ele se não conformando, a requerente interpôs o presente recurso de revista excepcional, alegando, em síntese, que a revista é necessária para a melhor aplicação do direito, designadamente para esclarecer: “… o momento a partir do qual começa a contar o prazo para a formação do acto de indeferimento tácito previsto no n.º 3 do artigo 175º do Código de Procedimento Administrativo (CPA) e …quais as consequências do incumprimento, pelo autor do acto recorrido, da obrigação de notificação a que alude a parte final do n.º 1 do artigo 172º do CPA.”

Nas suas alegações formulou as seguintes conclusões:

I. O presente recurso vem interposto do acórdão proferido, pelo TCAN, que negou provimento ao recurso interposto pela Recorrente da decisão proferida, em primeira instância, pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, a qual julgou totalmente improcedente, por não provada, a Providência Cautelar por aquele interposta.

II. A admissão do presente recurso de revista, e a consequente revogação da decisão recorrida, revelam-se manifestamente necessários para a apreciação de uma questão de importância fundamental e para uma melhor aplicação do direito, em cumprimento do disposto no n.° 1, in fine, do artigo 150.º do C.P.T.A.

III. No caso concreto, estão preenchidos os requisitos de admissibilidade do recurso de revista, conforme preceituado no n.º 1 do artigo 150.º do C.P.T.A.

IV. É de importância fundamental e da maior relevância jurídica, para a orientação dos tribunais inferiores, aferir qual o momento exacto, a partir do qual começa a contar o prazo para a formação do acto de indeferimento tácito previsto no n.° 3 do artigo 175.º do C.P.A. e quais as consequências do incumprimento, pelo autor do acto recorrido, da obrigação de notificação a que alude a parte final do n.º 1 do artigo 172.º do C.P.A.

V. A admissão do presente recurso revela-se, igualmente, necessária para uma melhor aplicação do direito.

VI. O presente recurso contende, essencialmente, com os direitos de acesso aos tribunais e a uma tutela jurisdicional efectiva, os quais possuem assento constitucional e assumem um cariz supra-individual.

VII. Nenhum obstáculo legal existe à admissão do recurso de revista, no tocante a decisões do TCA que tenham sido proferidas no âmbito de procedimentos cautelares.

VIII. Em primeira instância, o TAF do Porto indeferiu a presente providência cautelar de suspensão de eficácia por não julgar verificados os pressupostos de que a lei faz depender a sua adopção.

IX. O TAF do Porto concluiu pela existência de circunstâncias impeditivas do conhecimento do mérito da pretensão a deduzir no processo principal, e, assim, pela não verificação do pressuposto do “fumus non malus iuris”.

X. Em sede de recurso de apelação, o TCAN manteve a decisão de indeferimento proferida pelo TAF do Porto, em primeira instância.

XI. A Recorrente discorda do teor da decisão em crise por entender que a mesma é causa de séria lesão no direito de cada Administrado em aceder ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos.

XII. A utilização de meios de impugnação administrativa suspende o prazo de impugnação contenciosa do acto administrativo, que só retoma o seu curso com a notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa ou com o decurso do respectivo prazo legal.

XIII. A contagem do prazo para formação do acto de indeferimento tácito previsto no n.º 3 do artigo 175.º do C.P.A. inicia-se com a remessa do processo ao órgão competente para dele conhecer.

XIV. Após receber o recurso hierárquico interposto pelo Particular, o autor do acto recorrido deve pronunciar-se sobre o teor do mesmo no prazo de 15 dias e remetê-lo, posteriormente, ao órgão superior competente para dele conhecer.

XV. O Recorrente deve ser notificado dessa remessa.

XVI. Só mediante tal notificação é possível ao Recorrente conhecer do início da contagem do prazo para a formação do acto de indeferimento e, assim, da cessação do efeito suspensivo a que alude o n.º 4 do artigo 59.º do C.P.T.A.

XVII. Até à presente data, a Recorrente ainda não foi notificada de qualquer remessa do recurso hierárquico para o órgão ad quem competente para dele conhecer.

XVIII. Mesmo que tenha já sido efectuada, essa remessa não pode ser oponível à Recorrente, uma vez que não foi cumprida a formalidade essencial prescrita pelo n.º 1, in fine, do artigo 172.º do C.P.A.

XIX. Não tendo havido remessa do processo ao superior hierárquico, o prazo de 90 dias para formação do acto tácito de indeferimento não teve ainda início.

XX. Pelo que, a contagem do prazo para interposição da impugnação contenciosa permanece suspensa, nos termos do n.º 4 do artigo 59.º do C.P.T.A.

XXI. Tendo a Recorrente interposto a acção administrativa especial da qual depende a presente providência cautelar no passado dia 18 de Novembro de 2010, com fundamento na nulidade e na anulabilidade do acto suspendendo, fê-lo tempestivamente.

XXII. Caso se entenda ter já sido efectuada a remessa da qual o artigo 175.º do C.P.A. faz depender o início da contagem do prazo para formação do acto tácito, nunca poderá a mesma ter sido efectuada dentro do prazo de 15 dias, previsto no n.º 1 do artigo 172.º do C.P.A.

XXIII. A 06 e a 12 de Abril de 2010, o autor do acto recorrido ainda não havia remetido o recurso hierárquico interposto pela Recorrente para o órgão ad quem competente para dele conhecer nem, havia emitido qualquer pronúncia sobre o mesmo.

XXIV. Deve ter-se por ilidida a presunção dos 15 dias, prevista no n.º 1 do artigo 172.º do C.P.A.!

XXV. A remessa do recurso hierárquico para o órgão ad quem não teve lugar antes de 12 de Abril de 2010.

XXVI. A contagem do prazo de 90 dias não se pode ter iniciado antes de 12 de Abril de 2010.

XXVII. A Recorrente interpôs recurso hierárquico dessa decisão a 09 de Setembro de 2009.

XXVIII. Na data de interposição do recurso hierárquico haviam já decorrido 11 dos 90 dias de que a Recorrente dispunha para impugnar contenciosamente o acto administrativo recorrido.

XXIX. Em 09 de Setembro de 2009, suspendeu-se a contagem do prazo para impugnação contenciosa, restando então 79 dias.

XXX. O prazo de 90 dias de que o órgão ad quem dispunha para decidir nunca terá terminado antes de 18 de Agosto de 2010.

XXXI. O prazo para impugnação contenciosa do acto administrativo suspendendo alcançou o seu término a 18 de Novembro de 2010, data em que, a Recorrente apresentou em juízo a acção administrativa especial da qual depende a presente providência cautelar.

XXXII. Não está caduco o direito de acção que assiste à Recorrente.

XXXIII. Um entendimento diverso implicaria a negação do direito de acesso ao direito e aos tribunais, previsto no n.º 1 do artigo 20.º da C.R.P.

XXXIV. Neste caso, persistindo este Tribunal de recurso na decisão de indeferimento da presente providência cautelar com fundamento na caducidade do direito de acção da Recorrente, estará, com isso, a penalizá-la sem que a mesma, tenha de forma alguma, dado causa a essa decisão.

XXXV. As providências cautelares pautam-se pela cognição sumária da situação de facto e de direito que lhes está subjacente.

XXXVI. A sede cautelar, pelas características que lhe estão intrínsecas, não é a sede própria para conhecer, e assim, decidir definitivamente da tempestividade da acção principal.

XXXVII. O Tribunal de primeira instância admitiu que não se pode ter como evidente a improcedência da pretensão de fundo que a mesma deduziu nos autos principais.

XXXVIII. Está verificado o requisito do fumus non malus iuris, exigido pela referida alínea b) do artigo 120.º do C.P.T.A.

XXXIX. A não suspensão da eficácia do acto administrativo de anulação do financiamento concedido, bem como do acto de execução proferido pelo Senhor Presidente do Instituto de Gestão do Fundo Social Europeu, I.P., importa a produção de efeitos ablativos na esfera jurídica da Recorrente.

XL. A Recorrente foi já notificada para proceder à restituição das verbas recebidas, no âmbito do programa PRIME.

XLI. As aludidas verbas ascendem ao montante total de € 18.226,55 (dezoito mil, duzentos e vinte e seis mil euros e cinquenta e cinco cêntimos), acrescido de € 880,17 (oitocentos e oitenta euros e dezassete cêntimos), a título de juros à taxa legal.

XLII. O dispêndio imediato de uma quantia tão avultada é passível de infringir, na Recorrente, prejuízos de difícil reparação, os quais são passíveis de afectar, terminante e irreversivelmente, o seu estado financeiro.

XLIII. A Recorrente emprega um número significativo de trabalhadores, os quais, tendo em conta o meio rural envolvente, não possuem, em alternativa, muitos outros serviços de quem se possam valer em caso de despedimento, em virtude da cessação de actividade da Recorrente.

XLIV. Deixando de receber o remanescente do apoio financeiro aprovado, no âmbito do Programa PRIME, bem como tendo de restituir, de imediato, as verbas já recebidas, não pode a Requerente garantir a subsistência financeira da empresa.

XLV. Inexistem, no caso concreto, quaisquer prejuízos para o interesse público, decorrentes da concessão das medidas cautelares em apreço.

XLVI. O Recorrido não proferiu resolução fundamentada nos autos.

XLVII. Estão verificados os requisitos exigidos pelo artigo 120.° do C.P.T.A. para a concessão das medidas cautelares requeridas.

TERMOS EM QUE,

Deve o presente Recurso de Revista ser admitido, em cumprimento do disposto no n.º 1, in fine, do artigo 150.º do C.P.T.A., e,

BEM ASSIM,

Deve o presente recurso ser julgado procedente, por provado, julgando-se em conformidade com as precedentes conclusões, e, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 150.º do C.P.T.A., revogando a decisão recorrida e aplicando definitivamente o regime jurídico que julgue adequado, o qual importará que:

a) Se determine a suspensão da eficácia do acto administrativo contido no Despacho do Senhor Gestor do PRIME de 19 de Junho de 2009;

b) Se determine a suspensão de eficácia imediata do acto consequente de execução vertido no Despacho do Senhor Presidente do Instituto de Gestão do Fundo Social Europeu, LP, datado de 02 de Fevereiro de 2010, o qual ordena a restituição das verbas já auferidas no montante de 18.266,55 euros, acrescida de 880,17 euros, a título de juros à taxa legal.

1. 2. O recorrido Ministério da Economia contra-alegou, tendo formulado as seguintes conclusões:

a) O recurso de revista é um recurso excepcional, só sendo admissível no número restrito de casos em que se verifiquem os pressupostos vertidos no n.º 1 do artigo 150.º do CPTA;

b) No caso sub judice não se têm por verificados os pressupostos contidos no supra identificado preceito legal, pelo que o recurso não deve ser admitido;

c) É que, quanto à questão controvertida, segundo a Recorrente, da contagem do prazo para a formação do acto tácito de indeferimento nos procedimentos de 2.º grau conforme previsto no artigo 175.º do CPA, relativamente às situações em que a Administração não notifique o recorrente gracioso da remessa do recurso ao órgão competente para dele decidir de acordo com contemplado no artigo 172.º, n.º 1 do CPA, não existe controvérsia jurisprudencial, nem a supra identificada problemática pode ser tida como dotada de assinalável dificuldade, nem evidencia uma qualquer especial complexidade nas operações lógicas e jurídicas indispensáveis para a resolução do caso, que justifique a necessidade de intervenção desse Alto Tribunal para uma melhor aplicação do direito;

d) Tal como afirma o Acórdão recorrido, é hoje pacífica a jurisprudência no sentido de que os artigos 172.° e 175° n.° 1 do CPA não consentem outra interpretação que não seja a de que o prazo de 15 dias para a intervenção do órgão recorrido [pronúncia e remessa ao órgão competente para a decisão] é um prazo específico e autónomo, que precede o prazo de 30 dias fixado para a decisão do recurso hierárquico [ver, por todos, o AC STA de 13.01.2000, R° 44624]. E tem sido entendido, ainda, que mesmo que o expediente respeitante ao recurso hierárquico tenha entrado directamente no órgão decisor, há que contar com o prazo a que se reporta o artigo 172° do CPA [ver, entre outros, AC STA de 01.07.1997, R° 41245], acrescentando, “… caso falte a notificação da remessa do processo ao órgão competente para o decidir [172° n° I do CPA, tida como termo a quo da contagem do prazo para a decisão de segundo grau [art 175º, n° 1 do CPA, deverá ser sempre levado em conta o prazo de 15 dias para aferir da formação do respectivo indeferimento tácito 175.º, n° 3 do CPA];

e) Neste mesmo sentido, igualmente, se pronúncia o Ac. do STA de 25.02.2010. no Proc.º 0320/08, o qual já decidiu em sede de recurso de revista da questão decidenda, pelo que não se justifica voltar a submeter àquele Tribunal a mesma questão para reapreciação;

f) Em consequência da supra referida contagem do prazo no caso sub judice, em 20.10.2010, data da sentença cautelar, já tinha caducado o direito da Recorrente intentar a competente acção administrativa especial, o que não fez atempadamente;

g) Como o presente processo cautelar é instrumental da competente acção impugnatória, caducou;

h) Está, pois, precludida a análise e pronúncia pelo ora Recorrido quanto ao alegado pela Recorrente sobre o requisito do “fumus non malus iuris;

i) Deve, assim, ser rejeitado o presente recurso de revista.

1. 3. O recorrido Instituto de Gestão do Fundo Social Europeu, I.P. também contra-alegou, tendo defendido a não admissibilidade da revista, formulando as seguintes conclusões:

- A questão ora suscitada pela recorrente não se afigura susceptível de dividir as instâncias, de se projectar noutros casos ou em futuras decisões, de forma a acarretar uma indesejada instabilidade jurídica ou social.

- Tendo sido esta matéria já objecto de análise pela jurisprudência do STA, a presente revista reveste-se absolutamente desnecessária para uma melhor aplicação do direito.

1. 4. A revista foi admitida pela formação estabelecida no artigo 150º, n.º 5 do CPTA, por acórdão de 31/3/2011 (fls. 617 - 623 dos autos).

1. 5. O Exm.º Magistrado do Ministério Público foi notificado, nos termos e para efeitos do disposto nos artigos 146.º, n.º 1 e 147.º, n.º 2, do CPTA, nada tendo dito.

1. 6. Os autos vêem à conferência sem vistos, mas com distribuição prévia de projecto, cumprindo decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO:

2. 1. O acórdão recorrido deu como provados os seguintes factos:

A) A requerente apresentou candidatura a concessão de incentivo de financiamento para formação profissional, no âmbito do Programa de Incentivos à Modernização da Economia [PRIME] em 01.08.2006, tendo-lhe sido atribuído o nº 00/22458;

B) Em 11.04.2007, a requerente foi notificada, pelo Instituto de Apoio às Pequenas e Médias Empresas e à Inovação, IP [IAPMEI] da decisão provisória [condicionada à existência de disponibilidade orçamental] de concessão do financiamento ao projecto de formação profissional em questão, no valor de 68.240,98€ [ver documento 1 junto com o requerimento inicial];

C) Em 15.06.2007, a requerente foi notificada do levantamento, por despacho emitido pelo Gestor do PRIME, a 28.05.2007, da condicionante da disponibilidade orçamental ficando, definitivamente aprovada a decisão de concessão do financiamento em questão [documento 2 junto com o requerimento inicial];

D) Em 26.01.2009, a requerente foi notificada, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 100º do CPA da intenção da Comissão de Gestão de Incentivos do IAPMEI, de proceder à revogação da decisão de aprovação da concessão do financiamento previamente aprovado, com a consequente desactivação do incentivo atribuído, no valor de 68.240,98€, bem como a restituição das verbas já auferidas, no montante de 18.226,55€ [ver documento 3 junto com o requerimento inicial];

E) A requerente pronunciou-se em 05.02.2009 em sede de audiência prévia [ver documento 4 junto com o requerimento inicial];

F) Em 29.07.2009, a requerente foi notificada da decisão tomada pelo Gestor do PRIME em 19.06.2009, no sentido da revogação da decisão de aprovação do pedido de financiamento apresentado [ver documento 5 junto com o requerimento inicial];

G) A agora requerente interpôs, em 09.09.2009, recurso hierárquico impróprio para o Secretário de Estado Adjunto da Indústria e da Inovação [ver documento 6 junto com o requerimento inicial, documento de folhas 263 e 264 dos autos e de folhas 382 a 402 do PA apenso];

H) Em 04.11.2009, a requerente foi notificada, pelo IAPMEI, para proceder à junção dos depoimentos escritos, das testemunhas por si arroladas [ver documento 7 junto com o requerimento inicial];

I) A requerente apresentou os ditos depoimentos em 18.11.2009 [ver documento 8 junto ao requerimento inicial];

J) O referido recurso não foi ainda objecto de decisão final;

L) A requerente foi, em 19.02.2010, notificada para, no seguimento do Despacho do Senhor Gestor do PRIME de 19.06.2009 e do Despacho do Presidente do IGFSE, IP, datado de 02.02.2010 proceder à restituição das verbas recebidas na sequência do Pedido de Financiamento n° 00/22458 [ver documento 9 junto com o requerimento inicial];

M) Dão-se por integralmente reproduzidos [para todos os efeitos legais] os documentos juntos aos autos a folhas 300 a 407;

N) A presente acção cautelar foi intentada em 22.03.2010;

O) Até esta data não foi intentada qualquer acção administrativa especial.

2. 2. O DIREITO:

2. 2. 1. O acórdão recorrido confirmou o indeferimento dos pedidos de suspensão de eficácia requeridos pela ora recorrente - do despacho do Gestor do PRIME de 19/6/2009, que revogou a aprovação do financiamento do projecto 00/22458 e do despacho do Presidente do IAPMEI de 2/2/2010, que lhe ordenou a reposição de verbas concedidas - que havia sido decidido pelo TAF do Porto, com o fundamento de que a acção principal da qual dependia a providência (acção administrativa especial conexa com o despacho de 19/6/2009) não tinha sido proposta no prazo legal, o que consubstanciava uma circunstância que obstava ao conhecimento do mérito dessa acção e que, como tal, impedia a adopção da providência, em face do disposto no artigo 120.º, n.º 1, alínea b), parte final, do CPTA.

Para chegar a essa conclusão, o TAF do Porto considerou que as ilegalidades imputadas ao acto do Gestor do PRIME eram indutoras de mera anulabilidade [era-lhe apontada violação dos princípios da proporcionalidade e da boa-fé, e falta de devida fundamentação], que a contagem do prazo de três meses que está previsto, para o efeito da sua impugnação judicial, no artigo 58º nº 2 alínea b) do CPTA [que teria, no caso, de ser reduzido a 90 dias, quer por via do desconto das férias judiciais de Verão quer da suspensão a que foi sujeito], se iniciou em 29.07.2009, com a notificação do acto à recorrente, que a contagem desse prazo esteve suspensa, ao abrigo do artigo 59º, nº 4, do CPTA, durante os 90 dias previstos no artigo 175º nº 2 do CPA para a decisão do recurso gracioso, e que, tudo assim devidamente contado, resultava que à data da sentença cautelar, 20.10.2010, já tinha manifestamente caducado o direito da requerente intentar a acção impugnatória que pretendia.

O TCAN, considerando que não havia dissídio quanto ao prazo de 90 dias para considerar tacitamente indeferido o recurso hierárquico nem quanto à suspensão do prazo de impugnação contenciosa com a interposição desse recurso, ocupou-se apenas da questão do termo da suspensão do prazo de impugnação contenciosa.

Previamente, consignou, contudo, que “o julgador cautelar aventurou-se na apreciação e decisão desta questão, fazendo-o no âmbito do fumus non malus juris da alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, onde se lhe exige um juízo sumário, meramente negativo, em princípio pouco conciliável com a resolução de questões vocacionadas para ter um impacto directo na sorte do processo principal.

Daí o nosso uso do termo aventurou-se, porquanto em situações como a presente, e para se evitar risco de contradição, cremos que a tempestividade da acção principal é pressuposto que terá a sua sede própria de conhecimento nessa acção principal, apenas devendo ser conhecido no âmbito cautelar se permitir o juízo de certeza exigido na alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA [manifesto fumus malus], que não nos parece ser o caso.

De qualquer modo, certo é que este julgamento cautelar nunca poderá impor-se na acção principal, onde a sua apreciação não deve ser sumária, mas profunda e definitiva [nos termos do artigo 383º nº 4 do CPC, aqui aplicável ex vi do artigo 1º CPTA, nem o julgamento da matéria de facto, nem a decisão final proferida no procedimento cautelar, têm qualquer influência no julgamento da acção principal].

Todavia, não poderemos escamotear que o julgador cautelar, no presente caso, conheceu e decidiu esse tipo de questão, e que a sua decisão foi impugnada neste recurso que nos cabe decidir. Incumbe-nos, pois, apreciá-la.

O cerne da discordância da recorrente tem a ver com a inclusão do prazo de 15 dias do artigo 172º nº 1 do CPA, e que o tribunal a quo não teve em conta, e com o seu entendimento de que a contagem do prazo de 90 dias, previsto no artigo 175º nº 2 do CPA, não poderia ter sido iniciada porque nunca lhe foi notificada a remessa do processo ao órgão competente para dele conhecer, como exige o artigo 172º nº 1 do CPA.

Cremos que lhe assiste razão relativamente ao primeiro ponto, mas não quanto ao segundo.”

O indeferimento da pretensão cautelar fundou-se, como se verifica do percurso cognitivo e valorativo seguido pelas instâncias, que acima se resumiu, no fumus non malus iuris a que se reporta a parte final da alínea b) do artigo 120.º do CPTA, ou seja, na caducidade do direito de acção do processo principal, como questão impeditiva do conhecimento do seu mérito.

Estabelece este preceito que a providência cautelar conservatória, como é a do caso em análise, só pode ser decretada se, para além de outros requisitos, não for manifesta a existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento do mérito da acção principal.

Consagra-se, neste preceito, conforme defende Mário de Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, pág. 609, “o que já foi qualificado como um fumus non malus iuris: não é necessário um juízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal, basta que não seja evidente a … ou a falta de preenchimento dos pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa”. Entendimento que recebeu consagração unânime na nossa jurisprudência.

Sendo que a (manifesta) existência dessas circunstâncias se deve basear na apreciação perfunctória própria da tutela cautelar nesta matéria (autores e obra citada, pág. 603), num juízo sumário, meramente negativo, conforme bem salienta o acórdão recorrido.

Ora, a caducidade da acção principal não era, in casu, seguramente, uma solução a que se chegasse com base numa interpretação simples da lei, que, com base num raciocínio linear apontasse claramente para ela. Pelo contrário, é o resultado de um complexo e profundo processo de interpretação e conjugação de leis, em relação ao qual há conhecidas divergências. Essa complexidade é, aliás, assinalada e evidenciada no acórdão que recebeu a revista.

Vejamos, então:

O artigo 59.º do CPTA estatui que “A utilização da impugnação administrativa suspende o prazo de impugnação contenciosa do acto administrativo, que só retoma o curso com a notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa ou com o decurso do respectivo prazo legal” (n.º 4).

Por sua vez, o CPA, estatui que:

Artigo 172.º, n.º 1:

1. No mesmo prazo referido no artigo anterior deve também o autor do acto recorrido pronunciar-se sobre o recurso e remetê-lo ao órgão competente para dele conhecer, notificando o recorrente da remessa do processo. (negrito nosso)

E que:

Artigo 175.º:

1. Quando a lei não fixe prazo diferente, o recurso hierárquico deve ser interposto no prazo de 30 dias contada a partir da remessa do processo ao órgão competente para dele conhecer.

2. O prazo referido no número anterior é elevado ao máximo de 90 dias quando haja lugar à realização de nova instrução ou de diligências complementares.

3. Decorridos os prazos referidos nos números anteriores sem que haja sido tomada uma decisão, considera-se o recurso tacitamente indeferido.

Será que, com base numa apreciação e conjugação sumária destes preceitos e nos factos provados, designadamente, que a requerente foi notificada, em 29.07.2009, da decisão tomada pelo Gestor do PRIME em 19.06.2009, no sentido da revogação da decisão de aprovação do pedido de financiamento apresentado, de ter interposto, em 09.09.2009, recurso hierárquico impróprio desse despacho para o Secretário de Estado Adjunto da Indústria e da Inovação, que, em 04.11.2009, foi notificada, pelo IAPMEI, para proceder à junção dos depoimentos escritos, das testemunhas por si arroladas e que o recurso hierárquico não foi ainda objecto de decisão final, se aponta logo, sem pertinentes dúvidas, para que o direito de propor a acção principal havia caducado?

É evidente que não. Como resulta, aliás, quer do próprio acórdão recorrido, quer do acórdão que recebeu a revista.

Na verdade, o acórdão recorrido, após salientar que a apreciação desta matéria não devia ser feita no âmbito da providência cautelar, atento o carácter desta, mas sim no âmbito da acção principal, concluiu mesmo, que não parece estar-se perante um caso de manifesto fumus malus (fls. 13). E, se dúvidas houvesse sobre a bondade desta sua posição, bastaria atentar na fundamentação jurídica que se lhe seguiu, com um elaborado e profundo discurso, que não dispensou a citação de bastante doutrina e jurisprudência para fundamentar as soluções propostas (em alguma da qual até houve votos de vencido - por exemplo no acórdão do Pleno desta Secção de 24/11/2004, processo n.º 903/04) para as dissipar.

Por sua vez, o acórdão que recebeu a revista, considerou que a matéria em causa (saber se o prazo estabelecido no artigo 58.º, n.º 2, alínea b) do CPTA pode aplicar-se sem mais às previsões dos artigos 172.º, n.º 1 e 175.º, n.ºs 1 e 3 do CPA) é uma questão de “complexidade superior ao comum, sobretudo devido à mencionada sucessão de regimes legais e em que não houve ainda uma conjugação das soluções do CPA de 1991 com as soluções do CPTA de 2002”.

Tendo, para chegar a essa conclusão, apresentado o seguinte discurso fundamentador:

“… …

Quadro esse que, como tem sido generalizadamente reconhecido, não adaptou completamente, ou não o fez de forma clara, o regime contencioso dos anteriormente designados actos tácitos - no CPA - às novas acções relativas à omissão ou inacção administrativa e respectivos prazos. De notar desde logo que tais acções deixaram de ser impugnatórias (de acto presumido) para passarem a ser de condenação à prática de acto devido. Sem esquecer que o acto omitido em recurso administrativo é um acto secundário, sobre assunto decidido por um primeiro.

Ainda assim, a verdade é que o art.º 58.º do CPTA e o prazo que ele estatui no n.º 2 al. b), não parece poder aplicar-se sem mais à previsão dos artigos 172.º n.º 1 e 175.º n.ºs 1 e 3 do CPA, porque remetendo estes para um indeferimento tácito (“Decorridos os prazos referidos nos números anteriores sem que haja sido tomada uma decisão, considera-se o recurso tacitamente indeferido”) o que poderia aplicar-se, por ser correspondente do regime anterior com o CPTA, seria a norma do art.º 69.º n.º 1, que dispõe:

“Em situações de inércia da Administração, o direito de acção caduca no prazo de um ano contado desde o termo do prazo legal estabelecido para a emissão acto ilegalmente omitido”.

Ora, as instâncias aplicaram o prazo de três meses, quando, já o Acórdão proferido no P. 041245, dizia: “Em ambos os casos (arts. 109º e 175.º do CPA) é aplicável o prazo de um ano … para a interposição de recurso contencioso do respectivo indeferimento tácito”.

… … …

A decisão do TCA assenta também no entendimento segundo o qual resultaria dos art.ºs. 172º e 175º do CPA (a existência ou a ficção de) uma decisão concordante do órgão administrativo superior em face do autor da decisão impugnada, a partir da qual o interessado estaria em condições de contar os prazos relevantes para actuar contenciosamente. Porém, esta asserção nos termos do actual quadro legal, não resulta claramente da lei.

De referir ainda que pode ser vista como demasiado pesada e exigente para a defesa da posição do particular que se relaciona com a Administração fazer iniciar e decorrer contra ele um prazo preclusivo do direito à tutela jurisdicional, com base e a partir da inércia administrativa relativamente à impugnação que lhe incumbia decidir e, além disso contar prazos sucessivos relativos a factos fora do controlo e do conhecimento do interessado. Desta perspectiva poderia entender-se tal solução como desproporcionada, em face dos valores a acautelar”.

É eloquente.

E ainda outras questões se podiam colocar, como, por exemplo, a de saber se o termo da suspensão do prazo para a impugnação contenciosa estabelecido no n.º 4 do artigo 59.º do CPTA foi estabelecido em benefício do interesse público, como decidiu o acórdão desta Secção de 27/2/2008, processo n.º 848/06, ou em benefício do interesse do particular, como defendeu o Conselheiro Cândido de Pinho no voto de vencido apresentado no acórdão do Pleno desta Secção de 24/11/2004, processo n.º 903/04, cuja opção pode ser determinante da solução a encontrar. Ou ainda a possível diferença entre uma situação de remessa do processo administrativo à entidade decisora com omissão da notificação dessa remessa ou a falta de remessa, pura e simples, sendo certo que o artigo 175.º do CPA estatui que o prazo para a decisão do recurso se conta a partir da remessa e que não está apurado nos autos se essa remessa ocorreu ou não.

O que, tudo conjugado, levaria, além do mais e ainda, a equacionar a possibilidade de alargamento do prazo da propositura da acção para um ano, ao abrigo do disposto no artigo 58.º, n.º 4, alínea b) do CPTA, que, a verificar-se, implicaria que ainda não tivesse decorrido o prazo para a formação do indeferimento tácito.

Em face de todo o exposto, consideramos indiscutível que se não pode formular, no âmbito da presente providência cautelar, um juízo de que é manifesta a caducidade do direito da acção principal.

O que significa que se não verifica o único fundamento do indeferimento da pretensão da recorrente.

O acórdão recorrido, não obstante ter andado bem ao considerar que não era manifesta a verificação da caducidade desse direito, num juízo sumário em que deve mover-se a apreciação do julgador cautelar, acabou por afastar-se do julgamento com base nessa metodologia e, seguindo tal como o juiz da primeira instância, a metodologia própria da acção principal, apreciou, através de uma análise profunda, a caducidade desse direito, tendo concluído pela sua verificação, pelo que confirmou o indeferimento da providência.

Ao fazê-lo, incorreu em erro de julgamento, pois que a lei apenas determina o indeferimento se, conforme foi salientado, com base numa análise simples e linear, for manifesta a existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento do mérito da acção principal, o que, no caso sub judice, se não verifica, pois que a caducidade em causa não é, e não foi, seguramente, alcançável com aplicação dos critérios a que a lei manda atender.

Com base nesses critérios, não se pode considerar evidente essa caducidade, pelo que se não verifica o requisito negativo considerado verificado no acórdão recorrido

Não pode, assim, com esse fundamento, ser mantido o decidido indeferimento da providência.

2. 2. 2. Não se verificando, portanto, o invocado fundamento do indeferimento da providência cautelar - existência de circunstância que obstasse ao conhecimento do mérito da acção principal -, impõe-se o conhecimento da verificação dos restantes requisitos de que depende a adopção da providência (artigo 150.º, n.º 3, do CPTA).

As instâncias consideraram que não se verificava o requisito estabelecido no artigo 120.º, n.º 1, alínea a) do CPTA - ser manifesta a procedência da pretensão formulada.

Essa consideração não foi questionada por qualquer das partes e merece o nosso acolhimento.

Pelo que se impõe passar ao conhecimento dos requisitos estabelecidos na alínea b) do mesmo preceito.

Não vislumbramos, face aos factos provados, que se não verifiquem os requisitos estabelecidos na parte final do mesmo - não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão a formular na acção principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento do seu mérito, o fumus non malus iuris.

Na verdade, para além da inverificação do considerado verificado requisito da caducidade do direito da acção principal, também se nos não afigura, «de visu», que seja manifesta a verificação de qualquer outra causa impeditiva do conhecimento desse mérito, sem embargo de poder ser apurada numa mais aprofundada apreciação a fazer na acção principal.

Passemos, por isso, à análise da verificação dos requisitos estabelecidos na primeira parte do preceito, a saber: (i) existência de fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou (ii) da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.

O recorrente alega que a execução dos actos em causa é passível de lhe causar prejuízos de difícil reparação, afectando, terminante e irreversivelmente, o seu estado financeiro e uma situação de facto consumado, pois que o indeferimento da acção comprometeria qualquer efeito útil que pudesse esperar-se da eventual procedência da acção principal (cfr. conclusões 39 e seguintes das suas alegações).

No requerimento inicial, invocou factos tendentes a demonstrar a produção desses prejuízos e da constituição dessa situação de facto consumado (cfr. artigos 133.º a 145.º do requerimento inicial).

O TAF não os apreciou, tendo-se quedado pela intempestividade da acção principal, o mesmo tendo feito o TCAN.

Ora, essa apreciação não pode deixar de ser feita. Mas, envolvendo ela a fixação dos factos provados e a sua valoração, consubstancia a formulação de juízos de facto, para a qual este Supremo Tribunal, como tribunal de revista, não detém competência, pois que apenas de matéria de direito pode conhecer (artigo 150.º, n.º 3, do CPTA).

Deve, por isso, a providência baixar às instâncias para conhecer dessa matéria e aplicar-lhe o devido direito.

3. DECISÃO

Termos em que se acorda em:

a) conceder provimento ao recurso, revogando o acórdão recorrido;

b) ordenar a baixa do processo ao TCAN, para conhecer da providência, de acordo com o decidido em 2. 2. 2. .

Custas pelos recorridos.

Lisboa, 24 de Maio de 2011. – António Bernardino Peixoto Madureira (relator) – António Políbio Ferreira Henriques – Américo Joaquim Pires Esteves.