Acórdão STA (2012) — Recurso de revista excepcional

Sumário

I- Sendo complexas e de difícil dilucidação as questões suscitadas, relativamente à validade e conformidade constitucional de determinada lei, a respectiva aplicação, no âmbito de processo cautelar, baseada em apreciação perfunctória e sumária dessas questões, como é próprio desse processo, na medida em que legitime o juízo de inexistência do requisito do fumus boni iuris, referido na alínea a), do número 1, do artigo 120, do Código do Processo nos Tribunais Administrativos, por não ser evidente a procedência da pretensão formulada no processo principal e baseada na invocação de inconstitucionalidade de tal diploma legal, postula também o reconhecimento de que não é manifesta a falta de fundamento dessa pretensão do interessado e, por consequência, de que se verifica esse requisito, na respectiva formulação negativa, em conformidade com a previsão da alínea b) daquele mesmo 1;

II- Assim, deve ser revogado acórdão que, nas circunstâncias descritas supra em I, decidiu pela inexistência do referido requisito de concessão de providência cautelar conservatória, julgando prejudicada a apreciação das questões relativas à existência dos demais pressupostos de concessão de providência cautelar conservatória.

Texto Integral

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1.1.A……… veio interpor para este Supremo Tribunal Administrativo, ao abrigo do art. 150.º do Código do Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), recurso de revista do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS), de 29.3.2012, pelo qual foi negado provimento ao recurso interposto da sentença do Tribunal Administrativo do Círculo (TAC) de Lisboa, que julgou improcedente o pedido cautelar de suspensão de eficácia das autorizações de introdução no mercado (AIM) concedidas pelo INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, IP (INFARMED) à contra-interessada B………, LDA durante o período de vigência da Patente EP nº 5022314 e do Certificado Complementar de Protecção 41, concedido relativamente a medicamento contendo como princípio activo Telmisartan, e de intimação do Ministério da Economia e do Emprego (MEE) através da Direcção-Geral das Actividades Económicas (DGAE), a abster-se da prática de actos de emissão do PVP.
1.2.A recorrente apresentou alegação na qual formulou as seguintes conclusões:
«1.A apreciação da aplicação ou desaplicação da Lei n.º 62/2011, de 12 de Dezembro tem de conduzir à conclusão de que o presente recurso excepcional de revista reveste uma utilidade jurídica fundamental dadas (i) a dificuldade que suscitam as operações exegéticas necessárias à decisão das questões ora colocadas a este tribunal e a (ii) probabilidade de tais questões serem colocadas em litígios futuros.
2.O presente recurso jurisdicional diz respeito a questões de relevância jurídica e social fundamental, que revestem importância jurídica excepcional por envolverem princípios, normas e direitos fundamentais consagrados na ordem jurídica nacional e supranacional.
3.A Lei n.º 62/2011 não tem qualquer relevância para a questão que nos ocupa, não devendo ter sido aplicada pelo Tribunal a quo ao caso vertente, por carência dos pressupostos para a sua aplicação.
4.Os pedidos formulados na acção principal fundamentam-se, além do mais, na circunstância da AIM, bem como a aprovação de PVP, terem por objecto mediato uma actividade – a comercialização dos medicamentos genéricos da Contrainteressada – violadora dos direitos de patente da Requerente, ora Recorrente, que constituem um direito fundamental de natureza análogo à dos “direitos, liberdades e garantias”, beneficiando, assim, do regime constitucional que a estes é aplicável, conforme resulta do artigo 17.º da Constituição, considerada pela lei como um crime.
5.Nessa acção não se defende que a AIM ou a aprovação de PVP em causa sejam per se violadores dos direitos de patente invocados pela ora Recorrente.
6.Na acção principal a Recorrente invocou a nulidade dos actos de concessão de AIM destes autos com base nos dispositivos do artigo 133º, nº 2, alíneas c) e d) do artigo 135º, ambos do Código de Procedimento Administrativo (“CPA”), por tais actos serem violadores do conteúdo essencial do seu direito fundamental emergente da patente e certificado complementar de protecção dos autos e porque a actividade por eles licenciada é uma actividade criminosa, punida como tal pelo artigo 321º do Código da Propriedade Industrial.
7.Mais invocou que o mesmo acto era inválido, nos termos do art.º 135.º do Código de Procedimento Administrativo, por ter como única finalidade a de permitir uma prática comercial ofensiva de vinculações que para o Estado derivam dos efeitos que a lei atribui a um acto administrativo desse mesmo Estado que lhe era anterior, ofendendo, nomeadamente o artigo 18.º da Constituição que tem aplicação directa.
8.A Lei n.º 62/2011 não revogou nem modificou as normas dos artigos 133º e 135º do CPA e, por isso, dela não pode decorrer que a acção principal deva ser julgada procedente.
9.A declaração de invalidade dos actos de AIM pedida na acção principal é formulada à luz dos referidos artigos 133.º e 135.º do CPA.
10.O que se pretende, em suma, na acção principal, é a verificação da ilegalidade do ato administrativo de concessão da AIM e de PVP e não a sindicância da observância de regras procedimentais pelo Infarmed ou pela DGAE, respectivamente.
11.As normas dos artigos 25.º, n.º 2 e 179.º, n.º 2 do Estatuto do Medicamento, com a redacção que lhes foi dada pela Lei nº 62/2011, têm que ser entendidas como contendo uma proibição procedimental de o INFARMED sindicar a existência de direitos de propriedade industrial no contexto de processos de concessão de AIMs, mas não como uma revogação dos artigos 133º e 135º do Código de Procedimento Administrativo, nem um impedimento de os Tribunais apreciarem a validade dos actos do INFARMED à luz dessas disposições.
12.As referidas normas não têm, assim, a virtualidade de impedir que os Tribunais sindiquem a validade de uma AIM que, com violação dos preceitos constitucionais e das normas gerais aplicáveis ao procedimento administrativo, licencie a comercialização de medicamentos violadores de patentes de terceiros.
13.Se, porém, tais normas forem entendidas – o que não deriva do seu texto – como contendo uma proibição absoluta de que o INFARMED aprecie, no contexto daquele acto administrativo, a eventual avaliação da violação direitos de propriedade industrial, tais disposições serão inconstitucionais, por violação nomeadamente, do artigo 18.º da Constituição, por falta de uma protecção mínima adequada de um direito fundamental devida pela Administração Publica, como tem vindo a ser consistentemente declarado pelo Tribunal Central Administrativo do Sul.
14.As considerações acima expostas acomodam-se mutatis mutandis à aplicação do artigo 8.º da Lei n.º 62/2011, ao pedido de suspensão do acto de aprovação de PVP pela DGAE.
15.As disposições constantes do artigo 19.º, n.º 8, do artigo 23.º-A, n.º 1 e n.º 2, do artigo 25.º, n.º 2 e do artigo 179.º, n.º 2 do Estatuto do Medicamento – na redacção conferida pelo artigo 4.º da Lei n.º 62/2011 –, bem como o artigo 8.º, n.º 1, 2, 3 e 4 do mesmo diploma, acima referidas, são insusceptíveis de obstarem à procedência da acção principal, ou seja, à declaração de invalidade ou invalidação dos actos impugnados ou à declaração da sua ineficácia, até ao termo dos direitos de propriedade industrial da Requerente e, consequentemente também não poderão obstar à procedência do presente processo cautelar.
16.Tendo o Tribunal a quo entendido que as normas do artigo 19.º, n.º 8, do artigo 23.º-A, n.º 1 e n.º 2, do artigo 25.º, n.º 2 e do artigo 179.º, n.º 2 do Estatuto do Medicamento – na redacção conferida pelo artigo 4.º da Lei n.º 62/2011 –, bem como o artigo 8.º, n.º 1, 2, 3 e 4 do mesmo diploma, contêm uma proibição absoluta de que o INFARMED e o MEE/DGAE tomem conhecimento, no quadro de procedimento de concessão de AIM e de aprovação de PVP, da existência de violação de patente por parte do medicamento objecto desse procedimento, ou os obriguem a deferir requerimento de concessão de AIMs e de aprovação de PVPs para tais medicamentos, tais disposições seriam materialmente inconstitucionais por violação, nomeadamente, dos artigos 17º, 18º, 62º nº1 e 266º da Constituição da República Portuguesa, devendo, consequentemente, o Tribunal ad quem recusar a sua aplicação com fundamento na sua inconstitucionalidade.
17.A norma do artigo 9.º, n.º 1 da Lei n.º 62/2011 é, também, inconstitucional pois que, ao atribuir natureza interpretativa às normas da mesma Lei, procura o objectivo de lhes atribuir efeito retroactivo, com vista a atingir situações criadas ao abrigo de leis pré-existentes, como é o caso do acto de concessão de AIM e de PVP aqui em crise.
18.Tal desiderato não pode, neste caso, ser atingido sem violação da Constituição, que, no seu artigo 18.º, n.º 3, proíbe a atribuição de efeito retroactivo a normas restritivas de direitos, liberdades e garantias.
19.A alteração legislativa levada a cabo pela Lei n.º 62/2011 não alterou os fundamentos em que se baseia a pretensão da ora Recorrente na acção principal de que estes autos cautelares são dependentes.
20.Com vista a uma “melhor aplicação do direito”, deve este Venerando Tribunal considerar verificada a existência de fumus boni juris, por aplicação de normativos que não os que constam da Lei n.º 62/2011, uma vez que não têm qualquer relevância no litígio que nos ocupa.
21.Tendo em consideração que a Lei n.º 62/2011 não poderá ser tida como aplicável no caso vertente – hipótese que, no mínimo, sempre teria de ser equacionada pelo Tribunal a quo por ser discutida e ter sido suscitada a inconstitucionalidade da aplicação do diploma -, se o Tribunal a quo observou que, de uma determinada perspectiva de direito as provas não seriam suficientes para conceder a providência, então, nos termos do artigo 712.° n.º4 do CPC, e tal como demandado na Conclusão 9 das alegações de recurso da decisão de primeira instância, o Tribunal deveria ter procedido à correção da matéria de facto, designadamente ordenando a baixa dos autos a fim de ser produzida prova sobre os factos controvertidos, a fim dos mesmos poderem ser julgados como provados, seguindo-se os ulteriores termos do processo.
22.O Tribunal a quo, ao não verificar se a prova constante dos autos era bastante para possibilitar a correta solução jurídica, incorreu em clara violação da lei processual, designadamente dos artigos 265.°, n.º 3, 511.°, 659.°, n.º 1 e 660.°, n.º 2, todos do CPC, aplicáveis ex vi art. 1.º do CPTA.
23.Uma vez que o recurso de revista só pode ter como fundamento a violação de lei substantiva ou processual, não decidindo quanto à matéria de facto - e uma vez considerado o exposto infra relativamente à impossibilidade de aplicação da Lei n.º 62/2011 ao caso vertente - se este Supremo Tribunal concluir que, numa determinada perspetiva de direito, não constam do processo todos os elementos probatórios que permitam a reapreciação da matéria de facto, deverá este Alto Tribunal à luz do n.º 4 do art. 712.° do CPC, anular a decisão recorrida e mandar baixar os autos para produção de prova.
24.Nesse sentido, o pedido da Recorrente relativamente ao alargamento da lista da matéria de facto dada como provada pelo Tribunal de 1.ª Instancia, deverá ser considerado.
25.São necessários à boa decisão da causa, os seguintes factos, desconsiderados pelo douto Acórdão recorrido:

A substância Telmisartan foi descrita pela primeira vez na patente Alemã DE1991-4103492, de 6 de Fevereiro de 1991.

A EP 502314 B foi pedida a 31.01.1992, pela A………, reivindicando a prioridade do pedido de patente Alemã DE1991-4103492, de 6.02.1991, de acordo com o artigo 88. o da Convenção de Patente Europeia de 1973.

De acordo com a enciclopédia clássica "The Merck lndex ", 13ª Edição, as primeiras referências ao Telmisartan foram a EP 502314 (cfr. Doc. n.º 2, que se junta e dá por integralmente reproduzido).

Concluindo-se, tal como alegado nos artigos 12.° e 65.° do Requerimento inicial:

"A EP 502314 B tem por objecto um processo de fabrico de um produto novo

- o Telmisartan. "

E também, como alegado no artigo 59.° do requerimento inicial, ao abrigo do disposto no artigo 98.° do Código da Propriedade Industrial:

Os Genéricos Telmisartan, cujas AIMs a Contra Interessada obteve, contêm "Telmisartan", que é fabricado pelo processo descrito na EP 502314.

26.Devendo dar-se por verificada a existência de fumus boni iuris, deve ser então apreciado por este Tribunal o requisito do periculum in mora, nos termos do artigo 150.°, n.º 3 do CPTA.
27.O não decretamento da providência requerida levará com toda a probabilidade ao lançamento dos medicamentos dos autos no mercado, o que determinará uma situação de facto consumado, já que a eliminação do exclusivo de comercialização da Recorrente será na prática eliminado sem possibilidade de vir a ser restabelecido, uma vez que os direitos da Recorrente caducarão antes de decorrido o prazo normal de julgamento definitivo da ação principal e jamais lhe poderá ser concedido novo prazo de tal exclusivo pelo período que perdurar a venda ilegal dos medicamentos da Contrainteressada.
28.Verifica-se assim a situação de ''fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado" a que se reporta o artigo 120.°, n.º 1, alínea b) do CPTA, ou seja, encontra-se verificado o requisito do periculum in mora.
29.A douta sentença recorrida fez uma interpretação e aplicação erradas dos preceitos da Lei n° 62/2011, de 12 de Dezembro acima citados, nos termos também acima expostos, violando entre outros os artigos 17.°, 18.°, 62.°, n.º 1 e 266.° da Constituição e 133 nº 2 c) e d) e 135.° do CPA e ainda o artigo 120.°, n.º 1 b) do CPTA.

Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso, devendo, assim

a) Ser anulado o douto Acórdão recorrido e ordenado o envio ao Tribunal Central Administrativo do Sul para que amplie a matéria de facto em ordem a sobre ela decidir, nos termos acima expostos;

Ou, caso assim se não entenda,

b) Ser revogada a douta decisão recorrida e

(i)considerando-se que a Lei n.º 62/2011 não tem aplicabilidade ao caso vertente e, subsidiariamente,
(ii)considerando-se que a Lei n.º 62/2011, quando interpretada e aplicada nos termos em que fez o Tribunal a quo, é inconstitucional ser substituída por outra decisão que decrete a providência cautelar requerida, assim se fazendo JUSTIÇA!»

1.3. O Ministério da Economia e do Emprego contraalegou, concluindo:

«a)Não obstante o Supremo Tribunal Administrativo poder considerar a questão a analisar jurídica e socialmente relevante, não existe qualquer desacerto na aplicação do direito por parte do TCA Sul.
b)Uma vez que o Acórdão recorrido não assenta em qualquer violação de lei substantiva ou processual, antes resulta da entrada em vigor da Lei n. ° 62/2011, de 12 de dezembro de 2011, considera-se afastada a possibilidade de interposição de recurso de acordo com o disposto no n° 2 do art. 150° do CPTA.
c)Nos termos previstos no n. ° 1 do artigo 8. ° da Lei n. ° 6212011, de 12 de dezembro, a decisão de autorização do PVP do medicamento, bem como o procedimento que àquela conduz, não têm por objeto a apreciação da existência de eventuais direitos de propriedade industrial.
d)A autorização do PVP dos medicamentos não é contrária aos direitos relativos a patentes ou a certificados complementares de proteção de medicamentos, de acordo com o disposto no n." 2 do artigo 8.° da Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro.
e)O pedido que visa a obtenção da autorização prevista nos números 1 e 2 não pode ser indeferido com fundamento na existência de eventuais direitos de propriedade industrial, como prevê o n. ° 3 do artigo 8. ° da Lei n. 62/2011, de 12 de dezembro.
f)A autorização do PVP do medicamento não pode ser alterada, suspensa ou revogada com fundamento na existência de eventuais direitos de propriedade industrial, como prevê o n. ° 4 do artigo 8. ° da Lei n. ° 62/2011, de 12 de dezembro.
g)Este novo regime aplica-se ao caso dos autos, uma vez que o art. 9.° da Lei n." 62/2011 determina, com efeitos "ope legis", que estas normas têm natureza interpretativa, pelo que se integram na lei interpretada, de acordo com o disposto no art. 13.°, n° 1 do Código Civil.
h)O Tribunal Administrativo não deverá obstar à fixação de um preço, ou suspendê-la, porque a futura comercialização do medicamento genérico viola as normas relativas à propriedade industrial e eventualmente prejudica os direitos de propriedade industrial da recorrente.
i)Não se justifica que a DGAE seja intimada a abster-se de emitir os PVP'S porque é legalmente inequívoco que os referidos atos não padecem de qualquer vício derivado dos eventuais direitos de propriedade e industrial da Recorrente, devendo improceder as razões da Recorrente por ser manifesta a legalidade dos atos de fixação do PVP.
j)Inexiste qualquer violação do princípio constitucional da tutela da confiança, subjacente ao limite da proibição das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias de alcance retroactivo (art. 2. ° e 18.°, n. ° 3 da CRP), ou qualquer violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva, na medida em que a nova lei veio clarificar o sentido das normas do Estatuto do Medicamento (versão anterior) que eram já acolhidas pelo Ministério da Economia e do Emprego.
k)Por todos os motivos expostos, outra não poderia ser a decisão do TCA Sul que não considerar não verificado o requisito do "fumus boni iuris" a que alude a segunda parte da al. b) do n." 1 do art. 120.° do CPTA.

Termos em que se conclui que não deve ser dado provimento ao presente recurso de revista, por não proceder nenhuma das conclusões invocadas pela recorrente, com a consequente manutenção do Acórdão recorrido, por não sofrer dos vícios que lhe vêm assacados».

1.4. O INFARMED apresentou contra-alegação com as seguintes conclusões:

«1.ª O presente recurso não preenche os pressupostos previstos no artigo 150.º/1 do CPTA, porquanto as questões em causa não são questões cuja relevância jurídica revista importância fundamental ou para a qual seja necessário um recurso de revista para melhor aplicação do direito.

2.ª Isto porque, a questão levantada pela Recorrente no presente recurso em nada se relaciona com os requisitos para a adopção de providências cautelares previstos no artigo 120.º do CPTA, afigura-se que as questões colocadas pela Recorrente não revestem um carácter excepcional para serem julgadas em sede de recurso de revista de um processo cautelar.

3.ª Aliás, refira-se que, com o presente recurso, a Recorrente apenas pretende antecipar a decisão de mérito que terá lugar no âmbito do processo principal de forma a beneficiar desde já do efeito suspensivo operado por um eventual deferimento da presente providência cautelar.

4.ª No entanto, se assim não se entender, e conforme tem defendido este Venerando Supremo Tribunal, se o que a Recorrente pretende é a declaração de inconstitucionalidade de determinadas normas da Lei 62/2011, então deve efectuar um recurso autónomo para o Tribunal Constitucional.

5.ª Nos termos dos artigos 122.º/1/b) da LOFTJ e 15.º do CPTA, o Venerando Tribunal a quo não tinha competência para averiguar da existência e validade dos alegados direitos de propriedade industrial da Recorrente, mesmo que incidentalmente, pelo que, se se consideresse que os actos suspendendos violassem esses direitos, tal averiguação teria de ser feita pelos juízos de propriedade industrial em sede de análise de questões prejudicais.

6.ª Não compete ao INFARMED aferir quaisquer direitos de propriedade industrial de terceiros, bem como a eventual violação daqueles direitos não resultará da AIM, mas antes da efectiva comercialização, traduzindo-se num conflito de direitos privados, que não compete à Entidade Administrativa dirimir.

7.ª Isto mesmo resulta claro do artigo 25.º/2 do Estatuto do Medicamento, na redacção dada pela Lei 62/2011, norma esta que, nos termos do artigo 9.º/1 da Lei 62/2011, consiste numa norma interpretativa, e portanto, nos termos do artigo 13.º/1 CC tem eficácia retroactiva à data da publicação do Estatuto do Medicamento.

8.ª Os direitos de propriedade industrial não configurarem um direito fundamental, e muito menos um direito fundamental de natureza análoga aos direitos liberdades e garantias, para efeitos do artigo 133.º do CPA.

9.ª No entanto, ainda que se entenda que os direitos de propriedade industrial gozam da aplicação do artigo 62º da CRP, a verdade é que, sempre seria ilegítimo por esta via impedir actos de futura comercialização, porque o conteúdo da patente consiste no exclusivo temporário de comercialização e não inclui nenhum poder de vedar procedimentos preparatórios de futura entrada no mercado.

10.ª Além disso, não se pode considerar o direito de propriedade industrial como um direito absoluto em sede de procedimento de concessão de AIM, desde logo porque existe, acima de tudo, um interesse público a defender, que consiste em assegurar a qualidade, segurança e eficácia dos medicamentos a serem colocados no mercado, e em garantir a sustentabilidade do SNS.

11.ª Além disso, também os laboratórios produtores de genéricos têm interesses legítimos a defender, como é o interesse de poderem comercializar os seus medicamentos logo que as patentes caduquem ou assim que sejam declaradas inválidas.

12.ª Assim, e tendo em conta que nomeadamente nos termos do artigo 2.º da Lei 62/2011, os laboratórios titulares de patentes têm forma de reagir à eventual violação dos seus direitos de propriedade industrial, sublinhe-se que num procedimento de concessão de AIM não há apenas estes interesses a ser considerados.

13.ª Pelo que, não se justifica que exista uma protecção especial dos interesses dos laboratórios titulares de patentes, principalmente face ao interesse público, mas também face aos legítimos interesses dos laboratórios produtores de genéricos.

14.ª Face ao exposto, para além de resultar inequívoco que os direitos de propriedade industrial não são direitos fundamentais, resulta também que, ao contrário do defendido pela Recorrente, não há qualquer inconstitucionalidade da norma constante no artigo 9.º/1 da Lei 62/2011, que conferiu carácter interpretativo à nova redacção dada aos artigos 19.º, 25.º e 179.º do Estatuto do Medicamento, por violação do artigo 18.º/3 da CRP.

Nestes termos, Deve o recurso ser julgado improcedente e mantida a decisão recorrida».

1.5. A recorrida particular apresentou contra-alegação com as seguintes conclusões:

«A.O presente Recurso de Revista vem interposto, pela Recorrente do Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, em 29.03.2012, no âmbito do Proc. n.º 08490/12, que negou provimento ao recurso jurisdicional que a Recorrente havia interposto da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, a qual julgara improcedente a providência cautelar subjacente.
B.Refere o art. 150,°, n.º 1 do CPTA que das decisões que o Tribunal Central Administrativo tenha proferido em 2ª instância poderá haver, a título excepcional, Revista para o Supremo Tribunal Administrativo, quando «esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.»;
C.O Recurso de Revista interposto pela Recorrente deve ser recusado, por não verificação dos pressupostos de que depende a sua admissibilidade e conhecimento, de acordo com o n.º 1 do art. 150.° CPTA, porquanto não se reconhece relevância jurídica ou social à questão, nem a admissão do recurso se mostra necessária para a melhor aplicação do direito, em vista da convergência de toda a jurisprudência sobre a matéria, coincidência das instâncias anteriores e alcance diminuto da questão jurídica subjacente, não se atendendo a questões fundamentais para a comunidade;
D.Mau grado os esforços da Recorrente para tentar demonstrar o contrário, as disposições da Lei n.º 62/2011, são muito claras e não suscitam as dúvidas. Com efeito, é cristalina a vontade do Legislador ao publicar esse diploma e esclarecer, sem que possa subsistir qualquer dúvida, que a concessão de AIMs e de PVPs, por si só, não violam eventuais direitos de propriedade industrial.
E.A admissão do referido recurso - de mais a mais, em sede cautelar - também não é «claramente necessária para uma melhor aplicação do direito», não devendo o mesmo ser admitido na medida em que não se verifica, sequer, uma errada aplicação do direito, pois que, de acordo com o quadro jurídico aplicável, o douto Tribunal a quo bem andou tomar a sua decisão;
F.No caso em apreço, e ainda por reporte à alegação que a Recorrente promove quanto ao requisito de admissão do Recurso de Revista por tal apreciação ser «necessária para uma melhor aplicação do direito», o que não ocorre no caso concreto;
G.Ainda, subsidiariamente e sem conceder, cabe recordar a linha jurisprudencial restritiva do Supremo Tribunal Administrativo em matéria de admissão de recurso de revista no âmbito de providências cautelares e, por outro lado, que o mesmo tem considerado não lhe caber, nessa sede, fora das situações tipificadas na 2ª parte do n° 4, do artigo 150° do CPTA, a revisão do juízo feito pelo TCA em matéria de facto;
H.No que diz respeito à questão de fundo, conforme julgado no douto Acórdão Recorrido, cumpre também acrescentar que a Lei n.º 62/2011, de 12 de Dezembro, veio explicitar, inclusivamente com uma norma transitória, dotada de natureza interpretativa, que uma AIM ou PVP, bem como o procedimento administrativo que àquela conduz, têm exclusivamente por objecto a apreciação da qualidade, segurança e eficácia do medicamento; não tendo o mencionado procedimento administrativo por objecto a apreciação da existência de eventuais direitos de propriedade industrial.
I.A norma interpretativa integra-se na norma interpretada, retroagindo os seus efeitos ao início da vigência desta (art. 13°, nº 1 do C. Civil).
J.Neste sentido, considerou o Tribunal a quo, numa interpretação perfuncyt´ria, que não se pode considerar que a aplicação das disposições da Lei n.º 62/2011, de 12 de Dezembro seja inconstitucional por alegada violação do artigo 18.º, n.º 3 da Constituição.
K.Para procurar explicitar uma pretensa inconstitucionalidade da norma do artigo 9.°, n.º 1 da Lei n.º 62/2011, A Recorrente invoca, nomeadamente, uma linha jurisprudencial do Tribunal Central Administrativo Sul
L.Porém, não parece ser possível considerar que existe uma linha jurisprudencial uniforme quando, em bom rigor, existem, apenas, alguns acórdãos que seguem essa linha jurisprudencial. Com efeito, até ao momento, foram prolatados poucos acórdãos, pelo Tribunal Central Administrativo Sul, no âmbito dos recursos jurisdicionais referentes às ações principais, isto é, no âmbito próprio, por excelência, para conhecer da legalidade da emissão das AIM (ou PVP). Aliás, a esmagadora maioria das ações principais ainda se encontram por decidir em primeira instância. De resto, conforme bem se refere, em termos expressos, no Acórdão recorrido, o mesmo veio espelhar «uma das correntes jurisprudenciais anteriormente existentes» nesse Tribunal.
M.A linha de argumentação da Recorrente não colhe porquanto, além de não merecer apoio legal, não está aqui em causa, apenas, o direito à propriedade industrial mas, também, um conjunto alargado de outros direitos, com assento constitucional específico, como o direito à saúde (artigo 64.° da CRP), incumbindo ao Estado, em termos prioritários, «disciplinar e controlar a produção, a distribuição, a comercialização e o uso dos produtos químicos, biológicos e farmacêuticos e outros meios de tratamento de diagnóstico» (artigo 64.°, n.º 3, alínea e) da CRP).
N.Encontram-se em causa os direitos dos cidadãos (os seus direitos no âmbito da saúde), assim como os direitos que lhes advêm do benefício que o Estado retira da comercialização dos genéricos em termos económicos, em benefício para os cidadãos e, por outro lado, para o erário público.
O.Assim, a procedência da tese da Recorrente conduziria a uma inadmissível sobrevalorização, inconstitucional, do direito de propriedade dos titulares de patentes sobre o interesse público da proteção da saúde pública.
P.Os direitos económicos de exploração da patente e da exclusividade devem ceder numa colisão com o direito fundamental à saúde pública, que pode ser posta em causa por práticas restritivas da entrada de medicamentos genéricos no mercado.
Q.Não refere a Recorrente, comodamente, que a Lei 62/2011, de 12 de Dezembro, instituiu um mecanismo de proteção dos direitos de DPI, através da previsão de um recurso à arbitragem necessária (cfr artigo 2.° e 3.° da Lei n.º 62/2011), o qual lhe permite assegurar os direitos propriedade industrial que pretenda fazer valer, isto é, salvaguardando uma tutela jurisdicional efectiva.
R.Não colhem, por não demonstradas, as pretensas e vagas alegações de inconstitucionalidade imputadas pela Recorrente à Lei n.º 62/2011, de 12 de Dezembro.
S.Deve-se chegar à conclusão que estamos - contrariamente ao que defende a Recorrente perante uma lei nova que reveste natureza interpretativa. Com efeito, encontram-se preenchidos os dois requisitos necessários para o efeito: i). o conteúdo da anterior lei era, no mínimo, controvertido (ou pelo menos incerto); ii). a solução definida pela nova lei situa-se dentro dos quadros da controvérsia. Por outro lado, no caso em apreço, o julgador podia sentir-se autorizado a adotar a solução que a lei nova veio a consagrar.
T.Pelo que, não procedem as alegações da Recorrente a propósito de uma pretensa violação do princípio da confiança legítima - não padecendo o artigo 9.° e outras disposições da Lei n.º 62/2011, de 12 de Dezembro, de uma qualquer inconstitucionalidade material -, pelo que devem as normas em apreço ser aplicadas ao presente processo cautelar e, consequentemente, julgar manifestamente improcedentes o presente recurso jurisdicional de revista.
U.Improcedem, no seu conjunto, as conclusões da Recorrente referentes à reapreciação da matéria de facto (conclusões 21.a a 26.a).
V.Em primeiro lugar, não procede o pedido formulado pela Recorrente nos termos do artigo 712.°, n.º 4 do CPC, pois, não se pode considerar que, nos presentes autos, a matéria de facto dada como assente é deficiente, obscura ou contraditória. Por outro lado, não se pode considerar indispensável a ampliação da matéria de facto tendo em conta que não faltam elementos essenciais para a boa compreensão dos procedimentos aqui em causa.
W.Assim, não se verifica qualquer indispensabilidade de uma ampliação da matéria de facto provada, pelo que não deve proceder o pedido da Recorrente no sentido da anulação a decisão proferida pelo Tribunal Central Administrativo Sul, pelo que não deve ser determinada a repetição do julgamento, por força do disposto no predito artigo 712.°, n.º 4 do CPC, ex vi artigos 1.° e 140.° do CPTA.
X.Em segundo lugar, também improcede o pedido da Recorrente no sentido do aditamento dos factos por si indicados (conclusões 25.a e 26.a), pois, não ficaram demonstrados os mencionados factos e, por outro lado, também não ficou demonstrada a relevância dos aditamentos pretendidos pela Recorrente.
Y.No que diz respeito ao pedido de apreciação do periculum in mora, cumpre referir que não cabe ao Supremo Tribunal Administrativo, em recurso de revista, fora das situações tipificadas na 2.ª parte do n° 4, do artigo 150° do CPTA, o juízo feito pelo TCA em matéria de facto».
1.6.Por acórdão da formação prevista no art. 150, nº 5, do CPTA, foi admitido o presente recurso de revista, por se julgarem verificados os respectivos pressupostos (fls. 1010, ss. dos autos).
1.7.A digna magistrada do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso, «acompanhando os fundamentos aduzidos pelos recorridos».
1.8.A recorrente pronunciou-se sobre esse parecer.

Cumpre apreciar e decidir.

2.1. O acórdão recorrido deu como assentes os seguintes factos, já dados como tal pela sentença:

«1.A A……… é a titular da patente Europeia nº 5022314 B "Benzimidazoles, medicamentos contendo esses compostos e processo para a sua preparação" (cfr. doc. de fls. 50 e sgts.).
2.Portugal é um dos Estados membros designados ao abrigo da mencionada Patente Europeia, sendo a mesma válida e em vigor em Portugal até 31 de Janeiro de 2012.
3.A A……… é, ainda, titular do Certificado Complementar de Protecção (CCP 41) concedido em referência ao medicamento contendo o Telmisartan como substância activa, que estende o período de tempo de protecção da Patente em relação até 12 de Dezembro de 2013 (cfr. doc. de fls. 103 e sgts).
4.O Infarmed concedeu à contra-interessada B………, no dia 28 de Fevereiro de 2011, autorizações para introdução no mercado a 3 medicamentos genéricos contendo como princípio activo o Telmisartan os quais apresentam actualmente as seguintes designações:

Telmisartan …… (20 mg) comprimidos;

Telmisartan …… (40 mg) comprimidos;

Telmisartan …… (80 mg) comprimidos;

Telmisartan …… (20 mg) comprimidos;

Telmisartan …… (40 mg) comprimidos;

Telmisartan …… (80 mg) comprimidos;

Telmisartan …… (20mg) comprimidos;

Telmisartan ……(40 mg) comprimidos;

Telmisartan …… (80 mg) comprimidos.

(cfr. doc. de fls. 159 a 167)

5.A contra-interessada não solicitou nem obteve autorização da Requerente para, por qualquer forma, explorar a invenção protegida pela EP 502314 B e pelo CCP41.
6.A B……… não solicitou, ainda, à DGE, a aprovação do preço dos medicamentos Telmisartan referidos.

(cfr. doc. de fls. 408)».

2.2.1. A ora recorrente requereu no TAF de Lisboa que se suspendesse a eficácia de actos de autorização de introdução no mercado (AIM) que o INFARMED concedeu à contra-interessada B………, LDA durante o período de vigência da Patente EP nº 5022314 e do Certificado Complementar de Protecção 41, concedido relativamente medicamento contendo como princípio activo Telmisartan, e de intimação do Ministério da Economia e do Emprego (MEE) através da Direcção-Geral das Actividades Económicas (DGAE), a abster-se da prática de actos de emissão do PVP.

Pronunciando-se sobre o fundo da providência, a sentença da 1.ª instância começou por dizer que não era evidente a ilegalidade da AIM, já que o INFARMED não cura de questões de propriedade industrial. Depois, negou que estivesse verificado o periculum in mora e, por isso, indeferiu logo o pedido cautelar, considerando prejudicado o conhecimento dos demais requisitos da suspensão.

No recurso que interpôs dessa sentença, a aqui recorrente pugnou pela evidência da ilegalidade dos actos e, entre o mais, pela verificação do periculum in mora.

Ao decidir a apelação, o TCA-Sul desviou-se dessa temática.

Com efeito, o aresto recorrido centrou a sua pronúncia na Lei n.º 62/2011, de 12.12, entretanto publicada.

No fundo, o acórdão entendeu que essa lei viera tornar claro e óbvio que a AIM ou a fixação do PVP são alheias a quaisquer questões de propriedade industrial, não podendo ser invalidadas por essa causa; e, por isso, seria já manifesto que a acção principal, porque exclusivamente fundada em ilegalidades relacionadas com uma patente da autora, está votada ao insucesso. Portanto, e na óptica do TCA-Sul, a providência conservatória dos autos careceria de fumus boni juris e tinha de ser indeferida nos termos do art. 120°, n.º 1, b), segunda parte do CPTA.

Na presente revista a recorrente imputa àquele aresto erro de julgamento em matéria de aplicação da Lei n.º 62/2011, de 12/12, de fixação da matéria de facto e de não verificação dos pressupostos legais do decretamento das providências requeridas (fumus boni iuris e periculum in mora).

Decisivo para o destino do presente recurso é saber se o acórdão recorrido esteve bem quando concluiu pela falta de fumus boni iuris. Se tiver concluído bem toda a restante matéria é dispensável, pois que basta aquela falta para a improcedência da providência e, por isso, também, para a improcedência do presente recurso.

Se tiver estado mal nessa conclusão, tudo o mais também não tem que ser apreciado aqui, pois este Tribunal de revista, não podendo conhecer em substituição, tratando-se, como se trata, de matérias em que são essenciais apreciações de facto, terá que ordenar a baixa dos autos – artigo 729.º do CPC e 150.º, 3, do CPTA.

Vejamos.

2.2.2. Deve recordar-se que até à entrada em vigor da Lei n.º 62/2011 a jurisprudência era esmagadora no sentido de não ser evidente a ilegalidade dos autos de autorização como os dos autos. E, por isso, é difícil encontrar casos em que tenha sido concedida providência com base no preenchimento dos requisitos do artigo 120.º, n.º 1,

a) do CPTA.

Depois da entrada em vigor daquela Lei a questão deixa praticamente de ter actualidade.

Já quanto à verificação do requisito de fumus boni iuris do artigo 120.º, n.º 1, b), havia, nomeadamente ao nível do Tribunal Central Administrativo Sul, uma forte corrente no sentido de que ele se verificava.

Com a entrada em vigor da Lei n.º 62/2011 passaram a ser muitos os casos de julgamentos do Tribunal Central, como o que agora se nos depara, em que se entendeu que ficava manifesta a falta de fumus.

Todavia, como tem sido julgado neste STA em situações similares (e aproveitando-se, agora, aqui, discurso nelas realizado), mau grado as aparências, as coisas não mudaram decisivamente com a emergência da Lei n.° 62/2011. Decerto que - como diz o aresto recorrido - o texto desse diploma aponta para a improcedência dos vícios que, com base na desconsideração das patentes, se assaquem aos actos do género dos ora em causa (os que emitam AIM e os que fixem PVP).

Observe-se, porém, desde logo, que a própria publicação de uma lei com natureza interpretativa é demonstração de que – antes dessa lei – a questão não era unívoca. Tanto era assim que justificou uma intervenção do legislador.

Depois, vem questionada nos autos a constitucionalidade das normas da Lei n.º 62/2011 que imporiam aquela desconsideração das patentes.

E ante o problema tem-se reforçado neste STA a convicção de que o assunto não tem uma solução final óbvia ou, pelo menos, não é solucionável sem um dificultoso processo argumentativo. Sendo assim, e apesar da vigência da Lei n.º 62/2011, não pode afirmar-se que é já manifesta a improcedência da acção principal.

Deste modo, o acórdão recorrido não pode subsistir. Na medida em que, não sendo, por ora, evidente ou manifesto que a acção principal esteja votada ao malogro, há que reconhecer que o presente meio cautelar dispõe do requisito fumus boni iuris a que se reporta o artigo 120.º, n.º 1,

b) do CPTA.

Por isso mesmo, os autos têm de voltar ao TCA-Sul a fim de que aí se aprecie o segmento do recurso interposto da sentença da 1.ª instância, não conhecido no aresto sob censura – desde logo, o que concerne à questão de saber se está verificado o requisito ligado ao periculum in mora, que a 1ª instância afastara.

No sentido da decisão que ora se toma podem referenciar-se, a título de exemplo, os acórdãos deste Tribunal de 11-7-2012, no processo 0422/12, e de 5.09.2012, nos processos 390/12, 385/12, 392/12, 465/12, 467/12, 469/12.

3. Pelo exposto, concede-se a revista, devendo os autos baixar ao Tribunal a quo a fim de aí se conhecer da parte do recurso da primeira instância ainda não apreciada.

Custas da revista pelos recorridos

Lisboa, 11 de Setembro de 2012. – Alberto Augusto Andrade de Oliveira (relator) – António Bento São Pedro - Rosendo Dias José.

Sumário

Texto Integral

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1.1.A……… veio interpor para este Supremo Tribunal Administrativo, ao abrigo do art. 150.º do Código do Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), recurso de revista do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS), de 29.3.2012, pelo qual foi negado provimento ao recurso interposto da sentença do Tribunal Administrativo do Círculo (TAC) de Lisboa, que julgou improcedente o pedido cautelar de suspensão de eficácia das autorizações de introdução no mercado (AIM) concedidas pelo INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, IP (INFARMED) à contra-interessada B………, LDA durante o período de vigência da Patente EP nº 5022314 e do Certificado Complementar de Protecção 41, concedido relativamente a medicamento contendo como princípio activo Telmisartan, e de intimação do Ministério da Economia e do Emprego (MEE) através da Direcção-Geral das Actividades Económicas (DGAE), a abster-se da prática de actos de emissão do PVP.
1.2.A recorrente apresentou alegação na qual formulou as seguintes conclusões:
«1.A apreciação da aplicação ou desaplicação da Lei n.º 62/2011, de 12 de Dezembro tem de conduzir à conclusão de que o presente recurso excepcional de revista reveste uma utilidade jurídica fundamental dadas (i) a dificuldade que suscitam as operações exegéticas necessárias à decisão das questões ora colocadas a este tribunal e a (ii) probabilidade de tais questões serem colocadas em litígios futuros.
2.O presente recurso jurisdicional diz respeito a questões de relevância jurídica e social fundamental, que revestem importância jurídica excepcional por envolverem princípios, normas e direitos fundamentais consagrados na ordem jurídica nacional e supranacional.
3.A Lei n.º 62/2011 não tem qualquer relevância para a questão que nos ocupa, não devendo ter sido aplicada pelo Tribunal a quo ao caso vertente, por carência dos pressupostos para a sua aplicação.
4.Os pedidos formulados na acção principal fundamentam-se, além do mais, na circunstância da AIM, bem como a aprovação de PVP, terem por objecto mediato uma actividade – a comercialização dos medicamentos genéricos da Contrainteressada – violadora dos direitos de patente da Requerente, ora Recorrente, que constituem um direito fundamental de natureza análogo à dos “direitos, liberdades e garantias”, beneficiando, assim, do regime constitucional que a estes é aplicável, conforme resulta do artigo 17.º da Constituição, considerada pela lei como um crime.
5.Nessa acção não se defende que a AIM ou a aprovação de PVP em causa sejam per se violadores dos direitos de patente invocados pela ora Recorrente.
6.Na acção principal a Recorrente invocou a nulidade dos actos de concessão de AIM destes autos com base nos dispositivos do artigo 133º, nº 2, alíneas c) e d) do artigo 135º, ambos do Código de Procedimento Administrativo (“CPA”), por tais actos serem violadores do conteúdo essencial do seu direito fundamental emergente da patente e certificado complementar de protecção dos autos e porque a actividade por eles licenciada é uma actividade criminosa, punida como tal pelo artigo 321º do Código da Propriedade Industrial.
7.Mais invocou que o mesmo acto era inválido, nos termos do art.º 135.º do Código de Procedimento Administrativo, por ter como única finalidade a de permitir uma prática comercial ofensiva de vinculações que para o Estado derivam dos efeitos que a lei atribui a um acto administrativo desse mesmo Estado que lhe era anterior, ofendendo, nomeadamente o artigo 18.º da Constituição que tem aplicação directa.
8.A Lei n.º 62/2011 não revogou nem modificou as normas dos artigos 133º e 135º do CPA e, por isso, dela não pode decorrer que a acção principal deva ser julgada procedente.
9.A declaração de invalidade dos actos de AIM pedida na acção principal é formulada à luz dos referidos artigos 133.º e 135.º do CPA.
10.O que se pretende, em suma, na acção principal, é a verificação da ilegalidade do ato administrativo de concessão da AIM e de PVP e não a sindicância da observância de regras procedimentais pelo Infarmed ou pela DGAE, respectivamente.
11.As normas dos artigos 25.º, n.º 2 e 179.º, n.º 2 do Estatuto do Medicamento, com a redacção que lhes foi dada pela Lei nº 62/2011, têm que ser entendidas como contendo uma proibição procedimental de o INFARMED sindicar a existência de direitos de propriedade industrial no contexto de processos de concessão de AIMs, mas não como uma revogação dos artigos 133º e 135º do Código de Procedimento Administrativo, nem um impedimento de os Tribunais apreciarem a validade dos actos do INFARMED à luz dessas disposições.
12.As referidas normas não têm, assim, a virtualidade de impedir que os Tribunais sindiquem a validade de uma AIM que, com violação dos preceitos constitucionais e das normas gerais aplicáveis ao procedimento administrativo, licencie a comercialização de medicamentos violadores de patentes de terceiros.
13.Se, porém, tais normas forem entendidas – o que não deriva do seu texto – como contendo uma proibição absoluta de que o INFARMED aprecie, no contexto daquele acto administrativo, a eventual avaliação da violação direitos de propriedade industrial, tais disposições serão inconstitucionais, por violação nomeadamente, do artigo 18.º da Constituição, por falta de uma protecção mínima adequada de um direito fundamental devida pela Administração Publica, como tem vindo a ser consistentemente declarado pelo Tribunal Central Administrativo do Sul.
14.As considerações acima expostas acomodam-se mutatis mutandis à aplicação do artigo 8.º da Lei n.º 62/2011, ao pedido de suspensão do acto de aprovação de PVP pela DGAE.
15.As disposições constantes do artigo 19.º, n.º 8, do artigo 23.º-A, n.º 1 e n.º 2, do artigo 25.º, n.º 2 e do artigo 179.º, n.º 2 do Estatuto do Medicamento – na redacção conferida pelo artigo 4.º da Lei n.º 62/2011 –, bem como o artigo 8.º, n.º 1, 2, 3 e 4 do mesmo diploma, acima referidas, são insusceptíveis de obstarem à procedência da acção principal, ou seja, à declaração de invalidade ou invalidação dos actos impugnados ou à declaração da sua ineficácia, até ao termo dos direitos de propriedade industrial da Requerente e, consequentemente também não poderão obstar à procedência do presente processo cautelar.
16.Tendo o Tribunal a quo entendido que as normas do artigo 19.º, n.º 8, do artigo 23.º-A, n.º 1 e n.º 2, do artigo 25.º, n.º 2 e do artigo 179.º, n.º 2 do Estatuto do Medicamento – na redacção conferida pelo artigo 4.º da Lei n.º 62/2011 –, bem como o artigo 8.º, n.º 1, 2, 3 e 4 do mesmo diploma, contêm uma proibição absoluta de que o INFARMED e o MEE/DGAE tomem conhecimento, no quadro de procedimento de concessão de AIM e de aprovação de PVP, da existência de violação de patente por parte do medicamento objecto desse procedimento, ou os obriguem a deferir requerimento de concessão de AIMs e de aprovação de PVPs para tais medicamentos, tais disposições seriam materialmente inconstitucionais por violação, nomeadamente, dos artigos 17º, 18º, 62º nº1 e 266º da Constituição da República Portuguesa, devendo, consequentemente, o Tribunal ad quem recusar a sua aplicação com fundamento na sua inconstitucionalidade.
17.A norma do artigo 9.º, n.º 1 da Lei n.º 62/2011 é, também, inconstitucional pois que, ao atribuir natureza interpretativa às normas da mesma Lei, procura o objectivo de lhes atribuir efeito retroactivo, com vista a atingir situações criadas ao abrigo de leis pré-existentes, como é o caso do acto de concessão de AIM e de PVP aqui em crise.
18.Tal desiderato não pode, neste caso, ser atingido sem violação da Constituição, que, no seu artigo 18.º, n.º 3, proíbe a atribuição de efeito retroactivo a normas restritivas de direitos, liberdades e garantias.
19.A alteração legislativa levada a cabo pela Lei n.º 62/2011 não alterou os fundamentos em que se baseia a pretensão da ora Recorrente na acção principal de que estes autos cautelares são dependentes.
20.Com vista a uma “melhor aplicação do direito”, deve este Venerando Tribunal considerar verificada a existência de fumus boni juris, por aplicação de normativos que não os que constam da Lei n.º 62/2011, uma vez que não têm qualquer relevância no litígio que nos ocupa.
21.Tendo em consideração que a Lei n.º 62/2011 não poderá ser tida como aplicável no caso vertente – hipótese que, no mínimo, sempre teria de ser equacionada pelo Tribunal a quo por ser discutida e ter sido suscitada a inconstitucionalidade da aplicação do diploma -, se o Tribunal a quo observou que, de uma determinada perspectiva de direito as provas não seriam suficientes para conceder a providência, então, nos termos do artigo 712.° n.º4 do CPC, e tal como demandado na Conclusão 9 das alegações de recurso da decisão de primeira instância, o Tribunal deveria ter procedido à correção da matéria de facto, designadamente ordenando a baixa dos autos a fim de ser produzida prova sobre os factos controvertidos, a fim dos mesmos poderem ser julgados como provados, seguindo-se os ulteriores termos do processo.
22.O Tribunal a quo, ao não verificar se a prova constante dos autos era bastante para possibilitar a correta solução jurídica, incorreu em clara violação da lei processual, designadamente dos artigos 265.°, n.º 3, 511.°, 659.°, n.º 1 e 660.°, n.º 2, todos do CPC, aplicáveis ex vi art. 1.º do CPTA.
23.Uma vez que o recurso de revista só pode ter como fundamento a violação de lei substantiva ou processual, não decidindo quanto à matéria de facto - e uma vez considerado o exposto infra relativamente à impossibilidade de aplicação da Lei n.º 62/2011 ao caso vertente - se este Supremo Tribunal concluir que, numa determinada perspetiva de direito, não constam do processo todos os elementos probatórios que permitam a reapreciação da matéria de facto, deverá este Alto Tribunal à luz do n.º 4 do art. 712.° do CPC, anular a decisão recorrida e mandar baixar os autos para produção de prova.
24.Nesse sentido, o pedido da Recorrente relativamente ao alargamento da lista da matéria de facto dada como provada pelo Tribunal de 1.ª Instancia, deverá ser considerado.
25.São necessários à boa decisão da causa, os seguintes factos, desconsiderados pelo douto Acórdão recorrido:

A substância Telmisartan foi descrita pela primeira vez na patente Alemã DE1991-4103492, de 6 de Fevereiro de 1991.

Concluindo-se, tal como alegado nos artigos 12.° e 65.° do Requerimento inicial:

"A EP 502314 B tem por objecto um processo de fabrico de um produto novo

- o Telmisartan. "

E também, como alegado no artigo 59.° do requerimento inicial, ao abrigo do disposto no artigo 98.° do Código da Propriedade Industrial:

Os Genéricos Telmisartan, cujas AIMs a Contra Interessada obteve, contêm "Telmisartan", que é fabricado pelo processo descrito na EP 502314.

26.Devendo dar-se por verificada a existência de fumus boni iuris, deve ser então apreciado por este Tribunal o requisito do periculum in mora, nos termos do artigo 150.°, n.º 3 do CPTA.
27.O não decretamento da providência requerida levará com toda a probabilidade ao lançamento dos medicamentos dos autos no mercado, o que determinará uma situação de facto consumado, já que a eliminação do exclusivo de comercialização da Recorrente será na prática eliminado sem possibilidade de vir a ser restabelecido, uma vez que os direitos da Recorrente caducarão antes de decorrido o prazo normal de julgamento definitivo da ação principal e jamais lhe poderá ser concedido novo prazo de tal exclusivo pelo período que perdurar a venda ilegal dos medicamentos da Contrainteressada.
28.Verifica-se assim a situação de ''fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado" a que se reporta o artigo 120.°, n.º 1, alínea b) do CPTA, ou seja, encontra-se verificado o requisito do periculum in mora.
29.A douta sentença recorrida fez uma interpretação e aplicação erradas dos preceitos da Lei n° 62/2011, de 12 de Dezembro acima citados, nos termos também acima expostos, violando entre outros os artigos 17.°, 18.°, 62.°, n.º 1 e 266.° da Constituição e 133 nº 2 c) e d) e 135.° do CPA e ainda o artigo 120.°, n.º 1 b) do CPTA.

Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso, devendo, assim

a) Ser anulado o douto Acórdão recorrido e ordenado o envio ao Tribunal Central Administrativo do Sul para que amplie a matéria de facto em ordem a sobre ela decidir, nos termos acima expostos;

Ou, caso assim se não entenda,

b) Ser revogada a douta decisão recorrida e

(i)considerando-se que a Lei n.º 62/2011 não tem aplicabilidade ao caso vertente e, subsidiariamente,
(ii)considerando-se que a Lei n.º 62/2011, quando interpretada e aplicada nos termos em que fez o Tribunal a quo, é inconstitucional ser substituída por outra decisão que decrete a providência cautelar requerida, assim se fazendo JUSTIÇA!»

1.3. O Ministério da Economia e do Emprego contraalegou, concluindo:

«a)Não obstante o Supremo Tribunal Administrativo poder considerar a questão a analisar jurídica e socialmente relevante, não existe qualquer desacerto na aplicação do direito por parte do TCA Sul.
b)Uma vez que o Acórdão recorrido não assenta em qualquer violação de lei substantiva ou processual, antes resulta da entrada em vigor da Lei n. ° 62/2011, de 12 de dezembro de 2011, considera-se afastada a possibilidade de interposição de recurso de acordo com o disposto no n° 2 do art. 150° do CPTA.
c)Nos termos previstos no n. ° 1 do artigo 8. ° da Lei n. ° 6212011, de 12 de dezembro, a decisão de autorização do PVP do medicamento, bem como o procedimento que àquela conduz, não têm por objeto a apreciação da existência de eventuais direitos de propriedade industrial.
d)A autorização do PVP dos medicamentos não é contrária aos direitos relativos a patentes ou a certificados complementares de proteção de medicamentos, de acordo com o disposto no n." 2 do artigo 8.° da Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro.
e)O pedido que visa a obtenção da autorização prevista nos números 1 e 2 não pode ser indeferido com fundamento na existência de eventuais direitos de propriedade industrial, como prevê o n. ° 3 do artigo 8. ° da Lei n. 62/2011, de 12 de dezembro.
f)A autorização do PVP do medicamento não pode ser alterada, suspensa ou revogada com fundamento na existência de eventuais direitos de propriedade industrial, como prevê o n. ° 4 do artigo 8. ° da Lei n. ° 62/2011, de 12 de dezembro.
g)Este novo regime aplica-se ao caso dos autos, uma vez que o art. 9.° da Lei n." 62/2011 determina, com efeitos "ope legis", que estas normas têm natureza interpretativa, pelo que se integram na lei interpretada, de acordo com o disposto no art. 13.°, n° 1 do Código Civil.
h)O Tribunal Administrativo não deverá obstar à fixação de um preço, ou suspendê-la, porque a futura comercialização do medicamento genérico viola as normas relativas à propriedade industrial e eventualmente prejudica os direitos de propriedade industrial da recorrente.
i)Não se justifica que a DGAE seja intimada a abster-se de emitir os PVP'S porque é legalmente inequívoco que os referidos atos não padecem de qualquer vício derivado dos eventuais direitos de propriedade e industrial da Recorrente, devendo improceder as razões da Recorrente por ser manifesta a legalidade dos atos de fixação do PVP.
j)Inexiste qualquer violação do princípio constitucional da tutela da confiança, subjacente ao limite da proibição das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias de alcance retroactivo (art. 2. ° e 18.°, n. ° 3 da CRP), ou qualquer violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva, na medida em que a nova lei veio clarificar o sentido das normas do Estatuto do Medicamento (versão anterior) que eram já acolhidas pelo Ministério da Economia e do Emprego.
k)Por todos os motivos expostos, outra não poderia ser a decisão do TCA Sul que não considerar não verificado o requisito do "fumus boni iuris" a que alude a segunda parte da al. b) do n." 1 do art. 120.° do CPTA.

1.4. O INFARMED apresentou contra-alegação com as seguintes conclusões:

Nestes termos, Deve o recurso ser julgado improcedente e mantida a decisão recorrida».

1.5. A recorrida particular apresentou contra-alegação com as seguintes conclusões:

«A.O presente Recurso de Revista vem interposto, pela Recorrente do Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, em 29.03.2012, no âmbito do Proc. n.º 08490/12, que negou provimento ao recurso jurisdicional que a Recorrente havia interposto da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, a qual julgara improcedente a providência cautelar subjacente.
B.Refere o art. 150,°, n.º 1 do CPTA que das decisões que o Tribunal Central Administrativo tenha proferido em 2ª instância poderá haver, a título excepcional, Revista para o Supremo Tribunal Administrativo, quando «esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.»;
C.O Recurso de Revista interposto pela Recorrente deve ser recusado, por não verificação dos pressupostos de que depende a sua admissibilidade e conhecimento, de acordo com o n.º 1 do art. 150.° CPTA, porquanto não se reconhece relevância jurídica ou social à questão, nem a admissão do recurso se mostra necessária para a melhor aplicação do direito, em vista da convergência de toda a jurisprudência sobre a matéria, coincidência das instâncias anteriores e alcance diminuto da questão jurídica subjacente, não se atendendo a questões fundamentais para a comunidade;
D.Mau grado os esforços da Recorrente para tentar demonstrar o contrário, as disposições da Lei n.º 62/2011, são muito claras e não suscitam as dúvidas. Com efeito, é cristalina a vontade do Legislador ao publicar esse diploma e esclarecer, sem que possa subsistir qualquer dúvida, que a concessão de AIMs e de PVPs, por si só, não violam eventuais direitos de propriedade industrial.
E.A admissão do referido recurso - de mais a mais, em sede cautelar - também não é «claramente necessária para uma melhor aplicação do direito», não devendo o mesmo ser admitido na medida em que não se verifica, sequer, uma errada aplicação do direito, pois que, de acordo com o quadro jurídico aplicável, o douto Tribunal a quo bem andou tomar a sua decisão;
F.No caso em apreço, e ainda por reporte à alegação que a Recorrente promove quanto ao requisito de admissão do Recurso de Revista por tal apreciação ser «necessária para uma melhor aplicação do direito», o que não ocorre no caso concreto;
G.Ainda, subsidiariamente e sem conceder, cabe recordar a linha jurisprudencial restritiva do Supremo Tribunal Administrativo em matéria de admissão de recurso de revista no âmbito de providências cautelares e, por outro lado, que o mesmo tem considerado não lhe caber, nessa sede, fora das situações tipificadas na 2ª parte do n° 4, do artigo 150° do CPTA, a revisão do juízo feito pelo TCA em matéria de facto;
H.No que diz respeito à questão de fundo, conforme julgado no douto Acórdão Recorrido, cumpre também acrescentar que a Lei n.º 62/2011, de 12 de Dezembro, veio explicitar, inclusivamente com uma norma transitória, dotada de natureza interpretativa, que uma AIM ou PVP, bem como o procedimento administrativo que àquela conduz, têm exclusivamente por objecto a apreciação da qualidade, segurança e eficácia do medicamento; não tendo o mencionado procedimento administrativo por objecto a apreciação da existência de eventuais direitos de propriedade industrial.
I.A norma interpretativa integra-se na norma interpretada, retroagindo os seus efeitos ao início da vigência desta (art. 13°, nº 1 do C. Civil).
J.Neste sentido, considerou o Tribunal a quo, numa interpretação perfuncyt´ria, que não se pode considerar que a aplicação das disposições da Lei n.º 62/2011, de 12 de Dezembro seja inconstitucional por alegada violação do artigo 18.º, n.º 3 da Constituição.
K.Para procurar explicitar uma pretensa inconstitucionalidade da norma do artigo 9.°, n.º 1 da Lei n.º 62/2011, A Recorrente invoca, nomeadamente, uma linha jurisprudencial do Tribunal Central Administrativo Sul
L.Porém, não parece ser possível considerar que existe uma linha jurisprudencial uniforme quando, em bom rigor, existem, apenas, alguns acórdãos que seguem essa linha jurisprudencial. Com efeito, até ao momento, foram prolatados poucos acórdãos, pelo Tribunal Central Administrativo Sul, no âmbito dos recursos jurisdicionais referentes às ações principais, isto é, no âmbito próprio, por excelência, para conhecer da legalidade da emissão das AIM (ou PVP). Aliás, a esmagadora maioria das ações principais ainda se encontram por decidir em primeira instância. De resto, conforme bem se refere, em termos expressos, no Acórdão recorrido, o mesmo veio espelhar «uma das correntes jurisprudenciais anteriormente existentes» nesse Tribunal.
M.A linha de argumentação da Recorrente não colhe porquanto, além de não merecer apoio legal, não está aqui em causa, apenas, o direito à propriedade industrial mas, também, um conjunto alargado de outros direitos, com assento constitucional específico, como o direito à saúde (artigo 64.° da CRP), incumbindo ao Estado, em termos prioritários, «disciplinar e controlar a produção, a distribuição, a comercialização e o uso dos produtos químicos, biológicos e farmacêuticos e outros meios de tratamento de diagnóstico» (artigo 64.°, n.º 3, alínea e) da CRP).
N.Encontram-se em causa os direitos dos cidadãos (os seus direitos no âmbito da saúde), assim como os direitos que lhes advêm do benefício que o Estado retira da comercialização dos genéricos em termos económicos, em benefício para os cidadãos e, por outro lado, para o erário público.
O.Assim, a procedência da tese da Recorrente conduziria a uma inadmissível sobrevalorização, inconstitucional, do direito de propriedade dos titulares de patentes sobre o interesse público da proteção da saúde pública.
P.Os direitos económicos de exploração da patente e da exclusividade devem ceder numa colisão com o direito fundamental à saúde pública, que pode ser posta em causa por práticas restritivas da entrada de medicamentos genéricos no mercado.
Q.Não refere a Recorrente, comodamente, que a Lei 62/2011, de 12 de Dezembro, instituiu um mecanismo de proteção dos direitos de DPI, através da previsão de um recurso à arbitragem necessária (cfr artigo 2.° e 3.° da Lei n.º 62/2011), o qual lhe permite assegurar os direitos propriedade industrial que pretenda fazer valer, isto é, salvaguardando uma tutela jurisdicional efectiva.
R.Não colhem, por não demonstradas, as pretensas e vagas alegações de inconstitucionalidade imputadas pela Recorrente à Lei n.º 62/2011, de 12 de Dezembro.
S.Deve-se chegar à conclusão que estamos - contrariamente ao que defende a Recorrente perante uma lei nova que reveste natureza interpretativa. Com efeito, encontram-se preenchidos os dois requisitos necessários para o efeito: i). o conteúdo da anterior lei era, no mínimo, controvertido (ou pelo menos incerto); ii). a solução definida pela nova lei situa-se dentro dos quadros da controvérsia. Por outro lado, no caso em apreço, o julgador podia sentir-se autorizado a adotar a solução que a lei nova veio a consagrar.
T.Pelo que, não procedem as alegações da Recorrente a propósito de uma pretensa violação do princípio da confiança legítima - não padecendo o artigo 9.° e outras disposições da Lei n.º 62/2011, de 12 de Dezembro, de uma qualquer inconstitucionalidade material -, pelo que devem as normas em apreço ser aplicadas ao presente processo cautelar e, consequentemente, julgar manifestamente improcedentes o presente recurso jurisdicional de revista.
U.Improcedem, no seu conjunto, as conclusões da Recorrente referentes à reapreciação da matéria de facto (conclusões 21.a a 26.a).
V.Em primeiro lugar, não procede o pedido formulado pela Recorrente nos termos do artigo 712.°, n.º 4 do CPC, pois, não se pode considerar que, nos presentes autos, a matéria de facto dada como assente é deficiente, obscura ou contraditória. Por outro lado, não se pode considerar indispensável a ampliação da matéria de facto tendo em conta que não faltam elementos essenciais para a boa compreensão dos procedimentos aqui em causa.
W.Assim, não se verifica qualquer indispensabilidade de uma ampliação da matéria de facto provada, pelo que não deve proceder o pedido da Recorrente no sentido da anulação a decisão proferida pelo Tribunal Central Administrativo Sul, pelo que não deve ser determinada a repetição do julgamento, por força do disposto no predito artigo 712.°, n.º 4 do CPC, ex vi artigos 1.° e 140.° do CPTA.
X.Em segundo lugar, também improcede o pedido da Recorrente no sentido do aditamento dos factos por si indicados (conclusões 25.a e 26.a), pois, não ficaram demonstrados os mencionados factos e, por outro lado, também não ficou demonstrada a relevância dos aditamentos pretendidos pela Recorrente.
Y.No que diz respeito ao pedido de apreciação do periculum in mora, cumpre referir que não cabe ao Supremo Tribunal Administrativo, em recurso de revista, fora das situações tipificadas na 2.ª parte do n° 4, do artigo 150° do CPTA, o juízo feito pelo TCA em matéria de facto».
1.6.Por acórdão da formação prevista no art. 150, nº 5, do CPTA, foi admitido o presente recurso de revista, por se julgarem verificados os respectivos pressupostos (fls. 1010, ss. dos autos).
1.7.A digna magistrada do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso, «acompanhando os fundamentos aduzidos pelos recorridos».
1.8.A recorrente pronunciou-se sobre esse parecer.

Cumpre apreciar e decidir.

2.1. O acórdão recorrido deu como assentes os seguintes factos, já dados como tal pela sentença:

«1.A A……… é a titular da patente Europeia nº 5022314 B "Benzimidazoles, medicamentos contendo esses compostos e processo para a sua preparação" (cfr. doc. de fls. 50 e sgts.).
2.Portugal é um dos Estados membros designados ao abrigo da mencionada Patente Europeia, sendo a mesma válida e em vigor em Portugal até 31 de Janeiro de 2012.
3.A A……… é, ainda, titular do Certificado Complementar de Protecção (CCP 41) concedido em referência ao medicamento contendo o Telmisartan como substância activa, que estende o período de tempo de protecção da Patente em relação até 12 de Dezembro de 2013 (cfr. doc. de fls. 103 e sgts).
4.O Infarmed concedeu à contra-interessada B………, no dia 28 de Fevereiro de 2011, autorizações para introdução no mercado a 3 medicamentos genéricos contendo como princípio activo o Telmisartan os quais apresentam actualmente as seguintes designações:

Telmisartan …… (20 mg) comprimidos;

Telmisartan …… (40 mg) comprimidos;

Telmisartan …… (80 mg) comprimidos;

Telmisartan …… (20 mg) comprimidos;

Telmisartan …… (40 mg) comprimidos;

Telmisartan …… (80 mg) comprimidos;

Telmisartan …… (20mg) comprimidos;

Telmisartan ……(40 mg) comprimidos;

Telmisartan …… (80 mg) comprimidos.

(cfr. doc. de fls. 159 a 167)

5.A contra-interessada não solicitou nem obteve autorização da Requerente para, por qualquer forma, explorar a invenção protegida pela EP 502314 B e pelo CCP41.
6.A B……… não solicitou, ainda, à DGE, a aprovação do preço dos medicamentos Telmisartan referidos.

(cfr. doc. de fls. 408)».

No recurso que interpôs dessa sentença, a aqui recorrente pugnou pela evidência da ilegalidade dos actos e, entre o mais, pela verificação do periculum in mora.

Ao decidir a apelação, o TCA-Sul desviou-se dessa temática.

Com efeito, o aresto recorrido centrou a sua pronúncia na Lei n.º 62/2011, de 12.12, entretanto publicada.

Vejamos.

a) do CPTA.

Depois da entrada em vigor daquela Lei a questão deixa praticamente de ter actualidade.

Depois, vem questionada nos autos a constitucionalidade das normas da Lei n.º 62/2011 que imporiam aquela desconsideração das patentes.

b) do CPTA.

3. Pelo exposto, concede-se a revista, devendo os autos baixar ao Tribunal a quo a fim de aí se conhecer da parte do recurso da primeira instância ainda não apreciada.

Custas da revista pelos recorridos

Lisboa, 11 de Setembro de 2012. – Alberto Augusto Andrade de Oliveira (relator) – António Bento São Pedro - Rosendo Dias José.

Texto

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: 1 . A……… veio interpor para este Supremo Tribunal Administrativo, ao abrigo do art. 150.º do Código do Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), recurso de revista do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS), de 29.3.2012, pelo qual foi negado provimento ao recurso interposto da sentença do Tribunal Administrativo do Círculo (TAC) de Lisboa, que julgou improcedente o pedido cautelar de suspensão de eficácia das autorizações de introdução no mercado (AIM) concedidas pelo INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, IP (INFARMED) à contra-interessada B………, LDA durante o período de vigência da Patente EP nº 5022314 e do Certificado Complementar de Protecção 41, concedido relativamente a medicamento contendo como princípio activo Telmisartan, e de intimação do Ministério da Economia e do Emprego (MEE) através da Direcção-Geral das Actividades Económicas (DGAE), a abster-se da prática de actos de emissão do PVP. A recorrente apresentou alegação na qual formulou as seguintes conclusões: A apreciação da aplicação ou desaplicação da Lei n.º 62/2011 , de 12 de Dezembro tem de conduzir à conclusão de que o presente recurso excepcional de revista reveste uma utilidade jurídica fundamental dadas (i) a dificuldade que suscitam as operações exegéticas necessárias à decisão das questões ora colocadas a este tribunal e a (ii) probabilidade de tais questões serem colocadas em litígios futuros. O presente recurso jurisdicional diz respeito a questões de relevância jurídica e social fundamental, que revestem importância jurídica excepcional por envolverem princípios, normas e direitos fundamentais consagrados na ordem jurídica nacional e supranacional. A Lei n.º 62/2011 não tem qualquer relevância para a questão que nos ocupa, não devendo ter sido aplicada pelo Tribunal a quo ao caso vertente, por carência dos pressupostos para a sua aplicação. Os pedidos formulados na acção principal fundamentam-se, além do mais, na circunstância da AIM, bem como a aprovação de PVP, terem por objecto mediato uma actividade – a comercialização dos medicamentos genéricos da Contrainteressada – violadora dos direitos de patente da Requerente, ora Recorrente, que constituem um direito fundamental de natureza análogo à dos “direitos, liberdades e garantias”, beneficiando, assim, do regime constitucional que a estes é aplicável, conforme resulta do artigo 17.º da Constituição, considerada pela lei como um crime. Nessa acção não se defende que a AIM ou a aprovação de PVP em causa sejam per se violadores dos direitos de patente invocados pela ora Recorrente. Na acção principal a Recorrente invocou a nulidade dos actos de concessão de AIM destes autos com base nos dispositivos do artigo 133º, nº 2, alíneas c) e d) do artigo 135º, ambos do Código de Procedimento Administrativo (“CPA”), por tais actos serem violadores do conteúdo essencial do seu direito fundamental emergente da patente e certificado complementar de protecção dos autos e porque a actividade por eles licenciada é uma actividade criminosa, punida como tal pelo artigo 321º do Código da Propriedade Industrial. Mais invocou que o mesmo acto era inválido, nos termos do art.º 135.º do Código de Procedimento Administrativo, por ter como única finalidade a de permitir uma prática comercial ofensiva de vinculações que para o Estado derivam dos efeitos que a lei atribui a um acto administrativo desse mesmo Estado que lhe era anterior, ofendendo, nomeadamente o artigo 18.º da Constituição que tem aplicação directa. A Lei n.º 62/2011 não revogou nem modificou as normas dos artigos 133º e 135º do CPA e, por isso, dela não pode decorrer que a acção principal deva ser julgada procedente. A declaração de invalidade dos actos de AIM pedida na acção principal é formulada à luz dos referidos artigos 133.º e 135.º do CPA . O que se pretende, em suma, na acção principal, é a verificação da ilegalidade do ato administrativo de concessão da AIM e de PVP e não a sindicância da observância de regras procedimentais pelo Infarmed ou pela DGAE, respectivamente. As normas dos artigos 25.º, n.º 2 e 179.º, n.º 2 do Estatuto do Medicamento, com a redacção que lhes foi dada pela Lei nº 62/2011 , têm que ser entendidas como contendo uma proibição procedimental de o INFARMED sindicar a existência de direitos de propriedade industrial no contexto de processos de concessão de AIMs, mas não como uma revogação dos artigos 133º e 135º do Código de Procedimento Administrativo, nem um impedimento de os Tribunais apreciarem a validade dos actos do INFARMED à luz dessas disposições. As referidas normas não têm, assim, a virtualidade de impedir que os Tribunais sindiquem a validade de uma AIM que, com violação dos preceitos constitucionais e das normas gerais aplicáveis ao procedimento administrativo, licencie a comercialização de medicamentos violadores de patentes de terceiros. Se, porém, tais normas forem entendidas – o que não deriva do seu texto – como contendo uma proibição absoluta de que o INFARMED aprecie, no contexto daquele acto administrativo, a eventual avaliação da violação direitos de propriedade industrial, tais disposições serão inconstitucionais, por violação nomeadamente, do artigo 18.º da Constituição, por falta de uma protecção mínima adequada de um direito fundamental devida pela Administração Publica, como tem vindo a ser consistentemente declarado pelo Tribunal Central Administrativo do Sul. As considerações acima expostas acomodam-se mutatis mutandis à aplicação do artigo 8.º da Lei n.º 62/2011 , ao pedido de suspensão do acto de aprovação de PVP pela DGAE. As disposições constantes do artigo 19.º, n.º 8, do artigo 23.º-A, n.º 1 e n.º 2, do artigo 25.º, n.º 2 e do artigo 179.º , n.º 2 do Estatuto do Medicamento – na redacção conferida pelo artigo 4.º da Lei n.º 62/2011 –, bem como o artigo 8.º, n.º 1, 2, 3 e 4 do mesmo diploma, acima referidas, são insusceptíveis de obstarem à procedência da acção principal, ou seja, à declaração de invalidade ou invalidação dos actos impugnados ou à declaração da sua ineficácia, até ao termo dos direitos de propriedade industrial da Requerente e, consequentemente também não poderão obstar à procedência do presente processo cautelar. Tendo o Tribunal a quo entendido que as normas do artigo 19.º, n.º 8, do artigo 23.º-A, n.º 1 e n.º 2, do artigo 25.º, n.º 2 e do artigo 179.º , n.º 2 do Estatuto do Medicamento – na redacção conferida pelo artigo 4.º da Lei n.º 62/2011 –, bem como o artigo 8.º, n.º 1, 2, 3 e 4 do mesmo diploma, contêm uma proibição absoluta de que o INFARMED e o MEE/DGAE tomem conhecimento, no quadro de procedimento de concessão de AIM e de aprovação de PVP, da existência de violação de patente por parte do medicamento objecto desse procedimento, ou os obriguem a deferir requerimento de concessão de AIMs e de aprovação de PVPs para tais medicamentos, tais disposições seriam materialmente inconstitucionais por violação, nomeadamente, dos artigos 17º, 18º, 62º nº1 e 266º da Constituição da República Portuguesa, devendo, consequentemente, o Tribunal ad quem recusar a sua aplicação com fundamento na sua inconstitucionalidade. A norma do artigo 9.º , n.º 1 da Lei n.º 62/2011 é, também, inconstitucional pois que, ao atribuir natureza interpretativa às normas da mesma Lei, procura o objectivo de lhes atribuir efeito retroactivo, com vista a atingir situações criadas ao abrigo de leis pré-existentes, como é o caso do acto de concessão de AIM e de PVP aqui em crise. Tal desiderato não pode, neste caso, ser atingido sem violação da Constituição, que, no seu artigo 18.º, n.º 3, proíbe a atribuição de efeito retroactivo a normas restritivas de direitos, liberdades e garantias. A alteração legislativa levada a cabo pela Lei n.º 62/2011 não alterou os fundamentos em que se baseia a pretensão da ora Recorrente na acção principal de que estes autos cautelares são dependentes. Com vista a uma “melhor aplicação do direito”, deve este Venerando Tribunal considerar verificada a existência de fumus boni juris, por aplicação de normativos que não os que constam da Lei n.º 62/2011 , uma vez que não têm qualquer relevância no litígio que nos ocupa. Tendo em consideração que a Lei n.º 62/2011 não poderá ser tida como aplicável no caso vertente – hipótese que, no mínimo, sempre teria de ser equacionada pelo Tribunal a quo por ser discutida e ter sido suscitada a inconstitucionalidade da aplicação do diploma -, se o Tribunal a quo observou que, de uma determinada perspectiva de direito as provas não seriam suficientes para conceder a providência, então, nos termos do artigo 712.° n.º4 do CPC , e tal como demandado na Conclusão 9 das alegações de recurso da decisão de primeira instância, o Tribunal deveria ter procedido à correção da matéria de facto, designadamente ordenando a baixa dos autos a fim de ser produzida prova sobre os factos controvertidos, a fim dos mesmos poderem ser julgados como provados, seguindo-se os ulteriores termos do processo. O Tribunal a quo, ao não verificar se a prova constante dos autos era bastante para possibilitar a correta solução jurídica, incorreu em clara violação da lei processual, designadamente dos artigos 265.° , n.º 3, 511.° , 659.° , n.º 1 e 660.° , n.º 2, todos do CPC , aplicáveis ex vi art. 1.º do CPTA. Uma vez que o recurso de revista só pode ter como fundamento a violação de lei substantiva ou processual, não decidindo quanto à matéria de facto - e uma vez considerado o exposto infra relativamente à impossibilidade de aplicação da Lei n.º 62/2011 ao caso vertente - se este Supremo Tribunal concluir que, numa determinada perspetiva de direito, não constam do processo todos os elementos probatórios que permitam a reapreciação da matéria de facto, deverá este Alto Tribunal à luz do n.º 4 do art. 712.° do CPC , anular a decisão recorrida e mandar baixar os autos para produção de prova. Nesse sentido, o pedido da Recorrente relativamente ao alargamento da lista da matéria de facto dada como provada pelo Tribunal de 1.ª Instancia, deverá ser considerado. São necessários à boa decisão da causa, os seguintes factos, desconsiderados pelo douto Acórdão recorrido: A substância Telmisartan foi descrita pela primeira vez na patente Alemã DE1991-4103492, de 6 de Fevereiro de 1991. A EP 502314 B foi pedida a 31.01.1992, pela A………, reivindicando a prioridade do pedido de patente Alemã DE1991-4103492, de 6.02.1991, de acordo com o artigo 88. o da Convenção de Patente Europeia de 1973. De acordo com a enciclopédia clássica "The Merck lndex ", 13ª Edição, as primeiras referências ao Telmisartan foram a EP 502314 (cfr. Doc. n.º 2, que se junta e dá por integralmente reproduzido). Concluindo-se, tal como alegado nos artigos 12.° e 65.° do Requerimento inicial: "A EP 502314 B tem por objecto um processo de fabrico de um produto novo - o Telmisartan. " E também, como alegado no artigo 59.° do requerimento inicial, ao abrigo do disposto no artigo 98.° do Código da Propriedade Industrial: Os Genéricos Telmisartan, cujas AIMs a Contra Interessada obteve, contêm "Telmisartan", que é fabricado pelo processo descrito na EP 502314. Devendo dar-se por verificada a existência de fumus boni iuris, deve ser então apreciado por este Tribunal o requisito do periculum in mora, nos termos do artigo 150.°, n.º 3 do CPTA. O não decretamento da providência requerida levará com toda a probabilidade ao lançamento dos medicamentos dos autos no mercado, o que determinará uma situação de facto consumado, já que a eliminação do exclusivo de comercialização da Recorrente será na prática eliminado sem possibilidade de vir a ser restabelecido, uma vez que os direitos da Recorrente caducarão antes de decorrido o prazo normal de julgamento definitivo da ação principal e jamais lhe poderá ser concedido novo prazo de tal exclusivo pelo período que perdurar a venda ilegal dos medicamentos da Contrainteressada. Verifica-se assim a situação de ''fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado" a que se reporta o artigo 120.°, n.º 1, alínea b) do CPTA, ou seja, encontra-se verificado o requisito do periculum in mora. A douta sentença recorrida fez uma interpretação e aplicação erradas dos preceitos da Lei n° 62/2011 , de 12 de Dezembro acima citados, nos termos também acima expostos, violando entre outros os artigos 17.° , 18.° , 62.° , n.º 1 e 266.° da Constituição e 133 nº 2 c) e d) e 135.° do CPA e ainda o artigo 120.°, n.º 1 b) do CPTA. Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso, devendo, assim a) Ser anulado o douto Acórdão recorrido e ordenado o envio ao Tribunal Central Administrativo do Sul para que amplie a matéria de facto em ordem a sobre ela decidir, nos termos acima expostos; Ou, caso assim se não entenda, b) Ser revogada a douta decisão recorrida e considerando-se que a Lei n.º 62/2011 não tem aplicabilidade ao caso vertente e, subsidiariamente, considerando-se que a Lei n.º 62/2011 , quando interpretada e aplicada nos termos em que fez o Tribunal a quo, é inconstitucional ser substituída por outra decisão que decrete a providência cautelar requerida, assim se fazendo JUSTIÇA!» 1.3 . O Ministério da Economia e do Emprego contraalegou, concluindo: Não obstante o Supremo Tribunal Administrativo poder considerar a questão a analisar jurídica e socialmente relevante, não existe qualquer desacerto na aplicação do direito por parte do TCA Sul. Uma vez que o Acórdão recorrido não assenta em qualquer violação de lei substantiva ou processual, antes resulta da entrada em vigor da Lei n. ° 62/2011 , de 12 de dezembro de 2011, considera-se afastada a possibilidade de interposição de recurso de acordo com o disposto no n° 2 do art. 150° do CPTA. Nos termos previstos no n. ° 1 do artigo 8. ° da Lei n. ° 6212011, de 12 de dezembro, a decisão de autorização do PVP do medicamento, bem como o procedimento que àquela conduz, não têm por objeto a apreciação da existência de eventuais direitos de propriedade industrial. A autorização do PVP dos medicamentos não é contrária aos direitos relativos a patentes ou a certificados complementares de proteção de medicamentos, de acordo com o disposto no n." 2 do artigo 8.° da Lei n.º 62/2011 , de 12 de dezembro. O pedido que visa a obtenção da autorização prevista nos números 1 e 2 não pode ser indeferido com fundamento na existência de eventuais direitos de propriedade industrial, como prevê o n. ° 3 do artigo 8. ° da Lei n. 62/2011, de 12 de dezembro. A autorização do PVP do medicamento não pode ser alterada, suspensa ou revogada com fundamento na existência de eventuais direitos de propriedade industrial, como prevê o n. ° 4 do artigo 8. ° da Lei n. ° 62/2011 , de 12 de dezembro. Este novo regime aplica-se ao caso dos autos, uma vez que o art. 9.° da Lei n." 62/2011 determina, com efeitos "ope legis", que estas normas têm natureza interpretativa, pelo que se integram na lei interpretada, de acordo com o disposto no art. 13.° , n° 1 do Código Civil . O Tribunal Administrativo não deverá obstar à fixação de um preço, ou suspendê-la, porque a futura comercialização do medicamento genérico viola as normas relativas à propriedade industrial e eventualmente prejudica os direitos de propriedade industrial da recorrente. Não se justifica que a DGAE seja intimada a abster-se de emitir os PVP'S porque é legalmente inequívoco que os referidos atos não padecem de qualquer vício derivado dos eventuais direitos de propriedade e industrial da Recorrente, devendo improceder as razões da Recorrente por ser manifesta a legalidade dos atos de fixação do PVP. Inexiste qualquer violação do princípio constitucional da tutela da confiança, subjacente ao limite da proibição das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias de alcance retroactivo (art. 2. ° e 18.°, n. ° 3 da CRP), ou qualquer violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva, na medida em que a nova lei veio clarificar o sentido das normas do Estatuto do Medicamento (versão anterior) que eram já acolhidas pelo Ministério da Economia e do Emprego. Por todos os motivos expostos, outra não poderia ser a decisão do TCA Sul que não considerar não verificado o requisito do "fumus boni iuris" a que alude a segunda parte da al. b) do n." 1 do art. 120.° do CPTA. Termos em que se conclui que não deve ser dado provimento ao presente recurso de revista, por não proceder nenhuma das conclusões invocadas pela recorrente, com a consequente manutenção do Acórdão recorrido, por não sofrer dos vícios que lhe vêm assacados». 1.4 . O INFARMED apresentou contra-alegação com as seguintes conclusões: «1.ª O presente recurso não preenche os pressupostos previstos no artigo 150.º/1 do CPTA, porquanto as questões em causa não são questões cuja relevância jurídica revista importância fundamental ou para a qual seja necessário um recurso de revista para melhor aplicação do direito. 2.ª Isto porque, a questão levantada pela Recorrente no presente recurso em nada se relaciona com os requisitos para a adopção de providências cautelares previstos no artigo 120.º do CPTA, afigura-se que as questões colocadas pela Recorrente não revestem um carácter excepcional para serem julgadas em sede de recurso de revista de um processo cautelar. 3.ª Aliás, refira-se que, com o presente recurso, a Recorrente apenas pretende antecipar a decisão de mérito que terá lugar no âmbito do processo principal de forma a beneficiar desde já do efeito suspensivo operado por um eventual deferimento da presente providência cautelar. 4.ª No entanto, se assim não se entender, e conforme tem defendido este Venerando Supremo Tribunal, se o que a Recorrente pretende é a declaração de inconstitucionalidade de determinadas normas da Lei 62/2011 , então deve efectuar um recurso autónomo para o Tribunal Constitucional. 5.ª Nos termos dos artigos 122.º/1/b) da LOFTJ e 15.º do CPTA, o Venerando Tribunal a quo não tinha competência para averiguar da existência e validade dos alegados direitos de propriedade industrial da Recorrente, mesmo que incidentalmente, pelo que, se se consideresse que os actos suspendendos violassem esses direitos, tal averiguação teria de ser feita pelos juízos de propriedade industrial em sede de análise de questões prejudicais. 6.ª Não compete ao INFARMED aferir quaisquer direitos de propriedade industrial de terceiros, bem como a eventual violação daqueles direitos não resultará da AIM, mas antes da efectiva comercialização, traduzindo-se num conflito de direitos privados, que não compete à Entidade Administrativa dirimir. 7.ª Isto mesmo resulta claro do artigo 25.º/2 do Estatuto do Medicamento, na redacção dada pela Lei 62/2011 , norma esta que, nos termos do artigo 9.º /1 da Lei 62/2011 , consiste numa norma interpretativa, e portanto, nos termos do artigo 13.º/1 CC tem eficácia retroactiva à data da publicação do Estatuto do Medicamento. 8.ª Os direitos de propriedade industrial não configurarem um direito fundamental, e muito menos um direito fundamental de natureza análoga aos direitos liberdades e garantias, para efeitos do artigo 133.º do CPA . 9.ª No entanto, ainda que se entenda que os direitos de propriedade industrial gozam da aplicação do artigo 62º da CRP, a verdade é que, sempre seria ilegítimo por esta via impedir actos de futura comercialização, porque o conteúdo da patente consiste no exclusivo temporário de comercialização e não inclui nenhum poder de vedar procedimentos preparatórios de futura entrada no mercado. 10.ª Além disso, não se pode considerar o direito de propriedade industrial como um direito absoluto em sede de procedimento de concessão de AIM, desde logo porque existe, acima de tudo, um interesse público a defender, que consiste em assegurar a qualidade, segurança e eficácia dos medicamentos a serem colocados no mercado, e em garantir a sustentabilidade do SNS. 11.ª Além disso, também os laboratórios produtores de genéricos têm interesses legítimos a defender, como é o interesse de poderem comercializar os seus medicamentos logo que as patentes caduquem ou assim que sejam declaradas inválidas. 12.ª Assim, e tendo em conta que nomeadamente nos termos do artigo 2.º da Lei 62/2011 , os laboratórios titulares de patentes têm forma de reagir à eventual violação dos seus direitos de propriedade industrial, sublinhe-se que num procedimento de concessão de AIM não há apenas estes interesses a ser considerados. 13.ª Pelo que, não se justifica que exista uma protecção especial dos interesses dos laboratórios titulares de patentes, principalmente face ao interesse público, mas também face aos legítimos interesses dos laboratórios produtores de genéricos. 14.ª Face ao exposto, para além de resultar inequívoco que os direitos de propriedade industrial não são direitos fundamentais, resulta também que, ao contrário do defendido pela Recorrente, não há qualquer inconstitucionalidade da norma constante no artigo 9.º /1 da Lei 62/2011 , que conferiu carácter interpretativo à nova redacção dada aos artigos 19.º, 25.º e 179.º do Estatuto do Medicamento, por violação do artigo 18.º/3 da CRP. Nestes termos, Deve o recurso ser julgado improcedente e mantida a decisão recorrida». 1.5 . A recorrida particular apresentou contra-alegação com as seguintes conclusões: O presente Recurso de Revista vem interposto, pela Recorrente do Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, em 29.03.2012, no âmbito do Proc. n.º 08490/12, que negou provimento ao recurso jurisdicional que a Recorrente havia interposto da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, a qual julgara improcedente a providência cautelar subjacente. Refere o art. 150,°, n.º 1 do CPTA que das decisões que o Tribunal Central Administrativo tenha proferido em 2ª instância poderá haver, a título excepcional, Revista para o Supremo Tribunal Administrativo, quando «esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.»; O Recurso de Revista interposto pela Recorrente deve ser recusado, por não verificação dos pressupostos de que depende a sua admissibilidade e conhecimento, de acordo com o n.º 1 do art. 150.° CPTA, porquanto não se reconhece relevância jurídica ou social à questão, nem a admissão do recurso se mostra necessária para a melhor aplicação do direito, em vista da convergência de toda a jurisprudência sobre a matéria, coincidência das instâncias anteriores e alcance diminuto da questão jurídica subjacente, não se atendendo a questões fundamentais para a comunidade; Mau grado os esforços da Recorrente para tentar demonstrar o contrário, as disposições da Lei n.º 62/2011 , são muito claras e não suscitam as dúvidas. Com efeito, é cristalina a vontade do Legislador ao publicar esse diploma e esclarecer, sem que possa subsistir qualquer dúvida, que a concessão de AIMs e de PVPs, por si só, não violam eventuais direitos de propriedade industrial. A admissão do referido recurso - de mais a mais, em sede cautelar - também não é «claramente necessária para uma melhor aplicação do direito», não devendo o mesmo ser admitido na medida em que não se verifica, sequer, uma errada aplicação do direito, pois que, de acordo com o quadro jurídico aplicável, o douto Tribunal a quo bem andou tomar a sua decisão; No caso em apreço, e ainda por reporte à alegação que a Recorrente promove quanto ao requisito de admissão do Recurso de Revista por tal apreciação ser «necessária para uma melhor aplicação do direito», o que não ocorre no caso concreto; Ainda, subsidiariamente e sem conceder, cabe recordar a linha jurisprudencial restritiva do Supremo Tribunal Administrativo em matéria de admissão de recurso de revista no âmbito de providências cautelares e, por outro lado, que o mesmo tem considerado não lhe caber, nessa sede, fora das situações tipificadas na 2ª parte do n° 4, do artigo 150° do CPTA, a revisão do juízo feito pelo TCA em matéria de facto; No que diz respeito à questão de fundo, conforme julgado no douto Acórdão Recorrido, cumpre também acrescentar que a Lei n.º 62/2011 , de 12 de Dezembro, veio explicitar, inclusivamente com uma norma transitória, dotada de natureza interpretativa, que uma AIM ou PVP, bem como o procedimento administrativo que àquela conduz, têm exclusivamente por objecto a apreciação da qualidade, segurança e eficácia do medicamento; não tendo o mencionado procedimento administrativo por objecto a apreciação da existência de eventuais direitos de propriedade industrial. A norma interpretativa integra-se na norma interpretada, retroagindo os seus efeitos ao início da vigência desta (art. 13°, nº 1 do C. Civil). Neste sentido, considerou o Tribunal a quo, numa interpretação perfuncyt´ria, que não se pode considerar que a aplicação das disposições da Lei n.º 62/2011 , de 12 de Dezembro seja inconstitucional por alegada violação do artigo 18.º, n.º 3 da Constituição. Para procurar explicitar uma pretensa inconstitucionalidade da norma do artigo 9.° , n.º 1 da Lei n.º 62/2011 , A Recorrente invoca, nomeadamente, uma linha jurisprudencial do Tribunal Central Administrativo Sul Porém, não parece ser possível considerar que existe uma linha jurisprudencial uniforme quando, em bom rigor, existem, apenas, alguns acórdãos que seguem essa linha jurisprudencial. Com efeito, até ao momento, foram prolatados poucos acórdãos, pelo Tribunal Central Administrativo Sul, no âmbito dos recursos jurisdicionais referentes às ações principais, isto é, no âmbito próprio, por excelência, para conhecer da legalidade da emissão das AIM (ou PVP). Aliás, a esmagadora maioria das ações principais ainda se encontram por decidir em primeira instância. De resto, conforme bem se refere, em termos expressos, no Acórdão recorrido, o mesmo veio espelhar «uma das correntes jurisprudenciais anteriormente existentes» nesse Tribunal. A linha de argumentação da Recorrente não colhe porquanto, além de não merecer apoio legal, não está aqui em causa, apenas, o direito à propriedade industrial mas, também, um conjunto alargado de outros direitos, com assento constitucional específico, como o direito à saúde (artigo 64.° da CRP), incumbindo ao Estado, em termos prioritários, «disciplinar e controlar a produção, a distribuição, a comercialização e o uso dos produtos químicos, biológicos e farmacêuticos e outros meios de tratamento de diagnóstico» (artigo 64.°, n.º 3, alínea e) da CRP). Encontram-se em causa os direitos dos cidadãos (os seus direitos no âmbito da saúde), assim como os direitos que lhes advêm do benefício que o Estado retira da comercialização dos genéricos em termos económicos, em benefício para os cidadãos e, por outro lado, para o erário público. Assim, a procedência da tese da Recorrente conduziria a uma inadmissível sobrevalorização, inconstitucional, do direito de propriedade dos titulares de patentes sobre o interesse público da proteção da saúde pública. Os direitos económicos de exploração da patente e da exclusividade devem ceder numa colisão com o direito fundamental à saúde pública, que pode ser posta em causa por práticas restritivas da entrada de medicamentos genéricos no mercado. Não refere a Recorrente, comodamente, que a Lei 62/2011 , de 12 de Dezembro, instituiu um mecanismo de proteção dos direitos de DPI, através da previsão de um recurso à arbitragem necessária (cfr artigo 2.° e 3.° da Lei n.º 62/2011 ), o qual lhe permite assegurar os direitos propriedade industrial que pretenda fazer valer, isto é, salvaguardando uma tutela jurisdicional efectiva. Não colhem, por não demonstradas, as pretensas e vagas alegações de inconstitucionalidade imputadas pela Recorrente à Lei n.º 62/2011 , de 12 de Dezembro. Deve-se chegar à conclusão que estamos - contrariamente ao que defende a Recorrente perante uma lei nova que reveste natureza interpretativa. Com efeito, encontram-se preenchidos os dois requisitos necessários para o efeito: i). o conteúdo da anterior lei era, no mínimo, controvertido (ou pelo menos incerto); ii). a solução definida pela nova lei situa-se dentro dos quadros da controvérsia. Por outro lado, no caso em apreço, o julgador podia sentir-se autorizado a adotar a solução que a lei nova veio a consagrar. Pelo que, não procedem as alegações da Recorrente a propósito de uma pretensa violação do princípio da confiança legítima - não padecendo o artigo 9.° e outras disposições da Lei n.º 62/2011 , de 12 de Dezembro, de uma qualquer inconstitucionalidade material -, pelo que devem as normas em apreço ser aplicadas ao presente processo cautelar e, consequentemente, julgar manifestamente improcedentes o presente recurso jurisdicional de revista. Improcedem, no seu conjunto, as conclusões da Recorrente referentes à reapreciação da matéria de facto (conclusões 21.a a 26.a). Em primeiro lugar, não procede o pedido formulado pela Recorrente nos termos do artigo 712.° , n.º 4 do CPC , pois, não se pode considerar que, nos presentes autos, a matéria de facto dada como assente é deficiente, obscura ou contraditória. Por outro lado, não se pode considerar indispensável a ampliação da matéria de facto tendo em conta que não faltam elementos essenciais para a boa compreensão dos procedimentos aqui em causa. Assim, não se verifica qualquer indispensabilidade de uma ampliação da matéria de facto provada, pelo que não deve proceder o pedido da Recorrente no sentido da anulação a decisão proferida pelo Tribunal Central Administrativo Sul, pelo que não deve ser determinada a repetição do julgamento, por força do disposto no predito artigo 712.° , n.º 4 do CPC , ex vi artigos 1.° e 140.° do CPTA. Em segundo lugar, também improcede o pedido da Recorrente no sentido do aditamento dos factos por si indicados (conclusões 25.a e 26.a), pois, não ficaram demonstrados os mencionados factos e, por outro lado, também não ficou demonstrada a relevância dos aditamentos pretendidos pela Recorrente. No que diz respeito ao pedido de apreciação do periculum in mora, cumpre referir que não cabe ao Supremo Tribunal Administrativo, em recurso de revista, fora das situações tipificadas na 2.ª parte do n° 4, do artigo 150° do CPTA, o juízo feito pelo TCA em matéria de facto». Por acórdão da formação prevista no art. 150, nº 5, do CPTA, foi admitido o presente recurso de revista, por se julgarem verificados os respectivos pressupostos (fls. 1010, ss. dos autos). A digna magistrada do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso, « acompanhando os fundamentos aduzidos pelos recorridos ». A recorrente pronunciou-se sobre esse parecer. Cumpre apreciar e decidir. 2 . 2.1 . O acórdão recorrido deu como assentes os seguintes factos, já dados como tal pela sentença: A A……… é a titular da patente Europeia nº 5022314 B "Benzimidazoles, medicamentos contendo esses compostos e processo para a sua preparação" (cfr. doc. de fls. 50 e sgts.). Portugal é um dos Estados membros designados ao abrigo da mencionada Patente Europeia, sendo a mesma válida e em vigor em Portugal até 31 de Janeiro de 2012. A A……… é, ainda, titular do Certificado Complementar de Protecção (CCP 41) concedido em referência ao medicamento contendo o Telmisartan como substância activa, que estende o período de tempo de protecção da Patente em relação até 12 de Dezembro de 2013 (cfr. doc. de fls. 103 e sgts). O Infarmed concedeu à contra-interessada B………, no dia 28 de Fevereiro de 2011, autorizações para introdução no mercado a 3 medicamentos genéricos contendo como princípio activo o Telmisartan os quais apresentam actualmente as seguintes designações: Telmisartan …… (20 mg) comprimidos; Telmisartan …… (40 mg) comprimidos; Telmisartan …… (80 mg) comprimidos; Telmisartan …… (20 mg) comprimidos; Telmisartan …… (40 mg) comprimidos; Telmisartan …… (80 mg) comprimidos; Telmisartan …… (20mg) comprimidos; Telmisartan ……(40 mg) comprimidos; Telmisartan …… (80 mg) comprimidos. (cfr. doc. de fls. 159 a 167) A contra-interessada não solicitou nem obteve autorização da Requerente para, por qualquer forma, explorar a invenção protegida pela EP 502314 B e pelo CCP41. A B……… não solicitou, ainda, à DGE, a aprovação do preço dos medicamentos Telmisartan referidos. (cfr. doc. de fls. 408)». 2.2.1 . A ora recorrente requereu no TAF de Lisboa que se suspendesse a eficácia de actos de autorização de introdução no mercado (AIM) que o INFARMED concedeu à contra-interessada B………, LDA durante o período de vigência da Patente EP nº 5022314 e do Certificado Complementar de Protecção 41, concedido relativamente medicamento contendo como princípio activo Telmisartan, e de intimação do Ministério da Economia e do Emprego (MEE) através da Direcção-Geral das Actividades Económicas (DGAE), a abster-se da prática de actos de emissão do PVP. Pronunciando-se sobre o fundo da providência, a sentença da 1.ª instância começou por dizer que não era evidente a ilegalidade da AIM, já que o INFARMED não cura de questões de propriedade industrial. Depois, negou que estivesse verificado o periculum in mora e, por isso, indeferiu logo o pedido cautelar, considerando prejudicado o conhecimento dos demais requisitos da suspensão. No recurso que interpôs dessa sentença, a aqui recorrente pugnou pela evidência da ilegalidade dos actos e, entre o mais, pela verificação do periculum in mora . Ao decidir a apelação, o TCA-Sul desviou-se dessa temática. Com efeito, o aresto recorrido centrou a sua pronúncia na Lei n.º 62/2011 , de 12.12, entretanto publicada. No fundo, o acórdão entendeu que essa lei viera tornar claro e óbvio que a AIM ou a fixação do PVP são alheias a quaisquer questões de propriedade industrial, não podendo ser invalidadas por essa causa; e, por isso, seria já manifesto que a acção principal, porque exclusivamente fundada em ilegalidades relacionadas com uma patente da autora, está votada ao insucesso. Portanto, e na óptica do TCA-Sul, a providência conservatória dos autos careceria de fumus boni juris e tinha de ser indeferida nos termos do art. 120°, n.º 1, b) , segunda parte do CPTA. Na presente revista a recorrente imputa àquele aresto erro de julgamento em matéria de aplicação da Lei n.º 62/2011 , de 12/12, de fixação da matéria de facto e de não verificação dos pressupostos legais do decretamento das providências requeridas ( fumus boni iuris e periculum in mora ). Decisivo para o destino do presente recurso é saber se o acórdão recorrido esteve bem quando concluiu pela falta de fumus boni iuris . Se tiver concluído bem toda a restante matéria é dispensável, pois que basta aquela falta para a improcedência da providência e, por isso, também, para a improcedência do presente recurso. Se tiver estado mal nessa conclusão, tudo o mais também não tem que ser apreciado aqui, pois este Tribunal de revista, não podendo conhecer em substituição, tratando-se, como se trata, de matérias em que são essenciais apreciações de facto, terá que ordenar a baixa dos autos – artigo 729.º do CPC e 150.º, 3, do CPTA. Vejamos. 2.2.2 . Deve recordar-se que até à entrada em vigor da Lei n.º 62/2011 a jurisprudência era esmagadora no sentido de não ser evidente a ilegalidade dos autos de autorização como os dos autos. E, por isso, é difícil encontrar casos em que tenha sido concedida providência com base no preenchimento dos requisitos do artigo 120.º, n.º 1, a) do CPTA. Depois da entrada em vigor daquela Lei a questão deixa praticamente de ter actualidade. Já quanto à verificação do requisito de fumus boni iuris do artigo 120.º, n.º 1, b) , havia, nomeadamente ao nível do Tribunal Central Administrativo Sul, uma forte corrente no sentido de que ele se verificava. Com a entrada em vigor da Lei n.º 62/2011 passaram a ser muitos os casos de julgamentos do Tribunal Central, como o que agora se nos depara, em que se entendeu que ficava manifesta a falta de fumus . Todavia, como tem sido julgado neste STA em situações similares (e aproveitando-se, agora, aqui, discurso nelas realizado), mau grado as aparências, as coisas não mudaram decisivamente com a emergência da Lei n.° 62/2011 . Decerto que - como diz o aresto recorrido - o texto desse diploma aponta para a improcedência dos vícios que, com base na desconsideração das patentes, se assaquem aos actos do género dos ora em causa (os que emitam AIM e os que fixem PVP). Observe-se, porém, desde logo, que a própria publicação de uma lei com natureza interpretativa é demonstração de que – antes dessa lei – a questão não era unívoca. Tanto era assim que justificou uma intervenção do legislador. Depois, vem questionada nos autos a constitucionalidade das normas da Lei n.º 62/2011 que imporiam aquela desconsideração das patentes. E ante o problema tem-se reforçado neste STA a convicção de que o assunto não tem uma solução final óbvia ou, pelo menos, não é solucionável sem um dificultoso processo argumentativo. Sendo assim, e apesar da vigência da Lei n.º 62/2011 , não pode afirmar-se que é já manifesta a improcedência da acção principal. Deste modo, o acórdão recorrido não pode subsistir. Na medida em que, não sendo, por ora, evidente ou manifesto que a acção principal esteja votada ao malogro, há que reconhecer que o presente meio cautelar dispõe do requisito fumus boni iuris a que se reporta o artigo 120.º, n.º 1, b) do CPTA. Por isso mesmo, os autos têm de voltar ao TCA-Sul a fim de que aí se aprecie o segmento do recurso interposto da sentença da 1.ª instância, não conhecido no aresto sob censura – desde logo, o que concerne à questão de saber se está verificado o requisito ligado ao periculum in mora , que a 1ª instância afastara. No sentido da decisão que ora se toma podem referenciar-se, a título de exemplo, os acórdãos deste Tribunal de 11-7-2012, no processo 0422/12, e de 5.09.2012, nos processos 390/12, 385/12, 392/12, 465/12, 467/12, 469/12. 3 . Pelo exposto, concede-se a revista, devendo os autos baixar ao Tribunal a quo a fim de aí se conhecer da parte do recurso da primeira instância ainda não apreciada. Custas da revista pelos recorridos Lisboa, 11 de Setembro de 2012. – Alberto Augusto Andrade de Oliveira (relator) – António Bento São Pedro - Rosendo Dias José.

0604/12

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