01323/04 - Supremo Tribunal Administrativo

Compete ao Chefe do Estado-Maior da força Aérea definir o nível remuneratório dos militares do respectivo ramo, sendo meramente executiva a competência do Comandante da Logística, em sede de regime remuneratório.

I. Relatório

A. .., capitão da Força Aérea, na situação de reforma, melhor identificado nos autos, interpôs no Tribunal Central Administrativo recurso contencioso de anulação do acto de indeferimento tácito (ACI) imputável ao Chefe de Estado Maior de Força Aérea (CEMFA) –ER - formado na sequência de requerimento que lhe dirigiu em 25.11.02, onde formulou a pretensão de beneficiar do pagamento de pensão de reforma compatível com o escalão a que se julgava com direito contado a partir do escalão de integração.

Atribui ao acto recorrido o vício de nulidade nos termos do nº1 e da alínea d) do artigo 133º do CPA.

Por acórdão de 24.06.2004, o tribunal a quo julgou rejeitar o recurso, por falta de objecto.

Inconformado o interessado recorre para este STA.

Alegou, tendo formulado as seguintes conclusões:

A. A Força Aérea regrediu o escalão remuneratório que o agravante possuía com base no Decreto-Lei n° 328/99, de 18 de Agosto, em 1 de Julho de 1999, no entanto só comunicou a este o que tinha decidido fazer em 2 de Novembro de 1999.

B. Mal teve conhecimento da regressão de escalão o agravante dirigiu cartas/requerimentos ao Director de Finanças do Comando Logístico do porquê daquela decisão (sic.).

C. Tendo dado esperanças de que o assunto se ia decidir mas deixando passar o tempo, o agravante dirigiu, então à entidade agravada o requerimento datado de 25 de Setembro de 2002 que serviu para a interposição do recurso contencioso.

D. O douto acórdão recorrido entendeu que a entidade agravada não tinha competência primária para apreciar aquele requerimento, carecendo o recurso contencioso de objecto e rejeitando-o.

E. No entanto, o douto acórdão recorrido não analisou se a entidade agravada actuou em relação ao requerimento da forma que lhe impunha o artigo 34° nºs. 1 alínea a) e 3 do CPA.

F. Com efeito, a entidade agravada reteve o requerimento sem o remeter para a autoridade que considerava competente, disso notificando o requerente, se entendesse que a má direcção requerimento era um erro desculpável, nem notificou o ora agravante que não iria apreciar por o erro ser indesculpável.

G. Logo, a retenção do requerimento facultou ao ora agravante presumi-lo tacitamente indeferido por não ter merecido decisão dentro do prazo fixado para a sua emissão, como estatui o artigo 109° nºs 1 e 2 do CPA, dando origem ao recurso contencioso.

H. Considera, por isso, o agravante que o recurso tem objecto, por haver o dever legal de decidir por parte da entidade agravada e que a sua rejeição é ilegal.

I. Da mesma forma, a “decisão voluntária da Força Aérea” de regredir os escalões dos seus capitães para não lhes pagar o complemento de pensão devido é um acto potencialmente lesivo e uma forma de usura que ofende os direitos ou interesses legalmente protegidos do agravante, sendo nulo nos termos do nº 1 e da alínea d) do nº 2 do artigo 133º do CPA, pelo que dele pode recorrer a todo o tempo, haja ou não presunção de indeferimento tácito, razão pela qual o Venerando Tribunal a quo errou, com o devido respeito que é muito ao rejeitar o recurso.

A entidade recorrida contra-alegou apresentado as seguintes conclusões:

A. Na sequência da publicação e entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 328/99, a Força Aérea, no exercício do seu poder de autoridade, procedeu a uma definição inovatória e voluntária da situação jurídica do Recorrente relativamente à sua posição remuneratória, colocando-o no 2.º escalão do posto de capitão para efeitos de cálculo do complemento de pensão, cujo sentido e conteúdos determinados foram levados ao conhecimento do Recorrente, através da notificação que lhe foi feita em 2 de Novembro de 1999.

B. Essa definição inovatória foi aceite pelo Recorrente e dela não foi interposto recurso hierárquico para o CEMFA

C. Posteriormente, com a entrada em vigor das demais escalas indiciárias previstas no Decreto-Lei n.º 328/99 - respectivamente, em 1 de Janeiro de 2000 e de Julho de 2000 - foi mantido o posicionamento do Recorrente no 2.º escalão do posto de capitão, o que também foi por ele aceite.

D. O posicionamento do ora Recorrente no 2.º escalão do posto de capitão constitui caso resolvido, encontrando-se já decorrido em 25 de Setembro de 2002 o prazo máximo de um ano para a revogação dos actos administrativos constitutivos de direitos inquinados de ilegalidade, a ser o caso, previsto no n.º1 do artigo 141.º do Código do Procedimento Administrativo.

E. Não impendia sobre o General CEMFA qualquer dever legal de decidir o requerimento apresentado pelo Recorrente em 25 de Setembro de 2002, tendo por objecto a alteração do seu posicionamento no 2.º escalão do posto de capitão, não se tendo formado acto de indeferimento tácito relativamente à mesma pretensão, como é entendimento pacífico na Jurisprudência.

F. A aplicação da fórmula de cálculo para o complemento de pensão, prevista no n.º1 do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º236/99, de 25 de Junho, com a redacção dada pela Lei n.º25/2000, de 23 de Agosto, implicou que se procedesse ao cálculo da remuneração ilíquida dos militares caso estes se encontrassem na situação de reserva, uma vez que é com base no cômputo desta remuneração ilíquida com a pensão de reforma ilíquida que é abonado o complemento de pensão.

G. Não assiste ao Recorrente qualquer «direito ao escalão» anterior, o qual é, tão somente, uma posição remuneratória criada em cada categoria/posto integrada em carreira, como dispõe o artigo 17.º do Decreto-Lei n.º184/89, de 2 de Junho.

H. O Recorrente detém um direito constitucional à remuneração e ao valor da pensão de reforma, cuja inviolabilidade foi garantida pelo artigo 22.º do Decreto-Lei n.º328/99, de 18 de Agosto, ao estatuir que da aplicação das novas escalas indiciárias não podia resultar redução das remunerações auferidas à data da sua entrada em vigor, e cumprida pela Força Aérea Portuguesa através do abono do diferencial remuneratório.

I. A pretensão do Recorrente na atribuição do 4.º escalão, para o qual não detém tempo de serviço bastante, é, na realidade, a pretensão à revalorização da sua pensão, uma vez que a esse escalão foi atribuído um índice salarial superior àquele que lhe correspondia nos termos da lei, à data da aposentação do militar.

J. O Decreto-Lei n.º328/99, de 18 de Agosto, não permite a revalorização das pensões de aposentação, cuja actualização se rege pelo disposto no Estatuto da Aposentação.

K. O acto impugnado constitui estrita aplicação do disposto no n.º1 do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º236/99, de 25 de Junho, com a redacção dada pela Lei n.º25/2000, de 23 de Agosto, e nos artigos 19.º e 22.º do Decreto-Lei n.º328/99, de 18 de Agosto, respeitando integralmente a inviolabilidade da pensão de aposentação do ora Recorrente.

O Exmº. Procurador Geral-Adjunto, junto deste Supremo Tribunal Administrativo emitiu parecer a fls.88 e 89 dos autos pronunciando-se no sentido do não provimento do recurso, o que fez nos seguintes termos:

“o acórdão recorrido rejeitou, por falta de objecto, o recurso contencioso interposto do indeferimento tácito formado na sequência de requerimento dirigido pelo ora recorrente ao Chefe do Estado Maior da Força Aérea, datado de 25 de Setembro de 2002, nos termos do qual formulava a pretensão de beneficiar do pagamento do complemento de pensão compatível com o escalão a que se achava com direito, contado a partir do escalão de integração.

Fundamentando essa decisão, entendeu-se no acórdão que a matéria sujeita à apreciação do CEMA já fora objecto de anteriores decisões consolidadas na ordem jurídica com a força de /caso decidido, por falta de oportuna impugnação contenciosa, donde que sobre a autoridade recorrida não impendia o dever legal de decidir o requerimento que lhe fora apresentado.

Mais se ponderou no acórdão que o CEMA tão pouco detinha competência dispositiva primária para decidir matéria relativa ao cálculo do complemento de pensão, a qual caberia ao Director de Finanças do Comando de Logístico da FA ( artigo 11º da LOF A).

Não cremos que o acórdão mereça qualquer censura, porquanto traduz correcta interpretação e aplicação do direito.

De facto, é incontroverso que o recorrente não reagiu contenciosamente ao acto de posicionamento que o colocou no 2º escalão para efeitos de determinação do complemento de pensão, na sequência da entrada em vigor do DL nº328/99, muito embora lhe tenha sido sucessivamente comunicado no decurso dos anos de 1999 e 2000, assim como ocorrido sucessivos actos de processamento dos correspondentes abonos, daí decorrendo que o mesmo se tenha consolidado na ordem jurídica como caso decidido e retirado à autoridade recorrida o dever legal de decidir 'a pretensão que sobre a mesma matéria lhe foi dirigida pelo recorrente.

Por outra parte, também se apresenta como indiscutível que a autoridade recorrida não detinha competência dispositiva primária para decidir a pretensão que lhe foi apresentada, o que vem reforçar a carência do dever legal de decidir por parte da autoridade recorrida, entendimento este que não é afastado pelo facto desta não ter cumprido a obrigação de remeter o requerimento ao órgão competente para o efeito, não sendo assim de presumir, ainda que em tal hipótese, o respectivo indeferimento, já que esse incumprimento não possui a virtualidade de transformar em competente um órgão que o não é -cfr .Acórdãos de 17-12-99,18-02-00 e 18-5-00, nos recursos nºs 41.130, 40.933 45.481, os dois primeiros do Pleno da secção, bem como Parecer nº 17/95 do Conselho Consultivo da PGR, de 8 de Junho de 1995.

Termos em que se é de parecer que o recurso deverá ser improvido, confirmando-se, em consequência, o acórdão recorrido.

Corridos os vistos legais cumpre apreciar e decidir.

II FUNDAMENTAÇÃO

II.1. O acórdão recorrido decidiu nos aludidos termos com base nos seguintes FACTOS (Mª de Fº):

A- O ora recorrente, na sequência da entrada em vigor do NSR, foi posicionado no 4º escalão do posto de capitão e encontra-se na situação de reforma desde 31/12/93.

B- Dá-se aqui por reproduzida a factualidade alegada nos artº 6° e 7° da Resposta, supra referenciados, constando os três aludidos ofícios-circulares do processo instrutor, tendo o recorrente com a entrada em vigor do DL n° 328/99, de 18/8, sido colocado no 2° escalão do posto de capitão, sendo-lhe abonado um diferencial remuneratório no valor necessário à manutenção da remuneração anteriormente auferida, o qual foi posteriormente alterado, face à entrada em vigor das novas escalas indiciárias, com efeitos a partir de 1/1/00 e de 1/7/00, respectivamente.

C- O recorrente em 25/9/02 dirigiu ao CEMFA, o requerimento cuja cópia consta de fls. 12 dos autos, que aqui se dá por reproduzido, solicitando “ (...) o pagamento do Complemento de Pensão compatível com o escalão de integração, de forma a que por analogia com os outros Ramos, a base de cálculo do Complemento respeite os direitos legítimos instituídos por lei e corresponda à do escalão da Pensão de Reforma na CGA, ou superior se a isso tiver direito.”

D- Não obteve resposta.

II.2. DO DIREITO

O acórdão recorrido fez assentar a sua decisão de rejeição do recurso contencioso do acto de indeferimento tácito imputável à ER na sequência de requerimento que lhe dirigiu em 25.11.02, na consideração de que, não recaía sobre a ER o dever legal de decidir tal requerimento, referido em C da Mº de Fº.

Por um lado, por se haver formado caso resolvido ou decidido sobre a questão substantiva em causa, pois que “o recorrente se conformou não reagindo contra os anteriores actos de posicionamento no 2º escalão do posto de capitão, for força da entrada em vigor do DL 323/99, de 18/8, e de actualização do Complemento de Pensão que lhe era devido, bem como dos respectivos e sucessivos actos de processamento de abonos”.

Por outro lado, a competência dispositiva primária para decidir sobre a matéria ali contida (cálculo do complemento de pensão compatível com o escalão de integração) cabia ao Director de Finanças do Comando Logístico e Administrativo da Força Aérea (CLAFA), pelo que o requerimento deveria ter-lhe sido dirigido. Esse entendimento fundamentou no que pretensamente decorre do artº. 11º da LOFA, aprovada pelo DL.51/93, de 26.02, razão porque também por esse motivo a entidade recorrida não detinha o dever legal de decidir a pretensão formulada pelo interessado.

Atentando na alegação do recorrente e concernentes conclusões, conclui-se que é a questão da incompetência da ER julgada relevante no acórdão recorrido para fundamentar a inexistência o dever legal de decidir que essencialmente alimenta a sua inconformação.

Vejamos pois se lhe assiste razão:

Deve dizer-se que sobre a mesma questão têm recaído várias decisões deste STA Vejam-se a propósito os seguintes acórdãos: de 09-02-2005 (Rec. 01200/04), de 15-02-2005 (Rec. 01240/04), de 02-03-2005 (rec. 01239/04), de 08-03-2005 (Rec. 01271/04) e de 19-04-2005 (Rec.01272/04) que, uniformente, vêm decidindo no sentido de que assistia competência à ER para decidir a questão que lhe foi posta pelo recorrente (e outros camaradas na mesma situação funcional, alguns deles recorrentes noutros processos), pelo que o entendimento de que a mesma cabia ao Director de Finanças do Comando Logístico e Administrativo da Força Aérea (CLAFA), e bem assim o de que o requerimento deveria ter-lhe sido dirigido não tem fundamento legal, razão por que a entidade recorrida detinha o aludido de decidir a pretensão formulada pelo interessado, não concorrendo pois o enunciado motivo de rejeição.

Porque se concorda com tal doutrina, limitamo-nos por isso a reproduzir o que de essencial sobre a questão se expendeu no acórdão desta Subsecção de 01/02/05, recurso nº 1194/04:

“O requerimento do interessado dirigido ao CEMFA solicitava...a reposição da legalidade (...) determinando o pagamento do Complemento da Pensão compatível com o escalão a que tem direito, contado a partir do escalão de integração, de forma a que, por analogia com os outros Ramos, a base de cálculo do Complemento respeite os direitos legítimos instituídos por lei e corresponda à do escalão da Pensão de Reforma na CGA, ou superior se a isso tiver direito»”

Não se tratava, por isso, de mera operação aritmética de cálculo do complemento da pensão, mas respeitava à própria determinação da base de cálculo da mesma.

—Dispõe o n.° 1 do artigo 110º do DL n.° 51/93, de 26/2 ( Lei Orgânica da Força Aérea), que o Comando Logístico e Administrativo da Força Aérea (CLAFA) tem por missão assegurar a administração dos recursos materiais e financeiros para a execução dos planos e directivas aprovados pelo Chefe do Estado-Maior da Força Aérea, e, o n°3, alínea d), do mesmo artigo, estabelece que o CLAFA compreende a Direcção de Finanças.

Foi com base nestes normativos que o acórdão recorrido entendeu que a competência dispositiva primária para apreciar a pretensão do recorrente pertencia não ao CEMFA mas, sim, ao Comando Logístico e Administrativo da Força Aérea.

Ora, não se afigura que a determinação do escalão a ter em conta no cálculo do complemento de pensão se insira no exercício das funções a que alude o n.°1 do art.° 110º da Lei Orgânica da Força Aérea que, «assegura a administração dos recursos materiais e financeiros para a execução dos planos e directivas aprovados pelo CEMFA» é competência de mera execução, nela não se integrando a própria definição da base de cálculo do complemento de pensão, em questão.

E consideradas as atribuições do CLAFA, estabelecidas, de forma especificada, no art°2 nº2 alínea a) a n), do Decreto Regulamentar n°52/94, de 03.09, em relação a nenhuma delas se descortina o poder de decidir aquela matéria.

É irrelevante, para esse efeito, o facto de o CLAFA integrar, no seu sistema de organização, uma Direcção de Finanças, pois que das competências desta, identificadas no artigo 13º daquele Regulamento, não consta o poder de definir os escalões que, nos termos da Lei, estarão na base do cálculo dos vencimentos e abonos.

Adiante-se, ainda, que tal poder decisório também não é conferido a nenhum dos restantes órgãos do CLAFA — cfr., artigos 3°, 4°, 7º ,10º 16°, 19°, 22°, 24° e 25º do mesmo diploma regulamentar.

Acresce que, nos termos do artigo 5°, n.° 2, da Lei Orgânica da Força Aérea, o Chefe do Estado-Maior da Força Aérea (CEMFA) tem as competências fixadas na Lei, sendo que o artigo 8° da Lei n.° 111/91, de 29.08 (Lei de Bases da Organização das Forças Armadas), depois de estabelecer, no n.° 1, que os chefes de estado maior comandam os respectivos ramos e são os chefes militares de mais elevada autoridade na sua hierarquia, dispõe, no n.° 4, alínea a), que compete ao chefe do estado-maior de cada ramo, dirigir, coordenar e administrar o respectivo ramo.

Estes poderes de direcção, coordenação e administração denotam que o CEMFA está colocado no vértice dos respectivos serviços e que de entre esses poderes consta o de decidir sobre os escalões que, nos termos da Lei, estarão na base do cálculo dos vencimentos e abonos.

Ao CLAFA, através da sua Direcção de Finanças, incumbe a actividade de cálculo e de processamento dos mesmos, em relação a cada caso concreto, conforme se retira, ainda, do artigo 13°, alínea d), do referido Decreto Regulamentar n° 52/94, nos termos do qual cabe a esta Direcção assegurar a efectivação dos abonos e descontos devidos ao pessoal militar e civil.

Em consequência, competia ao CEMFA a decisão do requerimento que lhe foi apresentado, pelo que não pode manter-se a rejeição do recurso assente nas razões do acórdão recorrido.”

Reiterando a enunciada doutrina, impõe-se concluir que procede assim o presente recurso jurisdicional, ficando prejudicado o conhecimento das restantes questões suscitadas.

III. DECISÃO

Nos termos e com os fundamentos expostos, e em provimento ao presente recurso jurisdicional, acordam os Juízes deste Tribunal em:

-revogar a decisão recorrida,

-ordenar a remessa dos autos ao Tribunal a quo para que, se outro motivo não o impedir, que não algum dos apreciados na decisão recorrida, se prossiga no conhecimento do recurso contencioso.

Sem custas.

Lisboa, 17 de Maio de 2005. - João Belchior – (relator) – Alberto Augusto Oliveira – Políbio Henriques.