Acordam no Pleno da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo
- 1.Relatório
- 1.1.A……, magistrada do Ministério Público, recorreu para este Tribunal Pleno:
i)) Do acórdão proferido pela Secção, em 14 de Dezembro de 2011, que “indeferiu as suas pretensões”, isto é, ser dispensada da realização de turnos nos dias que coincidam com o dia de Sábado, mediante a compensação integral noutros dias de turno que não coincidam com o dia de Sábado e cumulativamente que relativamente aos turnos não agendados deverá o CSMP ser condenado a abster-se de lhe atribuir os turnos que coincide com o dia de Sábado.
ii) Do acórdão proferido, em 23 de Fevereiro de 2012, que “indeferiu a reclamação apresentada para a conferência” do despacho do relator que, por seu turno, tinha indeferido a arguição de nulidade do processado a partir do momento em que foi apresentada a oposição do CSMP por esta não lhe ter sido notificada.
1.2. Recurso da decisão final: alegações da recorrente.
No primeiro dos recursos (do acórdão proferido pela Secção, em 14 de Dezembro de 2011) terminou a sua motivação com as seguintes conclusões:
- I.O acórdão proferido em 14.12.2011 que indeferiu as pretensões deduzidas pela aqui Recorrente padece de nulidades e incorre em erro de julgamento;
II. A Recorrente nunca foi notificada da oposição apresentada pelo CSMP, oposição esta que, nos termos do acórdão recorrido, contém matéria de excepção - inadequação do meio processual utilizado;
III. A omissão da notificação da Recorrente da oposição apresentada, bem como para expressamente se pronunciar quanto à matéria de excepção deduzida viola o Princípio do Contraditório expressamente previsto no artigo 3.° do CPC aplicável ex vi artigo 1.° do CPTA e ainda o disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 87.° do CPTA, configurando uma nulidade nos termos do disposto no artigo 201.° do CPC;
- IV.Em face da orientação jurisprudencial perfilhada no Acórdão do TCA Sul de 27.10.2011 e ainda no Acórdão do STJ de 22.09.2005, a referida nulidade foi arguida directamente perante o Colectivo a quo;
- V.Sem pré juízo da decisão que venha a recair sobre tal arguição, sendo o acórdão recorrido consequente e posterior à omissão geradora da nulidade, constituindo uma verdadeira decisão surpresa, deverá ser declarado nulo pelo Pleno da Secção no âmbito do presente recurso;
VI. O acórdão recorrido padece ainda da nulidade prevista na primeira parte da alínea d) do n.º 1 do artigo 668.° do CPC - omissão de pronúncia;
VII. A Recorrente deduziu, na petição inicial, pedido de decretamento provisório da providência cautelar, subsidiariamente requerida à intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias;
VIII. O Colectivo a quo nunca se pronunciou sobre tal pedido, não o tendo sequer feito no acórdão recorrido;
- IX.Sendo certo que, nos termos do disposto no artigo 131.° do CPTA, a apreciação do pedido de decretamento provisório deve ser feita em momento prévio à da decisão sobre a adopção da providência (cfr. n.º 2 do artigo 131. ° do CPTA que prevê que o processo deva ser concluso ao relator com a maior urgência, quando seja peticionado o decretamento provisório);
- X.Não só tal questão não foi apreciada em primeiro lugar como, verdadeiramente, não foi apreciada pelo Tribunal;
XI. Assim, porque se tratava de questão que o Tribunal deveria ter apreciado, o acórdão recorrido é nulo por omissão de pronúncia prevista na primeira parte da alínea d) do n.º 1 do artigo 668.° do CPC aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA.
Sem prescindir.
XII. O acórdão recorrido padece ainda de erro de julgamento ao considerar que a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias não constitui meio adequado à tutela do caso concreto, fazendo uma aplicação literal e ilegal de um dos requisitos previstos artigo 109.º do CPTA;
XIII. O erro de interpretação do acórdão recorrido prende-se, com a parte final do n,º 1 do artigo 109.°: «não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131.°»;
XIV. O aresto em crise aplica este critério apenas a situações em que, verificando-se, um determinado acontecimento, prazo, ou sucesso com hora marcada, a tutela provisório inerente à tutela cautelar, esgote a utilidade do meio principal. É o exemplo académico da realização de uma manifestação com data agendada para dia próximo;
XV. Mas esta interpretação da parte final do n.º 1 do artigo 109.° do CPTA é claramente redutora do seu escopo;
XVI. Afigura-se justificado recorrer, por norma, aos processos não urgentes, devidamente complementados por um sistema eficaz de atribuição de providências cautelares, efectivamente apto a evitar a constituição de situações irreversíveis ou a emergência de danos de difícil reparação e reservar os processos urgentes para situações de verdadeira urgência na obtenção, de uma decisão sobre o mérito da causa, que são aquelas para as quais não é possível ou suficiente a utilização de um processo não urgente, ainda que complementado pelo decretamento provisório;
XVII. A referência ao decretamento provisório justifica-se, na medida em que, a sua utilização consubstancia a tutela cautelar na máxima intensidade prevista na lei processual administrativa;
XVIII. A intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias há-de ser chamada a intervir em situações que não possam ser acauteladas desse modo por ser urgente a obtenção de uma pronúncia definitiva sobre o mérito da causa;
XIX. Isto é, a forma como o factor tempo interfere com o direito que é objecto do processo e de como este só se realiza se a decisão do juiz for imediata são condições que obrigam à emissão de uma decisão que não pode ser provisória, porquanto qualquer que seja a decisão final que o juiz emita, ao pronunciar-se sobre o pedido cautelar, ele decide sobre o objecto do processo principal;
XX. Naturalmente, nem todas as situações de urgência se satisfazem sem que as decisões antecipatórias ultrapassem os limites da técnica da antecipação. São estas que cumpre identificar caso a caso, através de um juízo de prognose e que se reconhecem quando se verifique: i) natureza improrrogável de uma situação, que reivindica uma composição jurisdicional inadiável; ii) natureza da situação que não se compadece com a provisoriedade jurisdicional e que obriga o juiz a pronunciar-se de modo definitivo. «(…) Definitivo, no sentido de solução fatal, já que ela matará a utilidade posterior de qualquer sentença de mérito que vier a ser emitida no âmbito do processo principal que conheça sobre essa situação de modo mais profundo ( ... )>> (ISABEL CELESTE FONSECA, «Dos novos processos urgentes no contencioso administrativo (função e Estrutural», páginas 76 e 77);
XXI. Concluindo a referida autora sustenta que existem « (…) situações claras de urgência que são propícias a exigir decisões de fundo. De uma forma generalista, podemos dizer que a situação de urgência pode manifestar-se pela sua configuração em função do tempo: situações sujeitas a um período de tempo curto, ou que digam respeito a direitos que devam ser exercitados num prazo ou em datas fixas - questões conexas com uma eleição, incluindo campanhas eleitorais, situações decorrentes de limitações ao exercício de direitos num certo dia ou numa data próxima, actos ou comportamentos que devam ser realizados numa data fixa próxima ou num período de tempo determinado, como exames escolares ou uma frequência do ano lectivo. Podem configurar igualmente casos de urgência situações de carência pessoal ou familiar, em que esteja em causa a própria sobrevivência pessoal de alguém. Casos relativos à situação civil ou profissional de uma pessoa podem constituir igualmente uma situação de urgência. (…)>>;
XXII. No caso concreto, a Recorrente reclama a existência da violação de direitos, liberdades e garantias, nomeadamente do direito à liberdade religiosa, mediante a imposição da realização de turnos agendados para os dias de Sábado, dia Sagrado para a religião que professa, sem que os mesmos possam ser substituídos, no caso da Recorrente, por serviço cumprido noutros dias, de turno não coincidentes com o Sábado, incluindo dias de férias judiciais;
XXIII. Com efeito, enquanto a Recorrente for Magistrada do Ministério Público na categoria de Procuradora Adjunta ou de Procuradora da República, encontrar-se-á sempre sujeita ao cumprimento dos turnos;
XXIV. Mais acresce que todos os anos se verifica a existência de um movimento de Magistrados do Ministério Público. E todos os anos é publicado em Diário da República a distribuição de turnos para as diversas comarcas do país;
XXV. Aliás, para o ano de 2012, foi já publicado o regime de organização de turnos para assegurar o serviço urgente através do Aviso n.º 24722/2011 da autoria da Exma. Senhora Ministra da Justiça, no dia ……, na 2.ª Série do Diário da República, n.º 247, encontrando-se a comarca da …… de turno já no próximo dia 28 de Janeiro, conforme documento n.º 1 que aqui se junta e se dá por integralmente reproduzido;
XXVI. De acordo com o referido Aviso, a Comarca da …… estará de turno, no ano de 2012 nos dias: 28 de Janeiro, 4 de Fevereiro, 11 de Fevereiro, 18 de Fevereiro, 17 de Março, 24 de Março, 31 de Março, 7 de Abril, 5 de Maio, 12 de Maio, 19 de Maio, 26 de Maio, 23 de Junho, 30 de Junho, 7 de Julho, 14 de Julho, 11 de Agosto, 18 de Agosto, 25 de Agosto, 1 de Setembro, 29 de Setembro, 6 de Outubro, 13 de Outubro, 20 de Outubro, 17 de Novembro, 24 de Novembro, 1 de Dezembro e 8 de Dezembro, todos eles coincidentes com o dia de Sábado;
XXVII. Esta circunstância, ainda inexistente à data da propositura da acção, reveste-se de extrema relevância pois urge decidir a pretensão da Recorrente com a máxima brevidade possível a fim de a compatibilizar com a distribuição dos novos turnos para 2012, que, no que se refere à Comarca da ……. começam já no próximo dia 28.01.2012;
XXVIII. Por se tratar de documento produzido apenas em momento posterior ao da apresentação dos articulados - e aliás, em momento posterior ao da prolação do acórdão recorrido - e dada a sua relevância para apreciação do objecto dos autos, impõe-se a sua junção ao processo, ao abrigo do disposto nos artigos 693.º- B e 524.º do CPC aplicáveis ex vi artigo 1.º do CPTA, o que desde já se requer;
XXIX. Por outro lado, os valores em causa não se compadecem com uma regulação provisória da situação. Não apenas os valores invocados pela Recorrente, do ponto de vista dos seus direitos fundamentais, como ainda os valores que os profissionais da Justiça visam salvaguardar;
XXX. Ademais, conforme já referido, todos os meses a comarca onde a Recorrente se encontra colocada está de turno, em dias coincidentes com o dia de Sábado, o que se mantém em 2012, de acordo com o documento n.º 1 junto;
XXXI. A ser assim, não se vislumbra de que forma pode a tutela cautelar, mediante o decretamento provisório, assegurar a tutela dos direitos em causa em tempo útil, na medida em que, verificando-se o decretamento provisório de uma providência cautelar esgotar-se-ia a utilidade de um meio principal relativamente a todos os turnos que coincidam com o dia de Sábado e que ocorressem durante a pendência da acção principal;
XXXII. Com efeito, é impossível "repetir" os dias de turno, nos dias de Sábado, bem como as diligências urgentes que nesses dias tenham lugar e tenham de ser praticadas pela Recorrente;
XXXIII. Por outro lado, encontrando-se a Recorrente sujeita aos movimentos de Magistrados do Ministério Público que, entretanto se venham a verificar: o decretamento provisório da providência para a Comarca onde a Recorrente exerce funções de momento, perderá utilidade a qualquer momento, caso a Recorrente seja deslocada para outra Comarca ou mesmo Círculo Judicial, impondo-se a compatibilização da sua situação com os turnos dos novos colegas que exerçam funções nos Tribunais onde a Recorrente possa vir a ser colocada;
XXXIV. Além disso, tendo em consideração a morosidade inerente aos meios processuais principais não urgentes, mediante o decretamento provisório e sua manutenção, a Recorrente, com certeza, não realizaria quaisquer turnos durante os dias de Sábado de 2011 como dos anos posteriores mais próximos;
XXXV. Ora, em face de tal situação, faria algum sentido prolongar uma tutela cautelar que interferisse com a distribuição de turnos no círculo judicial em apreço, bem como de outros em que, entretanto, a Recorrente fosse colocada?
XXXVI. Mais acresce que, a morosidade do processo principal obrigaria a uma reestruturação da distribuição dos turnos nas comarcas em que a Recorrente se encontra colocada bem como aquelas onde poderá vier a ser colocada na pendência da acção, implicando assim um esforço de organização por parte dos serviços;
XXXVII. Ainda relativamente ao pressuposto de necessidade urgente de uma decisão de mérito indispensável para assegurar, em tempo útil, a protecção de um direito, liberdade e garantia, defende MARIA FERNANDA MAÇÃS: “A indispensabilidade não constitui, pois, sinónimo de urgência qualificada, antes corresponde à necessidade de usar a intimação por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, assegurar o exercício de um direito, liberdade e garantia, em tempo útil, através de outro meio, designadamente o decretamento provisório de uma providência cautelar. (…)." (Revista do MP, Ano 25, Out/Dez. 2004, n.º 100.);
XXXVIII. Assim, podemos dizer que o decretamento provisório de uma providência, no caso concreto, não só esvaziaria o conteúdo útil da sentença da acção principal relativamente a todos os turnos coincidentes com o dia de Sábado não realizados pela Recorrente na pendência da acção, como, em virtude do esforço organizativo dos serviços que exigiria, porventura durante anos, não se compadeceria com a provisoriedade jurisdicional;
XXIX. Por outro lado, não se pode admitir que tais argumentos só poderiam ser tomados em consideração se invocados pelo Conselho Superior do Ministério Público, conforme afirmado no acórdão recorrido, por duas ordens de razão;
XL. Em primeiro lugar, tal resulta da inexistência de efeito cominatório pleno no âmbito do contencioso administrativo, resultante do disposto no n.º 4 do artigo 83.º e n.º 5 do artigo 84.º do CPTA. Tais normas determinam que a ausência de contestação não implica a confissão dos factos alegados pelo autor, o mesmo acontecendo com a não junção de processo administrativo que apenas determinará que os factos alegados pelo autor se considerem provados, se aquela falta tiver tornado a prova impossível ou de considerável dificuldade;
XLI. Em segundo lugar, demonstrativo da não vinculação estrita do Tribunal aos argumentos das partes é o teor da segunda parte do n.º 2 do artigo 95.° do CPTA. Com efeito, quando estejam em causa acções administrativas especiais de impugnação de acto administrativo, o Tribunal deve conhecer de todas as causas de invalidade. Não apenas as que tenham sido alegadas pelo autor, como outras que, não tendo sido alegadas, sejam constatadas pelo Tribunal;
XLII. Ora, não obstante o meio processual utilizado ser a intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias, a verdade é que a sua utilização tem origem na nulidade de determinados actos;
XLIII. Sendo certo que, possuindo a intimação requisitos próprios para ser decretada, naturalmente impõe-se ao Tribunal que os aprecie, independentemente de resultarem da petição inicial ou da contestação;
XLIV. Com efeito, se o Tribunal considerar que, no caso concreto, a distribuição dos turnos e a organização da distribuição destes pelos diferentes Procuradores a exercer funções junto dos Tribunais de 1.a instância, é uma circunstância demonstrativa da impossibilidade ou inadequação do decretamento provisório e, consequentemente, da tutela cautelar ao caso concreto, terá de admitir a intimação como meio processual adequado, independentemente da circunstância anterior ter sido evidenciada pelo Autor ou pelo Réu;
XLV. Outra solução seria manifestamente incompatível com o Princípio do Inquisitório previsto no artigo 265.° do CPC e aplicável ex vi artigo 1.° do CPTA;
XLVI. Por fim, apesar de as situações classicamente subsumíveis à intimação serem aquelas que se encontram sujeitas a um período curto, ou a direitos que devem ser exercidos em datas ou prazo fixo - aqui valendo integralmente as considerações de ISABEL CELESTE FONSECA -, a verdade é que a insuficiência da tutela cautelar ou sua impossibilidade não se verifica apenas quando nos deparamos com uma dessas situações;
XLVII. Casos relativos à situação civil ou profissional de uma pessoa podem constituir igualmente uma situação de urgência, como bem referiu a autora supra referida;
XLVIII. Veja-se, aliás, a existência abundante de jurisprudência que subsume aos pressupostos da intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias, as situações de frequência de ensino superior;
XLIX. Ora, a interpretação literal feita no acórdão recorrido, conduziria, nessas circunstâncias à denegação da intimação como meio processual adequado, o que não é admissível. Com efeito, sempre se poderia afirmar que o estudante que pretende ingressar no ensino superior conseguiria fazê-lo caso intentasse uma acção administrativa especial de condenação à prática de acto devido, acompanhada da respectiva tutela cautelar;
L. O interessado em ingressar no ensino superior veria assim a assegurada a possibilidade de frequentar e obter o grau académico desejado. Mas como bem se compreenderá, este não poderá ser o único prisma de análise do critério de "insuficiência ou impossibilidade da tutela cautelar, mediante o decretamento provisório";
LI. Com efeito importa perceber se faz algum sentido permitir a uma determinada pessoa ingressar no ensino superior a título provisório, permitir que esta prossiga os seus estudos, aumentando as expectativas de obtenção de determinado título académico para, posteriormente, por via de uma decisão desfavorável no processo principal, todo esse percurso ser posto em causa. Naturalmente que não;
LII. O mesmo se diga relativamente a algumas situações referentes à vida profissional, nomeadamente o ingresso, por via de concurso, numa entidade pública, mediante providência cautelar, para, ao fim de anos, a carreira entretanto construída ser posta em causa;
LIII. Em suma, não é de admitir que o único factor associado à verificação do requisito da insuficiência ou impossibilidade da tutela cautelar, mediante decretamento provisório, seja a urgência temporal na resolução de uma situação;
LIV. Assim, nas situações acima enunciadas a título exemplificativo, bem como na situação aqui em apreço, a insuficiência da tutela cautelar não ocorre porque esteja em causa um determinado prazo inadiável, mas porque a decisão sobre tal situação não se compadece com uma decisão provisória dadas as consequências advenientes da eventual improcedência da acção principal;
LV. Neste sentido, impõe-se a revogação do acórdão recorrido, por padecer de erro de julgamento, que deverá ser substituído por outro que julgue decrete a intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias, por ser meio processual adequado à tutela do caso concreto e por se verificarem todos os requisitos previstos no artigo 109.° do CPTA;
Subsidiariamente:
LVI. Não obstante os argumentos supra invocados demonstrativos da idoneidade da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias para tutela do caso concreto, caso ainda assim o Pleno da Secção mantenha o entendimento do Colectivo a quo, sempre deverá ser adoptada a providência cautelar antecipatória requerida pela Recorrente de dispensa provisória de realização de turnos que coincidam com o dia de Sábado;
LVII. A providência deverá ser adoptada ao abrigo do "disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.° do CPTA.
Vejamos:
LVIII. As deliberações do CSMP em apreço, nomeadamente a de 11.10.201, indeferiram o pedido de dispensa de realização de turnos coincidentes com o dia de Sábado mediante compensação integral do serviço em feriados e férias judiciais não coincidentes com as férias pessoais da Recorrente por considerarem que não se encontra verificado o requisito constante da alínea a) do n.º 1 do artigo 14.° da Lei da Liberdade Religiosa e porque o deferimento de tal pedido colocaria em causa o Princípio da Igualdade;
LIX. Tais decisões são nulas por ofenderem o conteúdo essencial de direitos fundamentais, nomeadamente a liberdade de consciência, religião e culto, consagrada no artigo 41.° da CRP mas também a liberdade de escolha de profissão, consagrada no artigo 47.° da CRP, nos termos do disposto na alínea d) do n.º 2 do artigo 133.° do CPA;
LX. A liberdade de consciência, de religião e de culto foi acolhida na legislação ordinária pela Lei nº 16/2001, de 22 de Julho, que regula a liberdade religiosa (LLR), encontrando-se consagrado em muitos textos de direito internacional que vinculam o Estado Português por força do disposto no nº1 do artigo 8.° da CRP;
LXI. O direito à liberdade de consciência, religião e culto é o único que, a par do direito à vida, possui o estatuto de inviolável (artigos 41.º e 24.º da CRP);
LXII. Não haverá liberdade de religião se não forem criadas as condições necessárias à plena realização do culto, na medida em que este constitui uma das componentes fundamentais da liberdade de religião;
LXIII. A liberdade em matéria religiosa implica, pois, a possibilidade de expressão social da diversidade enquanto essência do pluralismo, compreendendo "a liberdade de mudar de religião ou de convicção, assim como a liberdade de manifestar a religião ou a convicção, sozinho ou em comum, tanto em público como em privado, pelo ensino, pela prática, pelo culto e pelos ritos." (cfr. artigo 18.° da DUDH). A liberdade religiosa, na sua vertente individual, abarca, entre outras, a liberdade de observar dias de descanso e de celebrar as festas e cerimónias segundo os preceitos da própria religião, de acordo com o preceituado na alínea h) do artigo 6.° da Declaração das Nações Unidas sobre a Eliminação de todas as formas de Intolerância e Discriminação com base na Religião ou Crença que, à semelhança dos restantes diplomas de direito internacional já citados, foi recebida no nosso ordenamento jurídico, por força do disposto no n.º 1 do artigo 16.° da CRP;
LXIV. E conforme melhor resulta do nº 2 do artigo 41° da CRP, ninguém pode ser privado de direitos em virtude das suas convicções ou práticas religiosas;
LXV. Estas são, aliás, liberdades que - ao menos na vertente de protecção da consciência e de religião encontram até protecção grada no n.º 6 do artigo 19.º da CRP que impede a sua suspensão mesmo em caso de estados de excepção constitucional, o que não pode deixar de ser tido em conta em termos sistemáticos;
LXVI. A intensa necessidade de uma tutela reforçada das várias dimensões do direito consagrado no artigo 41.º da CRP deu origem à aprovação da Lei de Liberdade Religiosa, inicialmente pela Lei n.º 4/71, de 21 de Agosto, entretanto revogada pela Lei n.º 16/2001, de 22 de Junho;
LXVII. O Capítulo II da LLR versa sobre os direitos individuais de liberdade religiosa. Precisamente neste Capítulo encontra-se a norma que, no caso concreto, assume maior relevância: o artigo 14.º da LLR;
LXVIII. O n.º 1 do artigo 14.º estabelece que "Os funcionários e agentes do Estado e demais entidades públicas, bem como os trabalhadores em regime de contrato de trabalho, têm o direito de, a seu pedido, suspender o trabalho no dia de descanso semanal, nos dias das festividades e nos períodos horários que lhe sejam prescritos pela confissão que professam, nas seguintes condições: a) Trabalharem em regime de flexibilidade de horário; b) Serem membros de igreja ou comunidade religiosa inscrita que enviou no ano anterior ao membro do Governo competente em razão da matéria a indicação dos referidos dias e períodos horários no ano em curso; c) Haver compensação integral do respectivo período de trabalho. (…)";
LXIX. A norma transcrita visa, portanto, a tutela de uma das dimensões da liberdade de religião e, igualmente, de culto: a guarda do Dia Santo;
LXX. Ora, conforme resulta da matéria factual alegada na petição inicial e julgada provada no acórdão recorrido, dia de Sábado é, para os ……., o dia reservado para o descanso completo, tanto físico como espiritual (Bíblia Sagrada: Deuteronómio 5:14);
LXXI. O Recorrido, bem como o acórdão em crise, parecem, olvidar que o disposto no artigo 14.º da LLR, bem como as restantes normas do diploma, traduzem uma mera concretização do artigo 41.º da CRP que, por constituir um direito, liberdade e garantia, é directamente aplicável a qualquer entidade pública ou privada, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 18.º da CRP;
LXXII. Mas merece igualmente referência o direito consagrado no n.º 1 do artigo 47.º da CRP que consagra o direito de escolher livremente a profissão ou o género de trabalho, salvas as restrições legais impostas pelo interesse colectivo ou inerentes à sua própria capacidade;
LXXIII. Dessa liberdade de escolha dependem outras liberdades como a liberdade de culto (cfr. JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, ob. Citada);
LXXIV. A Constituição admite na parte final do n,º 1 do artigo 47.º as restrições legais impostas pelo interesse colectivo ou inerentes à sua própria capacidade;
LXXV. "Seja como for, quer em face das restrições inerentes à sua própria capacidade quer em relação às restrições impostas pelo interesse colectivo, afigura-se fundamental não obliterar os princípios prescritos no artigo 18.º sobre restrições e, globalmente, o carácter restritivo das restrições a direitos liberdades e garantias." (JORGE MIRANDA, RUI MEDEIROS, ob. citada, anotação ao artigo 47.°, pág. 971.) ;
LXXVI. As deliberações de 08.04.2011 e de 11.10.2011 postulam o estabelecimento de uma restrição na escolha e exercício de uma profissão, em virtude de uma concreta confissão religiosa professada por um cidadão ter como Dia Santo de guarda, um dia que não coincide com aquele que é adoptado pela religião com representação maioritária na nossa sociedade;
LXXVII. Por outro lado, o artigo 18.º da CRP contém, nas palavras de JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, as mais importantes regras e os mais relevantes princípios que integram o denominado regime material dos direitos, liberdades e garantias (…). Concretamente: Aplicabilidade imediata dos respectivos preceitos constitucionais (n.º 1, 1.ª parte); Vinculação de todas as entidades públicas (nº1, 2.ª parte); Vinculação das entidades privadas (n.º 1, 3.ª parte); Dever estatal de protecção (n.º 1, 2.ª e 3.ª partes e nº 2, 2.ª parte); Princípio do carácter restritivo das restrições (nºs 2 e 3); Reserva de lei restritiva (n.º 2, 1.ª parte); Princípio da proporcionalidade (n.º2, 3.ª parte); Generalidade e abstracção da lei restritiva (n.º3, 2.ª parte); Intangibilidade do conteúdo essencial do direito (n. º3, 3.ª parte). (JORGE MIRANDA, RUI MEDEIROS, ob. citada, anotação ao artigo 18.°, pág. 316) ;
LXXVIII. Com efeito, o n.º 1 do artigo 18.º da CRP estabelece que os preceitos constitucionais respeitantes a direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas - por isso os direitos consagrados no artigo 41.º e 47.º da CRP estão sujeitos a este regime;
LXXIX. Todavia, o n.º 2 do artigo 18.º permite a restrição de direitos, liberdades e garantias, por lei, nos casos expressamente previstos na CRP, sendo certo que tais restrições devem limitar-se ao necessário para salvaguarda doutros direitos ou interesses legalmente protegidos;
LXXX. Acrescenta ainda o n.º 3 que as leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstracto, não podem ter efeito retroactivo, nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais;
LXXXI. Evidencia-se, assim, o carácter restritivo das restrições aos direitos, liberdades e garantias;
LXXXII. À Administração não se reconhecem as prerrogativas dos Tribunais, designadamente a possibilidade de realizar uma fiscalização administrativa das constitucionalidades das leis, à semelhança do que se encontra expressamente previsto para os Tribunais, no artigo 204.º da CRP;
LXXXIII. Porém, admitir, sem mais, que a Administração faça uma aplicação cega da lei constitui um esvaziamento completo do escopo subjacente ao disposto no artigo 18.º da CRP;
LXXXIV. Em determinados casos será imperioso reconhecer à Administração um poder de não aplicação, nomeadamente quando estejam em causa direitos insusceptíveis de suspensão mesmo em estado de sítio (artigo 19.°, n.º 6) e cuja especial valorização constitucional se deva projectar também sobre a actuação dos órgãos e agentes administrativos (JORGE MIRANDA, RUI MEDEIROS, ob. citada, anotação ao artigo 18.º, pág. 330) - caso em apreço nos autos;
LXXXV. O CSMP não integra o conceito de órgão da Administração Pública. Trata-se sem dúvida, porém, de um órgão do Estado não integrado na Administração Pública, para efeitos de sujeição procedimental, conforme referem MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES e J. PACHECO DE AMORIM. ("Código do Procedimento Administrativo", Comentado, 2." Edição, Almedina, Abril 2007, anotação ao artigo 2.º, pág. 70.) ;
LXXXVI. Neste sentido, no âmbito da prática de actos que sejam materialmente administrativos, também estes órgãos se encontram sujeitos às normas e princípios previstos não apenas no texto constitucional, como ainda no Código do Procedimento Administrativo;
LXXXVII. As deliberações aprovadas em 08.04.2011 e 11.10.2011 pelo CSMP no sentido de indeferir essa pretensão configuram actos decisórios emanados de um órgão com poder de autoridade para o efeito e que se destina a produzir efeitos na situação individual e concreta da Recorrente;
LXXXVIII. Concretizam portanto, tais decisões, verdadeiros actos administrativos e na medida em que o direito em causa constitui um direito insusceptível de suspensão mesmo em situação de estado de sítio, impunha-se ao Réu, ora Recorrido, a não aplicação do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 14.° da LLR por contrariar o conteúdo essencial do artigo 41.° da CRP, sob pena de nulidade nos termos da alínea d) do n.º 2 do artigo 133.° do CPA;
LXXXIX. Por outro lado, a lei ordinária apenas poderá restringir os direitos, liberdades e garantias em situações expressamente previstas na CRP. Desde logo, a CRP não introduz quaisquer limites ao direito à liberdade de consciência, religião e culto, consagrando, pelo contrário, o seu carácter inviolável, e a insusceptibilidade da sua suspensão em situação de estado de sítio ou emergência. Tampouco a CRP autoriza expressamente a restrição deste direito;
XC. Pelo contrário, neste domínio, o n.º 2 do artigo 18.º estabelece uma verdadeira reserva de Constituição, não autorizando a Lei Fundamental qualquer restrição, por via de acto legislativo! Pelo que, a alínea a) do n.º 1 do artigo 14.° ao estabelecer a restrição ao direito em causa, sem a necessária autorização constitucional, padece de inconstitucionalidade material;
XCI. Conforme refere o texto do n.º 2 do artigo 18.°, as restrições de direitos, liberdades e garantias (expressamente admitidas pela CRP) devem obedecer ao princípio da proporcionalidade, divisível em três distintos vectores: i) a adequação; ii) a necessidade; e iii) a proibição do excesso ou proporcionalidade stricto sensu;
XCII. Na adequação interessa saber se a providência legislativa adoptada se mostra apta a alcançar o objectivo almejado;
XCIII. Na necessidade, o que importa é averiguar se não existirá outro meio que, podendo produzir sensivelmente o mesmo resultado seja menos gravoso ou agressivo do ponto dos direitos fundamentais;
XCIV. Por último, a proporcionalidade stricto sensu traduz uma exigência de racionalidade e de justa medida, no sentido de que o órgão competente proceda a uma correcta avaliação da providência adoptada em termos qualitativos e quantitativos e, bem assim, para que esta não fique aquém ou além do que importa para se obter o resultado devido;
XCV. Poderia, porventura, ainda que com muitas dúvidas, aventar-se que a exigência de um horário em regime de flexibilidade tivesse subjacente a preocupação de assegurar o funcionamento pleno de determinados serviços públicos e o exercício de determinadas funções que, nos termos legais, devessem ser executadas durante um determinado horário previamente fixado;
XCVI. Assim, do ponto de vista da eficácia admite-se que a solução encontrada através da alínea a) do n.º 1 do artigo 14.° se revele adequada, na medida em que os trabalhadores que tenham um horário rígido nunca poderão pedir dispensa de trabalho pelos motivos referidos no artigo 14.°;
XCVII. Porém, caso fosse este, de facto, o interesse subjacente à restrição introduzida pela alínea a), não se compreende então que aos trabalhadores que exercem funções em regime de isenção de horário esteja igualmente vedada a possibilidade de requerer dispensa de trabalho;
XCVIII. E se é verdade que o princípio da proporcionalidade tem de ser observado, é indiscutível a relevância do pressuposto da sua análise: é que a restrição legal a um direito, liberdade e garantia só pode visar a salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos!!
XCIX. Cremos, portanto, que também este pressuposto da restrição de normas constitucionais referentes a direitos, liberdades e garantias falha, na medida em que não se vislumbra a existência de qualquer interesse ou direito constitucionalmente protegido que imponha ao legislador consentir a dispensa de trabalho por motivos religiosos apenas aos trabalhadores em regime de horário flexível;
C. Sem prejuízo da relevância da afirmação antecedente analisemos, do ponto de vista do sub-princípio da necessidade pretender-se-á que, após ajuizar da eficácia de uma determinada medida legislativa para acautelar determinada situação constitucionalmente relevante (adequação), o legislador ordinário afira da eventual excessividade da medida a adoptar (neste caso, adoptada);
CI. E essa necessidade deve ser aferida em vários planos: i) material; ii) espacial; iii) temporal; iv) pessoal;
CII. Ora, conforme amplamente demonstrado na motivação do presente recurso - que a este respeito se dá aqui por reproduzida -, em nenhum destes planos se vislumbra a necessidade da adopção de tal solução;
CIII. Ao admitir apenas aos cidadãos que trabalhem em regime de horário flexível a possibilidade de requerer a dispensa de trabalho nos dias de descanso semanal e de festividades religiosas, impedem-se todos os outros de livremente exercer o seu direito à reflexão e ao culto, abrangidos pela liberdade religiosa;
CIV. O que não apenas colide com o disposto no artigo 41.° da CRP que consagra estes direitos como invioláveis, como ainda com o Princípio da Igualdade na sua acepção material. É que, contrariamente à interpretação feita pelo Recorrido, o princípio da Igualdade conforme consagrado no artigo 13.º da CRP não é posto em causa em virtude de um (alegado) favorecimento de um determinado cidadão em virtude da religião professada;
CV. Ao invés, é precisamente porque a esse cidadão se veda uma possibilidade reconhecida a outros cidadãos em distintas condições de trabelho, ou que professam outras religiões cujos ditames relativamente ao dia Santo não colidem com o normal funcionamento de serviços e instituições públicas, que existe uma evidente violação do Princípio da Igualdade;
CVI. E ainda que se revelasse mais evidente um interesse em salvaguardar o pleno funcionamento de serviços públicos, e no que ao caso concreto diz respeito, o exercício da actividade jurisdicional, ainda assim a solução adoptada é excessiva e cega relativamente aos direitos e princípios supra referidos, cuja posição que ocupa na ordem de valores constitucionais é manifestamente superior;
CVII. Em bom rigor, a solução adoptada não introduz um limite a esse direito;
CVIII. Pelo contrário, consome em absoluto uma das dimensões fundamentais do direito à liberdade de consciência, de religião e de culto - a participação no culto religioso e a guarda do dia de Sábado reflexão, oração e culto que, no caso da Igreja ……, por integrar uma das 28 Crenças Fundamentais constitui requisito de pré-adesão à Igreja.
CIX. Quanto ao princípio da proporcionalidade em sentido estrito, esta "implica o recurso a uma metodologia de ponderação de bens: de um lado, o bem jusfundamental que é objecto de restrição legal; do outro lado, o bem constitucional que dir-se-ia justificar essa mesma intervenção legislativa restritiva - bem esse que pode ser um bem jurídico protegido por normas de direitos fundamentais, ou um outro bem constitucional objectivo (ainda que todos os bens constitucionais sejam importantes para a preservação do Estado de direito e, por essa via, para a manutenção de um ambiente propício ao desenvolvimento da liberdade e ao exercício dos direitos fundamentais). " (JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, ob. citada, anotação ao artigo 18.°, pág. 377.);
CX. "Aqui, a máxima da proporcionalidade em sentido estrito convola-se na exigência de que o sacrifício imposto a uma das partes não vá além de uma justa medida, daquilo que é ordenado e legitimado pela preferência reconhecida à posição da outra parte ou ao interesse constitucionalmente tutelado. Aliás, de acordo com a denominada lei da ponderação, quanto maior for a intensidade da intervenção e a premência da realização do direito ou bem constitucional que justifica essa mesma intervenção - e vice-versa." (JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, ob. citada, anotação ao artigo 18.°, pág. 378.)
CXI. No âmbito da análise da ordem dos valores da Constituição, conforme anteriormente referido, os direitos, liberdades e garantias, e sobretudo os direitos, liberdades e garantias de natureza pessoal beneficiam de uma protecção reforçada;
CXII. Em face do quadro legal apresentado, e não se desconhecendo a margem de apreciação reconhecida ao legislador na escolha das soluções a adoptar, resulta, contudo, que o reconhecimento exclusivo do direito à dispensa de trabalho, nos termos do n.º 1 do artigo 14.° da LLR, a trabalhadores em regime de horário flexível, na medida em que impossibilita os restantes de usufruir de uma das dimensões do direito à liberdade de religião e de culto nunca poderá ser considerado como uma medida proporcional, porquanto a medida prescrita pela alínea a) não procede a qualquer compatibilização de direitos;
CXIII. Verdadeiramente, nos casos em que o trabalhador não exerça funções num horário em regime de flexibilidade, é-lhe totalmente aniquilado o gozo de um direito, liberdade e garantia constitucionalmente consagrado;
CXIV. Sem prejuízo do que se deixou alegado, cabe referir ainda que o CSMP partiu do princípio de que as funções desempenhadas por um Procurador-Adjunto, junto de um tribunal de 1.a instância são desenvolvidas num horário rígido (cfr. Deliberações de 08.04.2011, 11.10.2011 e Parecer da Procuradoria-Geral Distrital de Coimbra de 28.01.2011);
CXV. Todavia de nenhuma das normas invocadas pelo CSMP resulta de forma, clara, expressa e inequívoca que os magistrados do Ministério Público, nomeadamente os Procuradores-adjuntos, se encontram sujeitos a um horário de trabalho rígido, sendo aliás, que as classificações de horários de trabalho tomadas em consideração resultam do diploma já aqui anteriormente referido: o Decreto-Lei n.º 259/98, de 08 de Agosto;
CXVI. Ora, o n.º 1 do artigo 1.° estabelece que o referido diploma define as regras e os princípios gerais em matéria de duração e horário de trabalho na Administração Pública;
CXVII. Bem se compreende que os Tribunais e Magistrados não integram a Administração Pública, de acordo, aliás, com a sistematização constitucional da organização do poder político;
CXVIII. Naturalmente, os Tribunais e respectivas secretarias judiciais têm horário de funcionamento e de atendimento ao público;
CXIX. Igualmente se compreende a lógica de os operadores da justiça deverem estar presentes nos Tribunais durante o período em que os mesmos se encontram em funcionamento, na medida em que este período coincide com a generalidade das diligências realizadas;
CXX. Todavia, da afirmação antecedente não se poderá retirar, sem mais, a conclusão de que os magistrados do MP exercem funções na modalidade de horário rígido;
CXXI. Desde logo porque de acordo com o n.º 1 artigo 17.° do Decreto-Lei n.º 259/98 - que, conforme já referimos, não pode considerar-se directamente aplicável aos magistrados do MP - horário rígido é aquele que, exigindo o cumprimento da duração semanal do trabalho, se reparte por dois períodos diários com horas de entrada e de saída fixas idênticas, separadas por um intervalo de descanso;
CXXII. Ora, o n.º 2 do artigo 87.° do EMP permite aos magistrados do Ministério Público ausentarem-se em dias úteis, fora das horas de funcionamento normal da secretaria, quando não impliquem falta a qualquer acto de serviço ou perturbação deste;
CXXIII. Tal significa, portanto, que os magistrados do MP não têm como horário de trabalho o horário da secretaria, caso contrário não seria necessário prever a possibilidade daqueles se ausentarem fora do período de funcionamento normal da secretaria;
CXXIV. Pelo contrário, os magistrados do MP não têm um horário de saída, contrariamente ao que acontece com os funcionários judiciais, estes sim, com horário de entrada e saída expressamente previsto;
CXXV. Por outro lado, o n.º 2 do artigo 17.° do Decreto-Lei n.º 259/98, de 18 de Agosto estabelece, em concreto o horário de trabalho rígido, não coincidindo com nenhum desses períodos o horário de funcionamento das secretarias judiciais, conforme resulta do n.º 1 do artigo 122.° da LOFTJ;
CXXVI. Mais acresce que, especificamente no que se refere aos turnos, estes têm início à meia-noite do feriado, Sábado ou dia de férias judiciais em questão e termina às 23:59 desse mesmo dia;
CXXVII. Durante esse período, os magistrados que estejam de turno podem ser chamados para realizar diligências em qualquer altura, podendo, inclusive ser chamados durante a madrugada;
CXXVIII. Assim sendo, se quanto ao trabalho dos Procuradores-Adjuntos ou Procuradores da República que exercem funções nos Tribunais de 1.ª instância é bastante duvidoso classificar o seu horário de trabalho como rígido, quanto aos turnos tal classificação é impossível, padecendo as deliberações do CSMP ainda de erro nos pressupostos de facto e de direito;
CXXIX. Ainda que assim não se considere, não se admite que a redacção utilizada na alínea a) do n.º 1 do artigo 14.º da LLR fosse a única solução capaz de garantir um justo equilíbrio de interesses com dignidade constitucional, sendo certo que aquele que é mais prejudicado possui uma indiscutível supremacia hierárquica formal e material na ordem de valores da CRP;
CXXX. Assim, a alínea a) do n.º 1 do artigo 14.º da LLR, na interpretação adoptada pelo CSMP, é inconstitucional também por violar o princípio da proporcionalidade em sentido estrito, previsto no n.º 2 do artigo 18.º da CRP;
CXXXI. Mas a referida norma é ainda inconstitucional porque afecta o conteúdo essencial do direito à liberdade de consciência, religião e culto, a que o n.º 3 do artigo 18.º designa de intangibilidade do conteúdo essencial de um direito, liberdade e garantia;
CXXXII. A faculdade de gozo do dia Santo consagrado por uma confissão religiosa, devidamente registada e reconhecida pelo Estado como radicada, integra o núcleo irredutível do direito à liberdade de consciência, de religião e de culto;
CXXXIII. A propósito da redacção do n.º 1 do artigo 14.º da LLR diz o PAULO PULlDO ADRAGÃO “A previsão do nº 1, entretanto, parece até deficiente. Com efeito, ao concretizar as condições de exercício do direito aos feriados religiosos quanto aos funcionários do Estado e trabalhadores em regime de contrato de trabalho, restringe-se o mesmo aos que trabalharem em regime de flexibilidade de horário, isto é, com isenção de horário (n.º 1, alínea a)). Só estes têm direito a suspender o trabalho, a seu pedido, nos dias ou períodos horários indicados pela sua religião. Esta questão reveste interesse prático para os membros das confissões religiosas minoritárias em que tais dias ou períodos não coincidam com os dias ou períodos legalmente previstos." ("A Liberdade Religiosa e o Estado", Dissertação de Doutoramento em Direito Público, apresentada na Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, sob a orientação do Prof. Doutor Diogo Freitas do Amaral, Almedina, Setembro 2002, pág. 472. )
(O autor citado não faz distinção entre horário de trabalho em regime de flexibilidade e isenção de horário de trabalho, sendo certo que, nos termos do Decreto-Lei n.º 259/98, de 18 de Agosto, tal distinção resulta expressamente dos artigos 17.° e 24.°. );
CXXXIV. "Como podem exercer o direito todos aqueles que não gozam de regime de horário flexível? Esta restrição terá como efeito inutilizar o direito referido para todos aqueles que estão sujeitos a um horário rígido, o que coincide habitualmente com os estratos salariais mais desfavorecidos. "(PAULO PULIDO ADRAGÃO, ob. citada, pág. 472.);
CXXXV. "A alínea a) do artigo 14.º, n.º 1 da LLR estabelece deste modo uma restrição ao direito de gozar os feriados religiosos, manifestação da liberdade religiosa, que não parece conforme aos critérios do artigo 18.º, n.° 3 da CRP, por esvaziar o conteúdo essencial de um direito mais restrito, contido num direito, liberdade e garantia reconhecido pela Constituição (art. 41.º). Note-se, aliás, que a oposição a realizar a prestação laboral em dias de descanso da própria religião passou a ter, a partir da revisão constitucional de 1982, apoio no nº 6 do artigo 41º da CRP, que garante genericamente a objecção de consciência." (negrito nosso). (PAULO PULIDO ADRAGÃO, ob. citada, pág. 472.) ;
CXXXVI. Ao impedir-se que todos os trabalhadores, além daqueles que possuem horário de trabalho em regime de flexibilidade, possam pedir dispensa de trabalho para efeitos do descrito no artigo anterior atinge-se, precisamente, o núcleo do direito fundamental em questão.
CXXXVII. Em face do quadro constitucional supra exposto, impõe-se concluir que a alínea a) do n.º 1 do artigo 14.º da LLR quando interpretada no sentido de que a possibilidade de dispensa de trabalho por motivos religiosos apenas se verifica quanto aos trabalhadores em regime de horário flexível padece de inconstitucionalidade material por violar os artigos 41.°, n.º 1, 18.°, números 1, 2 e 3 e 13.°, números 1 e 2 da CRP, devendo ser recusada a sua aplicação quando interpretada neste sentido;
CXXXVIII. Ao afirmar nas deliberações adoptadas que a escolha da profissão exercida pela Recorrente implica a aceitação e cumprimento de todos os deveres inerentes a esse ofício, fazendo equivaler ao significado de deveres a impossibilidade de exercício de direitos, liberdades e garantias, sem que se verifiquem os seus pressupostos de restrição, o Recorrido faz uma interpretação da alínea a) do n.º 1 do artigo 14.° da LLR que igualmente padece de inconstitucionalidade material por ofensa ao direito à liberdade de escolha da profissão. consagrada no n.º 1 do artigo 47.° da CRP, devendo, por esse motivo ser recusada a aplicação da norma da LLR quando interpretada nesse sentido;
CXXXIX. Inconstitucionalidades essas que aqui expressamente se invocam para todos os efeitos legais, nomeadamente os previstos no artigo 280.° da CRP;
CXL. Relativamente às concretas deliberações do Recorrido, de 08.04.2011 e de 11.10.2011, por ofenderem o conteúdo fundamental dos direitos, liberdades e garantias aqui referidos (artigos 41.°, n.º 1 e 47.°, n.º1 da CRP), deverá ser declarada a sua nulidade, nos termos do disposto na alínea d) do artigo 133.° do CPA;
CXLI. Com efeito, a interpretação adoptada pelo CSMP nas deliberações aprovadas em 08.04.2011 e 11.10.2011, ao fazer depender o exercício de um direito, liberdade e garantia de natureza pessoal e inviolável - o direito à liberdade de consciência, de religião e de culto (cfr. artigo 41.° da CRP) - de um determinado tipo de horário de trabalho, padece de nulidade por ofensa evidente ao conteúdo essencial de um direito, liberdade e garantia, nos termos do disposto na alínea d) do n,º 2 do artigo 133.° do CPA;
CXLII. Da mesma forma, também o Princípio da Igualdade constitucionalmente consagrado no artigo 13.° da CRP é violado com a interpretação e decisões adoptadas, na medida em que se beneficiam assim os trabalhadores que professem crenças religiosas que consagrem como Dia Santo ou de descanso semanal aquele que é genericamente reconhecido como dia de descanso semanal obrigatório pelas leis aplicáveis quer ao sector público, quer ao sector privado - o dia de Domingo;
CXLIII. Por outro lado, ao afirmar, na deliberação adoptada, que a escolha da profissão exercida pela Recorrente implica a aceitação e cumprimento de todos os deveres inerentes a esse ofício, fazendo equivaler ao significado de "deveres" a impossibilidade de exercício de direitos, liberdades e garantias, sem que se verifiquem os seus pressupostos de restrição, a deliberação adoptada é ainda nula por ofender o conteúdo essencial do direito à liberdade de escolha da profissão, consagrada no n.º 1 do artigo 47.° da CRP;
CXLIV. Em face do exposto, caso se entenda não constituir a intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias o meio processual adequado à tutela do caso concreto - o que não se admite, mas apenas se concede por dever de patrocínio., deverá ser revogado o acórdão recorrido e substituído por outro que adopte a providência cautelar requerida por se encontrar verificada a alínea a) do n.º 1 do artigo 120.° do CPTA;
CXLV. Igualmente terá de se considerar verificado o periculum in mora previsto na alínea c) do n.º 1 do artigo 120.° do CPTA;
CXLVI. O acórdão recorrido considerou que «qualquer que seja a decisão que aqui se profira, designadamente a do indeferimento da requerida providência, a mesma não irá contribuir para a constituição de uma situação de facto consumado uma vez que o pedido a formular no processo principal destina-se a obter decisão destinada a, fundamentalmente, produzir efeitos para o futuro, sendo certo, por outro lado, que estes não irão afectados ou condicionados por aquele eventual indeferimento. O que quer dizer que este indeferimento é incapaz de determinar a esterilização dos efeitos que a procedência do pedido a formular na acção principal provocará.»;
CXLVII. E continua o aresto recorrido: «Finalmente, a condenação, ainda que provisória, do CSMP, a não atribuir à Requerente turnos aos dias de sábado só seria de conceder se fosse certo ou, pelo menos, muito provável que a não condenação iria provocar os prejuízos invocados e que estes dificilmente seriam reparáveis. Ora, nem uma nem outra destas condicionantes se verifica e isto porque, ainda que se admita que o indeferimento da providência possa impedir a Requerente de cumprir integralmente as suas obrigações religiosas, certo é que isso não a impedirá de, ao menos parcialmente, lhe dar cumprimento. Tanto basta para a verificação deste requisito ser afastada.»;
CXLVIII. Em face da argumentação transcrita do aresto em crise, perfilham-se duas linhas de argumentação adoptadas pelo colectivo recorrido para fundamentar a não verificação do periculum in mora: i) a insusceptibilidade de o indeferimento da providência comprometer os efeitos da procedência da acção principal para o futuro; ii) a não comprovação dos prejuízos alegados pela Recorrente ou da sua difícil reparação com o indeferimento da providência acompanhada da possibilidade de cumprimento parcial das obrigações religiosas por parte da Recorrente;
CXLIX. Salvo o devido respeito, o acórdão recorrido incorre num crasso erro de raciocínio na apreciação deste requisito e nomeadamente na conclusão que retira, em face da matéria de facto julgada provada;
CL. Dá-se aqui por integralmente reproduzida a restante matéria factual provada referente à relevância do dia de Sábado para os ……;
CLI. Diga-se, em primeiro lugar, que o prejuízo aqui em causa se repercute não na esfera patrimonial da Recorrente, naturalmente, mas na esfera dos seus direitos pessoais, porquanto o cumprimento de obrigações religiosas, por quem não apenas se identifica com uma religião mas efectivamente professa no seu dia-a-dia uma determinada fé, relevam de forma incalculável para a sua vivência pessoal, familiar e profissional;
CLII. Por esse motivo, a imposição da adopção de condutas que contrariem os ditames impostos pela religião em causa, e de acordo com os quais, é gizada a vida dos seus crentes, constituem graves situações de violência emocional e psicológica para quem se vê nessa situação;
CLIII. Dada a natureza dos prejuízos em causa - pessoais, morais, que contendem com a liberdade de autodeterminação religiosa dos cidadãos e directamente com o pleno desenvolvimento da sua personalidade - não se pode admitir que a consumação dos danos seja analisada nos termos em que o fez o acórdão recorrido;
CLIV. Caso a pretensão principal venha a ser julgada procedente daqui a três anos, os Sábados de turno que existam daí para a frente não serão atribuídos à Recorrente. Todavia, até que tal decisão seja tomada, a Recorrente terá de se sujeitar ao longo de anos a viver contra uma das Crenças Fundamentais da religião que professa e cuja aceitação constitui requisito de pré-adesão à Igreja ……, segundo a qual sempre se pautou na sua vida profissional;
CLV. Cada Sábado que a Recorrente tenha de deixar de se dedicar à sua Fé, para cumprir o serviço urgente, constituirá uma ofensa às suas mais profundas convicções morais e religiosas, insusceptível de qualquer reparação;
CLVI. Por esse motivo constituirá, inevitavelmente uma situação de consumado;
CLVII. Tais lesões são insusceptíveis de qualquer espécie de reparação na medida em que não se consubstanciam em danos de natureza patrimonial ou na privação de algo que, posteriormente, possa ser disponibilizado com total recuperação do seu prejuízo;
CLVIII. Cada Sábado que coincida com um turno da ora Recorrente constitui a privação ao exercício do núcleo essencial de um direito, liberdade e garantia pessoal e inviolável e sobre o qual a CRP não autoriza no seu texto quaisquer restrições;
CLIX. Ademais, pessoalmente, o exercício das funções profissionais da Recorrente em violação dos seus deveres morais e de consciência são susceptíveis de provocar danos não patrimoniais (emocionais) insusceptíveis de qualquer avaliação pecuniária;
CLX. Em suma, a não adopção da providência ora requerida implicará uma violação reiterada do direito à liberdade de consciência, de religião e de culto, sem que exista qualquer meio idóneo e capaz de reparação dessa situação;
CLXI. Não será possível, posteriormente, devolver à Recorrente a possibilidade de dedicação desses concretos dias à sua Fé;
CLXII. A circunstância de, a partir de uma determinada data se afigurar novamente possível à Recorrente voltar a dedicar o Sábado à sua fé - na eventualidade de procedência da pretensão principal - em nada a recuperará da violência emocional e psicológica a que se verá sujeita ao longo dos anos em que a acção principal se encontre pendente por incumprir ditame religioso;
CLXIII. Assim, fica demonstrado não poder colher o primeiro argumento utilizado pelo colectivo a quo para julgar inverificado o requisito do periculum in mora: o do não comprometimento da utilidade da acção principal com o indeferimento da providência requerida. Com efeito, a não adopção da providência requerida comprometerá a utilidade da acção principal durante o tempo em que esta se encontre pendente e a Recorrente tenha que omitir o cumprimento de guardar o dia de Sábado nos termos prescritos pela sua Igreja. Tal situação não poderá depois ser reparada. Assim como não poderá ser reparado o sofrimento e constrangimento emocional/psicológico adveniente da imposição da adopção de uma conduta contrária à sua religião;
CLXIV. Quanto ao segundo argumento, por um lado, o Colectivo recorrido afirma que a condenação provisória do CSMP a não atribuir à Recorrente turnos aos dias de Sábado só seria de conceder se fosse certo ou muito provável que a não condenação iria provocar os prejuízos invocados e que estes seriam dificilmente reparáveis, o que não se verifica, no entendimento da decisão em crise;
CLXV. Ora, este juízo encontra-se em manifesta contradição com a matéria de facto julgada provada;
CLXVI. Com efeito, o acórdão recorrido dá como provado que o Sábado constitui o dia Santo para a religião da Recorrente, integrando ainda uma das 28 Crenças Fundamentais da Igreja ……, cuja aceitação constitui pré-requisito de adesão à Igreja;
CLXVII. Ao dar como provada tal factualidade, a violação de tais mandamentos, imposta à Recorrente, nomeadamente do que se refere à guarda do dia Santo de Sábado para o culto, terá de ser julgada, incontestavelmente, como uma ofensa grave dos cânones da Igreja e geradora de um incomensurável prejuízo pessoal para a Recorrente;
CLXVIII. Obviamente, dada a natureza antecipatória da providência, e dada a imaterialidade dos prejuízos inerentes ao incumprimento de obrigações religiosas, não podem ser demonstrados de forma objectiva, tais prejuízos. Os mesmos terão, obrigatoriamente, de resultar do juízo efectuado dos direitos e valores em causa e da repercussão da sua violação na esfera pessoal da Recorrente;
CLXIX. Ora, se se considera a essencialidade das Crenças Fundamentais da Igreja da Recorrente - com destaque para a observância da guarda do dia de Sábado para o culto - e se resulta da análise dos factos e direito invocados que a não adopção da providência determinará a inobservância dessas obrigações fundamentais durante anos, não se afigura possível concluir que os prejuízos invocados pela Recorrente no requerimento inicial (que a nosso ver, verdadeiramente, são situações de facto consumado, não obstante se conceda na sua classificação como prejuízos de difícil reparação) não se verificam ou não foram demonstrados e que nem sequer são dificilmente reparáveis;
CLXX. Pois como reparar a não consagração de um dia à Fé, passado esse dia da sua existência, no passado? Como reparar o sentimento de frustração inerente ao incumprimento de tal obrigação, de forma reiterada, ao longo dos anos que sejam necessários para decidir a pretensão principal?
CLXXI. Admitindo-se o carácter fundamental da observância de tal dever, terá, necessariamente de se admitir a verificação de prejuízos (como vimos, não patrimoniais) inerentes à inobservância de tal direito da Recorrente que, nos termos demonstrados configuram, no mínimo, prejuízos de difícil reparação, senão mesmo - conforme entende a Recorrente -, situações de facto consumado;
CLXXII. Ao julgar como factualidade provada a constante das alíneas h) a p) (cfr. pág. 2 e 3 do acórdão recorrido) mas, contraditoriamente, julgar não se verificarem os prejuízos invocados pela Recorrente e ainda que tais não constituem prejuízos de difícil reparação, o acórdão recorrido incorre na nulidade prevista na alínea c) do n.º 1 do artigo 668.° do CPC aplicável ex vi artigo 1.° do CPTA;
CLXXIII. Com efeito, a decisão em crise, no que se refere ao juízo feito acerca do periculum in mora encontra-se em contradição com os fundamentos de facto julgados provados que serviram de premissa a essa mesma conclusão, pelo que deverá ser declarada nula e substituída por outra que julgue a verificação de tal requisito;
CLXXIV. O último sub-argumento constante do segundo fundamento que o acórdão recorrido utilizou para considerar não verificado o periculum in mora previsto na alínea c) do n.º 1 do artigo 120.° do CPTA foi o de que o indeferimento da providência requerida, ainda que não permita à Recorrente cumprir integralmente todas as suas obrigações religiosas, «certo é que isso não a impedirá de, ao menos parcialmente, lhe dar cumprimento»;
CLXXV. Salvo o devido respeito, tal argumento afigura-se ou risível ou, verdadeiramente, ininteligível;
CLXXVI. Em primeiro lugar, não se compreende se com «cumprimento parcial» o acórdão recorrido se refere aos Sábados que a Recorrente possa consagrar à sua Fé, quando não esteja de turno, ou se se está a referir a cumprimento parcial por considerar que os outros deveres, com excepção da guarda do dia de Sábado, poderão ser observados;
CLXXVII. Independentemente do sentido subjacente à conclusão do acórdão, a verdade é que nenhum deles possui qualquer vislumbre de defensabilidade;
CLXXVIII. A Fé, a moral, e de resto, as convicções mais íntimas do Homem, não são susceptíveis de fraccionamento;
CLXXIX. Mais uma vez, não se trata de dividir bens ou dinheiro, em que seja possível estabelecer um quantum minimum necessário à sobrevivência;
CLXXX. A adesão a uma determinada religião pressupõe a aceitação dos seus princípios e ditames que regerão toda a vida do crente;
CLXXXI. A vivência da Fé, para aqueles que a possuem, acontece diariamente, no quotidiano, na vida pessoal, social e profissional;
CLXXXII. A vivência da Fé ocorre, por isso, de forma sobreposta e paralela à «vida» com o sentido que lhe confere a Biologia;
CLXXXIII. A dedicação de um determinado dia ao culto, ao descanso, ao ministério, à reflexão e à participação em actividades relacionadas com a Igreja, constitui um elemento tão fundamental e indissociável da vivência religiosa, como qualquer outro mandamento ou prática da fé professada pela Recorrente;
CLXXXIV. Neste sentido, não é possível, contrariamente ao que faz o Colectivo a quo, elencar as várias obrigações religiosas e modos de viver a Fé e estabelecer quais os deveres cujo incumprimento é mais ou menos essencial para se considerar alguém mais ou menos religioso, detentor de mais ou menos Fé, mais ou menos dedicado à sua Igreja;
CLXXXV. O prejuízo é uno e incindível: a ofensa do direito da Recorrente a viver a sua religião nos termos por ela ditados sem possibilidade de, no futuro, serem recuperados os dias em que a Recorrente se viu forçada a incumprir a dedicação dos seus Sábados à Fé;
CLXXXVI. Em suma, quer porque o acórdão recorrido padece da nulidade prevista na alínea c) do n.º 1 do artigo 668.º do CPC aplicável ex vi artigo 1.° do CPTA, quer porque incorre em erro de julgamento quanto à apreciação do periculum in mora previsto na alínea c) do n.º 1 do artigo 120.° do CPTA, deve ser declarado nulo ou, pelo menos, revogado, e substituído por outro que julgue verificado tal requisito, nos termos aqui amplamente descritos;
CLXXXVII. A segunda parte da alínea c) do n.º 1 do artigo 120.° do CPTA refere um segundo requisito para a adopção de providências antecipatórias: ser provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente;
CLXXXVIII. A redacção utilizada pelo legislador para definir o fumus boni juris é distinta consoante estejamos no âmbito da alínea b) ou da alínea c) do n.º 1 do artigo 120,° do CPTA;
CLXXXIX, Com efeito, no que se refere à alínea b), que se dedica às providências cautelares de natureza conservatória, de que é exemplo a suspensão da eficácia de acto administrativo, basta que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão principal, para que se julgue verificado o requisito de boa aparência do direito;
CXC. Já no que tange às providências antecipatórias, o legislador foi mais exigente, impondo que se verifique a probabilidade da pretensão principal ser julgada procedente;
CXCI. A Recorrente reconhece assim a maior exigência em que se traduz a apreciação do fumus boni juris no caso da providência concretamente requerida. Todavia, é essencial não confundir esta maior exigência com a situação contemplada pela alínea a) do n.º 1 do artigo 120.°. Apenas nesse caso se exige ser evidente a procedência da pretensão principal, ficando prejudicada a apreciação dos restantes requisitos da adopção de providências cautelares;
CXCII. Ou seja, o julgador da presente providência, bem assim como de qualquer outra providência antecipatória, tem de proceder a um juízo mínimo dos factos e direito que lhe são apresentados pelo requerente;
CXCIII. Tratando-se da adopção de uma providência cautelar antecipatória bastará que o juiz forme convicção na probabilidade da procedência da pretensão, além da verificação dos demais requisitos legais. Ou seja, o Tribunal deve avaliar unicamente, de forma sumária, o grau de probabilidade de procedência da pretensão a formular pelo requerente na acção principal. Importa realizar, portanto, uma summario cognitio se a fundamentação apresentada pelo requerente é suficiente para antecipar um juízo de ilegalidade, na acção principal, nos termos adiantados em sede cautelar;
CXCIV. Ora, no caso presente, cremos não poder concluir-se de forma diversa da probabilidade de procedência da acção principal porquanto, a interpretação adoptada pelo CSMP nas deliberações aprovadas em 08.04.2011 e 11.10.2011, ao fazer depender o exercício de um direito, liberdade e garantia de natureza pessoal e inviolável - o direito à liberdade de consciência, de religião e de culto - de um determinado tipo de horário de trabalho padece de nulidade por ofensa evidente ao conteúdo essencial de um direito, liberdade e garantia, nos termos do disposto na alínea d) do n.º 2 do artigo 133.° do CPA;
CXCV. Da mesma forma, também o Princípio da Igualdade constitucionalmente consagrado no artigo 13.° da CRP é violado com a interpretação e decisão adoptadas, na medida em que beneficia assim os trabalhadores que professem crenças religiosas que consagrem como dia santo ou de descanso semanal aquele que é genericamente reconhecido como dia de descanso semanal obrigatório pelas leis aplicáveis quer ao sector público, quer ao sector privado - o dia de Domingo;
CXCVI. Por outro lado, ao afirmar na deliberação adoptada que a escolha da profissão exercida pela Autora implica a aceitação e cumprimento de todos os deveres inerentes a esse ofício, fazendo equivaler ao significado de "deveres" a impossibilidade de exercício de direitos, liberdades e garantias, sem que se verifiquem os seus pressupostos de restrição, a deliberação adoptada é ainda nula por ofender o conteúdo essencial do direito à liberdade de escolha da profissão, consagrada nº 1 do artigo 47.° da CRP;
CXCVII. Deste modo, mesmo que não estejamos perante uma situação de máxima intensidade do fumus boni iuris - o que não se concede mas se aventa por mero dever de patrocínio -, e que determinaria a sujeição do presente caso à alínea a) do n.º 1 do artigo 120.° do CPTA, é de considerar, no mínimo, que os indícios de ilegalidade aqui apontados são de tal forma sólidos que se afigura inquestionável a forte probabilidade de ser julgada procedente a acção principal a interpor;
CXCVIII. O n.º 2 do artigo 120.° do CPTA estabelece que a providência requerida será recusada quando, observados os requisitos previstos nas alíneas b) ou c), devidamente ponderados, os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências;
CXCIX. O acórdão recorrido considerou existir, no caso concreto, interesse público superior ao da Recorrente, sem porém ter identificado qual o interesse público que relevou;
CC. Ora, tal circunstância, não apenas impede a Recorrente de poder contra-argumentar tal conclusão, como mesmo de a compreender, tornando a decisão adoptada, quanto à não verificação deste requisito absolutamente inadmissível;
CCI. Sendo certo que o próprio acórdão recorrido refere, ainda a propósito do julgamento que faz acerca da adequação da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias à tutela do caso concreto, que o CSMP, na oposição apresentada - e nunca notificada à Recorrente - não invocou quaisquer argumentos relacionados com a organização da distribuição de turnos, tendo aliás considerado tal situação relevante para o juízo de inadequação que acabou por fazer do referido meio processual;
CCII. Nessa medida, não se afigura então que interesse de natureza pública esteja em causa que não possa ser compatibilizado com a tutela do interesse privado, mas constitucionalmente consagrado e protegido, da Recorrente;
CCIII. Com efeito, nunca se pretendeu pôr em causa a distribuição de trabalho ou o exercício das horas de trabalho devidas por parte da Recorrente;
CCIV. Muito menos pôr em causa a realização das diligências urgentes que tenham de se realizar nos dias de turno;
CCV. Tampouco está em causa um pedido de autorização para trabalhar menos horas mas sim um pedido de autorização para que determinadas horas sejam cumpridas em dias diferentes, de forma a não prejudicar o serviço;
CCVI. O que está em questão é apenas a organização da distribuição de turnos que deverá ser feita de forma a não violar o exercício de um direito, liberdade e garantia da Recorrente;
CCVII. Apenas se poderia admitir a colisão do decretamento da presente providência com o regular funcionamento dos Tribunais e a realização de diligências urgentes no caso de se pretender diminuir o número de pessoal destacado para tal tarefa;
CCVIII. Ora, o que se pretende por via da adopção da presente providência é a tutela do exercício de direitos, liberdades e garantias, em tempo útil;
CCIX. Mas, mediante a compatibilização da organização dos serviços com as crenças religiosas professadas da Recorrente e tuteladas constitucionalmente pelo Estado Português;
CCX. Assim, as horas de trabalho dispensadas nos dias de Sábado serão sempre compensadas noutros turnos que sejam agendados para dias que não coincidam com os de Sábado, coincidam estes ou não com o período de férias judiciais, ressalvados os dias de férias pessoais da Recorrente;
CCXI. Poder-se-ia indagar se, relativamente aos colegas da Recorrente, que exercessem funções nas mesmas comarcas, a adopção da presente providência acarretaria alguma posição de desvantagem, mas a esta questão impõe-se uma resposta negativa;
CCXII. Na verdade, poderia admitir-se que os demais colegas magistrados do MP pudessem sofrer algum tipo de prejuízo com a providência requerida caso a adopção da mesma implicasse, para aqueles, um acréscimo de horas de trabalho, para que a Recorrente pudesse exercer os seus direitos;
CCXIII. Não é disso que se trata, porquanto, através da compensação integral dos períodos de trabalho dos turnos de Sábado, noutros turnos que não coincidam com esse dia, por parte da Recorrente, distribuir-se-á equitativamente o número de horas de trabalho por todos os magistrados das comarcas em causa;
CCXIV. Assim, nem os restantes colegas de comarca da Recorrente terão de trabalhar mais horas do que as devidas, nem a Recorrente irá trabalhar menos horas do que as devidas;
CCXV. Em suma, por não existirem danos decorrentes da concessão da providência superiores aos da sua recusa e por não existirem quaisquer danos decorrentes para o serviço da Recorrente, deve adoptar-se a providência requerida, revogando-se o acórdão recorrido;
CCXVI. Por fim, deve ainda a providência subsidiariamente requerida ser provisoriamente decretada;
CCXVII. Não obstante o Colectivo a quo não se ter pronunciado sobre tal pedido, ao Pleno da Secção competirá decidir todas as questões submetidas a julgamento;
CCXVIII. Com efeito, apesar de o presente recurso se dirigir à mais elevada instância jurisdicional administrativa, constitui, verdadeiramente, um recurso de apelação, uma vez que o Pleno do STA conhece a matéria dos autos a título de 2.ª instância;
CCXIX. Por esse motivo, aplicando-se o disposto na lei processual civil aos recursos no âmbito do contencioso administrativo nos termos do preceituado no artigo 140.° do CPTA, vigora para o Pleno da Secção, neste caso, a regra de substituição do tribunal recorrido, prevista no artigo 715.° do CPC;
CCXX. Assim, ainda que declare nula a decisão que põe termos ao processo, o tribunal de recurso deve conhecer do objecto da apelação (cfr. n.º 1 do artigo 715.° do CPC);
CCXXI. Por outro lado, se o tribunal recorrido tiver deixado de conhecer certas questões, designadamente por as considerar prejudicadas pela solução dada ao litígio, deve o tribunal ad quem, se entender que a apelação procede e nada obsta à apreciação daquelas, delas conhecer no mesmo acórdão que revogar a decisão recorrida, sempre que disponha dos elementos necessários (cfr. nº 2 do artigo 715.° do CPC);
CCXXII. Ora, é precisamente com base na previsão legal supra referida que o Pleno deverá apreciar o pedido de decretamento provisório efectuado pela Recorrente;
CCXXIII. Dispõe o n.º 1 do artigo 131.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos que "quando a providência cautelar se destine a tutelar direitos, liberdades e garantias que de outro modo não possam ser exercidos em tempo útil ou quando entenda haver especial urgência, pode o interessado pedir o decretamento provisório da providência".;
CCXXIV. Tal preceito introduz um regime que permite que, em situações de urgência qualificada, seja decretada provisoriamente a providência cautelar requerida, após a apresentação do respectivo pedido, de forma a prevenir o periculum in mora do processo cautelar, evitando os danos que possam ocorrer na própria pendência desse processo. (Cfr. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, ob. citada, anotação ao artigo 131.°, pág. 760);
CCXXV. No requerimento inicial, enviado para Tribunal ainda no mês de Novembro do ano de 2011, foi devidamente indicado que a comarca da …… encontrava-se de turno em mais do que um dia coincidente com o dia de Sábado (05.11 e 12.11), nesse mesmo mês, e no mês de Dezembro encontrava-se de turno em quatro dias de Sábado (10.12,17.12,24.12 e 31.12);
CCXXVI. Ora, ocorre que, encontrando-nos já no ano de 2012 e no corrente mês de Janeiro, é de sobeja importância a definição provisória da situação da Recorrente de forma urgente para que a mesma possa ser compatibilizada com a distribuição de turnos que vigorará para o novo ano publicada pelo Aviso 24722/2011, de 27.12, na II Série do Diário da República (cfr. documento n.º 1);
CCXXVII. Mais acresce que, relativamente aos anteriores turnos que coincidiram com dias de Sábado, a Recorrente pretendeu, igualmente, evitar a sua realização e pôr esse motivo, logo em Janeiro (dia 14) do presente ano, assim que soube da distribuição dos serviços de turno para 2011, elaborou e enviou o requerimento reproduzido no documento n.º 9 junto com o requerimento inicial, com vista à dispensa de trabalho nesses mesmos dias, mediante a compensação integral desses dias nos termos já expostos;
CCXXVIII. Tendo sido transferida para a Comarca da …… e uma vez que a deliberação proferida em 08.04.2011 apenas se pronunciou quanto à dispensa dos turnos nos dias de Sábado designados para as comarcas de …… e ……, a Recorrente dirigiu novo pedido ao CSMP com vista a uma decisão definitiva e aplicável a todas as comarcas onde a Requerente possa vir a exercer funções;
CCXXIX. Com efeito, e como bem se compreenderá, a Recorrente pretendeu, inicialmente, resolver a questão em apreço no âmbito da hierarquia em que se encontra integrada;
CCXXX. Ocorre, porém, que a última deliberação tomada pelo CSMP que recaiu sobre a sua pretensão não apenas foi no sentido do seu indeferimento, como apenas foi tomada no dia 11.10.2011, compelindo a Recorrente, para evitar nova violação dos direitos aqui em causa, a recorrer às instâncias jurisdicionais mediante a adopção dos meios processuais requeridos;
CCXXXI. Assim, porque o serviço de turnos para os Tribunais Judiciais para o ano de 2012 foi publicado pelo Aviso 2472212011, de 27.12, na II Série do Diário da República - sendo manifestamente impossível obter uma sentença num processo cautelar sem que se verifiquem os primeiros turnos coincidentes com o dia de Sábado, com início no dia 28.01.2012 -, e afigurando-se da maior utilidade a compatibilização precoce da tutela provisória da situação da Recorrente com a nova distribuição de turnos,
CCXXXII. Porque os direitos em causa revestem a natureza de direitos, liberdades e garantias,
CCXXXIII. E porque apenas a partir do dia 11.10.2011 a Autora tomou conhecimento da deliberação adoptada pelo CSMP quanto à pretensão por si apresentada em 20.06.2011;
CCXXXIV. Impõe-se, para tutela dos direitos, liberdades e garantias aqui já amplamente descriminados, o decretamento provisório da presente providência por não ser possível acautelar o seu exercício em tempo útil, sendo manifesta a especial urgência inerente ao caso concreto;
CCXXXV. Não obstante constituir pretensão principal da Recorrente o decretamento da intimação para a protecção de direitos liberdades e garantias, por razões de economia processual, aquela, aquando da apresentação do requerimento inicial em Tribunal, solicitou ao CSMP, para efeitos do disposto no artigo 115.° do CPTA, a identidade e residência de todos os Procuradores-Adjuntos e Procuradores da República a exercer funções, conforme documento n.º 13 junto aos autos;
CCXXXVI. Tal pedido foi efectuado sem prejuízo de ser entendimento da Recorrente que a adopção da providência subsidiariamente requerida não decorre qualquer prejuízo - conforme previsto na alínea d) do n.º 3 do artigo 114.° do CPTA - para os seus colegas que se encontrem de turno, na medida em que estes não terão de trabalhar mais horas dado a Recorrente compensar integralmente os dias de turno de Sábado de que seja dispensada.;
CXXXVII. Todavia, na medida em que os turnos previamente determinados poderão ser alterados com a adopção da providência, impondo a necessidade de alterações de dias de turno entre magistrados do Ministério Público, por dever de patrocínio, admite-se poderem ser Contra-Interessados para efeitos da presente providência todos os magistrados do Ministério Público que, exercendo funções nos tribunais de 1.ª instância, tenham que realizar serviço urgente em dias de turno;
CXXXVIII. Em resposta - recebida pela Recorrente no dia em que foi proferido o acórdão recorrido· o CSMP identificou apenas os Senhores Magistrados do Ministério Público a exercer funções no Círculo Judicial da ……, conforme documento n.º 2 que aqui se junta e se dá por integralmente reproduzido, ao abrigo do disposto nos artigos 693.°-B e 524.° do CPC aplicáveis ex vi artigo 1.° do CPTA;
CCXXXIX. Ora, o pedido de identificação efectuado pela Recorrente visava a identificação de todos os Magistrados do MP a exercer funções em território nacional;
CCXL. Todavia, competindo ao Tribunal ajuizar sobre as pessoas que efectivamente possa vir a ser consideradas Contra-Interessados no âmbito dos presentes autos - se é que estes existem de todo - e uma vez que o pedido efectuado pela Recorrente foi muito mais abrangente do que a resposta dada, deixa-se à consideração de Vossas Excelências a aplicação das sanções previstas no artigo 115.° do CPTA pela não divulgação no prazo atempado das informações relativas à identificação e residência dos Contra- Interessados.
1.3. Resposta do CSMP
O Conselho Superior do Ministério Público sustentou a manutenção do Acórdão recorrido, dizendo, para tanto, o seguinte:
QUANTO À ALÍNEA A):
3°
Embora com enfoque renovado, a Senhora Magistrada Recorrente reincide na ideia de que a omissão da notificação do conteúdo da Oposição apresentada pelo CSMP constitui NULIDADE PROCESSUAL, que inquina fatalmente todos os actos subsequentes e a decisão recorrida. Mas,
4°
Não se verifica qualquer nulidade processual, designadamente a que a Senhora Magistrada Requerente invoca, à luz dos artigos 201° e 205°, ambos do CPC.
5°
Quer no processo para intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias, previsto nos artigos 109º a 111º e 131º, todos do CPTA, quer no processo cautelar para suspensão de eficácia de acto administrativo, previsto nos artigos 112° a 121° e 131º, todos do CPTA, a lei não prescreve o cumprimento da formalidade que a Senhora Magistrada Requerente diz ter sido omitida: notificação da oposição apresentada pelo CSMP, para se pronunciar sobre a matéria de excepção nela suscitada, que, de resto,
6°
Não obstava, como não obstou, ao prosseguimento do processo e conhecimento do seu objecto.
7°
Acresce que a pronúncia do CSMP sobre a inidoneidade do meio (intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias), aqui tratada como questão prévia, foi expressamente admitida pela Senhora Magistrada Requerente, que,
8°
Expressa e subsidiariamente, pediu, desde logo, o decretamento de providência cautelar antecipatória, ao abrigo dos artigos 112° e seguintes, do CPTA.
9º
Por isso, deve ser julgada improcedente a alegação deste vício de NULIDADE, por se não verificarem os requisitos formais e materiais essenciais à sua procedência.
QUANTO À ALÍNEA B):
10°
O decretamento provisório de qualquer providência cautelar exige a verificação cumulativa dos pressupostos do artigo 120º, nº 2, alíneas b) e c) e 2 do CPTA, ou a configuração EVIDENTE da situação prevista na alínea a) do seu nº 1.
11°
O Tribunal recorrido apreciou e ponderou tais pressupostos, tendo concluído pela sua ausência na situação concreta chamado a decidir. Por isso,
12°
Ficou impedido de deferir a concessão da providência cautelar antecipatória requerida, quer em regime comum, quer em regime provisório.
13°
Recorde-se que o Tribunal se pronunciou expressamente - pese embora a contra gosto da Senhora Magistrada Requerente - pela ausência de uma situação de especial urgência, sendo certo que tal pronúncia já estava prejudicada pela resposta sobre a (não) verificação do requisito do artigo 120°, nº 1, alínea c) do CPTA.
14°
Por isso, deve ser julgada improcedente a alegação deste vício de NULIDADE.
QUANTO À ALÍNEA C):
15°
Como bem se decidiu no Acórdão recorrido, o processo de intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias não é o meio idóneo para garantir a tutela do caso concreto.
16°
A argumentação da Senhora Magistrada Recorrente arranca de dois pressupostos errados: por um lado, dá como certa a obtenção de uma decisão favorável no processo de intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias, enquanto processo principal que definiria definitivamente a sua situação jurídica e, por outro lado, esquece que a concessão da providência cautelar antecipatória que pretendia, asseguraria, em absoluto, sem limitações ou reservas, a utilidade da sentença a proferir na Acção principal - no caso, de condenação à prática do acto administrativo devido.
17°
As considerações que adianta sobre as consequências de uma definição provisória da sua (e de algumas outras) situação em caso de ulterior improcedência da Acção principal irrelevam, de todo, para a adopção de qualquer medida cautelar - para o que importa apenas avaliar dos requisitos do artigo 120° do CPTA - sob pena de, nesse cenário de antecipação, não se dever, em rigor, aplicar nenhuma.
18°
A imposição (ainda que provisória, dada a natureza perfunctória e precária da providência cautelar requerida) ao CSMP da obrigação de dispensar a Senhora Magistrada Requerente da prestação de serviço em todos os turnos coincidentes com os dias de Sábado, onde quer que se encontrasse colocada, protegeria a invocada lesão do direito de não prestar esse mesmo serviço.
19°
A execução dessa medida e as eventuais e prováveis dificuldades que dela resultariam em termos de serviço público, seriam da exclusiva responsabilidade do CSMP.
20°
O CSMP defende, agora como então - aquando da apresentação da Oposição - a inidoneidade do processo de intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias, acolhida no Acórdão recorrido, que, por isso,
21°
Deve ser mantido.
QUANTO À ALÍNEA D):
22°
Como bem se decidiu no Acórdão recorrido, não se configura, “in casu”, a situação prevista na alínea a) do nº 1, do artigo 120°, do CPTA.
23°
Tal previsão legal é aplicável a situações excepcionais, que " … são aquelas em que se afigure evidente ao Tribunal que a pretensão formulada ou a formular pelo Requerente no processo principal irá ser julgada procedente” - sic. Comentários ao Código do Processo nos Tribunais Administrativos, Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, Edição Revista, páginas 697 e 698.
24°
Pese embora a extensão dos argumentos a favor da evidência da procedência da Acção principal, o Tribunal recorrido não encontrou, na análise necessariamente perfunctória que lhe é exigível, um cenário de excepção, que permitisse a formulação do juízo de evidência previsto na norma em causa, que, por isso,
25°
Não foi violada.
QUANTO À ALÍNEA E):
26°
Também não está demonstrada a verificação do requisito "periculum in mora'. Independentemente disso,
27°
As razões de dissidência da Senhora Magistrada Recorrente face ao Acórdão recorrido situam-se agora em juízos sobre MATÉRIA DE FACTO, cuja sindicância escapa aos poderes de cognição do Tribunal Pleno. Na verdade,
28°
A apreciação e valoração da materialidade assente e a formulação do juízo sobre a verificação do "periculum in mora' constituem MATÉRIA DE FACTO.
29°
A integração do conceito de dano e a conclusão sobre a relação de superioridade entre os interesses públicos e privados em confronto operada pelo Acórdão Recorrido resultou da aplicação das regras da vida e da experiência comum, sem necessidade de interpretação de qualquer norma legal e sem apelo à especial formação e sensibilidade jurídicas dos julgadores. Por isso,
30°
Constitui também MATÉRIA DE FACTO. Neste sentido, cfr, Acórdão do Pleno do Supremo Tribunal Administrativo de 16 de Novembro de 2011, proferido no processo nº 637/10 e todos os que nele se citam. Na verdade,
31°
Arrancou apenas dos factos assentes disponíveis, da sua valoração e da extracção de presunções naturais, de acordo com aquelas regras - cfr. Professor Antunes Varela, in Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 122°, página 220.
32°
Sendo os poderes de cognição do Tribunal Pleno da 1ª Secção limitados a MATÉRIA DE DIREITO - artigo 12°, nº 3, do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), aprovado pela Lei nº 13/2002, de 19 de Fevereiro - está fora do âmbito do presente recurso jurisdicional substituir o juízo formulado sobre a ausência desse requisito por outro que, designadamente, o considere presente. Consequentemente,
33°
Não pode ser conhecida a matéria vertida nas CONCLUSÕES CXLV a CXCVII. De qualquer modo,
34°
O Acórdão recorrido julgou verificada a aparência do bom direito, na densidade e consistência exigível para o decretamento da providência cautelar antecipatória, como é o caso em presença.
QUANTO À ALÍNEA F):
35°
À semelhança do vício anteriormente abordado - na alínea E) - a Senhora Magistrada Recorrente convoca, para a decisão revogatória a proferir, uma reapreciação da MATÉRIA DE FACTO, insindicável, como vimos acima, por esse Tribunal Pleno.
36°
A formulação do juízo sobre os danos, públicos e privados, a sua dimensão e a relação de valor que mantêm entre si constitui MATÉRIA DE FACTO. Por isso,
37°
Também não pode ser conhecida a matéria contida nas CONCLUSÕES CXCVIII a CCXV.
QUANTO À ALÍNEA G):
38°
Ainda que o Tribunal recorrido tivesse reconhecido a pertinência da adopção provisória da providência cautelar (subsidiariamente) requerida, NÃO PODIA DECRETÁ-LA por não se verificarem os requisitos (gerais e comuns a TODAS as providências, designadamente das provisórias, previstas no artigo 131° do CPTA) do artigo 120º, nº 1, alínea c) e 2, do mesmo Código.
39°
Este impedimento prejudica o conhecimento do recurso, nesta parte, caso venham a ser julgados improcedentes, como se espera, os vícios anteriormente abordados, designadamente os que se prendem Com a decisão sobre o preenchimento dos requisitos (gerais) do artigo 120°, nºs 1, alínea a) e c) e 2, do CPTA.
40°
O CSMP já forneceu à Senhora Magistrada Recorrente, a seu pedido, no prazo estabelecido no artigo 115°, do CPTA, a lista de todos os Magistrados do Ministério Público que podem vir a ser considerados contra-interessados na Acção principal - já proposta - a serem citados nos termos previstos no artigo 82°, do mesmo diploma legal - cfr. documento junto.
1.4. Recurso do acórdão que indeferiu a reclamação para a conferência.
No segundo dos recursos (do acórdão proferido pela Conferência, em 23 de Fevereiro de 2012,), a Recorrente terminou a sua motivação com as seguintes conclusões:
- 1.No dia 23.02.2012 foi proferido acórdão pela Conferência que indeferiu a reclamação apresentada pela aqui Recorrente do despacho do relator de 20.01.2012 que indeferiu a nulidade arguida, ao abrigo do disposto no artigo 201.º do CPC, por violação do Princípio do Contraditório;
- 2.Com efeito, em Novembro de 2012 a Recorrente propôs intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias e, subsidiariamente, providência cautelar antecipatória com vista a obter a dispensa da realização de turnos nos dias de Sábado;
- 3.Após ter enviado a petição inicial para Tribunal, a Recorrente apenas foi notificada do acórdão proferido em 14.12.2011 que julgou não ser a intimação o meio processual adequado à tutela do caso concreto, por não verificação dos requisitos previstos no artigo 109.º do CPTA, convolou os autos em processo cautelar e indeferiu a providência cautelar requerida;
- 4.Do conteúdo do acórdão proferido resulta que o Conselho Superior do Ministério Público teria apresentado oposição, tendo-se pronunciado nesta sede pela inadequação do meio processual utilizado a título principal peta Recorrente: intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias;
- 5.Interpretação que, aparentemente, terá sido acolhida pela Secção que proferiu acórdão nesse mesmo sentido.
- 6.Ocorre porém, que a Recorrente nunca foi notificada da oposição do Conselho Superior do Ministério Público.
- 7.Tampouco para efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 87.° do CPTA;
- 8.A Recorrente arguiu nulidade por omissão de notificação da oposição apresentada pelo Conselho Superior do Ministério Público, por violação do Princípio do Contraditório, e por omissão de notificação para se pronunciar quanto à excepção dilatória inominada de inadequação do meio processual, à revelia do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 87.° do CPTA e igualmente do Princípio do contraditório, previsto no artigo 3.°, n.º 3 do CPC;
- 9.Tal nulidade foi indeferida pelo relator em despacho de 20.01.2012;
- 10.Desse mesmo despacho reclamou a Recorrente para a Conferência, que, conforme já referido, indeferiu a nulidade arguida por acórdão de 23.02.2012, fundamentalmente, com base em dois argumentos: i) ambas as partes já se tinham pronunciado sobre a questão da idoneidade do meio processual e, nesse sentido, se a Autora fosse notificada para se pronunciar sobre essa questão estaria a ter uma segunda oportunidade para o fazer podendo, nesse caso sim, ocorrer violação do princípio da igualdade das partes no processo; ii) não prevendo, nem o artigo 109.°, nem os artigos 116.° a 118.° do CPTA a obrigatoriedade da notificação das oposições dos Requeridos, tal significa que estas, em regra, não têm que ser notificadas e que só assim não será quando nelas se tiver suscitado questão que obste ao conhecimento do mérito, pois, neste caso, essa notificação é imperativa por força do disposto no artigo 3.° do CPC, o que não aconteceu na oposição apresentada pelo CSMP;
- 11.Cabe referir, em primeiro lugar, e salvo o devido respeito, que quer o despacho proferido pelo relator, quer o acórdão proferido pela Conferência incorrem em claro erro de julgamento quando consideram que a violação do princípio do contraditório apenas gera a nulidade prevista no artigo 201.° do CPC quando o seu cumprimento seja obrigatório o que só ocorrerá se tal se encontrar expressamente previsto;
- 12.É que, verdadeiramente, a obediência e o cumprimento desse princípio são sempre obrigatórias por força do disposto nos artigos 3.°, n.º 3 e 3.º·A do CPC e ainda do n.º 4 do artigo 20.° da CRP;
- 13.O artigo 3.° do CPC, no seu n.º 3, estabelece que «O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.»
- 14.Segundo JOSÉ LEBRE DE FREITAS, «Resultam estes preceitos [números 3 e 4 do artigo 3.° do CPC)] duma concepção moderna do princípio do contraditório, mais ampla do que a do direito anterior. Não se trata já apenas de, formulado um pedido ou tomada uma posição por uma parte, ser dada à contraparte a oportunidade de se pronunciar antes de qualquer decisão e de, oferecida uma prova por uma parte, ter a parte contrária o direito de se pronunciar sobre a sua admissão ou controlar a sua produção. Este direito à fiscalização recíproca das partes ao longo do processo é hoje entendido como corolário duma concepção mais geral da contraditoriedade, como garantia da participação efectiva das partes no desenvolvimento de todo o litígio, em termos de, em plena igualdade, poderem influenciar todos os elementos (factos, provas, questões de direito) que se encontrem em ligação, directa ou indirecta com o objecto da causa e em qualquer fase do processo apareçam como potencialmente relevantes para a decisão.»
(negrito nosso);
- 15.A consagração do princípio do contraditório visa acautelar um outro princípio que se encontra constitucionalmente consagrado e igualmente previsto no artigo 3.o-A do CPC: o Princípio da Igualdade das Partes;
- 16.Prevê o artigo 3.º-A do CPC que «O tribunal deve assegurar, ao longo de todo o processo, um estatuto de igualdade substancial das partes, designadamente no exercício de faculdades, no uso de meios de defesa e na aplicação de cominações ou de sanções processuais.»;
- 17.O autor supra citado, propósito deste preceito, refere que «O princípio do contraditório implica o tratamento das partes em termos de igualdade e por isso se faz derivar do princípio geral da igualdade das partes, que implica a paridade simétrica das suas posições perante o tribunal. Deste mesmo princípio deriva também o da igualdade de armas, de que, pela primeira vez na nossa lei processual, trata o art. 3.º-A. Trata-se de garantir a ambas as partes, ao longo do processo, a identidade de faculdades e meios de defesa e a sua sujeição a ónus e cominações idênticos. Como, porém, é da natureza do próprio processo alguma diversidade das posições das partes (maior entre exequente e executado, mas também em alguma medida entre autor e ré na acção declarativa), à ideia de identidade formal absoluta de meios e efeitos substitui-se a de um jogo de compensação gerador do equilíbrio global do processo, sempre que a desigualdade objectiva intrínseca de certas posições processuais leve a atribuir a uma parte meios ou a sujeitá-la a efeitos não atribuíveis à outra.»;
- 18.Destes dois preceitos do CPC, bem como do n.º 4 do artigo 20.° da CRP resulta que a regra a observar será sempre a de cumprir o princípio do contraditório. Ou melhor, este princípio, verdadeiramente, constitui a regra a observar pelos Tribunais;
- 19.Naturalmente, se constitui uma regra a observar, e se encontra desta forma previsto nas normas supra referidas, não é necessário que se encontre expressamente previsto o seu cumprimento ao longo dos vários preceitos que regem a tramitação processual;
- 20.Por esse motivo o argumento utilizado pela conferência de que a não previsão expressa de cumprimento do princípio do contraditório nos artigos 109.°, 116.° a 118.º do CPTA determina a sua não obrigatoriedade não é admissível na medida em que a obrigatoriedade do seu cumprimento se encontra prevista no artigo 3.°, n.º 3 e 3.º-A do CPC, decorrendo da consagração constitucional no n.º 4 do artigo 20.° da Lei Fundamental;
- 21.Por outro lado é igualmente incorrecta a consideração feita pela conferência quando, partindo do pressuposto descrito no parágrafo anterior, conclui que, não obrigando nenhuma das normas (109.°, 116.° a 118.° CPTA) a obedecer ao contraditório, a Recorrente só deveria ser notificada da oposição apresentada se tivesse sido deduzida matéria de excepção, o que, no seu entender, não terá acontecido;
- 22.Em primeiro lugar, e conforme já previamente alegado, o princípio do contraditório tal qual está consagrado não se limita a garantir que as partes tomem conhecimento dos actos processuais praticados apenas quando possam responder-lhes;
- 23.Com efeito, e de acordo com o autor supra citado, o princípio do contraditório é agora previsto de uma forma mais ampla, visando garantir a igualdade plena das partes processuais, permitindo, nomeadamente, às partes o controlo da movimentação processual de uma e outra;
- 24.E no caso da oposição a uma providência cautelar ou intimação, bem se compreende a essencialidade de dar conhecimento ao Autor/Requerente do seu teor. É que toda a defesa do Réu/Requerido está concentrada nesse articulado;
- 25.Ou seja, a decisão judicial que ponha termo ao processo basear-se-á, sobretudo, no articulado apresentado pela parte que o Tribunal considera ter razão. Quando seja o Autor/Requerente, o Réu/Requerido terá já tido oportunidade de analisar a pretensão do Autor/Requerente aquando da citação. Por esse motivo, caso a decisão judicial adira aos fundamentos apresentados na petição inicial, o Réu/Requerente conseguirá compreender por que razão o Tribunal aderiu a tais fundamentos e de que forma eles foram mais ou menos determinantes para o sentido da decisão, na medida em que pôde lê-los na petição inicial;
- 26.Por outro lado, quando obtenha ganho de causa o Réu/Requerido e a decisão judicial se baseie sobretudo na impugnação e fundamentação apresentadas em sede de contestação/oposição, caso o Autor/Requerente não tenha sido notificado da oposição/contestação tomará conhecimento dos argumentos que o Tribunal acolheu apenas no momento em que conhece a sentença, sendo certo que mesmo para efeitos de recurso se revela da maior importância que a parte vencida tenha total compreensão dos argumentos que o Tribunal relevou. E se esses argumentos tiveram origem no articulado apresentado por uma das partes (ainda que desenvolvidos de outra forma pelo Tribunal) é então essencial que a parte tenha conhecimento da peça processual;
- 27.Ora, o que se verifica no caso concreto é que a Recorrente não possui qualquer forma de sindicar todas estas possibilidades. Com efeito, deu entrada da petição inicial em Novembro de 2011 e só foi notificada do acórdão que julgou improcedente a sua pretensão em Dezembro de 2011;
- 28.Desse acórdão interpôs recurso para o Pleno. Todavia, teve que interpor esse recurso desconhecendo o teor da oposição do Conselho Superior do Ministério Público e em que medida este influenciou na decisão tomada pela Secção;
- 29.Tal situação afigura-se inadmissível à luz do quadro legal constitucional e ordinário em vigor no nosso ordenamento jurídico e viola o disposto nos artigos 20.°, n.º 4 do CRP, 3.°, n.º 3 e 3.º-A do CPC, devendo, por esse motivo ser o acórdão proferido revogado e substituído por outro que declare a nulidade de todo o processado após a apresentação da oposição do CSMP, nos termos do disposto no artigo 201.° do CPC;
- 30.Quanto ao facto da idoneidade do meio processual utilizado constituir uma excepção dilatória inominada não é completamente esclarecedora a posição do acórdão recorrido;
- 31.Por um lado, o acórdão em crise refere que ambas as partes já se tinham pronunciado sobre tal questão e, como tal, seria violador do princípio da igualdade das partes permitir à Recorrente novo direito de pronúncia. Por outro lado, considera que não foi invocada qualquer matéria de excepção que justificasse que, apesar de os artigos 109.° e 116.° a 118.º do CPTA não o preverem expressamente, a Recorrente fosse notificada da oposição apresentada;
- 32.Cabe então esclarecer, em primeiro lugar, e dando por reproduzido o que a esse respeito se invocou na reclamação para a Conferência que a jurisprudência e doutrina são unânimes em considerar que a invocação da inadequação ou inidoneidade do meio processual utilizado constitui excepção dilatória inominada - cfr. Acórdãos do TCA Sul de 02.02.2006 (Proc. n.º 12662/03), 16.02.2005 (Proc n.º 542/05), 27.05.2010 (Proc. n.º 06231/10), 30.06.2011 (Proc. n,º 07776/11), 19.01.2011 (Proc. n.º 07059/10 e Acórdão do TCA Norte de 13.08.2007 (Proc. n.º 01600/06.0BEVIS);
- 33.Com efeito, quer o CPC, quer o CPTA não possuem um elenco taxativo de excepções dilatórias. Por esse motivo faz todo o sentido que a doutrina e a jurisprudência aditem aos róis exemplificativos previstos nas leis processuais circunstâncias que, por força das suas consequências no processo, mereçam ser tramitadas como excepções dilatórias;
- 34.Assim, se o Tribunal considera que o meio utilizado pela parte não é idóneo à tutela do caso concreto, não irá, naturalmente conhecer do fundo da causa, mas sim da questão processual. Destarte, caso não fosse possível a convolação do processo (porque a lei o não admitisse ou porque o articulado da parte não contivesse todos os elementos necessários), o Tribunal iria proferir uma decisão formal, absolvendo o Réu da instância a não do pedido;
- 35.É este o raciocínio que preside à consideração e classificação da inadequação do meio processual como uma excepção dilatória inominada pela Doutrina e pela Jurisprudência;
- 36.Assente e esclarecida esta questão, vejamos, então, se tem ou não razão o Tribunal a quo quando afirma que a Autora, aqui Recorrente, «já se havia pronunciado sobre esta questão;
- 37.Para fundamentar o sentido da decisão, o Tribunal a quo considerou que caso a Autora, aqui Recorrente, tivesse sido notificada para se pronunciar sobre a inadequação do meio processual, aí sim, verificar-se-ia uma violação do princípio da igualdade das partes, pois esta havia já justificado na petição inicial os motivos pelos quais considerava ser a intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias o meio próprio para tutela da sua situação;
- 38.A intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias constitui um meio processual urgente que apenas deve ser aplicado quando se encontrem reunidos os requisitos previstos no artigo 109.º do CPTA;
- 39.Da mesma forma que para a adopção de providências cautelares impõe-se demonstrar ao Tribunal a verificação dos requisitos previstos no artigo 120.º do CPTA;
- 40.Naturalmente recai sobre o Autor/Requerente o ónus de demonstrar a verificação dos requisitos legalmente previstos para a adopção desses meios processuais no requerimento inicial;
- 41.Tal não obsta a que, aduzidos distintos argumentos pela parte contrária, que constituam excepções (dilatórias ou peremptórias) o Autor/Requerente não deva ser ouvido quanto a essa matéria. Desde logo, porque para se tratar de matéria de excepção, o Réu terá de ter invocado factos ou argumentos específicos, naturalmente não contemplados no requerimento/petição inicial;
- 42.Da mesma forma, numa petição inicial pode o Autor começar a peça por justificar a sua legitimidade para ser parte na acção. Todavia, se o Réu invocar, em sede de contestação, a ilegitimidade activa, não poderá o Tribunal deixar de ouvir o Autor quanto aos argumentos utilizados pelo Réu para fundamentar a alegada ilegitimidade;
- 43.Até porque, em regra, o Réu/Requerido tentará utilizar sempre uma contra-argumentação que tenha «escapado» ao alcance da argumentação que visa rebater;
- 44.Nem se pode dizer que a Autora/Recorrente suscitou motu proprio a questão da adequação do meio processual. A única coisa que a Autora/Recorrente fez foi demonstrar a verificação dos requisitos previstos no artigo 109.°, como fez, aliás, a título subsidiário, quanto aos requisitos do artigo 120.° do CPTA;
- 45.Isto é, a Recorrente limitou-se a observar o ónus processual que sobre ela recai: demonstrar a verificação dos factos e direito (substantivo e adjectivo) alegados;
- 46.Naturalmente, o cumprimento de um ónus nunca poderá servir de fundamento para, posteriormente, relegar a Recorrente para o total desconhecimento quanto à movimentação do Réu, aqui Recorrido, nos autos, apenas porque se entende que tendo sido apresentada uma peça processual «completa», esta conseguiu antecipar tudo aquilo que o Réu/Recorrido iria alegar em sede de defesa;
- 47.Tal situação afigura-se inadmissível à luz do quadro legal constitucional e ordinário em vigor no nosso ordenamento jurídico e viola o disposto nos artigos 20.°, n.º 4 do CRP, 3.°, n.º 3 e 3.º-A do CPC, devendo, por esse motivo ser o acórdão proferido revogado e substituído por outro que declare a nulidade de todo o processado após a apresentação da oposição do CSMP, nos termos do disposto no artigo 201.° do CPC.
- 48.Por fim, reiterando o já alegado na reclamação para a conferência desde já se invoca expressamente a inconstitucionalidade material dos artigos 109.°, 116.° a 118.° do CPTA quando interpretados no sentido de que não determinam a obrigatoriedade da notificação das oposições apresentadas, por ofender o disposto no n.º 4 do artigo 20.º da CRP., não devendo aqueles preceitos ser aplicados se interpretados no sentido descrito.
Nestes termos, e noutros que Vossas Excelências doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado procedente e, consequentemente, ser o acórdão recorrido revogado e substituído por outro que julgue a matéria em apreço nos termos supra expostos.
1.5. Resposta do Conselho Superior do Ministério Público
Em resposta, o Conselho Superior do Ministério Público disse o seguinte:
1°
A nulidade processual arguida pela Senhora Magistrada na Reclamação para a Conferência, decidida pelo Acórdão de 23 de Fevereiro de 2012, do qual vem interposto o presente Recurso, constitui precisamente um dos fundamentos do Recurso Jurlsdlclonal do Acórdão de 14 de Dezembro de 2011, que aguarda julgamento no Pleno da Secção desse Supremo Tribunal - confrontar conclusões II a V da respectiva Alegação. Por isso,
2°
O CSMP mantém e renova o conteúdo da sua Resposta à Reclamação para a Conferência - que juntou aos autos em 19 de Fevereiro de 2012 - e da sua Contra-Alegação no Recurso Jurisdicional pendente - junta em 15 de Fevereiro de 2012 - que aqui se dão como reproduzidas.
Sem vistos vem o processo ao Pleno da 1ª Secção para julgamento dos recurso.
No acórdão proferido pela Secção, em 14 de Dezembro de 2011 a matéria de facto fixada é a seguinte:
- a)A Autora é Magistrada do Ministério Público e, actualmente, exerce funções como Procuradora-Adjunta na Comarca da ……, de acordo com a Deliberação do Conselho Superior do Ministério Público n.º 1058/2011, de 08 de Abril, publicada no Diário da República, 2.ª Série, n.º 80, de …… – vd. documento de fls. 66 a 74 que se dá por integralmente reproduzido.
- b)Anteriormente, exercia funções no Tribunal Judicial da Comarca de ……, de acordo com a Deliberação do Conselho Superior do Ministério Público n.º 1545/2010, de 30 de Julho de 2010, publicada no Diário da República, 2.ª Série, n º 170 de ……. e assegurava ainda, em acumulação de funções, por força do Ofício 881/10 da Procuradoria-Geral Distrital de Coimbra, a comarca de …… – vd. documentos de fls. 75 a 89 que se dão por integralmente reproduzidos.
- c)Para além do exercício das funções como Procuradora-Adjunta na comarca da …… durante os dias úteis, a Autora encontra-se vinculada ao exercício de funções em regime de turnos para assegurar o serviço urgente previsto no Código de Processo Penal, na Lei de Saúde Mental e na Lei Tutelar Educativa que deve ser executado aos sábados, nos feriados que recaiam em segunda-feira e no 2.º dia feriado, em caso de feriados consecutivos.
- d)O regime de organização de turnos para assegurar o serviço urgente para o ano de 2011 consta do Aviso n.º 615/2011, de 07 de Janeiro, publicado na 2.ª Série do Diário da República, n.º 5. - vd. documento de fls. 89 a 105, que se dá por integralmente reproduzido.
- e)À data da publicação do referido Aviso, a Autora encontrava-se ainda a exercer funções nas comarcas de …… e …….
- f)As referidas comarcas encontram-se de turno nos dias 29 de Janeiro, 12 e 19 de Março, 04 e 11 de Junho, 23 de Julho, 27 de Agosto, 03 de Setembro, 15 de Outubro, 26 de Novembro e 03 de Dezembro.
- g)Na comarca da ……, para onde entretanto a Autora foi transferida, são as seguintes as datas acima indicadas coincidentes com o dia de Sábado, para o ano de 2011: 15, 22 e 29 de Janeiro, 05 de Fevereiro, 05, 12, 19 e 26 de Março, 23 e 30 de Abril, 07 de Maio, 04, 11, 18 e 25 de Junho, 23 e 30 de Julho, 06 e 13 de Agosto, 03, 10, 17 e 24 de Setembro, 22 e 29 de Outubro, 05 e 12 de Novembro e 10, 17, 24 e 31 de Dezembro.
- h)A Autora é membro da Igreja …… organização religiosa com personalidade jurídica e inscrita no registo de pessoas colectivas religiosas sob o n.º …… – Vd. documento de fls. 105 a 107, que se dá por integralmente reproduzido.
- i)O termo …… é uma referência à crença no …… de semana (ou seja, o Sábado) como sendo o dia da semana que Deus estabeleceu para descanso físico e espiritual do homem.
- j)Os …… aceitam a Bíblia como sua única regra de fé e mantêm 28 (vinte e oito) Crenças Fundamentais como sendo o ensino das Escrituras Sagradas.
- k)A aceitação dessas 28 (vinte e oito) crenças constitui um pré-requisito para adesão à Igreja.
- l)A observância do Sábado (crença 20) como dia de descanso, adoração (o culto principal ocorre ao Sábado) e ministério, deve começar a partir do pôr-do-sol de Sexta-Feira até ao pôr-do-sol de Sábado.
- m)Para manter o Sábado como dia Sagrado, os …… devem abster-se de todo o trabalho secular. – Vd. documento de fls. 108 a 115 que dá por integralmente reproduzido.
- n)A Igreja, de que faz parte a Autora, enviou, no ano de 2010, ao membro competente do Governo português a lista com indicação dos períodos horários dos dias de descanso relativos ao ano de 2011 – Vd. documento de fls. 115 a 120 que se dá por integralmente reproduzido.
- o)A relevância do dia de Sábado no âmbito da Igreja ……. é amplamente tratada em texto publicado pela Igreja …… intitulado “A Experiência do dia de Sábado num ……” - Vd. documento de fls. 121 a 125 a 120 que se dá por integralmente reproduzido.
- p)Nos termos desse texto “o período de 24 horas do Sábado (que segundo a Bíblia se estende desde o pôr-do-sol de Sexta-feira, até ao pôr-do-sol de Sábado - Levítico 23:32; S. Marcos 1:32) é mais do que descansar de um trabalho, implica a restauração completa, a renovação de energias, a recriação total do ser humano em todos os seus aspectos, inclusive o aspecto espiritual”, pelo que “Um dos objectivos do Sábado como dia de descanso é orientar o ser humano para Deus, através de um período de tempo específico onde o Homem possa, longe dos constrangimentos dos horários de trabalho e da corrida do dia-a-dia estar disponível para meditar, reflectir, louvar e reconhecer a importância da presença de Deus na sua vida.”
- q)Em 14.01.2011, a Autora elaborou e enviou requerimento dirigido ao Exmo. Senhor Procurador-Geral Distrital de Coimbra solicitando a suspensão do seu trabalho nos turnos marcados para os dias 29 de Janeiro, 12 e 19 de Março, 04 e 11 de Junho, 23 de Julho, 27 de Agosto, 03 de Setembro, 15 de Outubro, 26 de Novembro e 03 de Dezembro todos do ano de 2011 no Círculo Judicial de …… bem como autorização para compensar integralmente tais períodos laborais em dias de turno que não coincidam com o dia de Sábado, quer sejam de serviço urgente ou em períodos de férias judiciais que não coincidam com as suas férias pessoais – vd. documento de fls. 126 a 128 que se dá por integralmente reproduzido.
- r)No dia 15.04.2011, já após ter sido transferida para a comarca da ……., a Autora recepcionou acórdão proferido pelo Conselho Superior do Ministério Público (CSMP), em 08.04.2011, indeferindo o requerimento por si apresentado - vd. documento de fls. 132 a 139 que se dá por integralmente reproduzido.
- s)Além da fundamentação autonomamente apresentada no acórdão, o CSMP remeteu ainda, com vista à justificação da sua posição, para o Parecer emitido pela Procuradoria-Geral Distrital de Coimbra, conforme documento de fls. 140 a 144 que se dá por integralmente reproduzido.
- t)Uma vez que, conforme supra referido, a Autora se encontra a exercer funções no Tribunal Judicial da ……., no dia 20.06.2011, enviou novo requerimento ao Conselho Superior do Ministério Público, solicitando a dispensa da realização dos turnos de Sábado já agendados para o ano de 2011 relativamente ao Procurador-Adjunto que veio substituir na comarca da ……., e a abster-se da posterior designação da requerente para realização de futuros turnos que coincidam com o dia de Sábado, mediante a compensação integral de tais períodos laborais em dias de turno que não coincidam com o dia de Sábado, quer sejam de serviço urgente ou em períodos de férias judiciais que não coincidam com as suas férias pessoais.
- u)Por Deliberação do CSMP de 11.10.2011, foi acordado indeferir o pedido formulado pela Autora – Vd. documento de fls. 155 a 159 que se dá por integralmente reproduzido.
2.2. Matéria de Direito
Estão para apreciação deste Tribunal Pleno dois recursos: (i) do acórdão que indeferiu as pretensões cautelares da requerente e (ii) de um acórdão (proferido após aquele, mas relativo a questões processuais anteriores) que indeferiu uma reclamação para a conferência do despacho do relator que julgou improcedente a nulidade processual arguida pela requerente por não ter sido notificada da oposição do requerido, sendo que foi deduzida uma excepção dilatória inominada (inidoneidade do meio processual).
Apreciaremos em primeiro lugar o recurso do acórdão que indeferiu a reclamação para a conferência, pois o seu provimento implicará a anulação dos actos processuais posteriores á oposição da entidade requerida.
2.2.1. Recurso do acórdão proferido em 23-2-2012
A requerente notificada do acórdão que indeferiu a providência formulou dois requerimentos: arguiu a nulidade do processado a partir do momento em que foi apresentada a oposição do CSMP, com o fundamento de que esta lhe não foi notificada e interpôs recurso dessa decisão.
A arguição de nulidade foi indeferida por despacho do Ex.mo Relator, com a seguinte fundamentação:
“(…)
2. Conforme se lê no Acórdão de que se pretende recorrer a pretensão formulada pela Autora foi a de que o CSMP fosse condenado a dispensá-la do exercício de funções nos dias de sábado por este, de acordo com as prescrições da sua Igreja, ser o dia consagrado ao descanso e ao cumprimento dos seus deveres religiosos. E considerou que o meio processual próprio para obter a satisfação dessa pretensão era o processo de intimação previsto no art.º 109.º e seg.s do CPTA, por só ele poder assegurar em tempo útil a tutela efectiva desse direito acrescentando, no entanto, que se não fosse esse o entendimento do Tribunal, requeria que estes autos fossem convolados em providência cautelar antecipatória.
Ora, foi sobre a questão da propriedade do meio processual, suscitada pela Autora, que o CSMP se pronunciou na sua oposição não tendo o mesmo levantado nenhuma questão nova que pudesse obstar ao conhecimento do mérito.
Por outro lado, nem o art.º 109.º nem os art.ºs 116.º a 118.º do CPTA fazem qualquer referência à obrigatoriedade da notificação das oposições dos Requeridos.
Não era, assim, obrigatória a notificação da oposição apresentada pelo CSMP.
Termos em que se considera não ter sido cometida qualquer nulidade processual e, em consequência, se decide indeferir a sua arguição.
(…)”.
O acórdão que recaiu sobre o despacho do relator manteve a decisão do Relator, por entender que:
“(…)
No caso, estava em causa a idoneidade do meio processual escolhido pela Autora para ver satisfeita a sua pretensão e esta logo no requerimento inicial justificou a razão da sua escolha.
O que quer dizer que quando o CSMP, na sua oposição, se pronunciou sobre o acerto daquela opção mais não fez do que elaborar sobre uma questão que a Autora, motu proprio, tinha suscitado, contrariando os argumentos que ela apresentou e invocando razões que conduziam a considerar que o meio processual próprio não era o processo de intimação mas a propositura de uma acção administrativa especial de condenação à prática de acto devido cumulada com a correspondente providência cautelar.
Sendo certo, por outro lado, ao fazê-lo, não levantou nenhuma questão que pudesse obstar ao conhecimento do mérito.
Deste modo, porque o que estava em causa era a idoneidade do meio processual e porque ambas as partes já tinham emitido pronúncia sobre esta questão não só era manifesta a desnecessidade de se notificar a Autora para, de novo, emitir opinião, como também essa nova pronúncia poderia constituir violação do princípio da igualdade das partes no processo na medida em que se traduzia em possibilitar que a Autora se pronunciasse por duas vezes sobre a mesma questão.
Deste modo, não só não houve violação do princípio do contraditório como também não pode ser alegado que a decisão do Tribunal tenha constituído surpresa.
Acresce que nem o art.º 109.º nem os art.ºs 116.º a 118.º do CPTA fazem qualquer referência à obrigatoriedade da notificação das oposições dos Requeridos o que quer dizer que estas, por regra, não necessitam de ser notificadas e que só assim não será quando nelas se tiver suscitado questão que obste ao conhecimento do mérito, pois, neste caso, essa notificação é imperativa por força do disposto no art.º 3.º do CPC. Ora, não tendo o CSMP na sua oposição suscitado matéria de excepção não era obrigatória a notificação da Autora.
Interpretação que não ofende qualquer princípio constitucional, designadamente o invocado direito a um processo equitativo.
O despacho reclamado não cometeu, assim, qualquer ilegalidade.
(…)”
O acórdão recorrido entendeu, como decorre da parte transcrita, que apesar dos preceitos do CPTA não fazerem qualquer referência à obrigatoriedade de notificação das oposições, tal significa que, por regra, as mesmas (oposições) não necessitam de ser notificadas. Só assim não acontece “quando nelas tiver suscitado questão que obste ao conhecimento do mérito”, por força do art. 3º do CPC. Entendeu, de seguida, que o CSMP não suscitou matéria de excepção e, portanto, não era obrigatória a notificação da autora.
O recorrente considera que o CSMP invocou uma excepção dilatória inominada (inadequação do meio processual) e daí a preterição do contraditório.
A questão que opõe o acórdão e a recorrente não é (como parece resultar da motivação do recurso) a de saber em que casos se deve notificar a resposta, pois há convergência quanto ao entendimento de que deve notificar-se a resposta quando a requerida suscite questões que obstem ao conhecimento do mérito. Com efeito o acórdão recorrido entendeu expressamente que, embora os artigos 109º, 116º e 118º do CPTA nada digam sobre essa notificação, nos casos em que, na oposição, seja suscitada matéria que obste ao conhecimento do mérito, se impõe a sua notificação, por força do art. 3º do CPC.
A divergência nem sequer, em bom rigor, radica na natureza jurídica da “inadequação da forma de processo”.
A divergência radica noutro ponto: o acórdão entendeu que o CSMP não suscitou matéria de excepção. Com efeito, diz o acórdão, que estava em causa a idoneidade do meio processual escolhido pela autora “… e esta logo no requerimento inicial justificou a razão da sua escolha”. Portanto, diz o acórdão, o CSMP pronunciou-se sobre essa questão, “contrariando os argumentos que ela apresentou”. A questão em discussão radica, assim, na interpretação dos articulados da autora e do CSMP, no sentido de saber se esta entidade suscitou uma questão que obstava ao conhecimento do mérito; ou se, pelo contrário, na oposição a entidade requerida apenas respondeu aos argumentos da requerente para refutar a justificação da opção pela requerente por aquela forma de processo.
A análise da petição e da oposição mostra-nos o acerto da decisão do Acórdão recorrido. Na verdade, a autora enquadrou as pretensões cautelares na forma de processo prevista no art. 109º do CPTA (intimação para protecção de direitos liberdades e garantias), requerendo, desde logo e subsidiariamente a “convolação dos presentes autos em processo cautelar” para o caso de se entender que “a intimação para a protecção de direitos liberdades e garantias não constitui meio processual idóneo.” – fls. 60/61 da petição inicial. Nos artigos 232 a 269 da petição inicial, sob a epígrafe “Da idoneidade da intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias” procura – como ela própria refere – “importa agora esclarecer a idoneidade do meio processual utilizado”.
Deste modo, a questão da adequação do meio processual foi desde logo suscitada pela requerente, tendo o CSMP respondido aos argumentos da autora. Não havia, assim, qualquer questão suscitada pelo requerido que obstasse ao conhecimento do mérito. É verdade que, como diz a recorrente, a inidoneidade do meio processual obsta ao conhecimento do mérito; mas também é verdade que essa questão foi por si prevista e suscitada, limitando-se a entidade requerida a responder.
Nestas situações, não há qualquer razão para se impor a notificação da resposta do requerido. Tal notificação não é exigida expressamente pelo art. 110º, do CPTA (que regula a tramitação da intimação para protecção de direitos liberdades e garantias), segundo o qual o requerido é notificado para responder em “sete dias” (n.º 1) e concluídas as diligências de prova “cabe ao juiz decidir no prazo de cinco dias” (n.º 2). Nem é exigida pelo art. 3º do CPC, pois o seu n.º 3, impede apenas o conhecimento de questões “sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem”. Tendo a requerente suscitado a questão e alinhado a sua argumentação, podia o juiz conhecer essa questão, pois sobre a mesma ambas as partes se tinham já pronunciado.
Deve, em consequência, manter-se a decisão recorrida.
2.2.2. Recurso da decisão de mérito
A recorrente insurge-se contra o acórdão que indeferiu a suas pretensões por várias razões, a saber:
- (i)omissão de pronúncia por não ter havido notificação da resposta e por não se ter apreciado o pedido de decretamento provisório da providência (conclusões I a XI);
- (ii)erro de julgamento ao considerar que a intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias não constitui meio adequado à tutela do caso concreto (conclusões XII a LV);
(III) em todo o caso, deverá ser adoptada a providência cautelar antecipatória requerida de dispensa provisória de realização de turnos que coincidam com o dia de Sábado (conclusões LVI a CCXL).
Vejamos as questões pela respectiva ordem e sem prejuízo das inerentes relações de prejudicialidade.
(i) Nulidade por falta de notificação da resposta e omissão de pronúncia.
A nulidade por falta de notificação à requerente da resposta do CSMP foi apreciada por acórdão autónomo. Desse acórdão foi interposto recurso. Esse recurso foi apreciado neste acórdão. A questão está assim decidida.
A omissão de pronúncia ocorre, na tese da requerente, por não ter havido decisão sobre o seu pedido de decretamento provisório da providência cautelar, subsidiariamente requerida à intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias.
Vejamos.
A requerente na parte final da petição inicial requereu “o decretamento provisório da providência cautelar requerida subsidiariamente por se encontrarem verificados os requisitos previstos no art. 131º do CPTA.”
Também é verdade que houve decisão do Relator, logo que o processo foi distribuído, nos termos seguintes:
“Tendo em conta que dos termos da petição inicial não resulta possibilidade de lesão eminente do direito invocado, ouça-se a autoridade requerida nos termos do n.º 4 do art. 131º do CPTA para o que concede o prazo de QUATRO DIAS”.
Foi ouvida a entidade requerida.
De seguida é proferido acórdão julgando improcedente a providência cautelar, sem que – efectivamente – tivesse sido feita qualquer referência ao decretamento provisório da providência.
Do exposto resulta que o relator do processo entendeu não estar perante uma situação de iminência de lesão e mandou ouvir a parte contrária. Este despacho – mandando ouvir aparte contrária – pode ser entendido como uma decisão no sentido de não ser de decretar provisoriamente a providência requerida. O art. 131º, n.º 3 determina que o decretamento provisório da providência cautelar é proferido “no prazo de quarenta e oito horas”. O despacho recorrido refere, expressamente, “… não resulta possibilidade de lesão eminente do direito invocado…”. Esta expressão exprime o entendimento de não ser caso para decretar provisoriamente a providência e, por isso, mandou notificar o requerido.
Pode ser discutível o acerto da tramitação seguida, designadamente, saber se a notificação do art. 131º,n.º 4 só tem lugar quando tenha havido decretamento provisório da providência cautelar. Pode ainda ser discutível se era possível, desde logo, mandar seguir a tramitação do art. 131º do CPTA (decretamento provisório da providência) que tinha sido pedido subsidiariamente, isto é, para o caso de ser julgado improcedente o pedido de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias (art. 109º do CPTA) – cfr. pedidos da petição inicial. Na verdade, tendo a requerente intentado uma intimação ao abrigo do art. 109º,mesmo para concluir que a forma de processo era inadequada deveria ter-se seguido a tramitação prevista no art. 109º e 110º do e não a do art. 131º do CPTA.
Mas – tendo em conta a tramitação efectivamente seguida nestes autos – a verdade é que foi proferida uma decisão liminar a considerar, desde logo, que não se justificava o decretamento provisório. Tendo a questão sido apreciada no despacho liminar é clara a inexistência da alegada omissão de pronúncia.
Daí que não se verifiquem as nulidades invocadas.
(ii) Adequação do processo de intimação para protecção de direitos liberdades e garantias
O acórdão recorrido entendeu que o processo regulado nos artigos 109º e seguintes do CPTA não era o meio processual adequado. Para chegar a esta conclusão o acórdão entendeu que a propositura da acção administrativa especial de condenação do réu a praticar um acto administrativo devido, cumulada com a instauração da correspondente providência cautelar – destinada a condenar o CSMP a dispensá-la, provisoriamente, da realização dos turnos ao sábado, quer os já agendados quer os que irão ser agendados – conduziria ao mesmo resultado, qual seja a obtenção de decisão que, primeiro provisoriamente e, depois, definitivamente libertasse a autora de exercer funções nos dias de sábado. Daí que, argumenta-se no acórdão recorrido, sendo que o processo de intimação para a protecção de direitos liberdades e garantias foi instituído como um meio subsidiário de tutela, vocacionado para intervir apenas nas situações em que as outras formas de processo fossem incapazes de assegurar a protecção efectiva de direitos, liberdades e garantias “é forçoso concluir que improcede a pretensão da autora de ver alcançada a finalidade que prossegue através da intimação do CSMP a coberto do disposto no art. 109º do CPTA”.
O art. 109º,n.º 1 do CPTA na parte que agora nos interessa diz-nos que a intimação pode ser requerida “por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no art. 131º”. Consagra-se, assim, a subsidiariedade deste processo, “vocacionado para intervir como válvula de segurança do sistema de garantias contenciosas nas situações – e apenas nessas – em que as outras formas de processo do contencioso administrativo não se revelam aptas a assegurar a protecção efectiva de direitos liberdades e garantias” – AROSO DE ALMEIDA e CARLOS CADILHA, Comentário ao CPTA, Almedina, 2005, pág. 538.
Do exposto resulta – sem qualquer dúvida legítima – que o acórdão decidiu bem quanto à natureza subsidiária do processo de intimação previsto no art. 109º do CPTA.
Resta averiguar se a pretensão da requerente poderia, efectivamente, ser plenamente tutelada através dos meios normais do contencioso administrativo, através da acção para condenação na prática do acto devido e uma providência cautelar antecipatória.
O acórdão recorrido entendeu que sim, com o argumento de que, a requerente pode pedir a condenação do CSMP a dispensá-la de prestar serviço nos dias de sábado e pode, desde já, requerer uma providência cautelar antecipatória pedindo a condenação do CSMP a dispensá-la, desde já, de trabalhar nesses dias até que a acção principal seja decidida.
A nosso ver o acórdão tem toda a razão.
É de facto verdade que a requerente pode pedir a condenação do CSMP a emitir um acto administrativo que a dispense de trabalhar aos sábados. Dependente dessa acção pode a autora pedir uma providência cautelar onde o CSMP seja condenado provisoriamente a dispensar a requerente de prestar serviço nesse dia da semana.
Com os meios normais do contencioso administrativo a requerente pode, para futuro (isto é, a partir da decisão cautelar) ficar dispensada de prestar serviço nos sábados e, portanto, ficaria com o seu direito (alegadamente violado) garantido desde a data dessa decisão. Só veria lesado, portanto, o seu alegado direito relativo aos dias de sábado anteriores a essa decisão. Mas, essa lesão não frustra o exercício do direito que se arroga, pois o mesmo tem uma vocação de vigência duradoira: destina-se a vigorar durante toda a carreira da requerente como Magistrada do Ministério Público. Nem sequer se pode dizer que o tempo necessário a obter uma decisão no processo regulado no art. 109º do CPTA seja substancialmente inferior ao tempo necessário para obter o decretamento provisório de uma providência cautelar, pelo que em qualquer caso a requerente sempre veria lesado o seu alegado direito relativamente aos dias de sábado anteriores a uma decisão final do processo de intimação. Não existe assim, em boa verdade, qualquer razão que torne os meios normais do contencioso administrativo inaptos a garantir a tutela da pretensão da requerente.
Diz, todavia, a recorrente que não é só a urgência temporal que deve ser tomada em conta. Sustenta a requerente que a insuficiência da tutela cautelar “não ocorre porque esteja em causa um prazo inadiável, mas porque a decisão sobre tal situação não se compadece com uma decisão provisória dadas as consequências advenientes da eventual improcedência da acção principal”.
Este argumento não tem todavia, qualquer razão de ser. As consequências da improcedência da acção principal são muito simples: a requerente passa a, a partir de então, prestar serviço aos sábados. Não se vê nesta situação algo de impossível quer em termos práticos, quer em termos jurídicos. Os sábados que não trabalhou, durante a pendência do processo, estão a coberto da decisão judicial da providência cautelar. Não há, nesta situação, nada de diferente de todas as demais, onde é pedida e deferida uma providência cautelar antecipatória dependente de uma acção principal que vem a ser julgada improcedente. Nem sequer se pode dizer que a irreversibilidade do tempo impede a autora de reparar a situação a coberto da decisão cautelar, pois havia sempre a possibilidade de compensar em futuros sábados o número daqueles em que não trabalhou no passado.
Por outro lado, as situações de clara urgência que a requerente invoca (citando ISABEL CELESTE FONSECA, na conclusão XXI) não incluem a situação da autora: “questões conexas com uma eleição, incluindo campanhas eleitorais, situações decorrentes de limitações ao exercício de direitos num certo dia ou numa data próxima, actos ou comportamentos que devam ser realizados numa data fixa próxima ou num período de tempo determinado, como exames escolares ou uma frequência num ano lectivo. Podem configurar igualmente casos de urgência situações de carência pessoal ou familiar, em que esteja em causa a própria sobrevivência pessoal de alguém. Casos relativos à situação civil ou profissional de uma pessoa podem constituir igualmente uma situação de urgência”.
Por muito que a requerente pretenda incluir o seu caso nestes “tipos” de especial urgência é, a nosso ver, evidente que não tem razão. Naqueles casos não está prevista uma situação que se pretende vigorar durante toda uma carreira de Magistrado, sendo este aspecto – este carácter duradoiro do direito subjectivo reclamado pela autora – que nos mostra – sem qualquer dúvida - a possibilidade (real e efectiva) da situação ser regulada em tempo útil, com recurso aos meios normais do contencioso administrativo, incluindo o decretamento provisório da providência antecipatória. Se tiver razão na providência cautelar e na acção poderá ser dispensada de prestar serviço nos Sábados durante muitos anos a partir do julgamento (favorável) da providência cautelar.
Deste modo, o acórdão recorrido deve manter-se, pois fez uma correcta interpretação e aplicação ao caso da autora do disposto no art. 109º, 1 do CPTA.
(iii) Verificação das condições de procedência providência cautelar antecipatória requerida.
O acórdão recorrido julgou improcedente a providência cautelar antecipatória, apreciando os vários requisitos do art. 120º do CPTA.
Entendeu, em primeiro lugar, que a mesma não poderia ser adoptada ao abrigo do disposto no art. 120º, 1 do CPTA. Entendeu, para este efeito, que “não é possível sem uma ponderação mais cuidada do que a exigida num processo caracterizado pela celeridade do seu processamento afirmar que o direito que a requerente reclama é manifesto e que, por isso, é evidente a procedência da pretensão que ela irá formular da mesma forma que não é possível afirmar que a mesma não tem qualquer fundamento” (fls. 222).
Julgamos que efectivamente não se verifica a situação prevista no art. 120º, 1, a) do CPTA.
Esse preceito reporta-se a situações em que a procedência da pretensão é evidente “por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente”.
Trata-se assim ou de uma ilegalidade manifesta, e, portanto, óbvia e sem necessidade de complexas demonstrações ou, então, de actos cuja ilegalidade já tenha sido judicialmente determinada relativamente a outros actos idênticos.
Não é o caso dos autos, onde se levanta uma questão complexa de harmonização de direitos e princípios jurídicos. Não pode, com efeito, afirmar-se ser evidente o direito subjectivo da autora exigir ao CSMP que adeqúe os turnos dos Magistrados do MP à sua fé religiosa. Quer os princípios da igualdade, quer o direito a professar uma religião são convocados para a discussão, mas em articulação com as necessidades do MP organizar turnos para realização de serviço urgente e inadiável nos dias de sábado e com o disposto na Lei 16/2001, de 22 de Junho.
O artigo 14º da Lei n.º 16/2001, de 22 de Junho (Lei da liberdade religiosa) sob a epígrafe “Dispensa do trabalho, de aulas e de provas por motivo religioso” não prevê expressa e literalmente a situação da autora (Magistrados do Ministério Público), pois a mesma não se encontra num regime de “trabalho em regime de flexibilidade de horário”.
O citado artigo tem a seguinte redacção:
“Artigo 14.º - Dispensa do trabalho, de aulas e de provas por motivo religioso
1 — Os funcionários e agentes do Estado e demais entidades públicas, bem como os trabalhadores em regime de contrato de trabalho, têm o direito de, a seu pedido, suspender o trabalho no dia de descanso semanal, nos dias das festividades e nos períodos horários que lhes sejam prescritos pela confissão que professam, nas seguintes condições:
- a)Trabalharem em regime de flexibilidade de horário;
- b)Serem membros de igreja ou comunidade religiosa inscrita que enviou no ano anterior ao membro do Governo competente em razão da matéria a indicação dos referidos dias e períodos horários no ano em curso;
- c)Haver compensação integral do respectivo período de trabalho.
2 — Nas condições previstas na alínea b) do número anterior, são dispensados da frequência das aulas nos dias de semana consagrados ao repouso e culto pelas respectivas confissões religiosas os alunos do ensino público ou privado que as professam, ressalvadas as condições de normal aproveitamento escolar.
3 — Se a data de prestação de provas de avaliação dos alunos coincidir com o dia dedicado ao repouso ou ao culto pelas respectivas confissões religiosas, poderão essas provas ser prestadas em segunda chamada, ou em nova chamada, em dia em que se não levante a mesma objecção.
Deste modo, para aplicar o regime jurídico referido no preceito aos Magistrados do Ministério Público designados para prestar serviço aos Sábados para desse modo assegurar o serviço urgente previsto no CPP, na Lei de Saúde Mental e na Lei Tutelar Educativa a requerente tem necessidade de invocar os artigos 41º e 24º da CRP o art. 6º, al. h) da Declaração das Nações Unidas sobre Eliminação de Intolerância e Discriminação com base na Religião. Como se pode ver, nas conclusões LXVIII e seguintes a requerente transcreve o art. 14º,n.º 1 da Lei 16/2001, e pretende justificar uma interpretação em articulação com os preceitos constitucionais dos artigos 41º e 18º da CRP.
As deliberações do CSMP – nomeadamente a de 11-10-2001- indeferiram o pedido de dispensa de realização de turnos nos Sábados mediante compensação integral do serviço por considerar, além do mais, que não se encontra verificado o requisito da al. a) do n.º 1 do art. 14º da Lei da Liberdade Religiosa. Ora, perante os termos da Lei, que efectivamente numa interpretação literal prevê apenas os trabalhadores em regime de flexibilidade de horário, não pode dizer-se, desde já e sem uma análise jurídica complexa, que tais deliberações são nulas e que a pretensão da autora é manifestamente procedente.
Julgamos, assim, que o acórdão decidiu bem quando entendeu não ser possível dizer, desde já e com toda a segurança, que a “procedência da sua pretensão é manifestamente evidente”.
O acórdão bastou-se com o entendimento de que a pretensão da autora também não era manifestamente infundada. Tratando-se, como era o caso, de uma providência antecipatória deveria ter apreciado, nos termos do art. 120º, 1, al. c) do CPTA se “era provável que a pretensão formulada ou a formular venha a ser julgada procedente”. Contudo, mesmo aceitando um “fumus boni juris” típico das providências antecipatórias (a pretensão não era manifestamente infundada) o acórdão recusou a providência por entender que se não verificava uma situação de facto consumado, nem prejuízos de difícil reparação e ainda porque no caso “o interesse público assume uma muito maior relevância do que o interesse da requerente”.
Sobre esta matéria diz a entidade requerida que estão em causa factos e juízos de facto subtraídos á competência do Pleno da 1ª Secção.
E tem toda a razão.
Com efeito, nos termos do art. 12º, n.º 3 do ETAF o plenário e o pleno de cada secção do Supremo Tribunal Administrativo apenas conhecem de matéria de direito. Como se disse, por exemplo no Acórdão do Pleno da 1ª Secção deste Supremo Tribunal “(…) o Pleno apenas conhece de matéria de direito e a questão que lhe está posta é um problema de apuramento do sentido, de interpretação de um acto administrativo, tarefa que, conforme a Jurisprudência firme deste Tribunal é matéria de facto, cujo julgamento cabe, em exclusivo, à Secção, salvo nos casos previstos no n° 2 do art. 722° do CPC ou quando “o resultado interpretativo foi obtido por intermédio de critérios normativos ou juízos de valores legais que imprimam carácter prevalentemente jurídico à operação empreendida” - Vide, entre outros, os acórdãos do Pleno de 2003.01.23 - rec. nº 46299 e de 2006.11.09 — rec. n°46592 e demais jurisprudência neles citada. (…)”.
É entendimento consolidado do Pleno deste Supremo Tribunal que o juízo sobre o periculum in mora e a ponderação de interesses nas providências cautelares envolve juízos de facto e nessa medida fora do âmbito de cognição do Pleno. Neste sentido pode ver-se, por exemplo, o acórdão do Pleno de 1-7-2010, proferido no processo 01217/09: “II - A integração do conceito indeterminado periculum in mora, estabelecido no artigo 120.º, n.º 1, alínea b) do CPTA, feito através da aplicação das regras da vida e da experiência comum, sem necessidade de interpretar qualquer norma legal nem fazer apelo à sensibilidade jurídica do julgador, mas apenas mediante a valoração dos factos assentes e da extracção de presunções naturais de acordo com aquelas regras, constitui matéria de facto. III - O mesmo se verifica em relação à ponderação de interesses estabelecida no n.º 2 do referido preceito legal”. Concretizando esta posição refere o mesmo acórdão: “Como ensinou o Senhor Prof. ANTUNES VARELA, em Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 122º, página 220, os juízos de facto (juízos de valor sobre matéria de facto) cuja emissão ou formulação se apoia em simples critérios próprios do bom pai de família, do homo prudens, do homem comum, só podem ser apreciados pelos tribunais com poderes no domínio da fixação da matéria de facto. Os juízos sobre a matéria de facto que na sua formulação apelam essencialmente para a sensibilidade ou intuição do jurista, para a formação especializada do julgador, que estão mais presos ao sentido da norma aplicável ou aos critérios de valorização da lei são do conhecimento dos tribunais com meros poderes de revista.”
No mesmo sentido pode ver-se ainda o acórdão deste Pleno proferido em 6-2-2007, proferido recurso 0783/06, sublinhando no sumário: “há que distinguir nos juízos de facto (autênticos juízos de valor sobre matéria de facto) entre aqueles cuja emissão ou formulação se apoia em critérios próprios do bom pai de família, do homo prudens, do homem comum e aqueles cuja emissão apelam essencialmente para a sensibilidade do jurista, ou para a formação especializada do julgador (…)”.
Deste modo, segundo a jurisprudência do Pleno, (i) ou os juízos de facto (conclusões ou presunções naturais a partir de factos concretos ou instrumentais) fazem apelo ao sentimento geral do homem comum e, nesse caso, estão fora do âmbito de cognição do Pleno; (ii) ou fazem apelo à formação especializado do julgador apelando a critérios jurídicos e, então, podem ser sindicados pelo Pleno.
O conceito de prejuízo de difícil reparação ou situação de facto consumado, em regra, faz apelo ao sentimento do homem comum e, portanto, o juízo da Subsecção sobre tal matéria está fora do âmbito de cognição do Pleno.
E o mesmo ocorre com a ponderação de interesses. Este Supremo Tribunal, no acórdão de 29-6-2005, proferido no processo 0608/05 a respeito da ponderação de interesses a que alude o artº 132º, n.º 6 do CPTA (providências cautelares no domínio do contencioso pré-contratual especialmente previsto) também concluiu que “…a ponderação de interesses prevista no artº 132°, n.º 6, do CPTA é uma questão de facto”, com a seguinte argumentação: “(…)a formulação de um juízo comparativo — seja ele problemático, assertório ou apodíctico — sobre a magnitude relativa dos prejuízos que em concreto advenham da adopção ou do indeferimento de certa medida cautelar é uma nítida questão de facto. Pois, ao impor que o tribunal pondere ou sopese «danos» e «prejuízos» prováveis, o artº 132°, n.º 6, do CPTA obriga à emissão de um juízo triplo, sempre sobre factos — dois juízos de prognose sobre as consequências concretas do resultado (ou de deferimento, ou de indeferimento) da providência, os quais funcionarão como premissas do juízo final em que, comparando-se essas consequências, se concluirá quais são os «danos» ou «prejuízos» inferiores e «superiores». Ora, este simples cotejo — que, repetimos, é sobre factos — faz-se à margem do núcleo das leis substantivas e de processo e, encarado em si próprio, é alheio às disposições legais que exijam certa espécie de prova para a existência dos factos ou que fixem a «vis demonstrativa» de determinados meios de prova (cfr. o artº 150º, ns.° 2 e 4, do CPTA e, ainda, o artº 722° do CPC).” – citado no acórdão do Pleno da 1ª Secção de 6-2-2007.
No caso dos autos o acórdão recorrido começou por referir que o indeferimento da providência não irá contribuir para uma situação de facto consumado “… uma vez que o pedido a formular no processo principal destina-se a obter decisão destinada a, fundamentalmente, produzir efeitos para o futuro, sendo certo, por outro lado, que estes não irão afectados ou condicionados por aquele eventual indeferimento”.
Quanto aos prejuízos entretanto (na pendência da acção) sofridos pela requerente que só seria de condenar provisoriamente o CSMP “a não atribuir à requerente turnos aos dias de sábado” (…) “se fosse certo ou, pelo menos, provável que a não condenação iria provocar os prejuízos invocados e que estes dificilmente seriam reparáveis. Ora, nem uma nem outra destas condicionantes se verifica e isto porque, ainda que se admita que o indeferimento da providência possa impedir a requerente de cumprir as suas obrigações religiosas, certo é que isso não a impedirá de ao menos parcialmente, lhe dar cumprimento. Tanto basta para a verificação deste requisito.”.
Trata-se como se vê de uma conclusão sobre a projecção do indeferimento da providência no cumprimento das obrigações religiosas da requerente, ou seja, uma julgamento sobre uma realidade factual (ainda que do foro íntimo).
O Pleno apenas poderia reapreciar a questão (matéria de facto) se o acórdão incorresse em erro grosseiro ou manifesto, pois tal circunstância transformaria a questão em matéria de direito, mais concretamente sobre a invocação e aplicação manifestamente errada da norma jurídica invocada. Com efeito, “é controlável pelo Supremo Tribunal Administrativo, mesmo como tribunal de revista e consequentemente com poderes de cognição limitados a matéria de direito, a fixação da matéria de facto, efectuada pelas instâncias, quando estiver em causa a violação do princípio da objectividade na avaliação da prova.” - Acórdão de 31-10-2007, proferido no recurso 0114/04. Na verdade, explicita-se no acórdão citado: “ (…) Estando esta actividade de fixação da matéria de facto «sujeita à existência de objectividade, enquanto princípio jurídico, não deixará de ser controlável mesmo pelos tribunais de recurso com competência apenas «de direito» (…), sempre que a violação do princípio da objectividade for evidente sem outras averiguações probatórias [cfr. artigo 712.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Civil] – assim, por exemplo, quando for contraditória (ilógica), quando estiver em flagrante e insanável ou evidentemente errada a sua conclusão, de acordo com as regras válidas de experiência, etc.» - Castanheira Neves, Sumários de Processo Criminal, Coimbra, 1968, pp. 50-51. Aderindo a esta posição doutrinal, pode ver-se o acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 17 de Janeiro de 2001, proferido no recurso n.º 24.860” (…)”.
Mas não é esse o caso dos autos.
Não é manifestamente errado afirmar que não existe uma situação de facto consumado, pois a pretensão da autora pretende vigorar no futuro e durante muitos anos, tantos quantos os da carreira da requerente na Magistratura do Ministério Público e, que requerente possa cumprir parcialmente as suas obrigações religiosas, mesmo que seja obrigada a prestar serviço em alguns Sábados – pois há outras obrigações religiosas que poderá cumprir, e há sábados em que não estará de turno.
Finalmente, quanto à ponderação de interesses o acórdão conclui que “(…) por principio, deve prevalecer o interesse publico, tanto mais quanto é certo que se está em sede de decretamento de medidas destinadas a vigorar enquanto o direito não for definitivamente ditado no processo principal. Sendo assim, e sendo que, no caso, o interesse público assume uma muito maior relevância do que o interesse da requerente e que não se vê que o indeferimento da sua pretensão possa contribuir para um situação de facto irreversível ou que possa determinar a produção de prejuízos irreparáveis é forçoso concluir que se não verificam os pressupostos da medida cautelar requerida.”
Contudo, ainda que neste ponto o recurso do acórdão pudesse convocar questões jurídicas (“maxime” a proposição segundo a qual por principio deve prevalecer o interesse público) a verdade é que sua apreciação está prejudicada, por se ter concluído que não havia uma situação de facto consumado, nem um prejuízo de difícil reparação.
Com efeito, tendo o acórdão concluído que não se verificava uma situação de facto consumado ou de prejuízo de difícil reparação, não havia que proceder á ponderação de interesses.
Nos termos do art. 120º,n.º 2 do CPTA só há que proceder á ponderação de interesses “nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior”, ou seja, quando se verifique o “periculum in mora” e o “fumus boni juris”. A falta de qualquer destas condições implica o indeferimento da pretensão cautelar. Nem poderia ser de outro modo, pois se a requerente não tem um prejuízo justificativo da tutela cautelar não há que o comparar com o prejuízo que causaria o deferimento da providência.
Assim a questão da ponderação de interesses a que alude o art. 120º, 2 do CPTA, fica prejudicada pois não se verifica a situação prevista no art. 120º, 1, al, b). do mesmo Código.