24. Numa primeira análise parece que estas alegações se encontram abrangidas pela matéria quesitada em 8, 9 e 10, a saber:
8- Por virtude do que atrás se quesitou, de 1 a 7, os AA não podem vender as fracções mencionadas em B?
9- E a atitude dos gerentes da ré impediu os AA de aproveitarem as mais-valias geradas com a realização da Expo 98?
10- Embolsando o capital de que precisavam para os seus negócios e para amortização do empréstimo bancário a que recorreram para aquisição dos imóveis aludidos em B?
25. A ser assim, não provada tal matéria de facto, não se podem considerar provados prejuízos e, por conseguinte, como defendem os recorrentes, a acção tem de improceder nesta parte; não pode o tribunal, por ilação ou presunção judicial (artigo 351º do Código Civil), concluir o contrário daquilo que deu como não provado, ou seja, considerar que a situação de ilicitude culposa em que incorreu a ré é inevitavelmente determinante de prejuízos.
26. A decisão recorrida escuda-se na ideia da notoriedade (factos notórios: artigo 514º do CPC) para fundamentar aquela asserção de inevitabilidade; quer isto dizer que, para a decisão, a partir do momento em que se demonstra, no caso vertente, a não obtenção de licença de utilização em razão de actuação culposa, há que reconhecer a inevitabilidade da existência de prejuízos.
27. Essa inevitabilidade traduzir-se-ia afinal, se bem compreendemos o alcance da decisão recorrida, na situação de impossibilidade de um proprietário adquirente negociar as fracções adquiridas por não lhe ser lícito, sem licença de utilização, outorgar escritura de compra e venda.
28. A ser assim, o tribunal não deveria ter dado como não provado o quesito 8; ou o dava como provado, se tal era a sua ideia, ou, mais rigorosamente, julgava a resposta não escrita visto que tal quesito, com aquela formulação, envolve e implica necessariamente uma questão de direito (artigo 646º/4 do CPC). De facto - pergunta-se - por que razão os AA não podem vender as fracções adquiridas? Porque a lei não o permite quando o imóvel não dispõe de licença de utilização o que nos transporta para uma questão estritamente de direito que consiste na interpretação da disposição que ao tempo estava em vigor, o artigo 44º do Decreto-Lei nº 46/85, de 25 de Setembro alterado pelo Decreto-Lei nº 74/86, de 23 de Abril.
29. No entanto, a ideia da inevitabilidade da existência de prejuízos decorrentes da situação em que se encontra um adquirente que não pode transaccionar a sua fracção, prende-se com o problema da causalidade, ou seja, com o reconhecimento de que, introduzidas pelo construtor alterações num imóvel sem licença ou autorização camarária e sem que ulteriormente haja procedido a quaisquer trabalhos tendo em vista possibilitar a obtenção dessa licença, isso significa que ele deve ser responsabilizado pelos prejuízos que derivarem dessa sua actuação.
30. Continua todavia a sentir-se a necessidade ou imprescindibilidade da alegação dos prejuízos concretos que podem ser muitos e muito variáveis, alguns verificáveis, outros não.
31. Assim, essa ideia de inevitabilidade não dispensa a alegação de factos demonstrativos da existência de prejuízos efectivos. É que, temos de convir, se em termos genéricos podemos aceitar que dessa actuação resultam prejuízos, impõe-se sempre determinar quais são eles, pois não se pode aceitar um cheque em branco nesta matéria.
32. Até porque, e gostaríamos de sublinhar este ponto, ainda que se faça uma leitura no sentido de que, perante tal actuação ilícita e culposa, há necessariamente prejuízos, fica sempre em aberto a questão de saber quais são os prejuízos; de facto, essa inevitabilidade pode valer tratando-se de certos prejuízos, mas já não valer quanto a outros prejuízos. Como veremos - ver infra - pode aceitar- -se que alguns danos emergentes admitam esse juízo de inevitabilidade (não apenas numa perspectiva de causalidade, mas na de reconhecimento da própria existência dos danos); no entanto, uma tal asserção (inevitabilidade) pode revelar-se manifestamente inaceitável quanto a outros prejuízos (lucros cessantes, por exemplo). Só por tal razão se justificaria a necessidade de o lesado concretizar os prejuízos de que pretende ser ressarcido, não podendo acobertar-se na ideia de que da actuação ilícita resultam prejuízos, pois o tribunal não pode deixar de apreciar e declarar quais os prejuízos concretamente verificáveis, coisa diferente de relegar para liquidação a sua quantificação.
33. Por exemplo, os AA podiam ter reclamado o custo correspondente à realização das obras necessárias tendo em vista possibilitar a aprovação da licença de utilização; ou os AA podiam ter alegado que nunca teriam dado o preço que deram pelos imóveis se soubessem que em tais condições de edificação não poderia ser obtida a licença de utilização e, assim sendo, reclamarem da ré um determinado quantitativo considerada uma tal desvalorização. Estaríamos face a matéria susceptível de contraditório e de ponderação seja no plano da comprovação da existência desses alegados concretos prejuízos, seja no plano da sua quantificação.
34. Não foi, porém, esse o caminho seguido pelos AA. Eles não alegaram prejuízos emergentes da dita situação de impossibilidade de venda reconduzíveis apenas à mera comprovação da impossibilidade (danos emergentes) não assumindo a natureza de danos emergentes o que se quesitou em 9 e 10. É que, atenta a complexidade da causa de pedir no campo das acções de responsabilidade, a alegação de uns prejuízos, em vez de outros prejuízos, transporta-nos para a definição de uma causa de pedir não coincidente com outra causa de pedir que tenha em atenção esses outros prejuízos. Este problema pode, é certo, levar a outras questões como, por exemplo, a do alcance do caso julgado isto é, saber se, não tendo sido alegadoprejuízos que podiam e deviam ter alegados, fica ou não precludida a possibilidade de serem invocados noutra acção aqueles prejuízos que poderiam ter invocados, mas não o foram, logo na primeira acção.
35. Para o caso em apreço o que nos interessa salientar é que os prejuízos quesitados - que não foram provados - a que se referem os quesitos 8º e 9º reconduzem- -se, se tivermos em atenção o ordenamento lógico da base instrutória, à ideia de que, por não poderem ser vendidas as fracções, ficaram os AA impedidos de aproveitar as mais valias geradas com a realização da Expo 98 embolsando o capital para os seus negócios e amortizando os empréstimos bancários contraídos.
36. Ora, no que respeita a lucros cessantes, tanto podemos considerar aqueles “ benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão” (artigo 564º do Código Civil) que se reconduzem àqueles ganhos que o lesado contava auferir, ou seja, uma perda patrimonial reconduzida à prova da impossibilidade legal de realização do negócio em conjugação com a prova das esperadas mais valias que a transacção dos imóveis justificaria ( matéria esta não provada), como podemos ter em atenção as perdas resultantes de negócios que concretamente se queriam realizar e não realizaram. Em ambos os casos pressupõe-se que havia uma efectiva intenção de transaccionar as fracções adquiridas.
37. A matéria quesitada não nos aponta para um comportamento positivo (acção), antes para um actuação negativa (passividade). É como se os AA, impossibilitados de transaccionar as fracções, se quedassem lamentando as eventuais oportunidades perdidas. Daí a sentença ter enveredado por um caminho conclusivo, em colisão com a matéria de facto não provada, aceitando que há prejuízos - sem, no entanto, dizer quais são eles - confiando na inevitabilidade da sua existência a partir da comprovação da referida ilicitude.
38. Ora, como vimos, mesmo admitindo que uma aquisição em tais condições implica o reconhecimento da impossibilidade legal de alienação das fracções adquiridas, tal impossibilidade não equivale, só por si, à prova do prejuízo; tem de se alegar algo mais, ou seja, o prejuízo ou perda patrimonial (ainda que não quantificada) que resulta da referida impossibilidade legal.
39. Não foi tão escassa, como se poderia pensar analisando os quesitos 8º e 9º, a alegação no plano dos factos avançada pelos AA. Os AA não se ficaram pela alegação de que, impossibilitados de vender as fracções, impossibilitados ficaram de auferir ganhos com a transacção das fracções; ou seja, uma alegação em que os prejuízos coincidiriam ou confundir-se-iam com o reconhecimento dessa impossibilidade. Este caminho implicaria o amalgamar da causa com a consequência. É que afinal essa impossibilidade, sendo uma desvantagem, pode não se traduzir naquela concreta desvantagem material. Os AA falam, no entanto, de perda de mais valias resultantes de um boom imobiliário subsequente à Expo 98.
40. A desvantagem material resultante dessa impossibilidade pode ser de outro tipo, caracterizar-se diversamente. Pense-se nos exemplos referido em 33 supra. Uma realidade é a da perda de ganhos derivadas de concretos negócios não concluídos (lucros cessantes/modalidade 1), outra a da perda de ganhos derivadas da impossibilidade de efectivar transacções (ainda lucros cessantes/modalidade 2) outra, diferente, são as perdas patrimoniais que não se reconduzem à perda de ganhos, mas à desvalorização do imóvel ou aos gastos determinados pela situação gerada pela Ré (danos emergentes)
41. Ora, como vimos, os AA filiaram a causa de pedir na primeiro dos indicados prejuízos (modalidade 1), só que a matéria quesitada aponta para uma situação de lucros cessantes/modalidade 2.
42. Se atentarmos na alegação de facto a que nos referimos em 23 supra, verifica-se que há aí um incidir para um prejuízo traduzido em perdas negociais concretas (e não mera perda da possibilidade de negociar) com um conteúdo de facto diverso daquele que resulta dos aludidos quesitos formulados, 9º e 10º que se reconduzem à segunda das apontadas modalidades de lucro cessante.
43. Significa isto que será mais aconselhável a ampliação da matéria de facto com a formulação dos quesitos referidos em 23 supra (ver artigo 712º/4 do CPC)? É certo que tais negócios (“ que pretenderam vender as aludidas fracções na ocasião do referido boom imobiliário”) não estão caracterizados: falta-nos a indicação das pessoas a quem os AA pretenderam vender as aludidas fracções e por quanto e quais os ganhos em concreto que esperavam auferir.
44. Estaremos então face a uma alegação de facto carecida de concretização que inviabiliza o contraditório? É que estará sempre em causa, ao nível da prova, mais do que a mera intenção, pois a intenção não equivale a lucro cessante. Há-de relevar a intenção projectada em actos concretos: contratos-promessa outorgados, troca de correspondência com mediadores propondo ofertas de venda com aceitação de preço, correspondência tendo em vista a aquisição, cartas dirigidas à construtora em que os AA se referem a interessados na aquisição das fracções que se desinteressam do negócio por não se obter a licença de utilização), ou seja, situações concretas que permitam ao tribunal concluir com segurança que os AA perderam em relação a alguma ou todas as fracções efectivas oportunidades de venda. Dizendo isto já se antevê que a alegação, embora padecendo de falta de concretização, não é tão vaga e imprecisa que impeça a parte contrária de saber aquilo com que conta para efeitos de oposição em sede de julgamento.
45. Assim, aceitando-se a correcção do entendimento de que os AA têm direito à indemnização pela perda dos ganhos que aufeririam com a transacção dos imóveis, que apenas não realizaram por não disporem de licença de utilização, a matéria de facto anteriormente elencada não é, como se disse, tão vaga que não possibilite a formulação de contraditório adequado e, por conseguinte, impor-se-á o aditamento de tais quesitos vertidos com uma perspectiva de facto que não é aquela que se vislumbra na formulação dos mencionados quesitos 9º e 10º.
46. Saber quais as exigências de prova que possam justificar uma resposta positiva a tais quesitos, esse é já um problema de avaliação de prova em que não podemos nem devemos entrar.
47. Refira-se que a decisão proferida não incorreu na assinalada nulidade. O tribunal pode sempre considerar a notoriedade de um facto (artigo 514º do CPC); o que o tribunal, no entanto, fez foi considerar comprovados prejuízos com base na ideia de que a actuação ilícita da Ré gera inevitavelmente prejuízos à luz das regras de experiência. O tribunal não atendeu à resposta dada ao aludido quesito (quesito 8º) considerando, sem expressamente o dizer, não escrita a resposta. Não houve, assim excesso de pronúncia, mas aplicação do direito aos factos na base de uma determinada compreensão da matéria de facto e de direito. Não nos parece, pelas razões indicadas, que tal caminho deva ser seguido. Mas nulidade da sentença essa não ocorre.
Decisão: anula-se o julgamento a fim de serem aditados à base instrutória os quesitos anteriormente mencionados (23 supra)
Custas pela parte a final vencida
Lisboa, 17 de Novembro 2005
(Salazar Casanova)
(Silva Santos)
(Bruto da Costa)
