10800/2007-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

São nulas as respostas à matéria de facto quando as mesmas se baseiam também em inspecção ao local, cujo auto e respectivas percepções do tribunal são inexistentes no processo. (L.S)

ACORDAM NA SECÇÃO CÍVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA M e N , vieram deduzir oposição à execução em que são executados, contra o exequente MJ , alegando incumprimento da obrigação por parte deste, com a consequente perda de interesse na concretização do negócio. Contestou o exequente pedindo a improcedência da oposição. Foi proferida sentença que julgando a oposição improcedente, ordenou o prosseguimento da execução. Inconformados, apelaram os executados concluindo textualmente nas suas alegações pela forma seguinte: A ausência do «auto de inspecção», art. 615 do CPC . Da diligência deveria ter sido lavrado auto anotando-se todos os elementos úteis para o exame e a decisão da causa, o que não foi feito - fls. 109. Tal omissão constitui uma nulidade que, por afectar a fundamentação e a própria decisão, deve ter como consequência a anulação da sentença - art. 201/1 in fine CPC. Os factos que deveria ter sido dados como provados A carta de 8 de Novembro de 2004 fls. 16, confirmada pela resposta de fls. 17, em que o N exige que o M J cumpra a sua parte reparando o caminho, antes de o cheque ter sido depositado (foi-o, logo a seguir, em 12). Nenhum destes documentos foi impugnado. Os q. 4 a 7 tiveram a resposta lacónica de que o MJ se comprometeu a arranjar o caminho. Ora do depoimento da única testemunha que assistiu ao negócio, M F, cassete nº 1 lado A, resulta directamente e mais do que evidente que aquilo a que o MJ se comprometeu foi a arranjar o caminho em condições (sic) por forma a possibilitar o acesso à pastagem «em condições», acesso este que, por este caminho, obriga a passar sobre uma grota funda e como resulta directamente dos depoimentos de diversas outras testemunhas entre elas G, cassete 1 lado A, M F, A, idem, M , cassete 1 lado B, L, cassete 1 lado B e cassete 2 lado A, todos foram unânimes ao afirmar que a única solução para ligar (em condições) de forma permanente o caminho à pastagem seria, no mínimo, com a colocação de manilhas de cimento (as testemunhas referem-se às secções de tubo de cimento de grande diâmetro utilizadas na construção dos esgotos de saneamento das cidades e que é usual utilizar nestas situações nesta ilha - L, testemunha do MJ, fez uma boa descrição da sua própria experiência). Tal como o A e o M concordaram em que, com a inclinação que o caminho tem em pelo menos duas secções e com o pavimento escorregadio quando chove ou está sujo das fezes dos animais - e chove muito quase todo o ano, como é do conhecimento geral e ficou bem ilustrado pela testemunha M - nem mesmo de tractor se consegue por lá passar. Só cimentando a superfície dessas secções mais inclinadas fica o caminho transitável. O MJ limitou-se a limpar o caminho da vegetação que havia crescido por falta de utilização, a espalhar cascalho de pedra-pomes na superfície e a aterrar e semear com erva a passagem do caminho para o pasto sobre a grota. Estava-se mesmo a ver que era uma solução por demais precária pois, como se sabe, a água das chuvas procura sempre o seu caminho e terra solta (fresca, como disseram as testemunhas) leva-a cantando a primeira chuvada forte.Portanto, o que no entender do N deveria ter sido dado como provado era que o MJ se comprometeu a arranjar o caminho de acesso ao prédio para que o N o pudesse utilizar de forma permanente (em condições).A expressão «em condições» (em condeçãs, na pronúncia local) por aqui significa em boas condições, de maneira a ficar bem feito., O q. 9 teve uma resposta que, no entender do N, contraria não só os depoimentos das testemunhas acima indicadas, como a experiência da vida e os factos dos autos. O caminho que o MJ se comprometeu a arranjar «em condições» bordeja uma grota ou veio de água das chuvas que vem muito lá de cima - todas as testemunhas e docs. de fls. 107, 108 e 129 - e que, quando chove, acarta muita água.Mesmo que se desse, como se deu, por provado que o MJ havia feito um regueiro no pasto para afastar a água (que escorre do pasto) para outro lado e que por acção do curral construido pelo N as vacas o tivessem feito desaparecer, nunca a água que escorreu da pastagem, que é comparativamente pouca, poderia ser a causa directa da reabertura da grota. Só com a colocação das tais manilhas para canalizar a água que escorre pela grota, vinda do alto, se poderia construir uma passagem do caminho para o prédio, «em condições» - as mesmas testemunhas. Portanto a explicação dada à resposta do q. 9 de que contribuiu para o desaterro a acção do N é errada. Deveria ter sido: o desaterro da entrada do pasto se deveu às águas das chuvas que escorrem pela grata existente entre o pasto e o caminho. O q. 13 teve uma resposta que eliminou a primeira parte - devido ao estado em que o MJ deixou o caminho. A resposta deveria ser, outra vez com base nas mesmas testemunhas, o N está impossibilitado de aceder ao prédio com as vacas e o tractor porque o aterro que o MJ fez sobre a grota foi levado pelas águas das chuvas. O q. 15 foi dado como não provado por inexistência de prova. Porém a prova está no documento de fls. 89 que não foi contraditado. Por isso a resposta deverá ser: à data do julgamento (veja-se a justificação para a junção tardia do documento a fls.1 01) para lhe permitir a passagem o vizinho cobra-lhe a quantia anual de 600,00€. ­ O q. 16 foi considerado como provado com a excepção do valor das obras. No entanto, face aos depoimentos das testemunhas G e M, já referidas, o deixar o caminho «em condições» só pode significar efectuar os trabalhos constantes do doc. de fls. 15, cujo valor foi afirmado pelo primeiro que fez as medições com o orçamentista. Algumas das testemunhas apresentadas pelo MJ, que deram versão diferente, estavam todas comprometidas pois tendo trabalhado nos arranjos por conta e à ordem daquele só podiam era tirar partido pelo lindo serviço que tinham feito. A resposta ao q. 16 deverá ser: todo provado. A resposta ao q. 20 deveria ter sido dada de acordo com o que acima ficou dito ao q. 9. Ainda a fundamentação aos arts. 13 e 14 fls. 136 não está correcta quando diz: o M não conseguiu entrar no pasto devido à grota entre o caminho e o pasto. O que a testemunha disse - cassete 1 lado B - foi que não conseguiu subir o caminho com o atrelado com 7 vacas que ia levar ao N porque começou a escorregar na subida. Disse ainda que, como está, o caminho está perigoso indicando como solução a colocação das tais manilhas no local da passagem do caminho para a pastagem (todos o disseram) e betão no piso nas secções de inclinação mais acentuada. Confirmando, aliás, o que disse a testemunha A - cassete 1 lado A e início lado B - que foi muito claro ao dizer que com caminho molhado ou sujo das fezes dos animais fica escorregadio e impossível de utilizar mes o com a tracção às quatro rodas. A fundamentação do art. 15 como acima se disse não está correcta. Existe prova documental a fls. 89 não impugnada. A fundamentação do art. 16 esquece que o MJ se comprometeu a deixar o caminho em condições. Não só a passagem do caminho para o prédio, pois não faria sentido arranjar o caminho e esquecer ou menosprezar a passagem e vice-versa. Na fundamentação aos arts. 21 e 22, quando se diz que o acesso à pastagem abriu meses mais tarde, cria-se uma imprecisão que não corresponde ao dizer da própria testemunha J, esta francamente comprometida com o resultado da obra, cassete 1 lado B, conjugado com o depoimento da testemunha M (fls. 104 acta). Do depoimento destas duas testemunhas conclui-se que tendo a pastagem sido entregue ao N em Fevereiro de 2004, logo em Abril seguinte a grota estava de novo aberta. A própria experiência comum assim leva a concluir pois Fevereiro, Março e Abril são meses de muita água. Finalmente, estando dito que a inspecção ao local foi tida em conta para fundamentar as respostas, dada sua ausência dos autos, não é possível saber-se como e em que medida. Sobre a decisão de direito É certo que não se provou que o último pagamento de 50 mil euros estivesse dependente da realização da obra pelo MJ. Mas provou-se que aquele era a última prestação do preço do negócio. Provou-se que o MJ não completou a obra ou não a deixou em condições de o N a utilizar regularmente de acordo com as necessidades óbvias e que o N, com o seu tractor e as suas vacas, por via disso, não tinha acesso à pastagem, tendo que fazê-lo por outro caminho por cedência temporária de um vizinho a troco de 600,00€anuais. Como bem diz a sentença e havia sido alegado, a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso presume-se ser do devedor, neste caso o MJ - art. 799/1 c.Civ.. Cumpria-lhe, por isso, elidir. O que não fez. Como também diz a sentença, não há elementos de prova para afirmar que o aterrar da passagem do caminho para o pasto pelo MJ foi suficiente para impedir que as águas das chuvas voltassem a abrir a grata (§ 2 e 3 fls. 145). No entender do tribunal, que contraria claramente o conhecimento comum, estaria provado que o N teria concorrido para esse efeito e, por isso, deveria ter como consequência afastar parte da responsabilidade do MJ.No entender do N não foi possível provar concausalidade, muito menos conculpabilidade. Depois vai ainda mais longe, dizendo que não se provou que a deficiência da obra fosse a causa do desaterro pelas águas da chuva para excluir a responsabilidade do MJ. Não se percebe. Se competia ao MJ elidir a presunção e este não logrou tal, então só pode concluir-se o inverso - o aterro não foi bem feito ou não era adequado às circunstâncias do lugar, como ficou provado à saciedade, tal como o piso da subida e a ausência de valetas e caixas de retenção da água. O MJ é responsável pelo incumprimento ou, se se quiser, pelo cumprimento defeituoso. A douta decisão aplicou malas factos à norma que invocou - art. 799/1 do C.Civ.. Finalmente quanto à aplicação do art. 428/1 do C.Civil., Ficou demonstrado que o pagamento dos 50 mil euros era o último dos três que compunham o preço do negócio.Ficou provado que o MJ, pelo menos, não cumpriu integralmente o que se havia comprometido, isto é, arranjar o caminho em condições de o N ter acesso para o pasto, e ter acesso não pode nunca ser aqui interpretado como ter acesso na altura da entrega do pasto e, passados 2 ou 3 meses deixar de o ter por facto a que foi alheio mesmo que pudesse ter concorrido para tal, o que não se concede.Como se alegava no início da oposição e até mesmo a prova aceita pelo tribunal como boa, ainda que não correspondendo na totalidade ao entender do N, o MJ não realizou integralmente a sua prestação como o obrigava não só a sua honra como o disposto no art. 763 do C.Civ.. Tornando-se assim responsável pelo prejuízo causado ao N - art. 796 ib. .Incumbindo-lhe provar que a culpa pelo incumprimento não era sua - art. 799 ib. - não o fez. Tratando-se de um contrato sinalagmático ou bilateral, do qual por definição nascem, obrigações para ambas as partes, unidas uma à outra por um vínculo de reciprocidade e interdependência, a conclusão só poderia ser a oposta da decisão: o N estava autorizado a reter a parte do preço que faltava pagar até que o MJ arranjasse o acesso ao pasto ­entendendo-se como talo caminho desde a Estrada Regional até ao pasto com passagem sobre a grota. Não decidindo assim o tribunal violou também o disposto no art. 428/1 do C.Civ.. Não foram apresentadas contra alegações. COLHIDOS OS VISTOS LEGAIS, CUMPRE DECIDIR. Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das alegações, são questões a dirimir: A nulidade por falta do auto de inspecção ao local; A alteração da matéria de facto; A inexigibilidade da obrigação. Na 1ª instância foram considerados provados os seguintes factos: 1. Em Agosto de 2002,M M (exequente) vendeu a N (executado) 50 vacas leiteiras e uma pastagem. 2. Exequente eexecutado acordaram o preço de 48.000.000$00, a pagar do seguinte modo: - um pagamento inicial de 20.000.000$00; - um segundo pagamento de 18.000.000$00,um ano depois do 1º, acrescidos de Juros à taxa de 8% ao ano,e - os restantes 10.000.000$00, sem juros, no ano seguinte, ou seja, em Agosto de 2004. 3. Na altura, o exequente comprometeu-se a abrir uma servidão antiga de acesso à pastagem. 4. O executado entregou ao exequente o cheque, da conta da executada, no valor de 50.000€, objecto da presente execução. 5. Uma vez depositado, o cheque foi devolvido com a indicação de "extravio". 6. Por carta datada de 23/3/2005, os executados comunicaram ao exequente que haviam perdido o interesse na reparação do caminho por este e pediram a devolução do cheque no valor de 50.000€. 7. No processo de execução, de que o presente constitui apenso, foi penhorado o saldo de uma conta da C no valor de 6.888,93€. 8. O preço de 48.000.000$00 incluiu também a venda pelo exequente ao executado de uma máquina de ordenha e pá. 9. O acesso à pastagem faz-se por um caminho de tractor, que tem início na Estrada Regional Vila Franca do Campo/Furnas,com secções muito inclinadas,paralelo a uma grota funda que desemboca na secção inicial do caminho. 10. É necessário atravessar aquela grota para passar do caminho para o prédio. 11. O exequente/oposto comprometeu-se a arranjar o caminho. 12. O exequente aterrou a passagem entre o prédio e o caminho. 13. O que as chuvas desaterraram e para o que contribui também o executado ter tapado os veios de água e ter feito o curral. 14. A pedido do exequente, a Junta de freguesia, recolocou "uma espécie de barragem" existente no local de encontro da grota com o caminho na sua parte inicial, destinada a conter o ímpeto das águas. 15. E iniciou obras de desvio do desague dessas águas na parte inicial do caminho sobre um prédio vizinho, que as abortou. 16. A pedido do exequente,a Junta de freguesia, cimentou leito final o de grota,onde esta coincide com o início do caminho. 17. O executado está impossibilitado de aceder ao prédio uma com as vacas tractor,e existir por grota entre o caminho e a pastagem. 18. O executado tem de aceder ao prédio por um caminho situado num prédio vizinho. 19. Para que o caminho possa ser utilizado para aceder ao prédio é necessário efectuar obras. 20. O exequente desbastou a vegetação e alargou o caminho. 21. Aplanou o solo e nele descarregou cascalho. 22. A solicitação do exequente,a Junta de freguesia da Ribeira das tainhas cimentou o início o caminho junto à Estrada Regional,fez valetas e um muro de cimento de suporte no final do caminho. 23. O executado tapou os veios de água que evitavam que a água escoasse para a terra semeada e fresca, deixados pelo exequente na pastagem. 24. Fez um curral para as vacas,transformando­ se o solo em lama. A Meritíssima Juíza deferiu o pedido de inspecção ao local requerido pelas partes, designado a mesma para o dia 16/2/2007, pelas 14 horas. Na acta de audiência de julgamento desse mesmo dia consta, além do mais, o seguinte: “ Sendo a hora marcada, publicamente e de viva voz, identifiquei os presentes autos de Oposição à Execução Comum - Art° 813° CPC, e quando eram 14:00 horas, o Tribunal deslocou-se ao local sito na Estrada Regional de Vila Franca do Campo-Furnas. Após a Mmª Juiz declarou aberta a presente audiência de julgamento, tendo de seguida inspeccionado o local. Quando eram 16:00 horas o Tribunal regressou à sala de audiências, após o que foi pedida a palavra pelos ilustres mandatários das partes sendo a mesma cedida no uso da mesma disse: Os mandatários das partes requerem a junção aos autos de dois mapas, um do caminho que dá acesso ao prédio e outro da continuação do mesmo. ” . A audiência de julgamento prosseguiu com a admissão dos documentos e o deferimento de um requerimento dos Apelantes no sentido de ser oficiado à Secretaria de Obras Públicas para que informasse se o caminho estava cadastrado como via pública. Na audiência de julgamento de 13/3/2007, foi deferido pedido de informação idêntico, mas a solicitar ao Instituto Regional de Ordenamento Agrário e à Câmara Municipal de Vila Franca do Campo. Em 11 de Abril seguinte, as partes fizeram as suas alegações e não compareceram à leitura das respostas à matéria de facto designada para 26 desse mesmo mês. Acontece, porém, que na fundamentação das respostas à matéria de facto a Meritíssima Juíza baseou-se também no auto de inspecção do local. Nos termos do artigo 615º do Código de Processo Civil , da diligência de inspecção ao local é lavrado auto em que se registem todos os elementos úteis para o exame e decisão da causa, podendo o juiz determinar que se tirem fotografias para serem juntas ao processo. Ora, no processo não existe qualquer auto de inspecção do local, mas apenas a parte que se transcreveu e que consta da aludida acta. Dispõe o artigo 205º , nº1, do Código de Processo Civil , que se a parte estiver presente por si ou por mandatário, no momento em que as nulidades forem cometidas, podem estas ser arguidas enquanto o acto não terminar; se a parte não estiver, o prazo para arguição conta-se do dia em que, depois de cometida a nulidade, a parte interveio em algum acto praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele, mas neste último caso só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pudesse conhecer, agindo com a devida diligência. As partes estiveram presentes na inspecção do local. É perfeitamente credível a alegação do Apelante de que no campo não era possível lavrar-se o referido auto. Com efeito, nos casos de inspecção em locais onde não é possível elaborar-se o respectivo auto, como parece ser o caso, este é lavrado depois no tribunal. A verdade é que no caso sub judice nenhum auto foi lavrado e o Apelante não diligenciou por verificar se o mesmo existia ou não nos autos, sendo certo que neles teve intervenção posterior. Perante isto, pode-se dizer, atento o decurso do prazo, que ao Apelante já não era lícito suscitar a questão da nulidade e, assim é, relativamente à falta do auto, mas já não poderemos entender do mesmo modo no que tange à fundamentação. A Meritíssima Juíza, como já atrás se referiu, fundamentou as respostas á matéria de facto também no auto de inspecção ao local, auto esse inexistente, gerando a nulidade das mencionadas respostas e inquinando a reapreciação da prova. Neste caso, trata-se de nulidade arguida tempestivamente e a fundamentação com base no dito auto inexistente influiu no exame e decisão da causa ( artigo 201º , nº 1, do Código de Processo Civil ), importando a mesma a anulação das respostas à matéria de facto e a subsequente sentença recorrida. Deste modo, incumbe à 1ª instância proceder a novas respostas à matéria de facto, repetindo se necessário a produção da prova, nomeadamente no caso de não ser possível à mesma Magistrada responder de novo à matéria dre facto e fundamentá-la devidamente. Neste circunstancialismo, procedem, neste ponto, as conclusões das alegações, encontrando-se prejudicadas as restantes questões. Assim, face ao exposto, julga-se a apelação procedente e, em consequência, anulam-se as respostas à matéria de facto e a subsequente sentença recorrida, devendo responder-se novamente à matéria de facto, repetindo-se, se necessário, a produção de prova. Custas pela parte vencida a final. Lisboa, 31 de Janeiro de 2008. Lúcia Sousa Luciano Alves Tibério da Silva