Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa.
1. –Relatório:
1.1. -AAA, residente em Lisboa, veio intentar a presente acção declarativa de condenação com processo comum contra BBB, EPE, com sede em Lisboa, pedindo seja declarada a validade do contrato de trabalhado celebrado entre as partes, bem como o despedimento ilícito de que foi alvo, e a R condenada a reintegra-lo ou pagar-lhe a correspondente indemnização, bem como as quantias de € 67.810,07, € 1.870,00 e € 200.000,00, respectivamente a título de retribuições vencidas, danos patrimoniais e danos não patrimoniais, tudo acrescido de juros de mora à taxa legal.
Teve lugar audiência de discussão e julgamento, com observância dos legais formalismos, onde o A optou pela indemnização em substituição da reintegração, culminando na fixação da matéria de facto.
Proferida sentença foi a acção julgada:
“parcialmente procedente, por provada em parte, e em consequência declaramos ser válido o contrato de trabalho celebrado entre A e R, bem como a ilicitude do despedimento do primeiro pela segunda, condenando esta a pagar-lhes:
a) -a indemnização respectiva, no montante de € 62.604,85;
b) -todas as retribuições vencidas desde 14 de Abril de 20142 e vincendas até trânsito em julgado desta sentença, por referência à retribuição mensal de € 5.552,70, absolvendo a R do demais peticionado. Sobre aquelas importâncias serão devidos juros de mora, vencidos desde a data da citação e até efectivo e integral pagamento.”
1.2. -Inconformado com esta decisão dela recorreu a ré de apelação, a processar como de revista, nos termos do art.º 678.º n.º 3 do Código de Processo Civil, tendo concluindo as suas alegações de recurso do seguinte modo:
A. –Não está em causa a importação, sem mais, do regime do Código das Sociedades Comerciais mas, exclusivamente, o que dele é subsidiariamente aplicável às especiais circunstâncias de casos pontuais, o que é perfeitamente admissível, e mesmo necessário, à boa decisão no caso dos autos, porém, tal não entendeu a 1.ª Instância.
B. –A sentença em recurso veio aderir ao entendimento sustentado pelo A., ora Recorrido, ao declarar que se a celebração do contrato de trabalho em questão não se encontrava expressamente proibida ao momento da sua outorga é porque lhe era permitida;
C. –E como o regime das incompatibilidades consagrado no Estatuto do Gestor Público, na versão constante do Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de Março, também não o proíba expressamente, então continuaria a ser permitido;
D. –Sendo que, como tal proibição acabou expressamente consagrada no texto daquele Estatuto, na revisão operada pelo Decreto-Lei n.º 8/2012, de 18 de Janeiro, mais reforçou o tribunal a quo a convicção que a celebração do contrato de trabalho sub iudice era permitida.
E. –Perante a natureza pública das normas que vêm regendo e solidificando o Estatuto do Gestor Público, inicialmente já presente no Decreto-Lei n.º 464/82, de 9 de Dezembro (cuja aplicação entretanto se manteve, muito em especial dos artigo 8.º e 11.º, ressalvada por força do artigo 38.º, do Decreto-Lei n.º 558/99, de17 de Dezembro, que estabeleceu o regime jurídico do sector empresarial do Estado e das empresas públicas), não é admissível, sem mais, a interpretação propugnada por esse tribunal;
F. –Pois, por força do princípio da legalidade, orientador de toda a interpretação e aplicação das normas de Direito Público, o que não seja proibido não significa que seja permitido, ao contrário do que é a regra no âmbito do Direito Privado.
G. –Não é possível olvidar que os referidos complexos normativos são pautados por vincado interesse de ordem pública que os reveste de carácter imperativo, cujo acatamento não se basta com um cumprimento formal das suas disposições jurídicas, conseguindo de tal modo que as efectivas valorações materiais e os valores subjectivos em presença sejam, de tal modo, postergados em detrimento da primazia que deve assistir à materialidade que lhe é subjacente.
H. –Em 16 de Dezembro de 2004 foi formalizada a celebração desse contrato de trabalho entre a empresa, ora Recorrente, e o ora Recorrido (cfr. doc. n.º 4, junto à petição inicial, doravante, p.i.), ou seja, ainda na vigência da primeira versão do Estatuto do Gestor Público, conforme indicado no ponto 11 acima.
I. –Em 6 de Abril de 2009, foi celebrado entre a …, S.A., a ora R. e o ora A., o instrumento contratual denominado “ACORDO”, nos termos e para os efeitos do n.º 2, do artigo 17.º, do Decreto-Lei n.º 71/2007, visando a cedência ocasional daquele trabalhador pela R. à … (cfr. doc. n.º 5, junto à p.i.);
J. –Em 28 de Setembro de 2012, foi celebrado entre a …, S.A.; o …, E.P.E.; a ora R. e o ora A., um novo “ACORDO”, nos termos e para os efeitos do n.º 2, do artigo 17.º, do Decreto-Lei n.º 71/2007, visando a cedência ocasional daquele trabalhador pela R. à … e ao … (cfr. doc. n.º 6, junto à p.i.);
K. –Resulta da interpretação dos termos do referido contrato de trabalho, nomeadamente, da sua Cláusula Nona, como reconheceu o tribunal a quo, que as partes lhe apuseram um termo inicial ou suspensivo, sujeitando a produção dos seus efeitos ao momento em que se verificar “... o termo do exercício das funções de Administração que o 2.º Outorgante actualmente desempenha na …, SA., ou de outras que consecutivamente venha a desempenhar e que legalmente tenham o mesmo efeito.”.
L. –Todavia, entendemos que tal efeito não se pode verificar, em virtude daquele “contrato de trabalho” padecer do vício nulidade pelo facto do ora A., à altura da sua celebração, estar a desempenhar funções de administrador na …, S.A
M. –Conforme dispõe o artigo 398.º n.º 1, do Código das Sociedades Comerciais “Durante o período para o qual foram designados, os administradores não podem exercer, na sociedade ou em sociedades que com esta estejam em relação de domínio ou de grupo, quaisquer funções temporárias ou permanentes ao abrigo de contrato de trabalho, subordinado ou autónomo, nem podem celebrar quaisquer desses contratos que visem uma prestação de serviços quando cessarem as funções de administrador.” (sublinhado nosso).
N. –Tendo o contrato em questão sido celebrado à revelia do espírito das normas acima, que o encaminham ao encontro dessa expressa proibição legal é, desde logo, nulo por força do artigo 280.º, n.º 1 e n.º 2, do Código Civil.
O. –A esta conclusão obriga a observância dos princípios gerais de boas práticas de “corporate governance” que, para o caso, relevam por preencherem a cláusula geral que o legislador consagra como sendo os “bons constumes” atendíveis para o efeito no n.º 2, desse artigo 280.º.
P. –Bem como a observância da ordem pública, face à natureza publicista que acompanha a conduta do A., ora Recorrido, enquanto detentor da qualidade de gestor público.
Q. –A esta conclusão não pode obstar o facto de entre a …, S.A. e a ora R. não existir uma pura relação de domínio ou de grupo, como literalmente caracterizadas no Código das Sociedades Comerciais.
R. –Ambas as empresas eram (e são) tidas como empresas públicas, nos termos e para os efeitos do regime jurídico do sector empresarial do estado e empresas públicas (Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de Dezembro), operando no mesmo sector de actividade, sujeitas a uma mesma tutela (apesar de não apresentarem uma direcção comum), assemelhando-se na materialidade do seu quotidiano a um grupo de empresas.
S. –É o próprio diploma que ao estabelecer o regime jurídico do sector empresarial do estado que invoca ao longo do seu articulado a necessidade da aplicação do Código das Sociedades Comerciais quando, nomeadamente, refere que: “... as empresas públicas regem-se pelo direito privado ...”, “... as empresas participadas estão permanentemente sujeitas ao regime jurídico comercial, laboral e fiscal ...”, “A administração e a fiscalização das entidades públicas empresariais devem estruturar-se segundo as modalidades e com as designações previstas para as sociedades anónimas” e “Os órgãos de administração e fiscalização têm as competências genéricas previstas na lei comercial (...)” (vide, respectivamente, o n.º 1 e n.º 3, do artigo 7.º e o n.º 1 e n.º 2, do artigo 27.º).
T. –Propósito expresso e vincadamente assumido no seu preâmbulo, ao declarar a vontade das diversas entidades que integram o sector empresarial do Estado e que deixaram de estar submetidas à lei de bases das empresas públicas para passarem “... a actuar de harmonia com as regras normais do direito societário. Essa é, aliás, a linha essencial do presente diploma, que consagra o direito privado como o direito aplicável por excelência a toda a actividade empresarial, seja ela pública ou privada.” (sic).
U. –Não seria curial entender-se que a aplicação do regime do Código das Sociedades Comerciais estaria afastado precisamente neste ponto onde, aliás, adquire uma maior relevância pela necessidade da maior transparência que emerge da natureza pública das entidades envolvidas (e dos deveres de lealdade, rigor e isenção que incidem sobre os gestores públicos), razão pela qual impetra colher para o caso a aplicação do artigo 398.º daquele código, por via da sua interpretação extensiva (vide o teor do estudo referido no ponto 28 acima).
V. –Dever de transparência que à altura da celebração desse contrato de trabalho era plenamente exigível por força da ressalva do artigo 39.º, do Decreto-Lei 558/99, ao manter no sector empresarial do Estado plenamente aplicável a este respeito as normas dos artigos 8.º, n.º 2 e 11.º, n.º 1, do Estatuto do Gestor Público na versão do Decreto-Lei n.º 464/82.
W. –Esse propósito nesta especial matéria acabou por ser erigido em letra de lei pelos artigos 22, n.º 6, e 40.º, do Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de Março, ao estabelecer o novo Estatuto do Gestor Público subsequente à transformação ocorrida no sector empresarial do Estado.
X. –Em reforço deste entendimento, veja-se que a preocupação de decalque do regime societário foi nesta parte especialmente assumida na Resolução do Conselho de Ministros n.º …, que cerca de um ano após a outorga do contrato de trabalho sub iudice resolveu, nomeadamente, “… durante o período para o qual sejam designados, os membros dos órgãos de administração das empresas que integram o sector empresarial do Estado não podem celebrar quaisquer contratos com as empresas referidas no número anterior que visem uma prestação de serviços após a cessação das funções de administração, salvo mediante autorização expressa” (sic).
Y. –É certo que por força do “ACORDO” celebrado em 06 de Abril de 2009 entre a …, S.A. a R. e o ora A. e, posteriormente, por idêntico instrumentos celebrado em 28 de Setembro de 2012, entre esses mesmos intervenientes e também o … E.P.E., se renovou idêntico “ACORDO” e se reiterou a disposição prevendo que “Cessando o presente acordo ou em caso de extinção ou de cessação da actividade das Primeiras Outorgantes, o trabalhador cuja disponibilidade é cedida, regressa à Segunda Outorgante mantendo todos os direitos aí detidos, contando-se na antiguidade todo o período de exercício do referido cargo de Presidente do Conselho de Administração da …, S.A. e do …, E.P.E.” (sic).
Z. –Todavia, nenhum efeito se pode retirar do convencionado nessas cláusulas porque, por um lado, estas não tem a capacidade de sanar o vício originário de que na padece o contrato que é seu objecto, frustrando-se assim a sua finalidade e,
AA. –Por outro lado, tais disposições encerram em si próprias um vício semelhante ao do contrato a que reportam, uma vez que se não era (e não é) permitido que o outorgante (aqui A.) no exercício das funções de administração celebre contrato que vise a prestação de serviços quando cessarem essas funções (conforme descrito nos acima), por maioria de razão, muito menos será permitido que essas mesmas funções sejam por tal acordo tidas em conta para os demais efeitos do (interdito) contrato de trabalho, nomeadamente, “... contando-se na antiguidade todo o período de exercício do referido cargo de Presidente do Conselho de Administração... “.
BB. –Nesta última parte, por intermédio do artigo 397.º, n.º 2 e n.º 3, do Código das Sociedades Comerciais (para onde, subsidiariamente, remetem in fine o clausulado dos próprios acordos), à semelhança do já referido relativamente à aplicação da regra do artigo 398.º desse código, impõe-se entender como nulo o teor convencionado sob as cláusulas transcritas acima;
CC. –O Estatuto do Gestor Público, na versão constante do Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de Março, já vigorava ao tempo da celebração da primeiro “Acordo” e, na versão dada pelo Decreto-Lei n.º 8/2012, de 18 de Janeiro, ao tempo do segundo “Acordo”, determinando o artigo 22.º, n.º 6, da versão originária que nesta parte se manteve: “Os gestores públicos não podem celebrar, durante o exercício dos respectivos mandatos, quaisquer contratos de trabalho ou de prestação de serviços com as empresas mencionadas nos n.ºs 2, 3 e 4 que devam vigorar após a cessação das suas funções, salvo mediante autorização expressa do membro do Governo responsável pela área das finanças e do membro do Governo responsável pelo respectivo sector de actividade.”. Desconhece-se porém a existência dessa eventual autorização.
DD. –A menção à regra geral da nulidade consagrada no artigo 280.º, Código Civil, em detrimento do regime especial do artigo 121.º e seguintes do actual Código do Trabalho, para a invalidade do contrato de trabalho, resulta deste último ter por escopo a protecção do trabalhador, preservando o passado da execução do contrato (vide artigo 122.º, n.º 1 desse código), o que in casu não ocorreu porque o contrato de trabalho não foi efectivamente executado, sendo assim desapropriado o recurso a esse especial regime da invalidade.
EE. –Perante a nulidade que se representou no quadro do artigo 280.º, do Código Civil (e não do artigo 121º, n.º 1 do Código do Trabalho), resultam os efeitos correspondentes do artigo 289.º, nº 1 do Código Civil (e não do artigo 122.º, do Código do Trabalho), nada tendo qualquer das partes a restituir uma à outra uma vez que nada foi entre elas prestado à sombra da putativa execução do contrato de trabalho inválido (vide a este propósito a douta lição, constante do Acórdão de 9 de Abril de 2008, do Supremo Tribunal de Justiça, in www.dgsi.pt com o processo n.º 07S1695).
FF. –O A. nunca comunicou à R. pôr termo àquela situação de incompatibilidade ou de acumulação de funções, conforme caracterizada para os efeitos da norma de adaptação consagrada no artigo 3.º, do Decreto-Lei n.º 8/2012, de 18 de Janeiro que determina “Os gestores públicos relativamente aos quais se verifiquem situações de incompatibilidade ou acumulação de funções em desconformidade com o disposto no presente diploma devem pôr termo a essas situações, no prazo máximo de 60 dias contados a partir da sua entrada em vigor, ou fazer cessar os respectivos mandatos.” (sic).
GG. –Seria eticamente chocante que o A. viesse a beneficiar por conta da R. das garantias de um estatuto laboral ficcionado à sombra de um pretenso “contrato de trabalho” que só existiu na forma, carecendo de qualquer substância, uma vez que a relação de trabalho programada nunca foi executada.
HH. –Atendendo ao momento da verificação do termo inicial suspensivo aposto a esse “contrato de trabalho” (i.e., o dia 6 de Junho de 2013), bem como ao recorte do ordenamento jurídico então vigente, ambos, contemporâneos do pedido de integração do A., a satisfação desse pedido pela R. seria uma manifesta violação de regras imperativas de ordem pública e dos bons costumes, o que não poderia fazer.
II. –Uma vez operando aquele termo contra a expressa proibição dos efeitos que o putativo contrato de trabalho visava, não podem esses efeitos ser admitidos quando também não o são os emergente de actuais instrumentos que visem semelhantes finalidades, sob pena de manifesta violação do princípio da igualdade consagrado artigo 13.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.
JJ. –Por força do disposto na última parte do n.º 2, do artigo 12.º, do Código Civil, ao momento em que se inicia a produção dos efeitos desse contrato, já se aplicam à substância da relação jurídica nele configurada todas as actuais disposições legais proibitivas sobre tal matéria.
KK. –Pelo que o contrato sub iudice, ainda por cumprir, também é nulo por o seu objecto ser legalmente impossível, designadamente, ao momento do pedido do A. de integração na R., bem como ao momento da interposição da presente acção judicial, conforme determina o artigo 280.º, n.º 1, do Código Civil.
LL. –A decisão em recurso, ao reconhecer e sufragar o deferimento da produção dos efeitos emergentes do “contrato de trabalho” em questão, constitui uma violação crassa do princípio da igualdade perante a Lei, conforme constitucionalmente consagrado na parte final do n.º 4, do artigo 20.º, da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidade que se invocou no ponto 49 acima.
MM. –Em nenhuma das cláusulas que regem o (inválido) contrato de trabalho outorgado em 16 de Dezembro se convencionou alguma disposição atinente à antiguidade do A. na R. (vide doc. n.º 4 junto à p.i.);
NN. –Porém, posteriormente, em sede dos referidos Acordos datados de 6 de Abril de 2009 e de 28 de Setembro de 2012, foi disposto que o A.: “... regressa à Segunda Outorgante mantendo todos os direitos aí detidos, contando-se na antiguidade todo o período de exercício do referido cargo de Presidente do Conselho de Administração …”.
OO. –Acontece, tal qual foi decidido no Acórdão de 01.10.2014, do Supremo Tribunal de Justiça, que “…a noção legal de antiguidade adoptada em matéria de cessação do contrato de trabalho, seja para fixação da dimensão do aviso prévio em relação à data da cessação, seja para determinação do montante de compensação, em caso de despedimento colectivo, é a de antiguidade na empresa” (sic) (disponível in www.dgsi.pt, com o processo n.º 1202/11TTMTS.P1.S1)
PP. –Conforme melhor Doutrina abundantemente citada no aludido aresto, bem como essa mesma jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, a antiguidade do A. na empresa R. era nenhuma.
QQ. –Nunca se poderia “transportar” para a R. o tempo decorrido no exercício das funções de administrador do A. porque, desde logo, não se trata sequer de um tempo respeitante a uma relação de trabalho donde possa resultar a definida “antiguidade na empresa”, por se tratar de uma relação de mandato e, portanto, completamente à margem do âmbito do direito do trabalho.
RR. –Se a identificada cláusula de “antiguidade” não padecesse do vício originário apontado ao contrato de trabalho sub iudice, como alegado nos pontos 32 a 37 acima (o que, uma vez mais se sublinha, apenas se apresenta como mera hipótese de raciocínio e, portanto, sem conceder minimamente), não poderia deixar de ser entendida como nula perante a imperatividade do regime da cessação do contrato de trabalho e, logo, sem nenhum efeito (artigos 339.º, do Código do Trabalho e 280.º, n.º 1, do Código Civil).
SS. –Nulidade que aqui se alega com todos os seus efeitos, em especial, por inquinar a decisão do tribunal a quo que atribuiu ao A. onze anos de antiguidade destinados a definir o montante da indemnização por que optou em lugar da sua reintegração.
TT. –É que, conforme o n.º 2, do referido artigo 339.º, “os critérios de definição das indemnizações (…) podem ser regulados por instrumento de regulamentação colectiva do trabalho” e, conforme o n.º 3 deste até “os valores da indemnização podem (…) ser regulados por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho”.
UU. –Logo, conforme disposto no n.º 5, do artigo 3.º, do Código do Trabalho, se nessa medida as normas reguladoras da cessação do contrato de trabalho podem ser afastadas por aqueles instrumentos colectivos, então não podem ser afastados por mero acordo individual.
VV. –Resultando na nulidade dessa convenção individual, por força do disposto no artigo 280.º, n.º 1, do Código Civil.
WW. –Pelo que, também com este fundamento, andou mal a 1.ª Instância ao determinar o cálculo da indemnização em substituição da reintegração à razão de onze anos de antiguidade (vide penúltimo parágrafo de fls. 8, da sentença), pelo que deverá ser revogada pelo douto tribunal ad quem em toda a sua extensão e efeitos;
XX. –Uma vez que a interpretação acolhida nessa decisão é ofensiva do disposto nos conjugados artigos 3.º, n.º 5; 339.º, n.º 1 e 391.º, n.º 1, do Código do Trabalho, normas que não podem ser afastadas por contrato de trabalho ou outro acordo entre as mesmas partes.
YY. –Estando deferidos no tempo os efeitos de tal “contrato de trabalho”, por lhe ter sido aposto um termo inicial suspensivo, mesmo perante a simples hipótese de raciocínio de que fosse válido o contrato de trabalho (e não é), nunca atribuíria ao A. os 11 anos de antiguidade decididos na sentença em recurso, pois, face ao acima já referido, os seus efeitos já só se despoletariam, inclusive para efeitos de contagem de antiguidade na R., com a cessação das funções do A. enquanto administrador, o que ocorreu em 06 de Junho de 2013;
ZZ. –Consequentemente o contrato iniciou os seus efeitos em 06 de Junho 2013 que cessaram em 24 de Junho de 2013, porquanto, teria vigorado por 18 dias (vide, respectivamente, pontos 31 e 33, dos factos provado);
AAA. –Ora, a indemnização referida no artigo 391.º, n.º 1, do Código do Trabalho, calcula-se “…por cada ano completo ou fracção de antiguidade…”, logo deveria ser contada de acordo com os 18 dias de produção de efeitos desse contrato (caso fosse válido que não é, como já se viu acima);
BBB. –Assim sendo, ainda que a tese da sentença fosse boa, e não é, teria o A. direito a uma indemnização calculada à razão de 15 dias por ano sobre a sua antiguidade (como decidido no antepenúltimo parágrafo de fls. 8, da sentença), ou seja, a fracção de 18 dias a que corresponderia um ano para efeitos do referido artigo, logo, essa indemnização, em substituição da reintegração, seria de valor equivalente ao de uma metade da sua retribuição mensal.
CCC. –A decisão omite a consequência da sua fundamentação que reconheceu “… a dedução aos valores que o A. tenha entretanto auferido em resultado do seu trabalho ou por subsídio de desemprego…” (artigo 390.º, n.º 2, do Código do Trabalho).
DDD. –Além desse lapso, é já certo que o A. auferiu valores em resultado do seu trabalho uma vez que ficou assente que o A. “… ficou desempregado até Setembro de 2013, altura em que começou a trabalhar no Grupo Barraqueiro.” (como se demonstra no ponto 39, da matéria de facto) (negrito nosso);
EEE. –Perante a prova dessa prestação de trabalho pelo A. no identificado empregador, devia o Juiz ter usado o poder, e cumprido o dever, de liquidar a dedução da retribuição desse trabalho na fixação da quantia em que condenou a R. a pagar (artigo 75.º, do Código de Processo do Trabalho), oficiando o seu valor junto das entidades competentes (i.e., o referido empregador ou os competentes serviços da Segurança Social).
FFF. –O tribunal a quo deveria ter acrescido ao teor da sua decisão, como proferida sob a alínea b), a fls. 10, da sentença, a menção aos valores que o A. tenha entretanto auferido “… por subsídio de desemprego …”, como antes referia no segundo parágrafo de fls. 9, da sentença;
GGG. –Nessa condenação haveria de resultar liquidado os valores da dedução pela retribuição do trabalho do A. entretanto auferida no Grupo Barraqueiro, conforme acima se alegou nos pontos 71 a 74 acima.
HHH. –O A. ao longo do seu articulado nunca alegou (ou sequer sugeriu) que o seguro de saúde (causa de pedir) integrasse a sua retribuição (pedido) e, logo, a R. nunca se pronunciou sobre essa inexistente matéria, porquanto, também não podia o tribunal a quo sobre ela se pronunciar, conforme se arguiu nos pontos78 a 80 acima.
III. –Por tal razão, não podia esse Ilustre Tribunal considerar, como considerou: “Aqui, a nosso ver, o seguro de saúde de que o A beneficiava integra o conceito de retribuição constante do artigo 258.º do Código do Trabalho. É que não alegou o mesmo A, como não se provou, que tenha despendido a correspondente verba na aquisição de um outro seguro de saúde, não estando nós, por isso, perante um dano emergente da cessação do contrato de trabalho; será antes a perda de um benefício, o qual deve ser considerado como fazendo parte integrante da retribuição.” (sublinhado nosso) (cfr. primeiro parágrafo de fls. 9, da sentença).
JJJ. –Ao permanecer no vício enunciado o Tribunal do Trabalho de Lisboa estará a violar a lei de processo, eivando a sentença de nulidade, porquanto, é manifesto que aí o Julgador conheceu de questão (da retribuição) de que não podia tomar conhecimento (por não lhe ter sido submetida, não ser de conhecimento oficioso e sobre ela não ter tido a R. oportunidade de se defender).
KKK. –O identificado segmento decisório da sentença reclamada é nulo, nos termos e para os efeitos do artigo 615.º, n.º 1, alínea d), segunda parte, do Código de Processo Civil, o que ora se invoca com as demais consequências legais.
LLL. –A prática processual conducente ao vício de nulidade de que ora se reclama representa, em si própria, a violação dos mais básicos princípios gerais do processo civil e do direito a um processo equitativo, conforme constitucionalmente consagrado na parte final do n.º 4, do artigo 20.º, da Constituição da República Portuguesa, ou seja., preterindo o direito a igualdade de armas, o direito de defesa e contraditório e, finalmente, o direito à prova.
MMM. –Impetra a revogação dos fundamentos da decisão relativamente à questão atinente a integração do valor do seguro de saúde na retribuição do A. devendo, consequentemente, ser dado provimento à presente arguição de NULIDADE e, nessa parte, reformulada a respectiva sentença. REQUERIMENTO: Suscitando-se no presente recurso apenas questões de Direito, requer-se que este recurso da decisão de mérito proferida em 1.ª instância suba directamente ao Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 678.º, n.º 1, do Código de Processo Civil. Nestes termos e nos demais de Direito aplicável, sem prescindir do mui douto suprimento de V. Exas., deve ser dado provimento ao presente recurso e, em consequência, ser revogada a sentença proferida pelo tribunal a quo sendo, a final, decidido reconhecer a invalidade de que padece pretenso contrato de trabalho do A., ora Recorrido, por essa Veneranda Instância; bem como a nulidade de que se encontram feridas as cláusulas de antiguidade ficcionada pelos acordos supra identificados; bem como determinar a promoção da liquidação conforme acima suscitada; bem como reconhecer a suscitada nulidade da decisão sobre o valor do seguro de saúde integrar a retribuição do A. realizando-se, assim, a merecida JUSTIÇA.
1.3. –O autor respondeu ao recurso no sentido da sua improcedência e deduziu recurso subordinado tendo nele concluído, em suma o seguinte:
- O art.º 39.º dos factos provados deve ser suprimido;
- A indemnização por antiguidade deve ser fixada em 30 dias de retribuição-base, por cada ano de antiguidade;
- Devem ser fixados danos não patrimoniais ao autor, visto revestir gravidade a respectiva factualidade apurada.
1.4. –A ré contra-alegou, no respeitante ao recurso subordinado, pugnando pelo seu não provimento.
1.5. –Os recursos foram admitidos (fls. 351), o principal como revista, com subida imediata (tendo-se ordenado a prestação de caução), e o subordinado, igualmente como revista, com subida imediata e efeito meramente devolutivo.
1.6. –A ré prestou caução (fls. 356 a 361), admitida por despacho de fls. 367, onde se consignou “fixamos efeito suspensivo à apelação”.
1.7. –Posteriormente veio a ré veio requerer ( fls. 378 a 379), que o seu recurso fosse processado como revista per saltum para o Supremo Tribunal de Justiça.
1.8. –Por despacho de fls. 383 e 383 verso, a ora relatora considerou que, atentos os requisitos cumulativos do art.º 678.º do Código de Processo Civil, onde, entre o mais, se pressupõe que no recurso de revista per saltum, as partes, nas suas alegações, suscitem apenas questões de direito, perante a impugnação fáctica deduzida pelo autor, deveria ser o dito recurso admitido como recurso de apelação – o que se ordenou.
1.9. –O MP teve vista dos autos, nos termos do art.º 87.º, n.º 3, do Código de Processo do Trabalho, tendo elaborado parecer onde considerou pautar-se a sentença recorrida pelo equilíbrio e equidade, sendo isenta de reparo.
1.10. –Notificadas ambas as partes do referido parecer, apenas a ré respondeu, pretendendo a revogação da sentença recorrida.
1.11. –Foi observado o preceituado no art.º 657.º, n.º 2 primeira parte, do Código de Processo Civil “ex vi” do art.º 87.º n.º 1 do Código de Processo do Trabalho, e realizada a conferência.
Cumpre apreciar e decidir.
2. –Objecto do recurso.
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações do recorrente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso que não tenham sido apreciadas com trânsito em julgado - artigos 635.º, n.ºs 3 e 4, 639.º, n.ºs 1 e 2, 608.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei 41/2013, de 26 de Junho, “ex vi” do art.º 87.º, n.º 1 do Código de Processo do Trabalho.
Assim, as questões que os recorrentes colocam à apreciação deste tribunal consistem no seguinte:
Recurso Principal: Nulidade da sentença, por excesso de pronúncia (relativamente ao seguro de saúde, considerado na sentença como integrante da retribuição do autor, matéria essa não integrante do pedido ou causa de pedir); nulidade do contrato de trabalho celebrado entre o autor e a ré e (alternativamente) a nulidade das cláusulas integrantes de tal contrato.
Recurso Subordinado: Nulidade da sentença; alteração da matéria de facto (supressão do ponto 39, dado como provado); alteração do valor da indemnização por antiguidade e fixação de indemnização por danos não patrimoniais.
3. –Fundamentação de facto.
Na primeira instância foi considerada provada a seguinte factualidade:
1. -A R é uma entidade pública empresarial que tem por objecto principal a prestação do serviço público de gestão de infra-estruturas integrante da rede ferroviária nacional.
2. -O A é licenciado em economia pelo Instituto Superior de Economia da Universidade Técnica de Lisboa.
3. -Entre 1973/1981 foi Economista em diversas Organizações da Administração Pública (Ministérios do Ultramar, do Comércio e do Planeamento).
4. -Entre 1978/1990 foi assistente convidado do … de Lisboa.
5. -Entre 1981/1982 foi adjunto dos Ministérios ….
6. -Entre 1982/1983 foi Secretário-Geral da Associação …. e Secretário-Geral da ….
7. -Entre 1983/1986 foi Director Operacional da …, S.A.
8. -Entre 1986/1989 foi administrador da … Lda. e Administrador não executivo da …, S.A
9. -Entre 1989/1991 foi Vogal da ….
10. -Entre 1989/1992 foi Vereador da Câmara ….
11. -Entre 1991/1995 foi Director-Geral …, tendo, também, sido Vice-Presidente; Presidente da ….
12. -Desde 1995 é professor ….
13. -Entre 1995/1996 foi Presidente do …, S.A, e Presidente da Mesa da assembleia-Geral da ….
14. -Entre 1996/1998 foi Administrador da …EP; Presidente da ASTI – Associação para o Desenvolvimento do Transporte Intermodal; Administrador do … S.A.; Administrador da …, A.C.E. e Vice-presidente da Assembleia-Geral da-….
15. -Entre 1998/1999 foi Administrador Delegado da … S.A
16. -Entre 1999/2001 desempenhou várias funções de administração em empresas do Grupo ….
17. -Entre 2002/2003 foi Secretário-Geral da ….
18. -Entre 2003/2005 foi Vogal do Conselho de Administração da ….
19. -Em Fevereiro de 2003 assumiu a função de Presidente do Conselho de Administração da …, S.A., tendo sido reconduzido em 2012 para o quarto mandato consecutivo.
20. -Desde 2005 é professor convidado da ….
21. -O A foi convidado pelo então Secretário de Estado dos Transportes, para assumir funções de Presidente do Conselho de Administração da …, S.A
22. -Tendo sido nessa mesma altura acordada também a sua contratação por uma outra empresa do Estado, com o conhecimento do então ministro da tutela.
23. -Concretamente, em 16 de Dezembro de 2004, a R celebrou com o A um contrato individual de trabalho por tempo indeterminado, nos termos do qual este se obrigou a exercer as funções de Consultor, sob autoridade e direcção daquela.
24. -O aludido contrato não estava sujeito a qualquer período experimental e o vencimento base ilíquido acordado foi de € 4.800,00.
25. -Uma vez que à data da celebração do contrato de trabalho o A exercia funções de administração na …, S.A., o contrato celebrado ficou suspenso até ao termo do exercício de tais funções.
26. -Sucessivamente, iam sendo feitos acordos, com duração de três anos cada, entre a …, S.A., a R e o A, em que a R cedia temporariamente e com carácter eventual o A à …, S.A, para o exercício do cargo de Presidente do Conselho de Administração.
27. -Sendo que, para o triénio de 2012/2014, a cedência ocasional concretizada foi para o exercício do referido cargo, quer na …, S.A., quer no …, E.P.E.
28. -Nos termos dos referidos acordos, ficou estabelecido que cessando os mesmos, o A regressaria à R mantendo todos os direitos aí detidos. (Aos nºs 24 a 28, foi atribuída nova redacção nos termos consignados infra).
29. -Incluindo a antiguidade relativamente a todo o período de exercício do referido cargo. (suprimido, conforme consignado infra)
30. -Desde a celebração do aludido contrato de trabalho foi atribuído ao A o número de trabalhador 1004142, seguro de saúde e a categoria profissional de Assessor … do Conselho de Administração, cuja remuneração era, em 2012 e 2013, de € 5.360,00.
31. -Em consequência da polémica em torno dos "…", ocorrida em 2013, largamente noticiada, o Governo em funções decidiu proceder à demissão do A do cargo de Presidente do Conselho de Administração do …, EPE e da …, S.A., por resolução do Conselho de Ministros n.º …
32. -O A comunicou à R – e obteve o acordo do seu Director de Pessoal – que, após um curto período de férias, assumiria as suas funções no dia 26 de Junho de 2013, tal como acordado no Acordo de Cedência Ocasional de 28-09-2012 e tal como constava do seu contrato de trabalho.
33. -Por carta de 24 de Junho de 2013, foi o A informado pela R que não poderia retomar funções em virtude de o contrato celebrado em 16 de Dezembro de 2004 padecer do vício de nulidade por violação do preceituado no artigo 398.º, n.º 1 do CSC (alterada a redacção nos termos infra consignados).
34. -Em Junho de 2013, um trabalhador da R com a categoria profissional de Assessor Superior do Conselho de Administração e uma actividade reportada a Dezembro de 2004, auferia uma remuneração base de € 5.300,00, diuturnidades no valor de € 22,70 e subsídio de refeição para 22 dias úteis de trabalho prestado no montante de € 153,12.
35. -Um seguro de saúde individual, com as coberturas constantes do documento junto a fls. 112, para um indivíduo com 63 anos ascende ao prémio mensal de € 170,27.
36. -O A sempre foi tido, por todos quantos com ele privaram profissionalmente, como uma pessoa séria, empenhada e competente.
37. -Tinha expectativa de assumir as suas funções na R, quando cessasse o seu cargo de gestor público.
38. -Como sucedeu com outros gestores públicos ao longo dos anos.
39. -O A ficou desempregado até Setembro de 2013, altura em que começou a trabalhar no ….
40. -Sentiu-se humilhado e enganado.
41. -Tendo o sucedido sido publicamente divulgado, o que ainda mais melindrou o A.
42. -Com todo o caso, a par do chamado " caso …", o A sentiu o seu bom nome e reputação profissional abalados.
43. -A vertente profissional da sua vida era muito importante para o A.
44. -Sentiu amargura e forte injustiça na forma como o Estado, através da R, o tratou.
4. –Fundamentação de direito.
4.1. -Questão Prévia.
Nos termos do art.º 662.º do Código de Processo Civil, “ a Relação deve alterar a matéria de facto se os factos tidos por assentes (…) impuserem uma decisão diversa”. Por outro lado, e em sintonia com o preceituado no art.º 607.º n.º 3 do mesmo diploma, aplicável ao acórdão do tribunal da Relação por força do art.º 663.º n.º 2, nos fundamentos da sentença devem discriminar-se “os factos provados”.
Está indiscutivelmente assente entre as partes o seguinte: o autor e a ré celebraram o contrato de trabalho com os dizeres de fls. 49 a 50; entre aquele e o Estado foi outorgado o contrato de gestão de fls. 55 a 59. Tendo o autor, a ré e as demais entidades neles referidas, firmado os acordos de cedência de fls. 52 a 54 e de fls. 76 a 80.
Para além disso, nos pontos 24 a 29 e 33 da matéria de facto provada, constam expressões integradoras de matéria de direito, como sucede com os seguintes dizeres: “período experimental”, “cedência ocasional”, e de cunho jurídico - conclusivo, integrantes do “thema decidendum”, como são: “ o contrato de trabalho ficou suspenso”, “cedia temporariamente”, “mantendo todos os direitos aí detidos” “antiguidade” e “não poderia retomar funções”.
Deste modo, considera-se como não escrita a matéria integrante dos referidos pontos 24 a 28 e 33, que passarão a ter nova redacção, como consignado infra. Por redundante, suprime-se o ponto 29, e passa a constar dos pontos 24 a 28 e 33, o seguinte:
“24. -No referido contrato de trabalho datado de 16-12-2004, constante de fls. 49 a 50, foi ajustado entre as partes, designadamente, o seguinte:
Cláusula 1.ª
O segundo outorgante obriga-se a prestar os seus serviços profissionais à 1.ª outorgante como Consultor ( …).
Cláusula 2.ª
O local de trabalho será nas instalações da Empresa em Lisboa – Secretaria Geral, ou o que resultar da transferência nos termos do normativo em vigor.
Cláusula 3.ª
1. -O contrato é celebrado por tempo indeterminado com início em 16 de Dezembro de 2004.
2. -O presente contrato não está sujeito ao período experimental.
Cláusula 4.ª
O 1.º outorgante pagará mensalmente ao 2.º outorgante o vencimento base ilíquido incluindo IHT, de euros 4.800 (quatro mil e oitocentos euros).
Cláusula 6.ª
O 2.º outorgante será inscrito no Centro Regional de Segurança Social de Lisboa.
(…)
25. -Foi ainda ajustado em tal contrato o seguinte:
Cláusula 9.ª
O presente contrato suspende-se até ao termo do exercício das funções de administrador que o 2.º outorgante actualmente desempenha na …, SA, ou de outras que consecutivamente venha a desempenhar e que legalmente tenham o mesmo efeito.
(…).”
26. - Em 6-04-2009, a …, a ré e o autor, subscreveram o “acordo” de fls. 51 a 54 onde nomeadamente se consignou:
“(…)
É celebrado livremente e de boa-fé, nos ternos do disposto no n.º 2 do art.º 17.º do Decreto – Lei n.º 71/2007, de 27 de Março, o presente acordo que se rege pelas cláusulas seguintes:
Cláusula primeira
1. -A segunda outorgante cede, temporariamente e com carácter eventual à primeira outorgante o seu trabalhador acima identificado como terceiro outorgante que nesta data detém a categoria de consultor para que este exerça conforme mandato que lhe foi atribuído, o cargo de presidente do Conselho de Administração da primeira outorgante no triénio 2009/2011.
2. -O terceiro outorgante declara aceitar a sua cedência ocasional nos termos do presente acordo.
Cláusula segunda
O presente acordo tem a duração de 3 anos, com início em 26 de Março de 2009 e termo na assembleia geral que eleja novo Conselho de Administração da primeira outorgante (…).
(…)
Cláusula Quinta
Cessando o presente acordo ou em caso de extinção ou de cessação da actividade da primeira outorgante, o trabalhador cuja disponibilidade é cedida regressa à segunda outorgante mantendo todos os direitos aí detidos, contando-se na antiguidade todo o período de exercício do referido cargo de Presidente Conselho de Administração da …, SA.
Cláusula Sexta
Tudo o que não estiver expressamente previsto no presente acordo será regulado pelo disposto no Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de março e, subsidiariamente, pelo Código das Sociedades Comerciais.
(…).”
27. -Em 27-09-2012 a …, o …, EPE, a ré e o autor subscreveram o “acordo” de fls. 76 a 80, onde nomeadamente se consignou que:
“(…)
É celebrado livremente e de boa-fé, nos ternos do disposto no n.º 2 do art.º 17.º do Decreto – Lei n.º 71/2007, de 27 de Março, republicado em anexo ao Decreto-Lei 8/2012, de 18 de Janeiro, o presente acordo que se rege pelas cláusulas seguintes:
Cláusula primeira
1. -A segunda outorgante cede, temporariamente e com carácter eventual às primeiras outorgante o seu trabalhador acima identificado como terceiro outorgante que nesta data detém a categoria de assessor superior do CA, para que este exerça conforme mandato que lhe foi atribuído, o cargo de presidente do Conselho de Administração da primeira outorgante no triénio 2012/2014.
2. -O terceiro outorgante declara aceitar a sua cedência ocasional nos termos do presente acordo.
Cláusula segunda
1. -O presente acordo tem a duração do mandato dos administradores das primeiras outorgantes, com início no dia 23 de agosto de 2012 e termo na assembleia geral que eleja novo Conselho de Administração da primeira outorgante.
2. -Nos termos do disposto no n.º 1 do art.º 4.º do Decreto-Lei 98/2012, de 3 de maio, o mandato do terceiro outorgante cessa com a extinção da …, SA e do … EPE, por fusão numa entidade empresarial a criar nos termos previstos no Plano Estratégico dos Transportes, aprovado pelo Conselho de Ministros n.º 45/2011, de 10 de Novembro, ou no prazo de três anos, se aquela fusão se não tiver concluído.
(…)
Cláusula Quarta
Cessando o presente acordo ou em caso de extinção ou de cessação da actividade das primeiras outorgantes, o trabalhador cuja disponibilidade é cedida regressa à segunda outorgante mantendo todos os direitos aí detidos, contando-se na antiguidade todo o período de exercício do referido cargo de Presidente Conselho de Administração da …, SA.
Cláusula Quinta
Tudo o que não estiver expressamente previsto no presente acordo será regulado pelo disposto no Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de março, republicado em anexo ao Decreto-Lei 8/2012, de 18 de janeiro e, subsidiariamente, pelo Código das Sociedades Comerciais e pelo regime do Sector Empresarial do Estado.
(…)”
28. -O autor e o Estado Português, subscreveram o “contrato de gestão” integrado pelos dizeres de fls. 55 a 58.
33. -A ré endereçou ao autor carta datada de 2013/06/24, junta em cópia a fls. 109, onde se refere nomeadamente o seguinte:
“Assunto. Pedido de integração na … EPE
(…)
Na sequência do pedido de integração na … EPE, formulado por V.ª Ex.ª em 6 de Junho de 2013, na sequência da cessação das suas funções como Presidente do Conselho de Administração do … e da …, venho pelo presente transmitir a V.ª Ex.ª a impossibilidade legal de satisfazer tal pedido, por força da invalidade do contrato de trabalho assinado em 16 de Dezembro de 2004.
O vício de nulidade do contrato de trabalho resulta do facto de, à data da sua celebração, V.ª Ex.ª, desempenhar funções de gestor público na …, estando por isso, nos termos do n.º 1 do art.º 398.º do Código das Sociedades Comerciais (aplicável designadamente, por força do disposto no Regime Jurídico do sector Empresarial do Estado) impedido de o fazer.
(…) ”.
4.2. –Da nulidade da sentença por excesso de pronúncia.
Sustenta o autor que a sentença é nula por ter conhecido de questão de que não podia tomar conhecimento, por não lhe ter sido submetida, nem ser do conhecimento oficioso.
Refira-se, antes de mais, que o autor deu cumprimento ao preceituado no art.º 77.º, n.º 1, do Código de Processo do Trabalho - por força do qual, a arguição das nulidades da sentença é feita expressa e separadamente no requerimento de interposição do recurso – devendo, assim, conhecer-se da referida nulidade.
De acordo com o art.º 615.º n.º 1, alínea d), do Código de Processo Civil, “ É nula a sentença quando o juiz” “ (…) conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”. Este dipositivo conexiona-se com o preceituado no art.º 608.º n.º 2, do mesmo diploma legal, onde se estabelece que “o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode senão ocupar-se das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe impuser o conhecimento oficioso de outras”.
Como é sabido, o vocábulo “questões” não abrange os argumentos, os motivos ou as razões jurídicas invocadas pelas partes, antes se reportando às pretensões deduzidas ou aos elementos integradores do pedido e causa de pedir, entendendo-se por questões as concretas controvérsias centrais a dirimir. Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2-10-2003, Agr. 480/03 - 7.ª Secção.
Importa ainda relembrar que de acordo com o art.º 5.º, n.º 3 do Código de Processo Civil, “O juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito”.
Nos presentes autos, o autor invocou que tinha direito a um seguro de saúde, por ser trabalhador da ré, cujo valor do prémio contabilizou em 170,00 euros por mês. Mais referiu que a perda desse benefício constituiu um prejuízo de natureza patrimonial, pedindo a condenação daquela a pagar-lhe o correspondente ao valor desse prémio, desde a data da cessação do contrato até ao trânsito em julgado da decisão (artigos 76.º, 78.º a 81.º da petição inicial).
Na sentença, por seu turno, partindo-se do pressuposto de que a supressão do seguro de saúde, constituía a “perda de um benefício”, enquadrável na (perda da) retribuição, integrou-se o respectivo valor na condenação da ré nas retribuições vencidas e vincendas do autor, até trânsito em julgado da sentença, em sintonia com o preceituado no art.º 390.º, do Código do Trabalho. Perante isto, afigura-se-nos não ter a sentença inovado em termos substantivos, mas sim procedido a qualificação jurídica diversa, tendo em conta que as retribuições intercalares visam reparar os lucros cessantes; ou seja, a perda dos rendimentos que o trabalhador deixou de auferir em virtude do despedimento – onde, àquela luz, é passível de se enquadrar o dito benefício.
Deste modo, não tendo a sentença recorrida abordado “questão” de que não lhe fosse lícito conhecer, tendo condenado a ré nas retribuições vencidas e vincendas até ao trânsito em julgado da decisão, em termos coincidentes com o (montante) peticionado pelo autor, improcede, por conseguinte, a arguida nulidade da sentença.
4.3. –Da nulidade do contrato de trabalho celebrado entre o autor e a ré.
Antes de se abordar directamente a presente questão, uma vez que está em causa situação que perdurou largos anos durante os quais se sucederam diversos diplomas legais com relevo para a abordagem da presente matéria, importa fazer um breve enquadramento do circunstancialismo jurídico que rodeou a situação do autor, após o que se abordará as várias outras vertentes em que se decompõe a presente questão.
4.3.1. –E começa por se dizer que o autor, para além dos muitos outros aspectos em que se decompõe o seu “curriculum”, desempenhou as funções de gestor público, sendo devido ao exercício dessas funções que a questão da validade do contrato de trabalho e “acordos” celebrados com a ré se coloca, como adiante se verá.
Vejamos, pois, em breve trecho, a evolução legislativa sobre o “estatuto do gestor público ” e matéria conexa relevante.
O “Estatuto do Gestor Público”, foi consagrado pelo DL 831/76, de 25 de Novembro. Este diploma estava em sintonia com o DL 260/76, de 8 de Abril (Lei de Bases das Empresas Públicas), referente aos princípios fundamentais dos estatutos das empresas públicas, numa fase de “transição para o socialismo da sociedade portuguesa”, onde se consignava estar a actividade daquelas sujeita ao direito privado, e exercida segundo os processos e técnicas de gestão das empresas privadas, não deixando, contudo, de realçar a sua estreita ligação orgânica ao Estado devido ao facto de ser o Governo a designar e a exonerar os titulares do seu órgão de administração. Atribuía ainda a máxima importância ao papel desempenhado por aquelas empresas, considerando as posições destas de exclusivo ou de domínio nos sectores básicos da economia, e a sua sujeição ao planeamento, o que permitia ao Governo um efectivo controle sobre a execução das políticas de investimento formuladas nos planos económicos nacionais.
Nos termos constantes do relatório preambular do DL 831/76, é possível verificar que tal estatuto era considerado como um dos “instrumentos indispensáveis para se garantir a reestruturação dos sectores nacionalizados, de forma a atingir-se uma coerência global do sector público e a sua progressiva socialização”. Assumindo, nesse contexto, a figura do gestor público um relevante papel, na medida em que o seu poder de decisão se iria exercer, designadamente, no sector público empresarial, constituindo potencial adequado para fazer face à recuperação económica proposta, considerou-se como “objectivo primordial estabelecer, no quadro da carreira de gestor público, as suas garantias e responsabilidades”.
4.3.2- O dito decreto-lei viria a ser revogado pelo DL 464/82, de 9 de Dezembro. Este diploma veio a lume numa fase distinta da sociedade portuguesa, tendo-se o legislador dado conta do desajustamento daquele regime, face às exigências e dinâmica do sector empresarial do Estado, e, como tal, “mais do que criar uma carreira e definir os direitos das pessoas que nela ingressam”, pretendeu-se assegurar o “recrutamento de gestores altamente qualificados e profissionalizados e decidir da sua manutenção em função do cumprimento das metas programadas e dos resultados obtidos”, referindo-se, ainda, que essa nova filosofia “permitirá, sempre que julgado conveniente, a celebração de contratos de gestão, que atenderão à situação concreta de cada empresa, não se afasta, afinal, dos critérios de competência e de responsabilidade de gestão que presidem à escolha dos membros dos órgãos de direcção das empresas privadas, critérios esses que se entendem também inteiramente ajustados e necessários à defesa dos interesses das empresas do Estado. A par de uma nova responsabilização dos agentes, cria-se um novo quadro legal que permite a definição de novas e mais atractivas condições para o exercício de funções de gestão, não apenas no aspecto de retribuição, mas, particularmente, no que diz respeito à autonomia das decisões e à responsabilização pelos resultados”. Nessa sequência, ali se definiu como “gestores públicos os indivíduos nomeados pelo governo para os órgãos de gestão das empresas públicas ou para os órgãos das empresas em que a lei ou os respectivos estatutos conferirem essa faculdade”.
Nos termos do art.º 2.º, n.º 1, do mesmo diploma, “a nomeação do gestor público envolve a atribuição de um mandato para o exercício das funções pelo prazo constante dos estatutos da empresa; não sendo fixado qualquer limite máximo genérico para a duração do mandato do gestor nem para o número de mandatos sucessivos na mesma empresa (n.º 3). E a “aceitação do mandato conferido resulta da simples tomada de posse pelo gestor das funções para que foi nomeado” (art.º 3.º).
Por força do art.º 6.º, n.º 1, “o gestor público pode ser livremente exonerado pelas entidades que o nomearam, podendo a exoneração fundar-se em mera conveniência de serviço. A exoneração dará lugar, sempre que não se fundamente no decurso do prazo, em motivo justificado ou na dissolução do órgão de gestão, a uma indemnização de valor correspondente aos ordenados vincendos até ao termo do mandato, mas não superior ao vencimento anual do gestor” (n.º 2).
De acordo com art.º 8.º - 1 – “Antes do início de funções, os gestores públicos devem participar, por escrito, ao ministro da tutela e ao Ministro de Estado e das Finanças e do Plano todas as participações ou interesses patrimoniais que detenham, directa ou indirectamente, em outras empresas.
2- O gestor público deverá declarar-se impedido de tomar posições no órgão de gestão a que pertence sempre que sejam tomadas deliberações que afectem, directa ou indirectamente, os seus interesses pessoais e, em geral, deverá observar na sua gestão uma conduta de total independência, prosseguindo exclusivamente na sua actividade de gestor os interesses e atribuições da empresa cuja gestão lhe foi confiada”.
Prescrevendo o art.º 9.º - “1 - Independentemente das obrigações que resultam da lei e das disposições regulamentares estatutárias específicas, os gestores públicos devem exercer as suas funções e gerir as respectivas empresas segundo critérios de eficiência económica e de acordo com os objectivos assinalados à empresa e à gestão, no quadro do processo de desenvolvimento económico do País, cumprindo-lhes, nomeadamente:
a) -Prosseguir a realização do objecto da empresa e assegurar o seu equilíbrio económico-financeiro;
b) -Observar, no quadro da alínea anterior, as orientações que lhes sejam dadas pelos ministros da tutela, com o objectivo de conveniente enquadramento na política económico-social do sector;
c) -Contribuir activamente para que a empresa possa alcançar os objectivos que lhe sejam definidos e as metas constantes dos orçamentos de exploração e investimento;
d) -Promover a elaboração de planos anuais e plurianuais coerentes com as estratégias sectoriais superiormente definidas;
e) -Participar, com assiduidade e eficiência, na actividade dos órgãos em que se integrem, mantendo permanentemente actualizados os conhecimentos sobre os aspectos do funcionamento das empresas em que exerçam as suas funções;
f) -Fomentar, no âmbito das empresas, as condições de criatividade indispensáveis a uma actuação crítica e responsável das suas estruturas;
g) -Guardar sigilo dos factos da vida da empresa ou empresas participadas ou participantes de que tenha conhecimento no exercício das suas funções ou por causa delas.
2- Sem prejuízo do disposto no número anterior e dos poderes de intervenção do Governo expressamente consignados na lei, ao gestor público é reconhecida plena autonomia no exercício das suas funções de gestão, não se encontrando, nessa qualidade, sujeito a qualquer subordinação hierárquica nem aos deveres específicos próprios dessa relação”.
Para além disso, em sintonia com o art.º 8.º
“Antes do início de funções, os gestores públicos devem participar, por escrito, ao ministro da tutela e ao Ministro de Estado e das Finanças e do Plano todas as participações ou interesses patrimoniais que detenham, directa ou indirectamente, em outras empresas” (n.º 1).
“O gestor público deverá declarar-se impedido de tomar posições no órgão de gestão a que pertence sempre que sejam tomadas deliberações que afectem, directa ou indirectamente, os seus interesses pessoais e, em geral, deverá observar na sua gestão uma conduta de total independência, prosseguindo exclusivamente na sua actividade de gestor os interesses e atribuições da empresa cuja gestão lhe foi confiada” (n.º 2)
Nos termos do art.º 9.º - “1 - Independentemente das obrigações que resultam da lei e das disposições regulamentares estatutárias específicas, os gestores públicos devem exercer as suas funções e gerir as respectivas empresas segundo critérios de eficiência económica e de acordo com os objectivos assinalados à empresa e à gestão, no quadro do processo de desenvolvimento económico do País, cumprindo-lhes, nomeadamente:
(…)
E, em sintonia com o art.º 10.º “As funções de gestor público, quando membro das comissões executivas, são exercidas em regime de tempo inteiro, salvo se regime diverso houver sido autorizado expressamente por despacho conjunto do ministro da tutela e do Ministro de Estado e das Finanças e do Plano ou constar do contrato do mandato de que resulta a prestação de serviço de gestor”.
E com o art.º 11.º - “1 - Os gestores públicos ficam impedidos de representação de interesses privados na administração de quaisquer empresas e ainda da prestação de outros serviços em empresas concorrentes, fornecedoras, clientes ou por qualquer vínculo ligados àquelas de que sejam gestores, salvo por incumbência destas ou de entidades públicas.
2- Ressalvadas as incompatibilidades definidas no n.º 1, em casos devidamente justificados pode ser autorizado pelo ministro da tutela ao gestor público o exercício de outras funções remuneradas ou não.
3- É dispensada a autorização referida no número anterior para o exercício de outras funções por parte de gestores públicos que não sejam membros de comissões executivas, sem prejuízo da sua sujeição ao disposto no n.º 1 deste artigo”.
4.3.3. –A este esforço de exigência e de obtenção de resultados, pressupostos no supra referido diploma legal, seguiu-se a publicação do DL 558/99, de 17 de Dezembro (Regime Jurídico do Sector Empresarial do Estado e Empresas Públicas - RGSEE), que, numa época (ainda) marcada pela liberalização da economia portuguesa decorrente da última década e pela assunção de compromissos decorrentes da nossa inclusão no espaço económico europeu, com a “preocupação de criar um regime mais flexível, susceptível de poder abranger as diversas entidades que integram o sector empresarial e que deixam de estar sujeitas ao aludido DL 260/76, de 8 de Abril”, veio determinar que passem a “actuar de harmonia com as regras normais do direito societário”, referindo, também, expressamente, o respectivo relatório preambular, constituir a “linha essencial do presente diploma” a consagração “do direito privado como direito aplicável por excelência a toda a actividade empresarial, seja ela pública ou privada”.
Relativamente às empresas públicas, reguladas, como se viu, pelo DL 260/76, entendeu o legislador que se “poderia continuar justificar a existência de entidades públicas empresariais de natureza pública, que se integrarão no capítulo III” (a que adiante se fará menção), mais tendo definido que essas “empresas continuarão a reger-se também elas em múltiplos aspectos pelo direito privado, mas ficarão sujeitas a um regime de tutela, ainda que mais aliviado do que o previsto no anterior diploma” e afirmado que “O capítulo III ocupa-se do protótipo de empresa pública, como o moldou o Decreto-Lei 260/76, enquanto pessoa colectiva de direito público.
O propósito essencial neste conjunto de disposições é simplificar quanto possível o estatuto legal dessa forma empresarial que traduz a manifestação mais apurada da iniciativa económica pública.
Não se vai ao ponto de inovar por inteiro quanto a um regime específico destas entidades, designadamente de criação e extinção (artigos 24.º e 34.º), sendo, aliás, mantida na denominação social a expressão ou sigla própria (EP), nem quanto à sujeição à tutela governamental.
Abandona-se, no entanto, a regulamentação pormenorizada, com carácter geral, de várias matérias cujo regime poderá com vantagem ser aquilatado em face das circunstâncias da cada caso - e que, por isso, é relegado expressamente, agora, ou para diploma especial, ou para os estatutos individuais das empresas (estes, de resto, também aprovados por decreto-lei).
Como já foi referido, aproxima-se, em toda a medida possível, o regime destas entidades públicas do paradigma jurídico-privado das restantes empresas.
Salientem-se, a este propósito, não só a definição da própria orgânica das empresas (artigo 27.º) e a sua sujeição ao registo comercial (artigo 28.º) mas desde logo a regulação subsidiária da respectiva actividade pelo direito privado (artigo 23.º).
O diploma que agora se aprova é naturalmente apenas um primeiro passo na revisão do regime jurídico do sector empresarial do Estado, que deverá ser completado com outras alterações legislativas e, designadamente, com a revisão do estatuto do gestor público”.
Nos termos do art.º 1.º, o referido diploma tem “por objecto estabelecer o regime do sector empresarial do Estado, incluindo as bases gerais do estatuto das empresas públicas do Estado” (n.º 1). Aplicando-se o seu regime às empresas detidas, directa ou indirectamente, por todas as entidades públicas estaduais” (n.º 2).
O art.º 3.º determina que “1- Consideram-se empresas públicas as sociedades constituídas nos termos da lei comercial, nas quais o Estado ou outras entidades públicas estaduais possam exercer, isolada ou conjuntamente, de forma directa ou indirecta, uma influência dominante em virtude de alguma das seguintes circunstâncias:
a) -Detenção da maioria do capital ou dos direitos de voto;
b) -Direito de designar ou de destituir a maioria dos membros dos órgãos de administração ou de fiscalização.
2- São também empresas públicas as entidades com natureza empresarial reguladas no capítulo III”.
Prescrevendo o art.º 4.º que “A actividade das empresas públicas e o sector empresarial do Estado devem orientar-se no sentido de contribuir para o equilíbrio económico e financeiro do conjunto do sector público e para a obtenção de níveis adequados de satisfação das necessidades da colectividade”.
Quanto ao direito aplicável diz o art.º 5.º que: “ (…) as empresas públicas regem-se pelo direito privado, salvo no que estiver disposto no presente diploma e nos diplomas que tenham aprovado os respectivos estatutos”.
Acresce ainda que “as empresas públicas estão sujeitas às regras gerais da concorrência, nacionais e comunitárias”, n.º 1 do art.º 8.º, do mesmo diploma, encontrando-se definidos no art.º 9.º os direitos do Estado e os de outras entidades públicas como accionistas.
O art.º 11.º rege quanto às orientações estratégicas.
Assim:
1- Sob proposta do Ministro das Finanças e do ministro responsável pelo sector, o Conselho de Ministros definirá orientações estratégicas relativas ao exercício da função accionista nas empresas referidas nas alíneas a) e b) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 3.º , as quais serão revistas, pelo menos, com referência ao período de duração do mandato da administração fixado pelos respectivos estatutos.
2- As orientações estratégicas referidas no número anterior poderão envolver metas quantificadas e contemplar a celebração de contratos entre o Estado e as empresas públicas e reflectir-se-ão nas orientações anuais definidas em assembleia geral e nos contratos de gestão a celebrar com os gestores.
3- Compete ao Ministro das Finanças e ao ministro responsável pelo sector, que poderão delegar, directamente ou através das sociedades gestoras de participações sociais previstas no n.º 3 do artigo anterior, a verificação do cumprimento dessas orientações estratégicas, podendo emitir recomendações para a sua prossecução.
Quanto ao controlo financeiro dispõe o art.º 12.º
1- As empresas públicas ficam sujeitas a controlo financeiro destinado a averiguar da legalidade, economia, eficiência e eficácia da sua gestão.
2- Sem prejuízo das competências atribuídas pela lei ao Tribunal de Contas, o controlo financeiro das empresas públicas compete à Inspecção-Geral de Finanças.
3- As empresas públicas adoptarão procedimentos de controlo interno adequados a garantir a fiabilidade das contas e demais informação financeira, bem como a articulação com as entidades referidas no número anterior.
Quanto aos deveres especiais de informação dispõe o art.º 13.º
1- Sem prejuízo do disposto na lei comercial quanto à prestação de informações aos accionistas, devem as empresas públicas facultar ao Ministério das Finanças e ao ministro responsável pelo respectivo sector, directamente ou através das sociedades gestoras de participações sociais previstas no n.º 3 do artigo 10.º , os seguintes elementos, visando o seu acompanhamento e controlo:
a) -Projectos dos planos de actividades anuais e plurianuais;
b) -Projectos dos orçamentos anuais, incluindo estimativa das operações financeiras com o Estado;
c) -Documentos de prestação anual de contas; d) Relatórios trimestrais de execução orçamental;
e) -Quaisquer outras informações e documentos solicitados para o acompanhamento da situação da empresa e da sua actividade, com vista, designadamente, a assegurar a boa gestão dos fundos públicos e a evolução da sua situação económico-financeira.
2- As informações abrangidas pelo número anterior serão prestadas pelas empresas públicas nas condições que vierem a ser estabelecidas por despacho do Ministro das Finanças, nos casos previstos nas alíneas b), c) e d) do número anterior, e por despacho conjunto do Ministro das Finanças e do ministro responsável pelo sector, nos casos previstos nas alíneas a) e e) do mesmo número.
O art.º 15.º determina que os administradores designados ou propostos pelo Estado terão “estatuto próprio a definir por legislação especial”; devendo ser escolhidos “entre pessoas com experiência profissional relevante e que ofereçam garantias de um desempenho idóneo” (n.º s 1 e 2).
Quanto às “entidades públicas empresariais”(onde se insere a ré), rege o disposto no Capítulo III, onde se prescreve, nomeadamente, o seguinte:
Art.º 23.º
Âmbito de aplicação
1- Regem-se pelas disposições do presente capítulo e, subsidiariamente, pelas restantes normas deste diploma as pessoas colectivas de direito público, com natureza empresarial, criadas pelo Estado e doravante designadas por «entidades públicas empresariais».
2- O disposto no número anterior é aplicável às empresas públicas a que se refere o artigo 1.º do Decreto-Lei 260/76, de 8 de Abril, existentes à data da entrada em vigor do presente diploma, as quais passam a adoptar a designação prevista no final do número anterior.
Art.º 24.º
Criação
1- As entidades públicas empresariais são criadas por decreto-le, o qual aprovará também os respectivos estatutos.
2- A denominação das entidades públicas empresariais deve integrar a expressão «Entidade Pública Empresarial» ou as iniciais «E. P. E.».
Art.º 25.º
Autonomia e capacidade jurídica
1- As entidades públicas empresariais são dotadas de autonomia administrativa, financeira e patrimonial, não estando sujeitas às normas da contabilidade pública.
2- A capacidade jurídica das entidades públicas empresariais abrange todos os direitos e obrigações necessários ou convenientes à prossecução do seu objecto.
Art.º 26.º
Capital
1- As entidades públicas empresariais terão um capital, designado «capital estatutário», detido pelo Estado ou por outras entidades públicas e destinado a responder às respectivas necessidades permanentes.
2- O capital estatutário poderá ser aumentado ou reduzido nos termos previstos nos estatutos.
Art.º 27.º
Órgãos
1- A administração e a fiscalização das entidades públicas empresariais devem estruturar-se segundo as modalidades e com as designações previstas para as sociedades anónimas.
2- Os órgãos de administração e fiscalização têm as competências genéricas previstas na lei comercial, sem prejuízo do disposto no presente diploma.
3- Os estatutos podem prever a existência de outros órgãos, deliberativos ou consultivos, definindo as respectivas competências.
4- Os estatutos regularão, com observância das normas legais aplicáveis, a competência e o modo de designação dos membros dos órgãos a que se referem os números anteriores.
Art.º 28.º
Registo Comercial
As entidades públicas empresariais estão sujeitas ao registo comercial nos termos gerais, com as adaptações que se revelem necessárias.
Art.º 29.º
1- A tutela económica e financeira das entidades públicas empresariais é exercida pelo Ministro das Finanças e pelo ministro responsável pelo sector de actividade de cada empresa, sem prejuízo do respectivo poder de superintendência.
2- A tutela abrange:
a) -A aprovação dos planos estratégico e de actividades, orçamentos e contas, assim como de dotações para capital, subsídios e indemnizações compensatórias;
b) -A homologação de preços ou tarifas a praticar por empresas que explorem serviços de interesse económico geral ou exerçam a respectiva actividade em regime de exclusivo, salvo quando a sua definição competir a outras entidades independentes;
c) -Os demais poderes expressamente referidos nos estatutos.
(…)”
4.3.4- Passados alguns anos, perante as transformações ocorridas no sector empresarial do Estado (SEE), após uma década de privatizações, de transformação de empresas públicas e da necessidade de adopção de legislação relativa ao estatuto dos administradores designados ou propostos pelo Estado, veio a ser aprovado o (novo) Estatuto do Gestor Público constante do DL 71/2007, de 27 de Março. Aí se definiu ser “gestor público quem seja designado para órgão de gestão ou de administração das empresas públicas abrangidas pelo DL 558/99, de 17 de Dezembro” (art.º 1.º). E que, na gestão das empresas públicas são observadas as orientações fixadas nos termos do art.º 11.º do Decreto-Lei 558/99, de 17 de Dezembro e as recomendações para a sua prossecução previstas no mesmo preceito, bem como outras orientações que sejam fixadas ao abrigo de lei especial (art.º 4.º).
Constituindo deveres dos gestores públicos, em especial os que exerçam funções executivas, em sintonia com o art.º 5.º, os seguintes:
“a) -Cumprir os objectivos da empresa definidos em assembleia geral ou, quando existam, em contratos de gestão;
b) -Assegurar a concretização das orientações definidas nos termos da lei, designadamente as previstas no artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de Dezembro, e no contrato de gestão, e a realização da estratégia da empresa;
c) -Acompanhar, verificar e controlar a evolução das actividades e dos negócios da empresa em todas as suas componentes;
d) -Avaliar e gerir os riscos inerentes à actividade da empresa;
e) -Assegurar a suficiência, a veracidade e a fiabilidade das informações relativas à empresa bem como a sua confidencialidade;
f) -Guardar sigilo profissional sobre os factos e documentos cujo conhecimento resulte do exercício das suas funções e não divulgar ou utilizar, seja qual for a finalidade, em proveito próprio ou alheio, directamente ou por interposta pessoa, o conhecimento que advenha de tais factos ou documentos;
g) -Assegurar o tratamento equitativo dos accionistas.”
Observado o disposto nas orientações fixadas ao abrigo da lei, designadamente as previstas no art.º 11.º, do Decreto - Lei 558/99, de 17 de Dezembro, e no contrato de gestão, o conselho de administração goza de autonomia de gestão, conforme expresso no art.º 10.º.
De acordo com o art.º 13.º, “ Os gestores públicos a são designados por nomeação ou por eleição.
A nomeação é feita mediante resolução do Conselho de Ministros, sob proposta do membro do Governo responsável pela área das finanças e do membro do Governo responsável pelo respectivo sector de actividade e a eleição feita nos termos da lei comercial. Sendo a eleição feita os termos da lei comercial”(n.ºs 1, 2 e 4).
Determina o art.º 15.º que “a duração do mandato dos gestores públicos é, em regra, de três anos, sendo os mandatos dos membros do mesmo órgão de administração coincidentes”. Fixando “a lei e os estatutos, até ao limite máximo de três, o número de renovações consecutivas dos mandatos na mesma empresa pública” (n.ºs 1 e 2).
Segundo o art.º 16.º para o exercício das funções de gestor “podem ser designados, em regime de comissão de serviço, trabalhadores da própria empresa, da empresa mãe, ou de outras relativamente às quais aquela ou a sua empresa mãe exerçam directa ou indirectamente influência dominante nos termos do n.º 1 do artigo 3.º do DL 558/99, de 17 de Dezembro”.
O art.º 17.º, do mesmo diploma, na redacção dada pelo DL 64-A/2008, de 31 de Dezembro, estabelece, por seu turno, que “os trabalhadores com relação jurídica de emprego público podem exercer funções de gestor por acordo de cedência de interesse público”, nos termos da Lei n.º 12 -A/2008, de 27 de Fevereiro e que “os trabalhadores de empresas públicas ou privadas podem exercer funções de gestor por acordo de cedência ocasional, nos termos da lei” (n.ºs 1 e 2).
Por via do art.º 19.º, os gestores públicos podem ter “funções executivas ou não executivas, de acordo com o modelo de gestão adoptado na empresa pública em causa, nos termos da lei e das boas práticas reconhecidas internacionalmente”.
Os gestores com funções executivas são os administradores designados nessa condição, de acordo com o art.º 20.º, tendo lugar, em regime de exclusividade, o exercício das correspondentes funções, sem prejuízo das funções cumuláveis previstas no n.º 3, a saber:
a) -As actividades exercidas por inerência;
b) -A participação em conselhos consultivos, comissões de fiscalização ou outros organismos colegiais, quando previstos na lei ou quando tal resulte de decisão do Governo;
c) -As actividades de docência em estabelecimentos de ensino superior público ou de interesse público, mediante autorização, por despacho conjunto, do membro do Governo responsável pela área das finanças e do membro do Governo responsável pelo respectivo sector de actividade ou nos termos de contrato de gestão;
d) -A actividade de criação artística e literária, bem como quaisquer outras de que resulte a percepção de remunerações provenientes de direitos de autor, sem prejuízo do disposto na alínea f) do artigo 5.º;
e) -A realização de conferências, palestras, acções de formação de curta duração e outras actividades de idêntica natureza;
f) -As actividades médicas dos membros executivos dos estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde, independentemente da sua natureza jurídica, nos termos dos n.os 3 e 4 do artigo 20.º do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde”, e do previsto no n.º 4, onde se refere que “Sem prejuízo do disposto no n.º 6 do artigo 22.º, é ainda cumulável com o exercício de funções executivas o exercício de funções na empresa mãe ou em outras relativamente às quais a própria empresa ou a sua empresa mãe exerçam directa ou indirectamente influência dominante nos termos do n.º 1 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de Dezembro”.
Rege o regime das incompatibilidades e dos impedimentoso art.º 22.º onde se prescreve o seguinte:
“1- É incompatível com a função de gestor público o exercício de cargos de direcção da administração directa e indirecta do Estado, ou das autoridades reguladoras independentes, sem prejuízo do exercício de funções em regime de inerência.
2- Os gestores públicos com funções não executivas não podem exercer quaisquer outras actividades temporárias ou permanentes na mesma empresa.
3- Os gestores públicos com funções não executivas e os membros das mesas de assembleias gerais não podem exercer quaisquer outras actividades temporárias ou permanentes em empresas privadas concorrentes no mesmo sector.
4- A designação de gestores públicos do sector empresarial do Estado com funções não executivas para outras empresas que integrem o sector público empresarial deve ser especialmente fundamentada, atendendo à respectiva necessidade ou conveniência, carecendo ainda de autorização do membro do Governo responsável pela área das finanças e do membro do Governo responsável pelo respectivo sector de actividade da empresa em que se encontre a desempenhar funções, se, neste caso, aquela designação ocorrer no âmbito dos sectores empresariais regionais e locais.
5- O disposto no número anterior não se aplica no caso de designação de gestores públicos do sector empresarial do Estado com funções não executivas nas empresas referidas no n.º 4 do artigo 20.º
6- Os gestores públicos não podem celebrar, durante o exercício dos respectivos mandatos, quaisquer contratos de trabalho ou de prestação de serviços com as empresas mencionadas nos n.ºs 2, 3 e 4 que devam vigorar após a cessação das suas funções, salvo mediante autorização expressa do membro do Governo responsável pela área das finanças e do membro do Governo responsável pelo respectivo sector de actividade.
7- O gestor deve declarar-se impedido de tomar parte em deliberações quando nelas tenha interesse, por si, como representante ou como gestor de negócios de outra pessoa ou ainda quando tal suceda em relação ao seu cônjuge, parente ou afim em linha recta ou até ao 2.º grau em linha colateral ou em relação com pessoa com quem viva em economia comum.
8- Aos gestores públicos é ainda aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 8.º, 9.º, 9.º-A, 11.º, 12.º e 14.º e no n.º 4 do artigo 13.º da Lei n.º 64/93, de 26 de Agosto.
9- Sem prejuízo do disposto no artigo 11.º da Lei n.º 64/93, de 26 de Agosto, antes do início de funções, o gestor público indica, por escrito, à Inspecção-Geral de Finanças todas as participações e interesses patrimoniais que detenha, directa ou indirectamente, na empresa na qual irá exercer funções ou em qualquer outra.
O art.º 39.º, n.º 1, por sua vez, determina que o disposto no referido decreto-lei “aplica-se aos mandatos em curso”.
O art.º 40.º prescreve que “em tudo quanto não esteja disposto no presente decreto-lei aplica-se o Código das Sociedades Comerciais, salvo quanto aos institutos públicos de regime especial”.
Impondo o art.º 41.º do mesmo diploma a adaptação e a revisão dos estatutos das empresas públicas que contrariem o disposto no presente decreto-lei no prazo de seis meses; e a prevalência do regime deste sobre os estatutos das aludidas entidades que não tenham sido revistos ou adaptados.
4.3.5. –O DL 71/2007, de 27 de Março, a que acabou de se fazer referencia, veio a ser alterado (no respeitante aos artigos 2.º, 6.º, 12.º, 13.º, 18.º, 20.º, 22.º, 25.º, 26.º, 28.º, 30.º, 31.º, 33.º, 34.º, 35.º e 38.º) e republicado pelo DL 8/2012, de 18 de Janeiro (diploma este que, com excepção do art.º 37.º, entrou em vigor, 60 dias após a sua publicação). Nele destacou o legislador, nos termos, igualmente constantes, do respectivo preambulo, “a importância da racionalização do sector empresarial do Estado, no contexto da vigência do Programa de Assistência Económica e a necessidade de assegurar em matéria de recrutamento e selecção dos gestores públicos critérios de transparência, isenção e mérito, mais se referindo que tais a alterações vão ainda ao encontro da exigência definida no Memorando de Entendimento sobre as Condicionalidades de Política Económica celebrado entre o nosso país a Comissão Europeia, o Banco Central Europeu e o Fundo Monetário Internacional”.
Consagrou-se no aludido diploma, entre o mais e para o que aqui releva, o seguinte:
“Art.º 6.º Avaliação do desempenho
1- O desempenho das funções de gestão deve ser objecto de avaliação sistemática, tendo por parâmetros os objectivos fixados nas orientações previstas no artigo 11.º do Decreto -Lei n.º 558/99, de 17 de Dezembro, ou decorrentes do contrato de gestão, bem como os critérios definidos em assembleia geral.
2- Nas entidades públicas empresariais, a avaliação do desempenho compete aos membros do Governo responsáveis pela área das finanças e pelo respectivo sector de actividade.
3- Nas restantes empresas, a avaliação do desempenho implica proposta do accionista único ou maioritário a formular em assembleia geral.
Art.º 12.º Designação.
1- Os gestores públicos são escolhidos de entre pessoas com comprovadas idoneidade, mérito profissional, competências e experiência de gestão, bem como sentido de interesse público e habilitadas, no mínimo, com o grau académico de licenciatura.
2- É competência do membro do Governo responsável pelo respectivo sector de actividade a definição do perfil, experiência profissional e competências de gestão adequadas às funções do cargo, dos quais deve informar a Comissão de Recrutamento e Selecção para a Administração Pública.
3- É competência da Comissão de Recrutamento e Selecção para a Administração Pública, a definição, por regulamento, dos critérios aplicáveis na avaliação de candidatos a cargos de gestor público, designadamente, as competências de liderança, colaboração, motivação, orientação estratégica, orientação para resultados, orientação para o cidadão e serviço de interesse público, gestão da mudança e inovação, sensibilidade social, experiência profissional, formação académica e formação profissional.
Art.º 13.º Designação dos gestores
1- Os gestores públicos são designados por nomeação ou por eleição.
2- A nomeação é feita mediante resolução do Conselho de Ministros, devidamente fundamentada e publicada no Diário da República juntamente com uma nota relativa ao currículo académico e profissional do designado, sob proposta dos membros do Governo responsáveis pela área das finanças e pelo respectivo sector de actividade.
3- A proposta referida no número anterior deve ser acompanhada de avaliação, não vinculativa, de currículo e de adequação de competências ao cargo de gestor público da personalidade a que respeita a proposta de designação, realizada pela Comissão de Recrutamento e Selecção para a Administração Pública.
4- Para efeitos do número anterior, a Comissão de Recrutamento e Selecção para a Administração Pública pode realizar entrevista de avaliação de competências exigíveis ao exercício das funções de gestor público e aplicar outros métodos de avaliação.
5- Não pode ocorrer a nomeação ou proposta para eleição entre a convocação de eleições para a Assembleia da República ou a demissão do Governo e a investidura parlamentar do Governo recém-nomeado, salvo se se verificar a vacatura dos cargos em causa e a urgência da designação, caso em que as referidas nomeação ou proposta de que não tenha ainda resultado eleição dependem de confirmação pelo Governo recém -nomeado.
6- A eleição é feita nos termos da lei comercial.
Art.º 15.º Duração do mandato
1- O mandato é exercido, em regra, pelo prazo de três anos, sendo os mandatos dos membros do mesmo órgão de administração coincidentes.
2- A lei e os estatutos fixam, até ao limite máximo de três, o número de renovações consecutivas dos mandatos na mesma empresa pública.
3- Na falta de disposição legal ou estatutária, é aplicável o número de mandatos previsto no número anterior.
Art.º 18.º Contratos de gestão
1- Nas empresas públicas é obrigatória a celebração de um contrato de gestão, em que se definem:
As formas de concretização das orientações impostas nos termos do artigo 11.º do Decreto -Lei n.º 558/99, de 17 de Dezembro, envolvendo sempre metas objectivas, quantificadas e mensuráveis anualmente durante a vigência do contrato de gestão, que representem uma melhoria operacional e financeira nos principais indicadores de gestão da empresa;
b) -Os parâmetros de eficiência da gestão;
c) -Outros objectivos específicos;
d) -Os elementos referidos no n.º 1 do artigo 30.º
2- O contrato de gestão é celebrado no prazo de três meses contado a partir da data da designação do gestor público entre este, os titulares da função accionista e o membro do Governo responsável pelo respectivo sector de actividade, sendo nulo o respectivo acto de nomeação quando ultrapassado aquele prazo.
3- (Revogado.)
4- Os contratos de gestão não podem estabelecer regimes específicos de indemnização ou qualquer outro tipo de compensação por cessação de funções, nem contrariar o que se encontra fixado no artigo 26.º
5- O contrato de gestão deve prever expressamente a demissão quando a avaliação de desempenho seja negativa, designadamente, por incumprimento devido a motivos individualmente imputáveis dos objectivos referidos nas orientações fixadas nos termos do artigo 11.º do Decreto- -Lei n.º 558/99, de 17 de Dezembro, ou no contrato de gestão.
Art.º 20.º Gestores com funções executivas
1- Para os efeitos do presente decreto -lei, consideram-se gestores com funções executivas os administradores designados nessa condição.
2- O exercício de funções executivas tem lugar em regime de exclusividade, sem prejuízo do disposto no número seguinte e no n.º 4 do artigo 22.º
3- São cumuláveis com o exercício de funções executivas:
a) -As actividades exercidas por inerência;
b) -A participação em conselhos consultivos, comissões de fiscalização ou outros organismos colegiais, quando previstos na lei ou quando tal resulte de decisão do Governo;
c) -As actividades de docência em estabelecimentos de ensino superior público ou de interesse público, mediante autorização, por despacho dos membros do Governo responsáveis pela área das finanças e pelo respectivo sector de actividade ou nos termos de contrato de gestão;
d) -A actividade de criação artística e literária, bem como quaisquer outras de que resulte a percepção de remunerações provenientes de direitos de autor, sem prejuízo do disposto na alínea f) do artigo 5.º;
e) -A realização de conferências, palestras, acções de formação de curta duração e outras actividades de idêntica natureza;
f) -(Revogada.)
4- Sem prejuízo do disposto no n.º 6 do artigo 22.º, é ainda cumulável com o exercício de funções executivas, o exercício de funções não remuneradas na empresa mãe ou em outras relativamente às quais a própria empresa ou a sua empresa mãe exerçam directa ou indirectamente influência dominante nos termos do n.º 1 do artigo 3.º do Decreto -Lei n.º 558/99, de 17 de Dezembro.
Art.º 22.º Incompatibilidades e impedimentos
1- É incompatível com a função de gestor público o exercício de cargos de direcção da administração directa e indirecta do Estado, ou das autoridades reguladoras independentes, sem prejuízo do exercício de funções em regime de inerência.
2- Os gestores públicos com funções não executivas não podem exercer quaisquer outras actividades temporárias ou permanentes na mesma empresa.
3- Os gestores públicos com funções não executivas e os membros das mesas de assembleias gerais não podem exercer quaisquer outras actividades temporárias ou permanentes em empresas privadas concorrentes no mesmo sector.
4- A designação de gestores públicos do sector empresarial do Estado com funções não executivas para outras empresas que integrem o sector público empresarial deve ser especialmente fundamentada, atendendo à respectiva necessidade ou conveniência, carecendo ainda de autoriza- ção dos membros do Governo responsáveis pela área das finanças e pelo respectivo sector de actividade da empresa em que se encontre a desempenhar funções, se, neste caso, aquela designação ocorrer no âmbito dos sectores empresariais regionais e locais.
5- O disposto no número anterior não se aplica no caso de designação de gestores públicos do sector empresarial do Estado com funções não executivas nas empresas referidas no n.º 4 do artigo 20.º
6- Os gestores públicos não podem celebrar, durante o exercício dos respectivos mandatos, quaisquer contratos de trabalho ou de prestação de serviços com as empresas mencionadas nos n.ºs 2 a 4 que devam vigorar após a cessação das suas funções.
7- O gestor deve declarar-se impedido de tomar parte em deliberações quando nelas tenha interesse, por si, como representante ou como gestor de negócios de outra pessoa ou ainda quando tal suceda em relação ao seu cônjuge, parente ou afim em linha recta ou até ao 2.º grau em linha colateral ou em relação com pessoa com quem viva em economia comum.
8- Aos gestores públicos é ainda aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 8.º, 9.º, 9.º -A, 11.º, 12.º e 14.º e no n.º 4 do artigo 13.º da Lei n.º 64/93, de 26 de Agosto.
9- Sem prejuízo do disposto no artigo 11.º da Lei n.º 64/93, de 26 de Agosto, antes do início de funções, o gestor público indica, por escrito, à Inspecção -Geral de Finanças todas as participações e interesses patrimoniais que detenha, directa ou indirectamente, na empresa na qual irá exercer funções ou em qualquer outra.
Art.º 25.º Demissão
1- O gestor público pode ser demitido quando lhe seja individualmente imputável uma das seguintes situações:
a) -A avaliação de desempenho seja negativa, designadamente por incumprimento dos objectivos referidos nas orientações fixadas ao abrigo do artigo 11.º do Decreto- -Lei n.º 558/99, de 17 de Dezembro, ou no contrato de gestão;
b) -A violação grave, por acção ou por omissão, da lei ou dos estatutos da empresa; c) A violação das regras sobre incompatibilidades e impedimentos; d) A violação do dever de sigilo profissional.
2- A demissão compete ao órgão de eleição ou nomeação, requer audiência prévia do gestor e é devidamente fundamentada.
3- A demissão implica a cessação do mandato, não havendo lugar a qualquer subvenção ou compensação pela cessação de funções.
Art.º 26.º Dissolução e demissão por mera conveniência
1- O conselho de administração, a comissão executiva, o conselho de administração executivo ou o conselho geral e de supervisão podem ser livremente dissolvidos, ou o gestor público livremente demitido, conforme os casos, independentemente dos fundamentos constantes dos artigos anteriores.
2- A cessação de funções nos termos do número anterior pode ter lugar a qualquer tempo e compete ao órgão de eleição ou designação.
3- Nos casos previstos no presente artigo e desde que conte, pelo menos, 12 meses seguidos de exercício de funções, o gestor público tem direito a uma indemnização 298 Diário da República, 1.ª série
4.3.6. –Posto isto, é altura de nos concentrarmos na situação do autor, fazendo apelo à pertinente matéria de facto provada, que é resumidamente a seguinte:
Em Fevereiro de 2003 o autor assumiu a função de Presidente do Conselho de Administração da …, S.A., tendo sido reconduzido em 2012 para o quarto mandato consecutivo, como resulta da súmula da estipulação contratual acima referida.
Em 16 de Dezembro de 2004, o autor celebrou com a ré, … EPE, contrato individual de trabalho (fls. 49 -50), nos termos do qual este se obrigou a exercer as funções de Consultor, sob autoridade e direcção daquela. E onde, entre o mais, se clausulou que, o referido contrato “suspende-se até ao termo do exercício das funções de administrador que o 2.º outorgante actualmente desempenha na …, SA, ou de outras que consecutivamente venha a desempenhar e que legalmente tenham o mesmo efeito”.
Posteriormente, vieram a ser celebrados os acordos acima referidos (fls. 51 a 54 e 76 a 80), datados, respectivamente de 6-04-2009 e de 28-09-2012, por via dos quais, na sequência da eleição daquele em Assembleia Geral da … para o cargo de Presidente do Conselho de Administração, ocorrida em 24 de Março de 2009 e da deliberação social unânime datada de 23 de Agosto de 2012 para o dito cargo na …, bem como no …, foi o autor “cedido temporariamente” e com carácter “eventual” pela ré … EPE àquela e a estas entidades, respectivamente, “pelo período de três anos, com início a 26 de Março de 2009 e termo na data da assembleia geral que eleja novo Conselho de Administração da …”, e durante “a duração do mandato dos administradores da … e …, com início no dia 23 de Agosto de 2012”.
Da referida factualidade resulta, pois, que na pendência do mandato de Presidente do Conselho de Administração da …, o autor celebrou com a ré o referido contrato de trabalho. E, posteriormente, nas datas assinaladas, durante os posteriores mandatos como Presidente do Conselho de Administração da … e depois desta e do Metropolitano, os “acordos” de “cedência” com a ré e estas.
4.3.7. –No aludido contrato de trabalho, as partes estabeleceram, nomeadamente, que: o autor “obriga-se a prestar aos seus serviços” à ré “como consultor (Cl.ª 1.ª); “o local de trabalho será nas instalações da Empresa em Lisboa-Secretaria Geral ” (Cl.ª 2.ª); “o contrato é celebrado por tempo indeterminado com início em 16 de Dezembro de 2016” (Cl.ª 3.ª); “o vencimento-base ilíquido incluindo IHT” era de “euros 4.800” (Cl.ª 4.ª); o autor seria inscrito no “Centro Regional de Segurança Social de Lisboa” (Cl.ª 6.ª), e que: “o presente contrato de trabalho suspende-se até ao termo das funções de Administração que o 2.º outorgante actualmente desempenha na … ou de outras que consecutivamente venha a desempenhar e que legalmente tenham o mesmo efeito” (Cl.ª 9.ª).
Ora, se em tese, o referido clausulado geral do contrato de trabalho se compagina com o disposto no art.º 10.º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei 99/2003, de 27 de Agosto, aqui aplicável ao caso, já o conteúdo da referida Cláusula 9.ª impõe a nossa reflexão, divergindo quanto ao seu significado a ré e o autor. O que nos reconduz à necessidade da sua interpretação.
Nos termos do art.º 236.º do Código Civil: “A declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele (n.º 1). “Sempre que o declaratário conheça a vontade real do declarante, é de acordo com ela que vale a declaração emitida” (n.º 2).
Consagra-se neste dispositivo legal, como é sabido, a teoria (objectivista), da “impressão do destinatário”, nos termos da qual, o sentido da declaração será aquele que seria apreendido por um destinatário razoável, colocado na posição concreta do real declaratário.
Com tal solução, solução pretendeu-se proteger o declaratário, atribuindo à declaração o sentido que é razoável presumir em face do comportamento do declarante e não o sentido que este quis efectivamente atribuir.
A referida teoria objectivista da declaração é, assim, temperada por “uma salutar restrição de inspiração subjectivista” (Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil, Anotado, Vol. I, Coimbra Editora 1987, 4.ª Edição Revista e Actualizada, pág. 223).
Nessa decorrência, considera-se “o real declaratário nas condições concretas em que se encontra e tomam-se em conta os elementos que ele conheceu efectivamente mais os que uma pessoa razoável, normalmente esclarecida, zelosa e sagaz, teria conhecido e figura-se que ele raciocinou sobre essas circunstâncias como o teria feito um declaratário razoável” (Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra Editora 1976, pág. 419).
A esta luz, do teor da referida Cláusula 9.ª, pode retirar-se o seguinte:
-O autor em 16 de Dezembro de 2004 tinha a qualidade de administrador;
-Nessa altura exercia as funções de Administração na …;
-Ao ter sido declarado naquela Cláusula que o contrato “suspende-se até ao termo daquelas funções ou de outras que consecutivamente viesse a desempenhar, legalmente com o mesmo efeito”, ocorrendo tal declaração na precisa data e no próprio documento em que o mesmo foi celebrado - sem outros desenvolvimentos, pode concluir-se ter-se pretendido que esse contrato não teria execução, não produz(ir)ia efeitos, enquanto o autor estivesse a desempenhar as funções de administrador ou outras que consecutivamente viesse a desempenhar e que legalmente tivessem o mesmo efeito. Esse é o entendimento de um declaratário normal colocado na posição do real declaratário. Sendo aquela conclusão corroborada pela circunstância de o autor não ter prestado qualquer trabalho para a ré, ou estado disponível para o fazer, nem ter auferido qualquer retribuição nos longos anos, após a celebração desse contrato, em que foi desempenhando o cargo de administrador.
Em harmonia com exposto se compreende também que no dito clausulado contratual se não tenha feito qualquer menção a outros aspectos decorrentes da contratação do autor enquanto trabalhador da ré, como sejam a manutenção de quaisquer direitos e deveres por parte dos sujeitos envolvidos no negócio. E que nada tenha resultado em termos de exteriorização fáctica (algum tipo de comunicação, troca de correspondência, ou outra) dessa relação contratual da parte do autor e da ré, que apenas o foi em termos puramente formais.
Celebraram, é certo, após a entrada em vigor do DL 71/2007 e do DL 8/2012, os acordos de cedência ocasional do autor às empresas onde o mesmo, desde há muito, e reiteradamente, vinha desempenhando o cargo de administrador, em nada se tendo alterado, porém, por via deles, aquele estado de coisas, para além de serem tais acordos contrários à lei, como veremos infra.
Chegados aqui, e já noutro plano de análise, o que urge questionar é se tal declaração (com a apontada interpretação), nos permite concluir pela verificação da suspensão do contrato de trabalho, à luz da lei, ou seja do Código do Trabalho.
Afigura-se-nos que não.
A “suspensão do contrato de trabalho” está contemplada, em termos gerais, nos artigos 330.º a 332.º, do Código do Trabalho de 2003; procedendo aquela primeira disposição à enumeração dos casos a seguir regulados, respeitantes à suspensão do contrato de trabalho por facto respeitante ao trabalhador - artigos 333.º a 334.º; suspensão do contrato de trabalho por facto respeitante ao empregador - artigos 335.º a 353.º, e aos casos de suspensão do contrato decorrentes do acordo das partes, como sucede, nomeadamente, na pré-reforma - artigos 354.º a 361.º (Vd. Joana Vasconcelos “Código do Trabalho Anotado”, Pedro Romano Martinez, e Outros, Almedina, 2.ª edição, 2004, págs. 508 e seguintes).
Tal figura, pode, pois, ter várias causas; sendo, por conseguinte, distintos os seus fundamentos. Um deles reside na autonomia da vontade das partes (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 24-10-2007, processo 0751045, www.dgsi.pt), e admitindo, por isso, o legislador, a suspensão do contrato de trabalho que resulte do acordo das partes, em sintonia com o art.º 330.º do Código do Trabalho.
Todavia, não pode olvidar-se que a figura da suspensão se traduz numa suspensão da execução do contrato de trabalho. Contrato este de carácter duradouro e de execução continuada.
Nas expressivas palavras de Monteiro Fernandes, através da suspensão, “as relações laborais sofrem uma descontinuidade que afasta a vigência do contrato de trabalho” (Direito do Trabalho, Almedina 16.ª Edição, pág. 418). Júlio Gomes, certeiramente também refere tratar-se antes da suspensão da execução do contrato de trabalho ou da suspensão de alguns dos seus efeitos”, apontando ainda o mesmo autor a “muito duvidosa bondade” de uma visão ampla da suspensão do contrato (“Direito do Trabalho”, Coimbra Editora, Vol I, págs. 852 e 855).
Destarte, uma vez que no caso em análise, a dita “suspensão” foi contemporânea da celebração do contrato de trabalho, tendo em vista o exercício, ou melhor a continuação do exercício do cargo de administrador por parte do autor, nunca tendo este desempenhado qualquer tipo de funções a titulo subordinado na ré, nem estado disponível para o fazer, e por forma a assegurar-lhe um lugar na ré aquando da cessação daquelas funções, apenas se pode concluir pela inaplicabilidade do regime da suspensão do contrato de trabalho ao contrato celebrado entre o autor e a ré.
Perante o exposto, o circunstancialismo que rodeou a sua outorga e se sucedeu à aludida cláusula contratual, não será de enjeitar a tese que considera poder a mesma integrar a aposição de um termo suspensivo ao contrato de trabalho em questão.
Nessa linha de raciocínio, o que o autor pretendeu e aquilo que se pode concluir que a ré, enquanto declaratário normal e razoável quis, foi que o dito contrato de trabalho, entre ambos celebrado, apenas produzia efeitos após o termo das funções de administração que aquele vinha desempenhando na ré ou após o termo de outras funções que aquele consecutivamente viesse a desempenhar com os mesmos efeitos legais. Situação esta enquadrável, eventualmente, no previsto no art.º 391.º, n.º 4, do Código das Sociedades Comerciais, segundo o qual, “embora designados por prazo certo, os administradores mantêm-se em funções até nova designação”.
Não obsta a esta conclusão, a nosso ver, a circunstância de se ter consignado no n.º 1, da Cl.ª 3.ª, que o contrato de trabalho era “celebrado por tempo indeterminado com início em 16 de Dezembro”. Esta data corresponde, precisamente, como se disse, à da celebração do contrato e na mesma, foi o mesmo “suspenso”, querendo dizer a expressão a “por tempo indeterminado”, que o autor não era contratado a prazo, mas sim a título permanente ou definitivo e em termos efectivos, não estando sujeito (sequer) a período experimental, conforme n.º 2 da Cl.ª 3.ª.
Não impede, igualmente, tal conclusão, a circunstância de ter sido atribuído ao autor um número de empregado, bem como seguro de saúde, pois aquela atribuição assume, no contexto, carácter apenas formal (o autor jamais trabalhou ou se comportou como trabalhador subordinado da ré), e o dito seguro nada acrescenta, pois pode perfeitamente ser celebrado, como é sabido, em benefício de quem não tenha a qualidade de trabalhador.
Perante este quadro, pode dizer-se que ao aludido contrato de trabalho, mediante aquela cláusula, foi aposto um termo suspensivo ou inicial (art.º 278.º do Código Civil). Ou seja, através da mencionada cláusula, as partes fizeram depender a existência e a exercibilidade dos efeitos do negócio (o começo da vigência, a sua efectividade material) de um facto futuro e certo que consistia, precisamente, no “termo” das funções de administrador do autor na Carris ou de outras funções que consecutivamente viesse a desempenhar com os mesmos efeitos legais.
É sabido, que a aposição de termo suspensivo, por escrito, no contrato de trabalho é perfeitamente admissível, nos termos do art.º 127.º do Código do Trabalho de 2003, e já provinha da legislação anterior (art.º 9.º da LCT); significando tal aposição que a eficácia do contrato fica dependente de um evento futuro e de verificação certa. Por via disso, enquanto não opera o termo, o contrato é ineficaz, ou seja, os seus efeitos “só começam ou se tornam exercitáveis a partir de certo momento” (Mota Pinto, Ob. Cit. pág. 453).
No presente caso, conforme já visto, tais efeitos só se começavam a produzir a partir da cessação das funções de administrador do autor na … ou de outras que consecutivamente viesse a desempenhar com o mesmo efeito (termo suspensivo incerto).
4.3.8. Sucede que posteriormente, e à medida que o autor foi sendo nomeado para outros mandatos como Presidente do Conselho de Administração da … e depois como Presidente do Conselho de Administração desta e do … (e durante a vigência dos DL 71/2007 e 8/2012), foram sendo feitos os referidos acordos de “cedência ocasional”, para esses períodos.
A possibilidade de “cedência ocasional” foi expressamente consagrada no art.º 17.º do DL 71/2007, de 27 de Março, preceito este alterado pela Lei 64-A/2008, de 31 de Dezembro, onde se prescreveu que os “trabalhadores com relação jurídica de emprego público podem exercer funções de gestor por acordo de cedência de interesse público, nos termos da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro” (n.º 1) e que, os “trabalhadores de empresas públicas ou privadas podem exercer funções de gestor por acordo de cedência ocasional, nos termos da lei”, redacção esta mantida no art.º 17.º, do DL 8/2012, de 10 de Janeiro.
Os acordos de cedência ocasional celebrados entre a ré, a … e o autor e entre a ré, a …, o … e o autor (datados de 6-04-2009 e de 28-09-2012), foram-no ao abrigo do n.º 2, do citado art.º 17.º, de um e de outro diploma referidos.
A figura da “cedência ocasional” de trabalhadores foi introduzida, em termos autónomos, no Código do Trabalho de 2003, constando, actualmente, dos artigos 288.º a 293.º, do Código do Trabalho de 2009, diploma aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, com início de vigência em 17.02.2009, aplicável ao caso em análise, atenta a data da celebração de tais acordos de cedência.
A noção de “cedência ocasional” é a resultante do art.º 288.º, consistindo a mesma “na disponibilização temporária do trabalhador, pelo empregador, para prestar trabalho a outra entidade, a cujo poder de direcção aquele fica sujeito, mantendo-se o vínculo contratual inicial”.
Uma vez que a cedência do autor foi para o desempenho do cargo de administrador, o primeiro pressuposto a que se refere o dito normativo (cedência do trabalhador para prestar trabalho a “entidade” a cujo “poder de direcção” aquele fica sujeito), não tem, obviamente, no caso aplicação, valendo, por princípio, os dois restantes: “o carácter temporário da cedência” e a “manutenção do vínculo laboral” (em sintonia com o qual se compreende o teor das cláusulas 4.ª do ditos acordos de cedência), e o preceituado no aludido art.º 289.º, onde se dispõe:
“1- A cedência ocasional de trabalhador é lícita quando se verifiquem cumulativamente as seguintes condições:
a) -O trabalhador esteja vinculado ao empregador cedente por contrato de trabalho sem termo;
b) -A cedência ocorra entre sociedades coligadas, em relação societária de participações recíprocas, de domínio ou de grupo, ou entre empregadores que tenham estruturas organizativas comuns;
c) -O trabalhador concorde com a cedência;
d) -A duração da cedência não exceda um ano, renovável por iguais períodos até ao máximo de cinco anos.
(…) ”.
A presente situação compagina-se, em abstracto, com o preceituado nas referidas alíneas c) e d), pois o autor deu o seu acordo à cedência e a duração desta, relativamente a cada acordo, não excedeu o prazo de 5 anos.
Já não se mostram, contudo, observadas as alíneas a) e b), pois, como se viu, a cláusula contratual referida é passível de ser entendida como integrando a aposição de termo suspensivo ao contrato de trabalho, e a dita “cedência” não ocorreu entre empresas integrantes de qualquer uma das modalidades de “coligação societária” ou de grupo, previstas no art.º 482.º e seguintes do Código das Sociedades Comerciais.
Deve, contudo, destacar-se um outro aspecto essencial. Mesmo que considerássemos, por hipótese, verificados os apontados requisitos da “cedência” sempre faltaria a esta o respectivo suporte substancial, pois, nos termos antecedentemente assinalados, o autor jamais exerceu na ré qualquer actividade, nem esteve disponível para o fazer, não tendo, por conseguinte, ocorrido em termos fácticos qualquer “vicissitude contratual modificativa do contrato de trabalho”, nem estando em causa qualquer acto relativo ao “fluxo”ou“mobilidade”de trabalhadores no âmbito da “flexibilização da política de recursos humanos das empresas”, como é pressuposto do regime de cedência ocasional (Vd. Guilherme Dray, “Código do Trabalho Anotado, Pedro Romano Martinez e Outros, Almedina, 8.ª Edição, 2009, pág.813).
O contrato de trabalho em causa, apenas existiu no papel, nunca se tendo concretizado em qualquer tipo de actuação concreta das partes, com vista à sua efectividade.
Tudo nos levando, assim, a concluir pela ilegalidade da pretendida cedência ocasional do autor às referidas entidades.
4.3.9. –Chegados a este ponto, tendo em consideração a matéria de facto provada, deve recordar-se que em 2013, na sequência da polémica dos “Swaps”, o governo em funções decidiu proceder à demissão do autor, por resolução do Conselho de Ministros n.º 4072013, de 6 de Junho, publicada no DR em 18 de Julho de 2013. E que, posteriormente, a ré recusou o pedido de integração do autor, invocando a invalidade do contrato de trabalho, nos termos da carta de fls. 109.
Importa, pois, indagar da validade da contratação do autor pela ré à luz do regime jurídico aplicável ao gestor público, no que se refere à matéria das incompatibilidades impedimentos.
Como tem vindo a ser assinalado, as “incompatibilidades” traduzem-se na impossibilidade de desempenhar, além do cargo respeitante ao lugar ocupado, outras funções ou de ocupar outro lugar. Relacionam-se directamente com a questão da exclusividade.
Através do regime das “incompatibilidades” visa-se “garantir não só o princípio da imparcialidade no exercício da administração, mas também o princípio da boa administração e da eficiência (boa administração). Trata-se de impedir o exercício de actividades que, pela sua natureza ou pelo empenhamento que exigem, possam conflituar com a dedicação e o interesse público ou com próprio cumprimento dos horários e tarefas da função pública” (Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Anotada, 3.ª Edição, Coimbra Editora, pág. 984).
Os “impedimentos”, traduzem situações de impossibilidade legal pontual relativas determinados actos ou situações por forma a garantir a isenção e a imparcialidade. “Correspondem a situações que devido à existência de interesses pessoais, directos ou indirectos do agente, a própria lei considera não se encontrar assegurada a isenção ou rectidão da sua conduta, pelo que proíbe de tomar decisões ou de tomar parte em contratos celebrados com a Administração”.
As “incompatibilidades” respeitam as condições de exercício do cargo, “à situação funcional em si mesma considerada, com abstracção dos factos que lhe deram origem. Já os impedimentos relevam de procedimentos, actos ou contratos concretos, condicionado a respectiva validade” (Pedro Machete, “Incompatibilidades e impedimentos no novo Estatuto do Gestor Público: ética de serviço público e as formas jurídico-organizatórias das empresas”, in “Estudos dedicados ao Professo Mário Fernandes de Campo Pinto, Liberdade e Compromisso”, Universidade Católica, Vol. II, pág. 306 e Parecer da PGR, de 25.06.2015, PGRP000003280, www.dgsi.pt).
O Estatuto do Gestor Público decorrente do DL 464/82, de 9 de Dezembro elencava, como supra se deixou enunciado, em termos muito incipientes, a matéria dos impedimentos e incompatibilidades, dele resultando que os gestores deveriam participar, por escrito, às entidades governamentais competentes, antes de iniciarem funções todas as participações e interesses pessoais que detivessem noutras empresas; devendo os mesmos declarar-se impedidos de tomar posições em deliberações que afectassem os seus interesses, devendo observar na sua gestão uma conduta independente, prosseguindo exclusivamente na sua actividade de gestor os interesses e atribuições da empresa cuja gestão lhe foi confiada (n.ºs 1 e 2, do art.º 8). Impondo no seu art.º 10.º aos gestores públicos, membros de comissões executivas, o exercício de funções “em regime de tempo inteiro”, salvo autorização diversa das autoridades competentes, e no n.º 1, do art.º 11.º, que os gestores públicos ficavam “impedidos de representação de interesses privados na administração de quaisquer empresas e ainda da prestação de outros serviços em empresas concorrentes, fornecedoras, clientes ou por qualquer vínculo ligados aquelas de que sejam gestores, salvo por incumbências destas ou de entidades públicas”. Podia, contudo, em casos justificados, ser autorizado pelo ministro da tutela ao gestor o exercício de outras funções remuneradas ou não, sendo essa autorização dispensada por parte dos gestores públicos que não fossem membros de comissões executivas (n.ºs 2 e 3).
Ou seja, não resultava directamente de tal diploma incompatibilidade ou impedimento à celebração de contrato de trabalho pelo gestor.
Foi através do citado DL 71/2007, de 27 de Março, que o legislador veio regular as incompatibilidades e impedimentos, em termos bastante circunstanciados, como supra se assinalou.
Nesse diploma, com efeito, dispôs-se que os gestores públicos podem ter funções executivas ou não executivas, de acordo com o modelo de gestão adoptado pela empresa em causa (art.º 19.º), prescrevendo-se que os gestores com funções executivas tem lugar em regime de exclusividade (art.º 20.º, n.º 2), admitindo-se, embora, que possa ocorrer cumulação com exercício daquelas funções nos casos assinalados no n.º 3 do dito art.º 20.º (a) As actividades exercidas por inerência; b) A participação em conselhos consultivos, comissões de fiscalização ou outros organismos colegiais, quando previstos na lei ou quando tal resulte de decisão do Governo; c) As actividades de docência em estabelecimentos de ensino superior público ou de interesse público, mediante autorização, por despacho conjunto, do membro do Governo responsável pela área das finanças e do membro do Governo responsável pelo respectivo sector de actividade ou nos termos de contrato de gestão; d) A actividade de criação artística e literária, bem como quaisquer outras de que resulte a percepção de remunerações provenientes de direitos de autor, sem prejuízo do disposto na alínea f) do artigo 5.º; e) A realização de conferências, palestras, acções de formação de curta duração e outras actividades de idêntica natureza; f) As actividades médicas dos membros executivos dos estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde, independentemente da sua natureza jurídica, nos termos dos n.os 3 e 4 do artigo 20.º do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde”, e do previsto no n.º 4, onde se refere que “Sem prejuízo do disposto no n.º 6 do artigo 22.º, é ainda cumulável com o exercício de funções executivas o exercício de funções na empresa mãe ou em outras relativamente às quais a própria empresa ou a sua empresa mãe exerçam directa ou indirectamente influência dominante nos termos do n.º 1 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de Dezembro).
Sendo ainda cumulável com o exercício de funções executivas o exercício de funções na empresa mãe ou em outras relativamente às quais a própria empresa ou a sua empresa mãe exerçam directa ou indirectamente influência dominante nos termos do n.º 1 do art.º 3.º, do DL 558/99, de 17 de Dezembro (n.º 4). Embora sem remuneração neste caso (art.º 31.º)
Por outro lado, nos termos do art.º 22.º n.º 1 “é incompatível com as funções de gestor público o exercício de cargos de direcção da administração directa e indirecta do Estado ou das autoridades reguladoras independentes, sem prejuízo do exercício das funções em regime de inerência”.
Prescrevendo-se no mesmo preceito um conjunto de impedimentos de carácter geral aplicáveis aos gestores públicos. Assim, “os gestores públicos não podem celebrar durante o exercício dos respectivos mandatos, quaisquer contratos de trabalho ou de prestação de serviços com as empresas mencionadas nos nºs 2, 3 e 4, que devam vigorar após a cessação das suas funções, salvo mediante autorização expressa do membro do governo responsável pela área das finanças e do membro do governo responsável pelo respectivo sector de actividade” (n.º 6). Deve também o gestor deve declarar-se impedido de tomar parte em deliberações quando nelas tenha interesse, por si, como representante ou como gestor de negócios de outra pessoa ou ainda quando tal suceda em relação ao seu cônjuge, parente ou afim em linha recta ou até ao 2.º grau em linha colateral ou em relação com pessoa com quem viva em economia comum (n.º 7).Sendo ainda aplicável aos gestores públicos, com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 8.º, 9.º, 9.º -A, 11.º, 12.º e 14.º e no n.º 4 do artigo 13.º da Lei n.º 64/93, de 26 de Agosto (n.º 8).
Ao sobredito DL 71/2007, sucedeu, como já visto, o DL 8/2012, que tendo alterado alguns dos preceitos do antecedente diploma (art.º 2.º), procedeu também à sua republicação, como acima também assinalámos. Nele se prevêem, por isso, em termos iguais, um conjunto de incompatibilidade e impedimentos, aplicáveis a todos os gestores públicos (art.º 22.º, n.ºs 1, 6, 7 e 8).
Aos gestores não executivos aplicam-se os “impedimentos” constantes na parte final do n.º 2, do art.º 21.º, segundo o qual: não podem os mesmos ter interesses relacionados com a empresa, os seus principais clientes e fornecedores e os outros accionistas. Aplicando-se-lhes ainda os seguintes “impedimentos” decorrentes do art.º 22.º, “os gestores públicos: não podem exercer quaisquer outras actividades temporárias ou permanentes na mesma empresa”(n.º 2);“não podem exercer quaisquer outras actividades temporárias ou permanentes em empresas concorrentes no mesmo sector” (n.º 3), devendo a sua designação para outras empresas que integrem o sector público empresarial ser especialmente fundamentada, atendendo à respectiva necessidade ou conveniência, carecendo ainda de autorização dos membros do Governo responsáveis pela área das finanças e pelo respectivo sector de actividade da empresa e que se encontre a desempenhar funções, se neste caso, aquela designação ocorrer no âmbito dos sectores empresariais regionais e locais (n.º 4).
Relativamente aos gestores públicos executivos (como sucedia com o autor, fls. 55 a 59), para além dos impedimentos gerais acima referidos, devem os mesmos exercer o cargo em regime de exclusividade (art.º 20.º, n.º 2), embora com a excepção decorrente do previsto no n.º 4 do art.º 20.º, acima igualmente transcrita, sem relevo para o presente caso.
Devendo destacar-se o consagrado no n.º 6, do art.º 22.º por via qual: “ os gestores públicos não podem celebrar, durante o exercício dos respectivos mandatos, quaisquer contratos de trabalho ou de prestação de serviços com as empresas mencionadas nos n.º 2 a 4, que devam vigorar após a cessação das suas funções”.
Note-se que este é um regime ainda mais exigente do que o resultante do DL 71/2007, na medida em que suprimiu a possibilidade de os contratos celebrados com as empresas referidas nos n.ºs 2, 3 e 4 do art.º 22, poderem ser autorizados a nível governamental, tal como resultava da anterior redacção do n.º 6, do art.º 22.º, acima transcrita.
Desta feita, analisando as disposições para que remete o referido n.º 6, do art.º 22.º - quer do DL 71/2007, quer do DL 8/2012 - resulta ser interdito aos gestores públicos, a celebração durante o exercício dos respectivos mandatos de contrato de trabalho e de prestação de serviços, que devam vigorar após a cessação das suas funções, com as seguintes empresas: i) “a mesma empresa” onde exerce funções (n.º 2); ii) as “empresas privadas concorrentes no mesmo sector”(n.º 3) e iii) as empresas que integrem o “sector público empresarial”, bem como as “empresas regionais e locais” (n.º 4).
O sector empresarial do Estado (SEE) encontra-se integrado no sector público empresarial, cujo regime, à data dos factos aqui em apreço, consta do DL 558/99, de 17 de Dezembro (rege, actualmente, o DL 133/2013, de 3 de Outubro), sendo o mesmo integrado por um conjunto de unidades produtivas do Estado organizadas e geridas de forma empresarial e constituído por empresas públicas e pelas empresas participadas (art.º 2.º, nº 1).
Empresas públicas são as sociedades constituídas nos termos da lei comercial, nas quais o Estado e outras entidades públicas estaduais possam exercer, isolada ou conjuntamente, de forma directa ou indirecta, uma influência dominante (n.º 1, do art.º 3.º). São empresas participadas as organizações empresariais que tenham uma participação permanente do Estado ou de quaisquer outras entidades publicas estaduais, de carácter administrativo ou empresarial, por forma directa ou indirecta, desde que o conjunto das participações públicas não origine qualquer das situações previstas no n.º 1 do art.º 3.º ( n.º 2, do art.º 3.º).
Nos termos do art.º 3.º, n.º 2, do mesmo diploma legal, são também empresas públicas as entidades com natureza empresarial reguladas no Capítulo III, ou seja as “entidades públicas empresariais” (art.º 23.º).
A ré, … - EPE, assume a natureza de empresa pública, estando, por isso vedado ao autor, na qualidade de gestor público, a celebração com aquela de contrato de trabalho para vigorar, após a cessação de tais funções.
A ratio do normativo em questão ao proibir a celebração por quem é administrador de tais contrato para vigorarem após a cessação de tais funções é a de impedir, entre o mais, que o gestor público, servindo-se da correspondente posição possa furtar-se às consequências da destituição desse cargo, nos termos decorrente do estatuto de gestor público e da lei comercial, colocando-se a coberto do regime social, mais protectivo, decorrente do contrato de trabalho e, para além disso, permitir que o mesmo exerça as funções de administrador sem os constrangimentos que uma ligação contratual a desenvolver futuramente naqueles moldes, poderia implicar à luz dos deveres de boa gestão que devem prosseguir, nos termos do art.º 64.º do Código das Sociedades Comerciais.
O regime de incompatibilidades e impedimentos decorrente dos DL 71/2007 e 8/2012, encontra algum paralelismo com o regime fixado no Código das Sociedades Comerciais a esse respeito e que é o decorrente do art.º 398.º. Aí se refere o seguinte:
“1- Durante o período para o qual foram designados, os administradores não podem exercer, na sociedade ou em sociedades que com esta estejam em relação de domínio ou de grupo, quaisquer funções temporárias ou permanentes ao abrigo de contrato de trabalho, subordinado ou autónomo, nem podem celebrar quaisquer desses contratos que visem uma prestação de serviços quando cessarem as funções de administrador.
2- Quando for designado administrador uma pessoa que, na sociedade ou em sociedades referidas no número anterior, exerça qualquer das funções mencionadas no mesmo número, os contratos relativos a tais funções extinguem-se, se tiverem sido celebrados há menos de um ano antes da designação, ou suspendem-se, caso tenham durado mais do que esse ano.”
3- Na falta de autorização da assembleia geral, os administradores não podem exercer por conta própria ou alheia actividade concorrente da sociedade nem exercer funções em sociedade concorrente ou ser designados por conta ou em representação desta.
(…)
Quanto aos números 1 e 2 deste dispositivo, refere Maria do Rosário Ramalho (“Grupos Empresariais e Societários – Incidências Laborais”, Almedina, 2008, pág. 516 e seguintes) que o mesmo consagra três regras essenciais:
“- a primeira regra é a da proibição de acumulação das funções de administração com funções laborais ou de prestação de serviço na mesma sociedade ou noutras sociedades do grupo (art. 398.º nº 1, primeira parte), enquanto se mantiverem aquelas funções de administração”; (itálicos e sublinhados nossos).
Ora, dizemos nós, que com excepção da parte respeitante às sociedades do grupo, também esta regra emerge do Estatuto de Gestor Público decorrente daqueles últimos diplomas, pois, estando em causa gestor executivo (como é o caso), o mesmo deve exercer em exclusividade as suas funções, salvas as excepções acima referidas; não podendo acumular funções àqueles títulos na própria empresa.
“- a segunda regra reporta-se ao futuro e consiste na proibição imposta aos administradores de celebrarem quaisquer contratos destinados a enquadrar uma prestação de serviços ou de trabalho para a mesma sociedade ou para outras sociedades do mesmo grupo, após a cessação das funções de administração (art. 398.º, n.º 1, parte final);”
Importa afirmar que, salvo na parte referente às empresas em grupo, também esta regra tem correspondência com a constante do art.º 22.º, n.º 6 do Estatuto de Gestor Público acima transcrita - embora esta última tenha um âmbito mais abrangente, visto não poder o gestor público celebrar quaisquer daquele tipo de contratos - com a empresa onde exerce funções;s com as empresas privadas ou concorrentes do mesmo sector e com as empresas que integrem o sector público empresarial - que devam vigorar após a cessação das suas funções.
“- a terceira e última regra refere-se ao caso em que o administrador designado para a sociedade tinha anteriormente um contrato de trabalho ou de prestação de serviço com essa mesma sociedade ou com uma das sociedades do respectivo grupo, e determina que tal contrato caduca ou se suspende consoante tenha sido celebrado há menos ou há mais de um ano, respectivamente (art. 398.º n.º 2)”.
Esta regra não encontra directo paralelismo com o regime adveniente do Estatuto do Gestor Público, já que ao abrigo de comissão de serviço, trabalhadores da empresa e das referidas no art.º 16.º do DL 8/2012, podem ser designados com gestores, sendo que nos termos do art.º 17.º do mesmo decreto-lei, mediante acordo de cedência, trabalhadores de outras empresas (públicas ou privadas), podem exercer funções de gestor público.
Acrescentaríamos ainda que a proibição decorrente do n.º 3, do art.º 398.º (contratação com empresas concorrentes), também emana do Estatuto de Gestor Público ao impor, como já bastas vezes se referiu, dever o gestor público exercer as suas funções em regime de exclusividade.
A propósito do citado art.º 398.º, refere ainda a mesma autora, que a razão de ser do «princípio geral de incompatibilidade entre o exercício de funções de administração e o exercício de funções laborais» que subjaz ao regime previsto no art. 398.º do CSC, tem como fundamento substancial o da “(…) possibilidade de o administrador poder exercer a sua posição de poder na sociedade para beneficiar, no presente ou no futuro, o seu próprio estatuto como trabalhador subordinado”.
Com paralelismo, circunscrito ao caso em apreço, e no que se refere à última parte do n.º 1, do art.º 398.º do Código das Sociedades Comerciais, refere Alexandre Soveral Martins, que está “em causa sobretudo, evitar o aproveitamentos indevidos da posição de administrador para assegurar uma certa situação após a cessação daquelas funções”(“Código das Sociedades Comerciais, Em Comentário”, Alexandre Mota Pinto e Outros, Almedina, pág. 336).
Menezes Cordeiro, salienta, por seu turno, não poder ocorrer a protecção social dos administradores através do recurso ao direito do trabalho. E ser da essência das sociedades anónimas a renovabilidade dos mandatos dos administradores, não sendo viável a laboralização da situação jurídica dos administradores (Manual de Direito das Sociedades, Almedina 2004, pág. 689).
Ilídio Duarte Rodrigues, escreve, a propósito da cumulação de um contrato de trabalho com um contrato de trabalho, que “ (…) os administradores sujeitos, em princípio, à destituição ad nuntum a todo o tempo, gozam de uma protecção muito menor do que do que a lei concede aos trabalhadores subordinados, daí o interesse do administrador em assumir a veste de trabalhador subordinado. Sustentando o mesmo autor, resumir-se a dois pontos art.º 398.º do Código das Sociedades Comerciais:
1.º durante o período para o qual foram designados os administradores não podem celebrar com a sociedade contrato de trabalho;
2.º se um trabalhador for designado administrador, o seu contrato ou se extingue ou se suspende: extingue-se se tiver sido celebrado há menos de um ano antes da designação; suspende-se se tiver durado mais do que um ano. A proibição do cúmulo nas duas primeiras hipóteses visa evitar que as garantias de estabilidade concedidas pelo direito do trabalho restrinjam o funcionamento efectivo do princípio da livre destituição do administrador, evitando-se abusos e fraudes, nomeadamente através da celebração de um contrato de trabalho fictício, anterior à designação, para garantir ao futuro administrador as regalias laborais após a cessação das suas funções. E, pela mesma razão, tão pouco podem os administradores celebrar um contrato de trabalho com a sociedade para ter início de execução após o termo das suas funções de gestão (art.º 398.º n.º 1, in fine do CSC) …”. (A Administração das Sociedades por Quotas e Anónimas”, Livraria Petrony, 1990, pág. 298 e seguintes). São nossos os itálicos e os sublinhados.
Decorre, pois, do exposto, e em sintonia com o assinalado pela nossa jurisprudência, que o legislador é avesso à cumulação no mesmo sujeito das qualidades de administrador e de trabalhador, subordinado ou autónomo, dessa sociedade ou das que se encontrem em relação de domínio ou de grupo, com o consequente exercício de funções, seja a constituição do vínculo laboral, anterior, simultânea ou posterior (Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 17-11-2016, processo 394/10.0TTTVD.L1.S1).
“E revela, além disso, uma particular hostilidade relativamente às situações de trabalho conexas com a relação de Administração.
É o que resulta com clareza do disposto no art. 398.º do Código das Sociedades Comerciais (inscrito no título relativo às sociedades anónimas), que prescreve nos seguintes termos:
“1- Durante o período para o qual foram designados, os administradores não podem exercer, na sociedade ou em sociedades que com esta estejam em relação de domínio ou de grupo, quaisquer funções temporárias ou permanentes ao abrigo de contrato de trabalho, subordinado ou autónomo, nem podem celebrar quaisquer desses contratos que visem uma prestação de serviços quando cessarem as funções de administrador.
2- Quando for designado administrador uma pessoa que, na sociedade ou em sociedades referidas no número anterior, exerça qualquer das funções mencionadas no mesmo número, os contratos relativos a tais funções extinguem-se, se tiverem sido celebrados há menos de um ano antes da designação, ou suspendem-se, caso tenham durado mais do que esse ano. (…)”
Assim, o n.º 1 impede a coexistência do vínculo laboral e de Administrador de uma mesma sociedade ao proibir aos administradores de sociedades anónimas, durante o período para o qual foram designados, o exercício, “na sociedade ou em sociedades que com esta estejam em relação de domínio ou de grupo” de “quaisquer funções temporárias ou permanentes ao abrigo de contrato de trabalho, subordinado ou autónomo”, bem como a celebração de “quaisquer desses contratos que visem uma prestação de serviços quando cessarem as funções de administrador”.
Por seu turno, o n.º 2 resolve essa incompatibilidade entre os vínculos laboral e de administração pela suspensão do primeiro com a assunção do cargo de Administrador, se tiver sido celebrado há mais de um ano, e pela extinção do mesmo, se tiver sido celebrado há menos de um ano.
Daqui resulta que o exercício das funções de um Administrador societário não pode assentar, nunca, num contrato de trabalho. Várias razões justificam esta opção legislativa. Em primeiro lugar, a tutela da independência, autonomia e idoneidade do Administrador. Neste sentido, a norma insere-se num conjunto mais abrangente, que visa evitar conflitos de interesses e garantir que o Administrador social vá agir em conformidade com o art. 64.º do CSC, isto é, prosseguir o interesse social tendo em conta os interesses dos sócios e dos trabalhadores. Como se refere no Ac. do STJ de 2007.10.17 (Recurso n.º 1615/07, da 4.ª Secção), “competindo ao conselho de administração de uma sociedade, nos termos do artº 405º do indicado Código, gerir as actividades da sociedade – nestas se incluindo, inter alia, a abertura ou encerramento de estabelecimentos, extensões ou reduções assinaláveis da sua actividade, introdução de modificações importantes na sua organização e projectos de fusão, cisão ou transformação [cfr. alíneas g), h), i) e m) do artº 406º] –, torna-se patente a repercussão que aquela gestão possa, eventualmente, vir a ter no universo dos trabalhadores da sociedade, com a consequente possibilidade de surgimento de conflitos de interesses entre aqueles e esta”.
Além disso, o risco acrescido de fraude na constituição de relações laborais. Como escreve Ilídio Rodrigues (20), “a proibição do cúmulo (…) visa evitar que as garantias de estabilidade concedidas pelo Direito do Trabalho restrinjam o funcionamento efectivo do princípio da livre destituição do administrador, evitando-se abusos e fraudes, nomeadamente através da celebração de um contrato de trabalho fictício, anterior à designação, para garantir ao futuro administrador as regalias laborais após a cessação das suas funções”. Assim, perante a nomeação como administrador da sociedade de um seu trabalhador cujo contrato de trabalho tenha sido celebrado há menos de um ano, o n.º 2 do art. 398.º do CSC estabelece a extinção do contrato por a escassa duração do vínculo fazer avolumar o receio de fraude. Embora a situação se não reconduza à contemplada no art. 398.º, n.º 1, in fine - em que o Administrador utiliza o cargo para obter um vínculo com a sociedade quando cessar funções - existe uma grande afinidade entre elas. É lícito, razoavelmente, temer que o Administrador tenha condicionado a aceitação da designação à obtenção de um vínculo que, apesar de anterior – ao menos formalmente – ao exercício do cargo, se projecta sobretudo no futuro, uma vez cessada a Administração. A questão com que se defronta em tais casos o ordenamento reside justamente em evitar celebrações de contratos temporalmente próximos da designação e presumivelmente fraudulentos, para conseguir a manutenção, após a cessação do cargo de Administrador, de um vínculo remunerado com a sociedade.
Finalmente, o perigo de subversão da hierarquia e da organização empresarial, que situações de confusão ou de ambiguidade de papéis potenciam. Estas razões conferem à norma um cariz de “ordem pública” e afastam-na da disponibilidade das partes, aplicando-se mesmo contra a vontade destas. Perante esta regulação normativa, a jurisprudência tem considerado que, para além de ser muito difícil detectar nestes casos em termos fácticos uma situação de subordinação jurídica, a eventual coexistência desta com a aludida qualidade social implica a nulidade do contrato de trabalho por violação da proibição constante do art. 398º do CSC.
Como se decidiu no Ac. do STJ de 2004.02.11 (Revista n.º 405/03 da 4ª Secção), o preceito do art. 398º, n.º 1 é incontornável, por imperativo, implicando a nulidade do contrato de trabalho que o administrador celebre, ainda que confirmado em Assembleia Geral da sociedade anónima, sendo a deliberação desta também nula de acordo com o que dispõe o art. 56º, n.º 1, al. d) do CSC.
Também o Ac. do STJ de 2004.09.30 (Revista n.º 2053/03, da 4.ª Secção) decidiu que o art. 398º, n.º 1 do CSC estabelece um obstáculo ao estabelecimento e manutenção de relações laborais entre a sociedade e o administrador societário (titular de um órgão social com funções administrativas).
Mais recentemente, o Ac. do STJ de 2007.03.07 (Recurso n.º 4476/06, da 4.ª Secção), considerou que cai sob a alçada o artigo 398º, n.º 1, do CSC, que proíbe a acumulação de funções de administrador com as de trabalhador subordinado, a situação de um presidente da direcção de uma cooperativa que, mantendo-se nessa qualidade, passou a exercer funções de director executivo em regime de trabalho subordinado, através de contrato de trabalho que celebrou com a instituição que dirigia, sendo este contrato nulo nos termos da regra geral do artigo 294º do Código Civil, que, na ausência de regime especial, comina com a nulidade a violação de norma imperativa.
Do mesmo modo, o já citado Ac. do STJ de 2007.10.17 decidiu que uma trabalhadora que tenha sido nomeada administradora da entidade empregadora, por deliberação desta, fica com o seu contrato de trabalho suspenso, nos termos do n.º 2 do art. 398.º do CSC, ainda que mantenha as funções que anteriormente desempenhava. De acordo com este aresto, mesmo que porventura se tivesse demonstrado que as tarefas inerentes à direcção administrativa ou chefia de serviços já tivessem sido cometidas à trabalhadora antes da sua designação para vogal do Conselho de Administração, o seu desempenho, após essa designação, haveria que considerar-se esteado, não no contrato de trabalho subordinado, mas sim no «contrato de administração» ou «de mandato» como administrador.”
Haverá pois de concluir-se pela absoluta incompatibilidade dos vínculos laboral e de administração e, também, por uma hostilidade da lei relativamente às relações laborais conexas com a relação de administração, que se traduz numa regulação restritiva da possibilidade de o Administrador assegurar uma futura posição remunerada na sociedade, o que é comum à generalidade dos tipos societários previstos na nossa lei, e que, como salienta o acórdão recorrido, é mais visível e acentuado no domínio das sociedades anónimas, nomeadamente daquelas que, como a R., se encontram estruturadas de acordo com o modelo organizativo enunciado no art. 278º, n.º 1, al. a) do CSC (Conselho de Administração e Conselho Fiscal).” - Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 9-04-2008, processo n.º 07S1695, www.dgsi.pt.
O entendimento que se acaba de expor é igualmente válido para os gestores públicos, pois enquanto titulares de órgãos de gestão ou administração de empresas públicas, são “nessa qualidade sempre administradores, nos termos e para os efeitos da lei comercial” (Pedro Machete, Ob. Cit. pág. 297). Justificando-se, ainda, a sua aplicação no presente caso face à aproximação imposta pelo legislador do sector empresarial do Estado ao sector privado, nos moldes referidos, e decorrentes do novo modelo de gestão pública (New Public Manegement) e da circunstância de se encontrarem o gestores públicos, tal como os administradores das sociedades comerciais, apesar de alguns aspectos particulares decorrentes da natureza e fins das empresas públicas e do seu Estatuto, também sujeitos às regras do “bom desempenho” nos termos decorrentes do art.º 67.º do Código das Sociedades Comerciais e da “corporate governance”; isto é, “das regras da boa gestão das sociedades e das empresas” (Meneses Cordeiro, Ob. Cit. pág. 689 e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, Processo n.º 2542/07.9TBOER.L1.S1, 7.ª Secção).
Acresce que o próprio Estatuto dos Gestores Públicos (DL 71/2007 e 8/2012), realça a conjugação desses aspectos, ao referir-se, com crescente exigência, à observância por parte dos gestores públicos da matéria referente às incompatibilidades e impedimentos; à sujeição daqueles às “normas da ética” aceites no sector da actividade em que situam as respectivas empresas (art.º 36.º), assim como à observância por parte dos mesmos das “boas práticas”, decorrentes dos usos internacionais, designadamente em matéria de transparência, respeito pela concorrência e pelos agentes do mercado e prestação de informação sobre a organização e as actividades envolvidas (art.º 37.º).
4.3.10. –Chegados este ponto, resta-nos abordar a derradeira vertente em que se decompõe a presente e questão e que diz respeito à lei aplicável ao caso “sub judice.”
É sabido que segundo as regras de aplicação da lei no tempo decorrentes do art.º 12.º do Código Civil, “a lei só dispõe para o futuro; ainda que lhe seja atribuída eficácia retroactiva, presume-se que ficam ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular” (n.º 1).
E quando “a lei dispõe sobre as condições de validade substancial ou formal de quaisquer factos ou sobre os seus efeitos, entende-se, em caso de dúvida, que só visa os factos novos; mas, quando dispuser directamente sobre o conteúdo de certas relações jurídicas, abstraindo dos factos que lhes deram origem, entender-se-á que a lei abrange as próprias relações já constituídas, que subsistam à data da sua entrada em vigor” (n.º 2).
Consagra-se no dito normativo legal, o “princípio da não retroactividade da lei”, de onde decorre não dispor a lei para o passado. O que, à luz da “função estabilizadora” e da “função dinamizadora” que o Direito desempenha coloca inúmeros problemas jurídicos.
O dito art.º 12.º do Código Civil, contempla o princípio da não retroactividade da lei, numa das versões da doutrina do “facto passado”, onde se distingue:
“1. -na primeira parte as condições de validade (substancial ou formal de quaisquer factos ou os seus efeitos: aplica-se me caso de dúvida, a lei vigente no momento da sua ocorrência: a LA
2. - na segunda parte, o conteúdo de certas relações jurídicas, que subsistem à data da entrada em vigor da LN: dispõe que se aplicará a LN se abstrair dos factos que lhe deram origem.
A “contrario sensu”, entende-se que, se não devemos abstrair desses factos, aplicar-se-á a lei em vigor momento em que ocorreram: LA”. (Cfr. A. Santos Justo, “Introdução a Estudo do Direito”, 6.ª Edição, pág. 379).
Ora, no presente caso, o contrato de trabalho foi celebrado 16-12-2004, sendo-lhe aplicável, à luz daquele princípio, o Código do Trabalho de 2003.
Mas que dizer quanto à verificação do “impedimento” previsto no art.º 22.º, n.º 6 do Estatuto do Gestor Público, que apenas veio a ser consagrado nos DL 71/2007 e 8/2012?
Afigura-se-nos que a resposta não pode deixar de ser a da sua aplicabilidade ao presente caso.
Na realidade, consoante acima se consignou, o teor da cláusula 9.ª do dito contrato de trabalho e o circunstancialismo subsequente que ocorreu, levou-nos a concluir que o dito contrato, não produziu os seus efeitos, ou pelo menos, os efeitos dele decorrentes não foram exercidos pelas partes, pois estas fizeram depender a sua existência e o seu início de um facto “futuro” e “certo”,consistente, nem mais nem menos, do que no“términus” das funções de administrador do autor na ….
Nesta lógica, o contrato jamais teve execução, pois estava previsto que assim ocorresse a partir do momento em que o autor deixasse de exercer as funções de administrador – o que se verificou em plena vigência do Estatuto do Gestor Público decorrente do DL 71/2007, alterado e republicado pelo DL 8/2012. Sendo este o regime jurídico vigente aquando da (pretendida) produção dos efeitos do contrato, afigura-se-nos ser este o regime a aplicar.
É só naquela altura que o contrato passa a vigorar e que o autor solicita a sua efectiva integração na ré. Não há, assim, qualquer aplicação da lei a factos ou efeitos passados, pois o que está em causa, justamente, é a efectivação de um contrato que até então esteve como que à espera de poder emergir, o que sucedeu (apenas), na decorrência da cessação das funções do autor enquanto administrador.
Assim sendo, por força do art.º 22.º, n.º 6 do Estatuto do Gestor Público, o contrato de trabalho celebrado entre o autor e a ré, que nos termos descritos, apenas era para vigorar após a cessação das funções de gestor daquele, deve ser declarado inválido, pois à semelhança do previsto no art.º 398.º n.º 1 do Código das Sociedades Comerciais, assume tal normativo inequívoco carácter imperativo.
Uma vez que nada foi prestado pelas partes uma à outra - o autor não trabalhou e a ré não retribuiu - o regime a considerar não é o previsto no Código do Trabalho (artigos 121.º a 125.º), mas sim o decorrente dos art.º 285.º a 290.º do Código Civil. E, porque se não mostra que o contrato teria sido celebrado sem a aposição da dita cláusula, deve tal contrato ser declarado nulo e de nenhum efeito.
Igual sorte é de decretar aos ditos acordos de cedência ocasional do autor, porque decorrentes do referido contrato de trabalho declarado nulo, sendo certo que os mesmos são igualmente inválidos à luz do regime decorrente do Código do Trabalho.
Em sintonia com o exposto o art.º 39.º do Estatuto do Gestor Público manda aplicar tal regime “aos mandatos em curso”, e o seu art.º 40.º, prescreve que “em tudo o que não esteja disposto no referido diploma legal, deve aplicar-se o Código das Sociedades Comerciais”, e onde aquele tipo de contrato também é proibido, como já dito, por força do aludido art.º 398.º.
Não fora este o entendimento – no concernente à violação do principio da igualdade invocado pela ré, embora sem indicar nenhum caso concreto para efeitos de comparação - sempre o autor ficaria colocado em plano de desigual vantagem relativamente a outros colegas administradores que tivessem celebrado contratos de trabalho na vigência do Estatuto de Gestor Público, para vigorarem após a cessação de funções de administrador. Estes veriam tais contratos de trabalho ser declarados nulos, à luz do citado n.º 6, do art.º 22.º, enquanto o autor, apenas por ter celebrado em data anterior à entrada em vigor daquele regime o dito contrato de trabalho - apenas, porque lhe apôs aquele tipo de cláusula, embora sendo materialmente idêntica a sua situação à daqueles - ficaria (injustamente) imune à aplicação do regime legal imperativo decorrente daquele impedimento, claramente assente em razões de ordem pública.
Isto posto, resta apenas finalizar, reafirmando a nulidade do referido contrato de trabalho, bem como a nulidade dos referidos acordos de cedência, os quais também são inválidos por violarem o respectivo regime legal, nos termos acima referidos.
Em face do exposto, procede, pois, a presente questão.
B) –Recurso subordinado do autor.
4.4- Da nulidade da sentença por excesso de pronúncia
Sustenta o autor que a sentença é nula por se ter pronunciado sobre matéria que não era do conhecimento oficioso, referente ao constante do ponto 39 da matéria de facto.
Sobre os pressupostos de que depende a verificação da referida nulidade, remete-se para o que acima se afirmou quanto à nulidade invocada pela ré, com igual fundamento.
Quanto ao pretendido, importa referir, à luz do que se entende por “questões”, e acima se expôs, que estando em causa o alegado despedimento do autor, cuja declaração de ilicitude tem como consequência, entre o mais, o pagamento pelo empregador das retribuições intercalares (art.º 390.º, n.º 1 do Código do Trabalho), às quais se deduzirão as importâncias auferidas pelo trabalhador com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento (n.º 2 do mesmo preceito), não ocorre excesso de pronúncia pelo apuramento de matéria factual conducente a tal desconto, sendo lícito ao tribunal conhecer da respectiva questão. Indefere-se, por isso, a arguida nulidade.
4.5- Da impugnação da matéria de facto
Embora imbricada com a antecedente questão, não deixa o autor de impugnar a matéria de facto constante do ponto 39 dos factos provados onde consta:“ o A. ficou desempregado até Setembro de 2013, altura em que começou a trabalhar no …”.
Aduz o autor que tal matéria não foi invocada.
Ora, considerando que o mesmo alegou ter ficado desempregado, para sustentar o pedido de danos não patrimoniais e, que, nos termos acima referidos, importa considerar o preceituado no art.º 390.º do Código do Trabalho, não estava o tribunal impedido de apurar a nova realidade laboral do autor, tendo em conta o princípio da descoberta da verdade material e o preceituado no art.º 72.º do Código de Processo do Trabalho.
Improcede, por conseguinte, a pretendida alteração da matéria de facto, mantendo-se o teor do ponto 39 dos factos provados.
4.5. -Da fixação da indemnização por antiguidade com base em 30 dias de retribuição base e diuturnidades
A apreciação desta questão encontra-se prejudicada pela procedência do recurso da ré, visto termos concluído pela nulidade do contrato de trabalho celebrado com o autor.
4.6. -Da fixação da indemnização por danos não patrimoniais ao autor
Tal como referido quanto à antecedente questão, também a presente está prejudicada pela procedência do recurso da ré, pois concluímos pela nulidade do contrato de trabalho celebrado entre as partes.
5. –Decisão:
Em face do exposto, concede-se provimento ao recurso da ré e, como tal, revoga-se a sentença recorrida, declarando-se nulo e de nenhum efeito o contrato de trabalho celebrado entre o autor e a ré, bem como nulos e de nenhum efeito os ditos acordos de cedência ocasional do autor, absolvendo-se a ré do pedido.
Nega-se provimento ao recurso subordinado do autor, dele se absolvendo a ré.
Custas pelo autor em ambos os recursos.
Lisboa, 2017.05.03
Albertina Pereira
Leopoldo Soares
Alves Duarte
