11481/02 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Um acto que determina a posse administrativa do prédio e o despejo sumário de pessoas e bens que se encontrem no seu interior, configura acto de execução do acto prévio que ordena a demolição de uma construção ilicenciada.

II- Embora tal acto de execução não seja em princípio recorrível, poderá sê-lo, no entanto, se exceder os limites do acto prévio, violar o princípio da proporcionalidade ou contiver outro tipo de ilegalidades autónomas que não sejam consequência da ilegalidade do acto exequendo(art. 151º, nºs 2,3 e 4, do CPA).

III- No âmbito do requisito da al.a), do nº1, do art. 76º da LPTA, dada natureza preventiva, cautelar e urgente do meio acessório da suspensão de eficácia, não é possível apreciar a ilegalidade intrínseca dos actos suspendendos, matéria que em exclusivo pertence à substância do recurso.

IV- Não se pode, por isso, dizer-se haver fortes indícios na interposição do recurso, só porque o seu objecto é aquele acto de execução.

Acordam na 2ª Subsecção da 1ª Secção do TCA

I- Relatório

M. ..., residente em, Vila Nova de Gaia, nos autos de suspensão de eficácia do despacho do Sr. Vereador do Pelouro da Fiscalização da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia, inconformada com sentença que julgou improcedente o pedido, dela recorre jurisdicionalmente para este TCA.

Nas alegações concluiu:

«A) Recorre-se da douta sentença de fls. 103 e sgs, que julgou improcedente o pedido de suspensão de eficácia formulado pela recorrente.

B) De resto, com base na não verificação do requisito constante da alínea c) do nº1 do art. 76º da LPTA, já que o acto administrativo “sub judice” foi considerado como acto de mera execução e, por isso, contenciosamente irrecorrível.

C) O que não corresponde à verdade, pois o acto em causa –despacho do Sr. Vereador do Pelouro...- não constitui um acto de mera execução, mas antes um acto definitivo e executório que pôs fim ao processo administrativo em que se insere, quer horizontal quer verticalmente, definindo e conformando a situação jurídica da recorrente através da produção de efeitos na sua esfera jurídica, os quais pretendeu ver suspensa sua eficácia.

D) Mas ainda que assim não fosse, e admitindo por hipótese que de um acto de (mera) execução se trata, o certo é que o mesmo é altamente lesivo dos direitos e interesses legalmente protegidos da recorrente.

E) Donde decorre, por força da alteração introduzida ao art. 268º da CRP pela Lei Constitucional nº 1/89, a sua recorribilidade contenciosa, agora já não depende da forma do acto, mas sim da sua lesividade.

F) O acto administrativo em causa foi praticado com vício de violação de lei, sendo totalmente destituído de fundamentação legal, pois, para além de ter sido praticado ao abrigo de legislação expressamente revogada, fez letra morta do preceituado no nº2 do art. 106º do DL nº 555/99, de 16 de Dezembro.

G) Por tudo o que a sentença recorrida não terá feito as melhores interpretação e aplicação dos normativos constitucionais e ordinários citados».

O autor do acto suspendendo apresentou alegações, pugnando pela manutenção da sentença.

Neste TCA, o digno Magistrado do MP opinou no sentido da revogação da sentença impugnada, por considerar inexistir indício de ilegalidade da interposição do recurso, e sobre os demais requisitos entendeu que o da al.a) do nº1, do art. 76º da LPTA não se encontrava demonstrado, pelo que pugnou pelo indeferimento do pedido.

Decidindo.

II- Os Factos

A sentença da 1ª instância, sobre a factualidade concreta dada por assente, limitou-se a referir:

«Dá-se aqui por reproduzido o teor dos docs. de fls. 62 a 68 dos autos, ficando a fazer parte integrante desta sentença».

No entanto, por haver necessidade de especificar o conteúdo dos referidos documentos naquilo em que mostrarem importância(sob pena de eventual nulidade, é assim que se deve proceder, quando se trata de eleger a factualidade relevante no julgamento da matéria de facto essencial à decisão) e, ainda, por haver outros factos relevantes documentados nos autos, consideraremos ainda a seguinte matéria de facto:

1- A recorrente, vendedora de flores, no quintal da sua moradia, em Dezembro de 1998 estava a instalar uma estrutura em ferro, com cobertura em chapa, para aí guardar as flores que comercializa.

2- Na sequência de uma participação, os serviços de fiscalização da CMVNG deslocaram-se ao local e, constatando o facto, elaboraram uma participação para embargo, o qual veio a ser decretado em 25/01/99(fls. 33 a 36).

3- Tendo sido notificada do embargo e para proceder à apresentação de um projecto de legalização dos trabalhos feitos(fls. 38), pediu a recorrente informação sobre o tipo de processo necessário à legalização(fls. 41), o que lhe foi esclarecido(fls. 43).

4- Apresentado o projecto, viria o mesmo a ser indeferido por desacordo com a implantação revista no loteamento(fls. 45).

5- Foi a requerente notificada para apresentar um aditamento ao projecto(fls. 47), o que não fez.

6- Assim, o pedido foi indeferido e o processo mandado arquivar(fls. 49).

7- Em 31/01/2001 o Vereador do Pelouro da Fiscalização mandou a requerente proceder à demolição, sob pena de execução coerciva, do que foi notificada(fls.53).

8- Por não ter sido considerado o requerimento da recorrente de .../11/2000(fls. 55), este despacho foi dado sem efeito e ao mesmo tempo foi de novo determinada a ordem de demolição por despacho de ...04/2001(fls.56/57), do que foi aquela notificada(fls. 58).

9- A requerente pediu nova prorrogação(fls. 61), o que foi indeferido(fls. 62).

10- Desse indeferimento foi notificada e, bem assim, para cumprir a determinação do ofício referido a fls. 58(fls. 64).

11- Não tendo a requerente procedido à demolição, na sequência de uma proposta de demolição coerciva, o Vereador de .../10/2001 despachou: «Concordo. Execute-se»(fls. 66).

12- Em .../11/2001 o Vereador lavrou despacho a determinar, nos termos do art. 58º do DL 445/91, de 20/11 e 7º do DL nº 92/95, de 9/5, a posse administrativa do prédio e o despejo sumário da construção, caso se encontrasse ocupada, nos termos do art. 165º do RGEU(fls. 67).

III- O Direito

1- Importa em 1º lugar averiguar se o acto suspendendo de 06/11/2001(fls. 67) configura uma mera execução de algum outro acto anterior.

A recorrente sabia desde muito tempo antes que a sua obra(mesmo que amovível) estaria sujeita a licenciamento, tendo-lhe sido dada a oportunidade de regularizar a situação. Ela, porém, ou aproveitou mal a oportunidade ou simplesmente não a aproveitou, num processo que decorreu com vicissitudes várias, mas sempre no firme propósito da Câmara em não tolerar a construção ilegal, de que o embargo no longínquo mês de Janeiro de 1999 é nítido exemplo.

Neste quadro, o despacho de ...01.2001 foi o primeiro a determinar a demolição(fls. 53), o que lhe foi notificado, e que só não foi posta em marcha porque entretanto viria a ser dado sem efeito em ...04.2001(fls. 56/57). No entanto, neste mesmo despacho renovou a determinação da demolição no prazo de 30 dias a partir da sua notificação(fls. 57), notificação que seria obtida pelo ofício nº 4792, de 09/04/2001(fls. 58).

Portanto, de forma definitiva, a situação de facto ilegal(aparentemente ilegal, diremos nós, por enquanto) teve a solução administrativa radical e ablativa da eliminação física da construção por despacho de ... Abril.

A circunstância de ter sido indeferido o pedido entrado logo a seguir(de concessão de uma prorrogação do prazo) não altera os dados da questão. Tal indeferimento, para além de não introduzir nenhuma alteração ao quadro factual e jurídico pré-existente, ele mesmo acaba por expressamente confirmar e manter a determinação anterior, na medida em que reitera a imposição feita à requerente de que deveria dar cumprimento ao ofício ..., de ....04.2001(ver fls. 62/63).

O sinal da marca executiva começa desde logo no teor expressivo do despacho do Vereador de ....10.2001 quando, ao concordar com a proposta dos serviços de se proceder à «demolição coerciva», chegou mesmo a pronunciar-se «Execute-se»(fls. 66).

O despacho de ...11.2001, formalmente mais completo e rigoroso, denota de maneira absolutamente indúbia a feição executiva. Desde logo, porque alude ao art. 58º do DL 445/91, de 20/11 e ao art. 7º do DL nº 92/95, de 9/05, preceitos que se inserem claramente na fase coerciva, e portanto, executiva, da ordem de demolição determinada, mas incumprida.

A posse administrativa ali imposta, fundada no art. 7º do citado DL 92/95, não é senão a afectação material da coisa ao fim da pessoa colectiva de direito público que a Câmara representa, inserida já num procedimento executivo(arts. 149º e sgs do CPA) e baseada num prévio acto administrativo exequível(cfr. v.g., art. 156º do CPA).

Por outro lado, traduz o espírito do privilégio de execução prévia, na medida em que a Administração pode servir-se de meios coactivos sem necessidade de prévia intervenção do tribunal e à revelia ou contra a vontade do destinatário do acto.

O despejo permitido no art. 165º do RGEU é, aliás, relativamente aos imóveis, a operação material ou diligência que serve os fim da realização integral do acto(sobre o assunto, ESTEVES DE OLIVEIRA, C. GONÇALVES e PACHECO AMORIM, in Código de Procedimento Administrativo, 2ª ed., pag. 706, 710, 738).

Portanto, não há dúvida de que estamos perante actos de execução(ainda sobre este assunto: ( Acs. STA, de 25/01/84- Proc. 11.114- Pleno; 27/06/84, Proc. Nº 11.115-Pleno; 28/04/84, proc. Nº 10.999-Pleno; 11/07/85, Proc. Nº 20.943; M. CAETANO, in Manual de Direito Administrativo, 10ª ed., I, pag. 446/447; SÉRVULO CORREIA, in Noções de Direito Administrativo, pag. 282; M. ESTEVES de OLIVEIRA, in Direito Administrativo, pag. 408; F. AMARAL, in Direito Administrativo, III, pag.214/217).

Ora, certo é que os actos e operações materiais de execução em princípio nada tiram, nem põem ao acto que executam. Logo, não inovam, nada definem, nem têm carácter lesivo autónomo, e , consequentemente, serão irrecorríveis: M. CETANO, in Manual de Direito Administrativo, 10ª ed.,I vol., pag. 447 e II vol., pag. 1332).

Não obstante, pode por vezes suceder que os actos de execução inovem, excedam os limites do acto exequendo(Ac do STA de 29/09/99, Proc. nº 45060; de 20/10/99, Proc. nº 45239; 18/11/99, Proc. nº 41410) ou padeçam de vícios próprios (por exemplo, incompetência do seu autor, violação do princípio da proporcionalidade)cuja ilegalidade não seja consequência da ilegalidade do exequendo. Ora, porque a execução, também ela, está submetida ao princípio da legalidade(cfr. art. 151º, nºs 2, 3 e 4 do CPA), na parte afectada perderão o carácter de execução e nessa estrita medida serão inovadores e recorríveis(M. CAETANO, in loc. cit., pag. 447; M. ESTEVES DE OLIVEIRA E OUTROS, ob. cit., pag. 724).

Pois, in casu, embora o acto suspendendo se apresente como o desenvolvimento prático, a realização ou a concretização do acto prévio da ordem de demolição, a verdade é que se não sabe se as determinações nele contidas respeitam escrupulosamente o acto anterior ou se excedem os seus limites, se não terão ido além ou contra a estatuição autoritária da definição contida naquele ou se não terão incorrido noutra qualquer ilegalidade intrínseca e própria que justifiquem tutela judiciária autónoma.

Não o sabemos, não só porque ignoramos os fundamentos do recurso contencioso, mas também porque nesta sede e no âmbito do requisito são irrelevantes todas as referências a propósito da ilegalidade intrínseca dos actos suspendendos, uma vez que pela natureza preventiva e cautelar deste meio contencioso não é possível apreciar a sua eventual invalidade, matéria que em exclusivo pertence à substância do recurso( Ac. do STA, de 31/07/75, in A.D. nº 169/51; 13/02/75, in A.D. nº 161/660).

Aqui apenas são de considerar questões que afectem o prosseguimento do recurso mercê de obstáculos processuais como a extemporaneidade, a ilegitimidade e a manifesta ilegalidade do recurso(cfr. art. 57º do RSTA) entre outros de conteúdo idêntico( Ac. STA, 20/05/93, Rec. Nº 32.115).

Por outro lado, é dado adquirido que à impossibilidade de apreciação do mérito do recurso no meio acessório em que nos encontramos assistem razões mais fundas, como a que se prende com a natureza urgente do meio, incompatível por exemplo com a produção de prova, ou com o princípio da presunção de legalidade dos actos administrativos( Ac. STA, de 10/11/89, Rec. Nº 27.370; STA, de 17/11/83, BMJ, nº 331/388).

Nesta conformidade, porque ele(acto suspendendo)pode ter uma lesividade própria, não é de indeferir a suspensão apenas com base no fundamento na manifesta ilegalidade da interposição do recurso(al. c), do nº1, do art. 76º da LPTA), conforme noutras ocasiões semelhantes foi por este tribunal decidido(Acs de 30/03/2000, Proc. nº 4207/00 e 06/07/2000, Proc. nº 4608/00).

2- Posto isto, porque o TCA , no recurso jurisdicional interposto em processo de suspensão de eficácia, não está limitado à apreciação dos vícios da sentença proferida na 1ª instância, podendo ainda conhecer do mérito do próprio pedido de suspensão em todos os seus fundamentos ou requisitos(Acs. do STA, de 7/03/96, in BMJ, nº 455/290; de 12/03/96, in Ap. ao D.R. de 31/08/98, pag. 1811 e de 05/03/97, Rec. Nº 31.997;tb.STA, de 18/12/97, in BMJ, nº 472/277; TCA, de 18/06/98, in BMJ nº478/479 e 3/12/98, in BMJ, nº 482/313),vejamos então se o pedido poderá proceder pela verificação dos constantes das alíneas a) e b) do nº 1, do art. 76º da LPTA.

Como é sabido, a concessão da suspensão de eficácia dos actos administrativos depende da verificação dos seguintes requisitos:

a) - a execução tem que constituir causa de prejuízos de difícil reparação;

b) - a suspensão, se decretada, não pode implicar grave lesão do interesse público;

c) - do processo não hão - de resultar fortes indícios de ilegalidade na interposição do recurso contencioso( deste já conhecemos).

Tal é o que emerge do artigo 76º da LPTA.

É, por outro lado, ponto assente que estes requisitos são de verificação cumulativa, necessariamente. Donde, bastará que um deles fique por demonstrar para que a providência já não possa ser decretada( entre outros, os Acs. Do STA de 9/6/92, in AD nº 379/723; de 3/5/94, in AD nº 403/759; STA de 2/7/96, in Proc. Nº 40.501).

3- Começando pelo primeiro, importa desde já referir que o conceito indeterminado "prejuízo de difícil reparação" tem que ser concretizado, reproduzido ou traduzido caso a caso por factos que o interessado requerente deve trazer ao processo. Não, bem entendido, através de uma demonstração cabal, perfeita e exaustiva da invocação factual, uma vez que neste processo não é possível efectuar prova testemunhal, e até porque a lei não é tão exigente a esse ponto ao bastar-se com uma forte aparência, com um mero padrão de probabilidade( «...cause provavelmente...»). Mas, de qualquer modo, cabe ao requerente expor as razões fácticas que se integrem no conceito, devendo para isso ser explícito, específico e concreto, não lhe sendo permitido recorrer a expressões vagas, genéricas e irredutíveis a factos que não permitam o julgador extrair aquele juízo ( entre outros, o Ac. do STA, de 14/06/95, in Ap. ao DR, de 20/1/98, proc. Nº 5380).

Não bastam, assim, alegações conclusivas. É necessário alegar factos que permitam estabelecer um nexo de causalidade ou de causa e efeito entre a execução do acto e o invocado prejuízo( Ac. do STA de 13/5/86, Rec. Nº 23.793).

Não há dúvida de que a cessação de actividade económica pode(nem sempre, porém) ser causa de dano de difícil reparação, como tem sido decidido na nossa jurisprudência.

Mas, na hipótese “sub júdice”, não é disso que se trata.

Segunda a requerente, desenvolve a actividade há cerca de 30 anos em vários mercados e feiras do Grande Porto. Ora, se a construção só existe desde há cerca de 4 anos, não pode dizer-se que depende dela para a continuação do comércio. E se a construção de algum modo favorece a actividade, na medida em que protege as flores das intempéries, alguma solução a requerente terá conseguido(e por certo continuará a arranjar) para sobreviver a todos estes 30 anos de negócio.

Portanto, não se pode acolher a afirmação de que para manter a sua clientela carece imprescindivelmente do espaço construído(que não é, sequer, estabelecimento comercial, mas sim e apenas um local de apoio à actividade comercial, do tipo armazém). De resto, pensamos que a hipótese de manter um espaço coberto não estará definitivamente posta de parte(pelo menos a Câmara tentou uma solução nesse sentido), se a requerente apresentar um projecto devidamente organizado que respeite as áreas construtivas do loteamento(entre outros requisitos).

Em suma, a requerente poderá continuar a explorar o seu negócio, como sempre fez, embora não o possa fazer nas condições que agora mostrava querer.

Sendo assim, a situação não se enquadra na previsão da al.a), do nº1, do art. 76º da LPTA.

IV- Decidindo

Face ao exposto, acordam os juízes do TCA em:

a) - na apreciação do recurso jurisdicional, conceder provimento ao recurso e , consequentemente, revogar a sentença recorrida;

b) - na apreciação do mérito da pretensão, indeferir o pedido de suspensão de eficácia.

Custas pela recorrente, com taxa de justiça em € 125 euros.

Lisboa, 4 de Julho de 2002