9712/22.7T8PRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Não é de admitir a junção de documentos, ao abrigo do disposto na parte final do nº 1 daquele art. 651º, quando os mesmos se destinem a provar ou infirmar factualidade que já constava dos autos antes da prolação da sentença, sendo irrelevante que a parte que os apresenta não tenha contado com o resultado nesta declarado.

II- Não padece da nulidade prevista na al. e) do nº 1 do art. 615º do CPC – condenação em objeto diverso – a sentença que reconhece a aquisição de um direito de servidão de passagem constituído por usucapião, apesar dos autores terem pedido o reconhecimento de tal direito fundando-o em destinação de pai família [na petição inicial alegaram factualidade integradora destas duas causas de aquisição daquele direito - usucapião e destinação do pai de família].

III- A reapreciação da materialidade fáctica impugnada está reservada à que se apresenta relevante para a solução do caso, só fazendo sentido levar a cabo tal atividade em situações em que os factos impugnados possam ter interferência na solução jurídica do caso [decisão de mérito], ou seja, quando o desfecho do recurso a favor do recorrente estiver dependente da modificação daquela factologia.

IV- O reconhecimento da aquisição do direito de servidão de passagem por usucapião pressupõe, além do mais que a lei exige, a prova, pelos reivindicantes, de quando iniciaram os atos de posse e do decurso do tempo necessário à aquisição de tal direito, o que não acontece ‘in casu’.

V- Os arrendatários, enquanto meros titulares de direitos obrigacionais de gozo, não podem exercer atos de posse em nome próprio, nem adquirir para si qualquer direito real de gozo sobre o imóvel que utilizam, designadamente o direito de servidão de passagem; mas atuando como representante do proprietário do prédio [no caso, do prédio dominante], o arrendatário pode levar a cabo os atos de posse correspondentes à aquisição de tal direito a favor e em nome daquele proprietário.

Proc. nº 9712/22.7T8PRT.P1 – 2ª Secção (apelação)

Relator: Des. Pinto dos Santos

Adjuntos: Des. Anabela Andrade Miranda

Des. Ramos Lopes

* * *

Acordam nesta secção cível do Tribunal da Relação do Porto:

I. Relatório:

AA e BB instauraram a presente ação declarativa comum contra A... Lda., todos devidamente identificados nos autos, pedindo a condenação desta a:

a) reconhecer-lhes o direito de passagem nos termos que alegam na petição inicial, atendendo à existência de servidão constituída por destinação do pai de família, bem como o direito a manter no local [em] que atualmente se encontram as caixas de correio, as contadores de água e luz e o videoporteiro, considerando a aquisição de tal direito a servidão por usucapião.

b) e a pagar-lhes um valor mensal mínimo de 1.000,00€ (mil euros), desde a data de citação até ao reconhecimento e não oposição definitiva ao exercício do seu direito, por estarem impedidos por esta de usar e fruir da sua propriedade e de realizar obras no imóvel que lhes pertence.

Alegaram, para tal, a pertinente factualidade integradora do direito de propriedade do imóvel de que se arrogam donos, bem como da aquisição do direito de passagem que reivindicam e do direito indemnizatório que reclamam.

A ré, citada, contestou a ação, por exceção e por impugnação, e deduziu reconvenção, tendo concluído pugnando:

a) Pela procedência da exceção dilatória da ineptidão da p. i. invocada.

b) Pela improcedência da ação e sua absolvição dos pedidos formulados pelo autores.

c) Na hipótese de algum direito lhes competir, que se decida que o exercício desse direito constitui abuso de direito.

d) Pela condenação dos autores como litigantes de má fé, em multa adequada e indemnização a seu favor no valor de 5.000,00€ (cinco mil euros).

e) Pela procedência da reconvenção e consequente condenação dos autores-reconvindos a pagarem-lhe a quantia de 29.000,00€ (vinte e nove mil euros), como indemnização pelos danos que sofreu em consequência da utilização do seu prédio pelos arrendatários do 2º, 3º andares e sótão do prédio daqueles.

f) Ou, no caso de não ficarem demonstrados os danos alegados, pela condenação dos mesmos, por terem enriquecido ilicitamente à sua custa, com a utilização do prédio da ré por parte dos seus arrendatários, em igual montante.

g) Pela condenação daqueles a absterem-se de, por si ou por intermédio de terceiros, designadamente arrendatários ou utilizadores a qualquer titulo do 2º e 3º andares e sótão do prédio dos mesmos, entrarem no prédio da ré pela entrada nº ...08 ou por qualquer outra e servirem-se de qualquer elemento de tal prédio.

h) Bem como a removerem deste último prédio todos os elementos que ali foram colocados, designadamente caixas de correio, campainhas, vídeo porteiro ou quaisquer outros.

Os autores apresentaram réplica, pugnando pela improcedência da reconvenção.

Foi proferido despacho saneador que, além do mais:

- Julgou improcedente a exceção de ineptidão da petição inicial invocada pela ré;

- Fixou o objeto do litígio;

- Enunciou os temas de prova [que não foram objeto de reclamação];

- E admitiu os meios de prova oferecidos.

Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, no termo da qual, após produção da prova, foi proferida sentença que, julgando a ação parcialmente procedente e a reconvenção improcedente, decidiu:

«A- Declarar os autores AA e BB, como legítimos donos e proprietários (titulares inscritos) do prédio urbano registado a seu favor sito na ..., descrito como prédio na Praça ..., ... e Rua ..., descrito como casa de Cave, rés-do-chão, três andares e águas furtadas, com a área total de terreno de 63 m2, correspondente à área de implantação, com a área bruta de construção de 355 m2, sendo a área bruta dependente de 63 m2 e a área bruta privativa de 292 m2, descrito na Conservatória do Registo Predial do Porto sob o n.º ...71/20110927 e inscrito na matriz sob o artigo ...83 da União de Freguesias ..., ..., ..., ..., ... e ...;

B- Declarar a ré, A... Lda., como dona e legítima possuidora do prédio urbano registado a seu favor sito na ..., nomeadamente na Praça ..., ..., descrito como casa de rés-do-chão, três andares e águas furtadas, com a área total correspondente à área coberta de 95 m2, descrito na Conservatória do Registo Predial do Porto sob o n.º ...4/19950403 e inscrito na matriz sob o artigo ...79 da União de Freguesias ..., ..., ..., ..., ... e ...;

C- Declarar que sobre o prédio da ré (como prédio serviente) foi constituída por usucapião uma servidão de passagem a favor do prédio dos autores, a exercer através da entrada com o nº ...08, mantendo no local em que atualmente se encontram, as caixas de correio, contadores de água e luz e o videoporteiro;

D- Absolvendo autores e ré de todos os demais pedidos contra si formulados, tanto em se(de) de ação como em sede de reconvenção.

Custas da ação pela ré.

Valor da ação: já fixado em sede de despacho saneador.

Registe e notifique.».

A ré, irresignada com o sentenciado, interpôs o presente recurso de apelação [admitido com subida imediata, nos próprios autos e efeito meramente devolutivo], cujas alegações culminou com as seguintes conclusões [mantêm-se os destaques a negrito, que destas constam]:

(…)

TERMOS EM QUE

Deve a sentença ser declarada nula, por via das nulidades invocadas;

Devendo a douta sentença proferida ser revogada, por errado julgamento da matéria de facto e por errada aplicação do direito, não se reconhecendo a invocada servidão, e sua constituição por usucapião.».

Os autores contra-alegaram em defesa da manutenção do decidido e pugnando pela improcedência do recurso.

Foram colhidos os vistos legais.

* * *

II. Questões a apreciar e decidir:

Em atenção às conclusões das alegações da recorrente, que, de acordo com o estabelecido nos arts. 635º nº 4 e 639º nºs 1 e 2 do CPC, fixam o thema decidendum deste recurso [salvo ocorrendo outras questões de conhecimento oficioso, que aqui não acontece], as questões a apreciar e decidir consistem em saber:

1. Se é de admitir a junção dos documentos que a recorrente apresentou com as alegações do recurso;

2. Se a sentença padece das nulidades previstas nas als. c) e e) do nº 1 do art. 615º do CPC [conclusões MM a PP das alegações];

3. Se houve erro de julgamento da matéria de facto quanto aos factos provados nºs 1), 4), 8), 9) e 10) e se há que proceder às alterações pretendidas pelos recorrentes [conclusões C a LL];

4. Se a sentença podia ter reconhecido o direito de servidão de passagem, constituído por usucapião, a favor do prédio dos autores e onerando o prédio da ré [conclusões QQ a BBB];

5. E se existe abuso de direito dos autores [conclusões CCC e DDD].

[Importa esclarecer que o dever de apreciar/decidir todas as questões suscitadas pelas partes, a que se refere o nº 2 do mesmo art. 608º, aqui aplicável ex vi do art. 663º nº2, ambos do CPC, não compreende - nem se confunde com - o dever de responder a todos os argumentos, motivos ou razões jurídicas por elas invocados, pois estes nenhum vínculo comportam para o Tribunal, conforme decorre do estabelecido no nº 3 do art. 5º [neste sentido, i. a., António Abrantes Geraldes, in Recursos em Processo Civil, 7ª ediç atualiz., 2022, Almedina, pg. 136 e Antunes Varela e outros, in Manual de Processo Civil, 2ª ed., pgs. 677-688 (neste caso, ao abrigo dos equivalentes arts. 660º nº 2 e 664º do CPC revogado pela Lei nº 41/2013), bem como a unanimidade da jurisprudência dos tribunais superiores, de que são exemplo os Acórdãos do STJ de 03.07.2024, proc. 3832/21.2T8VLG.P1.S2, de 23.11.2023, proc. 779/20.3T8VFR.P1.S1 e de 08.10.2020, proc. 361/14.4T8VLG.P1.S1, disponíveis in www.dgsi.pt/jstj e Acórdão do Tribunal Constitucional de 20.12.2022, proc. 645/2022-1ª S, disponível in www.tribunalconstitucional.pt/tc]].

* * *

III. Factos provados e não provados:

A- A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:

1- Os autores, AA e BB, são donos e legítimos possuidores do prédio urbano registado a seu favor sito na ..., descrito como prédio na Praça ..., ... e Rua ..., descrito como casa de Cave, rés-do-chão, três andares e águas furtadas, com a área total de terreno de 63 m2, correspondente à área de implantação, com a área bruta de construção de 355 m2, sendo a área bruta dependente de 63 m2 e a área bruta privativa de 292 m2, descrito na Conservatória do Registo Predial do Porto sob o n.º ...71/20110927 e inscrito na matriz sob o artigo ...83 da União de Freguesias ..., ..., ..., ..., ... e ... (docs. nº 1 e 2 juntos com a petição inicial);

2- A ré A... Lda., é dona e legítima possuidora do prédio urbano registado a seu favor sito na ..., nomeadamente na Praça ..., ..., descrito como casa de rés-do-chão, três andares e águas furtadas, com a área total correspondente à área coberta de 95 m2, descrito na Conservatória do Registo Predial do Porto sob o n.º ...4/19950403 e inscrito na matriz sob o artigo ...79 da União de Freguesias ..., ..., ..., ..., ... e ... (docs. nº 3 e 4 juntos com a petição inicial);

3- Apesar da sobreposição relativamente à entrada nº ...08, os autores não são proprietários da referida entrada pelo nº ...08, que se integra no prédio da ré;

4- Há mais de 50 e 60 anos, os imóveis acima identificados, tiveram como proprietários pessoas que eram familiares entre si;

5- Nomeadamente, pelo menos em 1869, CC, era dono de ambos os imóveis, por si adquiridos em momentos diferentes (docs. 8º e 9º juntos com a petição inicial);

6- Posteriormente, pelas boas relações e familiaridade havidas entre os donos de ambos os imóveis, acordaram em que o proprietário do imóvel, agora dos autores, destinasse todo o rés-do-chão do imóvel ao exercício do comércio, acedendo os respetivos inquilinos do restante imóvel às suas habitações, através da entrada nº ...08, que integra o imóvel, agora pertença da ré;

7- Assim, desde então, o acesso aos 2º e 3º andares bem como às águas furtadas do prédio dos autores vem sendo efetuado pela entrada com o nº ...08, do prédio da propriedade da ré;

8- Nessa entrada, instalaram as caixas de correio dos 2º e 3º andares e águas furtadas do prédio dos autores, bem como os contadores de água, luz e campainhas de chamada;

9- Também desde então, os inquilinos do prédio dos autores, para acederem às suas habitações, têm de usar aquela entrada pelo nº ...08, subindo escadaria e atravessando corredores destinados às habitações do prédio da ré;

10- O que vêm fazendo, desde então, convictos de que o fazem por direito próprio, à vista de todos, sem oposição ou necessidade de autorização dos anteriores proprietários do prédio agora da ré;

11- Para o efeito referido em 5- supra, foi retirada ou tapada uma escada do interior do prédio dos autores, que era através da qual se acedia aos pisos superiores do prédio dos autores, com vista a aumentar a área comercial do rés-do-chão do prédio dos autores;

12- A ré, após a aquisição do imóvel e desde há mais de 10 anos, por intermédio dos seus representantes legais, vem contactando o autor, no sentido de se abster ele ou quaisquer pessoas com a sua autorização ou sob a sua alçada utilizarem a entrada que é pertença da ré, isto é, a entrada pelo nº ...08;

13- Anteriormente ao acima referido (em 10), cada um dos imóveis, agora de autores e ré, tinha a sua própria entrada e escadaria de acesso aos respetivos andares;

14- Em Outubro de 2018, a ré remeteu ao autor, que a recebeu, a carta junta com a contestação sob o documento nº 1º [cujo teor é o seguinte:

«Exmo Sr.

A. .. Lda., Lda., sociedade comercial por quotas, com sede na Rua ... - C.P. ... Porto, com o número único de matricula e identificação fiscal nº ...00, representada pelo seu sócio gerente, DD, vem comunicar e interpelar V. Exa., nos termos e para os efeitos seguintes:

A interpelante é proprietária do prédio sito na Praça ..., ..., no Porto.

Por sua vez V.Exa. é proprietário do prédio sito na Praça ..., ..., que confina com o prédio identificado, a Norte.

Veio ao conhecimento desta sociedade que V.Exa. terá procedido a obras no rés-do-chão do prédio de que é proprietário e eliminado as escadas que davam acesso aos andares superiores e, sem conhecimento desta sociedade e contra a sua vontade e interesses, procedeu a uma abertura na parede do prédio desta sociedade ao nível do 20 andar passando os arrendatários do prédio de V. Exa. a aceder aos andares onde habitam, através da escadaria do prédio propriedade desta sociedade.

Tal comportamento de V. Exa. constitui ilícito civil e no modesto entendimento do sócio gerente desta sociedade criminal.

Acresce que, em proveito de V.Exa., que recebeu as rendas dos arrendatários, tem sido utilizado o prédio da subscritora designadamente portas, hall, escadaria, etc, com os consequentes danos em tais elementos.

Sem prejuízo de ser exigido a V. Exa. a indemnização por todos os danos causados, fica V. Exa. interpelado para se abster de utilizar o prédio propriedade desta sociedade, por qualquer forma, designadamente para passagem dos inquilinos do seu prédio, criando acesso para os seus arrendatários pelo seu próprio prédio e comunicando-lhes no sentido de se absterem de, por qualquer forma, utilizarem o prédio propriedade desta sociedade.

No caso de tal não acontecer, no prazo de 10 dias, impedindo a utilização da entrada da escadaria do prédio desta sociedade aos arrendatários do seu prédio, serão comunicados os factos às autoridades competentes e promovidos os procedimentos judiciais adequados a tal objetivo e ao pedido de indemnização dos danos sofridos.

Para esclarecimento de qualquer assunto roga e agradece o contacto do gerente, DD, telf: ...56 - T.M: ...95.

Desde já se adianta que se admite a hipótese de negociar a aquisição do prédio para tentar evitar guerras que vão causar muitas despesas e incómodos.

Sem outro assunto de momento»];

15- Carta a que o autor respondeu, por intermédio de advogado (doc. nº 2 junto com a contestação) [esta tem o seguinte teor:

«Exmos. Senhores:

O meu constituinte, AA, incumbiu-me de responder à carta de V. Exas. datada de 26 de Outubro de 2018.

Face ao exposto, o meu constituinte refuta por completo todos os factos que lhe são imputados por V. Exas na mesma missiva, sendo os mesmos absolutamente falsos e difamatórios.

O meu constituinte reserva-se o direito de agir judicialmente contra V. Exas, caso insistam em alegar factos falsos que denigrem a sua Imagem.

Mais informa que não tem interesse em vender o prédio de que é proprietário.

Com os melhores cumprimentos, subscreve-se»];

16- A ré realizou obras de reabilitação do seu imóvel, nomeadamente na escadaria e chão do corredor que vem sendo usada pelos inquilinos dos autores, contribuindo estes para o seu gasto de utilização e degradação.

B- … E considerou como não provado:

- Que nunca tenha existido, desde que há memória, qualquer outro acesso ao interior, andares e águas furtadas do imóvel dos autores, que não aquela entrada pelo nº ...08;

- Que os anteriores e atuais proprietários do imóvel dos autores, se tenham sempre disposto perante os anteriores e atuais proprietários do imóvel da ré a suportar quaisquer custos com a manutenção das áreas que dizem comuns;

- Que a ré impeça os autores de efetuarem obras no seu imóvel, impedindo-os, em consequência, de obter um rendimento mensal a título de renda nunca inferior a €1.000,00 (mil euros);

- Que os autores, ou alguém em seu nome, tenha solicitado à gerência da ré que não franqueasse a porta ou entrada aos arrendatários que mantinham no seu prédio e/ou tapassem a passagem, por forma a também conseguir fazer findar os contratos de arrendamento, por pretenderem o seu prédio devoluto para obras, prometendo que, nessa altura, reporia a escadaria de acesso a essas partes do prédio no Rés-do-chão e 1º andar do seu prédio como anteriormente existira;

- Que a ré tenha gasto a quantia de € 150.000,00 em obras de reparação relativas ao seu imóvel, bem como que, em consequência do uso do interior do imóvel pelos inquilinos dos autores, estes tenham contribuído em 40% desse valor para a sua deterioração;

- Que a ré, para reparações e consumíveis ao longo dos últimos 12 anos, tenha gasto a quantia de €10.000,00.

* * *

IV. Apreciação das questões indicadas em II:

1. Se é de admitir a junção dos documentos que a recorrente apresentou com o recurso.

Com o requerimento de interposição do recurso e respetivas alegações, a recorrente requereu a junção aos autos de três documentos, a saber:

- doc. 1: certidão emitida pela Câmara Municipal do Porto, com data de 05.04.2018, na qual se indica que o número de polícia do prédio que o autor deste processo aí menciona é o ...08 e não o ...11, ambos da Praça ...;

- doc. 2: pedido/requisição do autor destes autos dirigido ao Instituto dos Registos e do Notariado a requerer a atualização do prédio descrito no nº 1 dos factos que vêm dados como provados na sentença recorrida, em que, designadamente, pede a alteração dos referidos números de polícia;

- doc. 3: certidão da descrição predial do mesmo prédio.

Limitou-se a dizer que a pretendida junção destes documentos é feita «ao abrigo do disposto no artigo 651º, nº 1, in fine, do CPC».

Vejamos.

A título excecionalíssimo – já que quanto aos momentos/fases processuais adequados para junção de documentos vale o que consta do art. 423º do CPC [por princípio, devem ser juntos com o respetivo articulado (nº 1), embora, a título excecional, se admita a sua junção até 20 dias antes do início da audiência final (nº 2, em regra com pagamento de multa) ou, no máximo, nos condicionalismos previstos, durante o decurso desta, antes do seu encerramento (nº 3)] –, o art. 651º do CPC admite a junção de documentos na fase de recurso [portanto, já depois da audiência final na 1ª instância e da prolação da sentença], mais propriamente com a apresentação das alegações.

Mas tal só é possível em duas situações:

- nos casos previstos no art. 425º [documentos cuja apresentação não tenha sido possível até ao encerramento da discussão em audiência final];

- ou quando a sua junção se tenha tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª instância.

A primeira situação não tem aqui aplicação, nem a recorrente a invocou.

Quanto à segunda, ensina António Abrantes Geraldes [in Recursos em Processo Civil, 7ª ediç. atualiz., 2022, Almedina, pgs. 286-287] que podem ser apresentados documentos “quando a sua junção apenas se tenha revelado necessária por virtude do julgamento proferido, ‘maxime’ quando este seja de todo surpreendente relativamente ao que seria expectável em face dos elementos já constantes do processo”, acrescentando que “[a] jurisprudência anterior sobre a matéria não hesita em recursar a junção de documentos para provar factos que já antes da sentença a parte sabia estarem sujeitos a prova, não podendo servir de pretexto a mera surpresa quanto ao resultado.”.

Também esta Relação do Porto tem seguido orientação no sentido de não ser de admitir a junção de documentos, ao abrigo do disposto na parte final do nº 1 daquele art. 651º, quando os mesmos se destinem a provar ou infirmar factualidade que já constava dos autos antes da prolação da sentença, sendo irrelevante que a parte que os apresenta não tenha contado com o resultado nesta declarado. A título de exemplo:

- acórdão de 10.03.2025 [proc. 3366/23.0T8PRT.P1, disponível in www.dgsi.pt/jtrp] que tem como sumário: “I- A possibilidade de junção de documento prevista na 2ª parte do nº 1 do artigo 651º do Código de Processo Civil não abrange o caso de a parte se afirmar surpreendida com o desfecho da causa e visar, com esse fundamento, juntar à alegação documento que já poderia e deveria ter oferecido na 1ª instância. (…)”;

- acórdão de 07.10.2024 [proc. 744/23.9T8PRT.P1, disponível no mesmo sítio da dgsi] cujo sumário é o seguinte: “I- Na fase de recurso, a junção de documentos reveste natureza excecional, só sendo admissível no caso de impossibilidade de apresentação até ao encerramento da discussão em 1ª instância ou de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª instância. II- A junção será considerada necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª instância se a decisão recorrida contiver elementos de novidade, isto é, que tenha sido absolutamente surpreendente para o apresentante do documento, face ao que seria de esperar em face dos elementos do processo. (…)”;

- acórdão de 10.07.2024 [proc. 2040/22.0T8VLG.P1, disponível no mesmo sítio] com o seguinte sumário: “I- Em sede recurso, só é admissível a junção de documentos com cuja relevância a parte não podia contar em momento anterior: ou pela ocorrência de factos naturalísticos supervenientes ou pelo surgimento de factos processuais que tornam a sua junção necessária. (…)”.

Concordamos com este entendimento.

Resulta das conclusões C a H das alegações da recorrente que os referidos documentos se destinam a pôr em causa o facto que vem dado como provado sob o nº 1.

Ora, inexiste in casu qualquer efeito surpresa [ou de novidade] pelo facto de o tribunal a quo ter dado como provado tal factologia, na medida em que o mesmo corresponde ispsis verbis ao que os autores alegaram no art. 1º da petição inicial. Aliás, o mesmo acontece com os factos provados nºs 2 e 3 [atente-se que a recorrente sustenta naquelas conclusões que o facto provado nº 1 está em contradição com o facto provado nº 3] que correspondem ao que os autores alegaram nos arts. 2º e 3º do seu articulado inicial.

Estando em causa facto(s) que havia(m) sido alegado(s) na p. i. e que integrava(m) os temas de prova, é evidente que não se verifica o requisito previsto na parte final do nº 1 do referido art. 651º: não estamos perante facto(s) superveniente(s), quer em resultado da apresentação de articulado superveniente, nos termos do art. 588º, quer por consideração oficiosa, ao abrigo das als. a) a c) do nº 2 do art. 5º, ambos do CPC [facto(s) instrumental(is), facto(s) complementar(es) ou concretizador(es), ou facto(s) notório(s)].

Como tal, não é de admitir a junção dos aludidos documentos.

2. Se a sentença padece das nulidades previstas nas als. c) e e) do nº 1 do art. 615º do CPC.

Nas conclusões MM a PP, a recorrente sustenta que a sentença recorrida padece das nulidades previstas nas als. c) e e) do nº 1 do art. 615º do CPC – no primeiro caso, por obscuridade e contradição decorrentes do que vem dado como provado sob os nºs 1 e 2 [a entrada nº ...08 pertencer a ambos os prédios, dos autores e da ré]; no segundo, por condenação em objeto diverso do que foi pedido [os autores pediram o reconhecimento do direito de servidão de passagem a favor do seu prédio invocando a constituição por destinação de pai de família e a sentença reconheceu tal direito fundado na usucapião].

No que concerne à primeira nulidade.

É sabido que o reconhecimento/declaração de nulidades de sentença pelo tribunal de recurso não acarreta a devolução/remessa dos autos ao tribunal recorrido, impondo-se, em vez disso e como regra, a substituição a este, cabendo ao tribunal de recurso apreciar os [eventuais] erros de julgamento da decisão recorrida invocados pelos recorrentes, seja quanto à matéria de facto, seja relativamente à solução jurídica decretada/declarada na decisão impugnada. A exceção só acontece quando os autos não disponham de todos os elementos necessários para tal; só nesta eventualidade é que os autos são remetidos ao tribunal recorrido para prolação de nova sentença [ou realização de novo julgamento] que supra a nulidade declarada. É o que decorre dos nºs 1 e 2, parte final, do art. 665º do CPC que tem como epígrafe, precisamente, «regra da substituição ao tribunal recorrido».

A ocorrerem nulidades de sentença, o tribunal ad quem terá, pois, em princípio, de supri-las, substituindo-se ao tribunal recorrido e deverá conhecer dos erros de julgamento invocados nas conclusões do recurso.

Como tal, este regime de substituição retira, as mais das vezes [há, no entanto, vícios de que o tribunal de recurso deve conhecer], qualquer relevância à apreciação dos vícios geradores da nulidade, apresentando-se esta atividade [apreciação de tais vícios], nestes casos, como mero exercício académico de cumprimento das regras próprias da elaboração e estruturação da decisão, mas sem qualquer impacto sobre o desfecho do recurso, pois a alteração ou a revogação da decisão recorrida não ocorrerá com a [ou em consequência da] constatação/declaração desses vícios, nem eles determinam o sentido da decisão a proferir – isto, claro está, nos casos em que dos mesmos não resulte a necessidade de devolução/remessa dos autos à 1ª instância [assim, Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Pires de Sousa, in Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, 2018, Almedina, pgs. 736-737; idem, Abrantes Geraldes, in Recursos em Processo Civil, 7ª ediç. atualiz., 2022, Almedina, pg. 183 e nota 318].

Quando o conhecimento dos vícios de sentença [ou de alguns deles] se mostre indiferente/irrelevante para a sorte da recurso, o tribunal da Relação não deverá apreciá-los, por se tratar de ato inútil.

In casu, está em causa o que consta dos nºs 1 e 2 da matéria de facto que vem dada como provada, mais concretamente a circunstância de os dois prédios descritos nos autos, um reivindicado pelos autores e o outro pela ré, terem como número de porta/entrada o nº ...08 [o primeiro, os números de polícia ...08 e ...12 da Praça ...; o segundo, os números de polícia ...06 a ...10 da mesma ...].

Esta mesma factualidade, mais concretamente o facto provado nº 1 [além de outros], vem impugnada no segmento do recurso em que a recorrente invoca erro de julgamento da matéria de facto e pretende a sua reapreciação.

Quer por este motivo, quer, sobretudo [como diremos adiante], pela solução que importa dar à questão de direito que também vem suscitada nas alegações/conclusões, a apreciação desta nulidade apresenta-se manifestamente irrelevante, pelo que dela não se conhece.

Relativamente à segunda nulidade arguida: condenação em objeto diverso do pedido.

Segundo a recorrente, a sentença declarou a existência de um direito de servidão de passagem, a favor do prédio dos autores e onerando o prédio da recorrente, constituído por usucapião, apesar de não ter sido o que os aqueles pediram, pois, segundo ela, peticionaram o reconhecimento daquele direito constituído por destinação do pai de família.

Apresenta-se inequívoco que os autores peticionaram o reconhecimento do direito de servidão de passagem que reivindicam [a favor do seu prédio e onerando o prédio da ré] fundando a respetiva constituição na destinação do pai de família. É o que resulta do excerto do petitório: «deve ser a Ré reconhecer o direito de passagem nos termos supra referidos, atendendo à existência de servidão constituída por destinação do pai de família». É verdade que também invocaram a usucapião, mas não para reconhecimento do direito de servidão de passagem. A usucapião foi invocada apenas para reconhecimento do que os autores apelidam de «direito a manter no local (em) que atualmente se encontram as caixas de correio, as contadores de água e luz e o videoporteiro».

Apesar de restringirem o pedido de reconhecimento do direito de servidão de passagem à constituição por destinação do pai de família, os autores não se limitaram a alegar, no âmbito da causa de pedir, os factos integradores desta figura jurídica, tendo alegado, igualmente, factualidade integradora da constituição do mesmo por usucapião. É o que decorre, por um lado, do que consta dos arts. 10º a 24º da p. i., onde estão relatados factos que se reconduzem à constituição da dita servidão por destinação do pai de família e, por outro, do que está exarado nos arts. 25º a 32º da mesma peça processual, em que estão descritos factos que se reconduzem à constituição do mesmo direito por usucapião. Os demandantes podiam, por isso, ter formulado também, embora a título subsidiário, nos termos do art. 554º do CPC, o pedido de reconhecimento do dito direito constituído por usucapião. Podiam… mas não o fizeram!

Que se trata de figuras jurídicas distintas não há qualquer dúvida. São dois modos diferentes de constituição voluntária [ou, no dizer de alguns, de constituição por facto humano] do direito de servidão – art. 1547º nº 1 do CCiv. –, que radicam em atuações diversas sobre a coisa/o bem em causa [a destinação do pai de família demanda uma atuação que não se confunde nem coincide com a que sustenta a usucapião], conforme decorre, desde logo, dos pressupostos de uma e de outra, constantes dos arts. 1287º [usucapião] e 1549º [destinação de pai de família], ambos do CCiv. e que não têm a mesma eficácia/extensão [as servidões constituídas por usucapião são passíveis de extinção por desnecessidade – art. 1569º nº 2 do CCiv. –, o que não acontece com as constituídas por destinação do pai de família [apesar de algumas vozes discordantes, como é o caso de Tavarela Lobo, in Manual do Direito de Águas, vol. II, 1990, Coimbra Editora, pgs. 311-315, a maioria da doutrina, de que é exemplo Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, vol. III, 2ª ed. rev. e atual., Coimbra Editora, pgs. 676-677 e a quase totalidade da jurisprudência continuam a defender que as servidões constituídas por destinação do pai de família não são passíveis de extinção por desnecessidade, de que são exemplo os Acórdãos do STJ de 10.04.2018, proc. 3546/15.2T8LOU.P1.S1, disponível in www.dgsi.pt/jstj e desta Relação do Porto de 12.07.2017, proc. 3546/15.2T8LOU.P1 e de 25.03.2024, proc. 836/21.9T8AGD.P1, disponíveis in www.dgsi.pt/jtrp]].

O que está em questão é saber se o tribunal a quo podia ter reconhecido o direito de servidão de passagem reivindicado pelos autores como tendo sido constituído por usucapião, apesar destes terem radicado a sua pretensão apenas na constituição de tal direito por destinação do pai de família [não obstante, repete-se, até terem alegado factos integradores da usucapião, mas sem formularem o respetivo pedido a título subsidiário].

É sabido que no processo civil continua a vigorar/predominar o princípio do dispositivo, desde logo no sentido de competir às partes [ao autor/requerente] a iniciativa processual [a propositura da ação e a apresentação da defesa] e a delimitação adequada do thema decidendum, formulando o respetivo pedido, com indicação do efeito jurídico pretendido [a providência jurisdicional que querem ver declarada/decretada], emergente da causa de pedir invocada [que deve conter os factos nucleares/essenciais integradores da mesma].

Integrado neste princípio mais amplo, encontra-se o subprincípio do pedido que impõe que entre a pretensão formulada e a pronúncia jurisdicional declarada/decretada exista congruência/harmonia, devendo a decisão do tribunal adequar-se ao pedido deduzido, sob pena de ocorrer excesso de pronúncia ou condenação em objeto diverso geradoras de nulidade, nos termos fixados na al. e) do nº 1 do art. 615º do CPC [de acordo com o ensinamento de Anselmo de Castro, in Direito Processual Civil Declaratório, vol. III, 1982, Almedina, pg. 153, o princípio do pedido condiciona “a atividade jurisdicional, na medida em que “nunca o juiz poderá estender a sua atividade decisória para além dele (ne eat iudex ultra petita partium)”].

Mas, apesar desta aparente simplicidade na sua definição, tal subprincípio vem sendo entendido com diferentes amplitudes, consoante se siga uma orientação mais tradicional e restritiva ou se adote uma visão substancialista e mais flexível das coisas.

A primeira [orientação tradicional e mais restritiva] defende que “[n]ão têm a mesma causa de pedir e pedido ações em que, numa, se pede o reconhecimento de servidão constituída por usucapião e, na outra, se pede o reconhecimento de servidão constituída por destinação de pai de família; sendo o respetivo título constitutivo que define o conteúdo, extensão e modo de exercício duma servidão, não tratam ambas as ações da mesma concreta servidão (por muitas semelhanças que a alegação factual e o pedido possam ter)”, acrescentando-se que “[a] regra do art. (…) 5º (nº 3) do CPC tem que conter-se e mover-se dentro do princípio do pedido; isto é, sem que seja formulado um concreto e exato pedido/direito, o tribunal não pode apreciá-lo e decidi-lo, não podendo extrair todas e quaisquer virtualidades/ilações jurídicas dos factos que haja reunido, mas apenas as compreendidas no espectro do pedido”, o que significa que “(…) pedido o reconhecimento, por usucapião, duma servidão, não pode sequer o tribunal, julgado improcedente este modo de aquisição (único invocado), debruçar-se sobre a aquisição por destinação de pai de família” [sumário do Acórdão da Relação de Coimbra de 13.05.2014, proc. 1155/13.0TBVNO.C1, disponível in www.dgsi.pt/jtrc].

Ou seja, para esta orientação a decisão está absolutamente vinculada ao concreto pedido formulado, incluindo o seu nomen, ou qualificação jurídica, pelo que tendo sido pedido o reconhecimento de um direito de servidão [designadamente, de passagem] constituído por usucapião, o tribunal não poderá, na sentença, reconhecer esse mesmo direito embora constituído por destinação de pai de família – ou vice-versa –, ainda que os factos integradores deste modo de constituição tenham também sido alegados no respetivo articulado e tenham ficado provados; nem mesmo com prévia comunicação da alteração/convolação às partes para se pronunciarem sobre o novo enquadramento jurídico do direito a declarar. Isto porque considera excluída a possibilidade de, quanto ao pedido, incluindo o seu nomen jurídico, o tribunal se socorrer do que dispõe o nº 3 do art. 5º do CPC.

Daqui resulta que, numa situação como a que está em causa nos presentes autos, a sentença recorrida não poderia nunca reconhecer um direito de servidão de passagem constituído por usucapião em virtude de ter sido peticionado o reconhecimento de tal direito com fundamento na destinação do pai de família – ainda que se tivesse observado previamente o contraditório para as partes se pronunciarem sobre a distinta qualificação jurídica do respetivo modo de constituição.

A tese contrária, com uma visão substancialista e mais flexível, começa, precisamente, por criticar os efeitos decorrentes da orientação tradicional, afirmando que “a prevalência de uma visão que tende a sacralizar a regra do dispositivo, dando-lhe nesta sede uma supremacia tendencialmente absoluta, conduz a resultado profundamente lesivo dos princípios – também fundamentais em processo civil – da economia e da celeridade processuais: na verdade, a improcedência da ação inicialmente intentada e em que se formulou pretensão material juridicamente inadequada não obsta a que o autor proponha seguidamente a ação correta, em que formule o – diferente – pedido juridicamente certo e adequado, por tal ação ser objetivamente diversa da inicialmente proposta (e que naufragou em consequência da errada e insuprível perspetivação e enquadramento jurídico da pretensão); ora, sendo atualmente o principal problema da justiça cível o da morosidade na tutela efetiva dos direitos dos cidadãos, não poderá deixar de causar alguma perplexidade esta inelutável necessidade de repetir em juízo uma ação reportada a um mesmo litígio substancial, fundada exatamente nos mesmos factos e meios de prova, só para corrigir uma deficiente formulação jurídica da pretensão, através da qual se visa alcançar um resultado cujo conteúdo prático e económico era inteiramente coincidente ou equiparável ao pretendido na primeira causa” [assim, Lopes do Rego, in O Princípio Dispositivo e os Poderes de Convolação do Juiz no Momento da Sentença, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Lebre de Freitas, pgs. 781 e segs. e Acórdão do STJ de 07.04.2016, proc. 842/10.9TBPNF.P2.S1, disponível in www.dgsi.pt/jstj].

Esta orientação, estribando-se no que decorre da jurisprudência fixada no Assento do STJ de 28.03.1995 e no AUJ nº 3/2001 [o primeiro fixou a seguinte jurisprudência: «[q]uando o tribunal conhecer oficiosamente da nulidade de negócio jurídico invocado no pressuposto da sua validade e se na ação tiverem sido fixados os necessários factos materiais, deve a parte ser condenada na restituição do recebido com fundamento no nº 1 do art. 289º do CC»; no segundo uniformizou-se jurisprudência no sentido de que: «[t]endo o autor, em ação de impugnação pauliana, pedido a declaração de nulidade ou a anulação do ato jurídico impugnado, tratando-se de erro na qualificação jurídica do efeito pretendido, que é a ineficácia do ato em relação ao autor (nº1 do art. 616º do CC), o juiz deve corrigir oficiosamente tal erro e declarar a ineficácia, como permitido pelo art. 664º do CPC»], considera que “(…) o que identifica a pretensão material do autor, o efeito jurídico que ele visa alcançar, enquanto elemento individualizador da ação, é o efeito prático-jurídico por ele pretendido e não a exata caracterização jurídico-normativa da pretensão material, a sua qualificação ou subsunção no âmbito de certa figura ou instituto jurídico, sendo lícito ao tribunal, alterando ou corrigindo tal coloração jurídica, convolar para o decretamento do efeito jurídico adequado à situação litigiosa, sem que tal represente o julgamento de objeto diverso do peticionado”, alertando, contudo, que, continuando o princípio do dispositivo [que inclui, como se disse, o subprincípio do pedido] a ser a pedra angular do nosso processo civil, “o decretamento de efeito jurídico diverso do especificamente peticionado pressupõe necessariamente uma homogeneidade e equiparação prática entre o objeto do pedido e o objeto da sentença proferida, assentando tal diferença de perspetivas decisivamente e apenas numa questão de configuração jurídico-normativa da pretensão deduzida”, concluindo, por isso, que “não será possível ao julgador atribuir ao autor ou requerente bens ou direitos materialmente diferentes dos peticionados, não sendo de admitir a convolação sempre que entre a pretensão formulada e a que seria adequado decretar judicialmente exista uma essencial heterogeneidade, implicando diferenças substanciais que transcendam o plano da mera qualificação jurídica [assim, Acórdão do STJ de 07.04.2016, atrás citado].

Por conseguinte, “a miscigenação do pedido e dos argumentos jurídicos que o sustentam não deve conduzir a ver nestes ainda um elemento do pedido, já que estão sujeitos a regimes diversos e têm funções igualmente distintas. O que também se comprova pelo facto de tal qualificação jurídica não condicionar a litispendência ou o caso julgado: seria a causa de pedir e o pedido, mas este despido de qualificações jurídicas, que condicionariam aqueles institutos. Por isso que se a ação fosse repetida com pedido idêntico mas a autora eliminasse a menção, nesse pedido, ao fundamento jurídico (ou aditasse um outro fundamento jurídico), não deixaria de ocorrer a identidade do pedido relevante para o art. 581º n.º3 do CPC, e se simultaneamente mantivesse a causa de pedir, existiria caso julgado. Mesmo quando se refere que o pedido pressupõe uma situação jurídica subjetiva não se pretende impor a qualificação jurídica no próprio pedido, mas apenas reportar qual o suporte da providência prática requerida ao tribunal” [Acórdão da Relação de Coimbra de 21.11.2023, proc. 1416/22.7T8SRE.C1, disponível in www.dgsi.pt/jtrc].

Por conciliar mais harmoniosamente o princípio do dispositivo [incluindo o subprincípio do pedido] com os princípios da economia e da celeridade processuais e se mostrar mais consentânea com a jurisprudência que o Mais Alto Tribunal vem trilhando, de sobrepor os interesses materiais dos sujeitos processuais a entendimentos mais formalistas, inclinamo-nos também para esta segunda orientação.

E, assim sendo, retomando o que atrás se referiu – no sentido de os autores terem pedido o reconhecimento do direito de servidão de passagem que reivindicam estribando-o no modo de aquisição destinação do pai de família e de o tribunal a quo ter declarado a existência de tal direito mas constituído por usucapião –, entendemos que não é de acolher o entendimento da recorrente que, claramente, se posiciona na orientação tradicional atrás exposta.

Pelo contrário, a mudança do nomen jurídico do direito de servidão de passagem reconhecido aos autores, operada na decisão recorrida, não se traduz no vício gerador de nulidade da sentença previsto na al. e) do nº 1 do art. 615º do CPC, inexistindo condenação em objeto diverso do pedido. O pedido [a pretensão material] dos autores era o de reconhecimento do direito de servidão de passagem a favor do seu prédio e onerando o prédio da ré… e foi isso [esse mesmo direito] que a sentença recorrida declarou. Este era o efeito prático-jurídico pedido… e foi-lhes reconhecido, embora com outra roupagem [outra qualificação jurídica].

Soçobra, por conseguinte, o segmento do recurso em que a recorrente arguiu a nulidade da sentença recorrida.

3. Se houve erro de julgamento da matéria de facto quanto aos factos provados nºs 1), 4), 8), 9) e 10) e se há que proceder às alterações pretendidas pelos recorrentes.

Os recorrentes impugnam, ainda, a decisão da primeira instância sobre a matéria de facto sustentando que os factos que vêm dados como provados sob os nºs 1), 4), 8), 9) e 10) devem ser considerados não provados.

A reapreciação da materialidade fáctica impugnada está reservada à que se apresenta relevante para a solução do caso. Isto porque o propósito que subjaz à impugnação da decisão fáctica é o de possibilitar à parte vencida a obtenção de decisão diversa da que foi proclamada na decisão recorrida no que concerne ao mérito da causa.

Por isso, tal atividade só faz sentido em situações em que a materialidade impugnada possa ter interferência na solução jurídica do caso [decisão de mérito], ou seja, quando o desfecho do recurso a favor do recorrente esteja dependente da modificação daquela factologia. Quando incida sobre factos que não interferem com a solução da questão de direito, por serem irrelevantes para alteração/modificação da decisão decretada pelo tribunal recorrido, a Relação deve abster-se de proceder à reapreciação da matéria de facto. De contrário estaria a levar a cabo uma atividade inútil e sem qualquer efeito prático [sobre esta problemática e no sentido que fica exposto, vd. Abrantes Geraldes, in Recursos em Processo Civil, 7ª ed. atualiz., nota 526, pg. 334, que refere: “[é] claro que a apreciação da impugnação da decisão da matéria de facto apenas se justifica nos casos em que da eventual modificação da decisão possa resultar algum efeito útil relativamente à resolução do litígio no sentido propugnado pelo recorrente, sendo dispensável nos demais casos em que não interfira de modo algum no resultado declarado pela 1ª instância” ou, acrescentamos nós, no resultado a declarar pela Relação quanto à solução da questão de direito suscitada no recurso; idem, Acórdãos do STJ de 14.07.2021, proc. 65/18.9T8EPS.G1.S1 e de 09.02.2021, proc. 26069/18.3T8PRT.P1.S1, disponíveis in www.dgsi.pt/jstj].

In casu, a matéria impugnada pela recorrente apresenta-se absolutamente irrelevante para a apreciação da questão jurídica que também vem suscitada nas alegações/conclusões, já que, como iremos demonstrar no item seguinte, lhe assiste razão na discordância que apresenta relativamente ao decidido pela primeira instância, não podendo manter-se a solução jurídica declarada na sentença recorrida.

Deste modo, não se conhece da impugnação da matéria de facto, por se tratar de atividade inútil.

4. Se a sentença podia ter reconhecido o direito de servidão de passagem, constituído por usucapião, a favor do prédio dos autores e onerando o prédio da ré.

No que para este item interessa, a decisão recorrida declarou que «sobre o prédio da ré (como prédio serviente) foi constituída por usucapião uma servidão de passagem a favor do prédio dos autores, a exercer através da entrada com o nº ...08, mantendo no local em que atualmente se encontram, as caixas de correio, contadores de água e luz e o videoporteiro».

A recorrente insurge-se contra este reconhecimento do direito de servidão de passagem constituído por usucapião, por, na sua ótica, não se mostrarem verificados os pressupostos desta figura jurídica, esgrimindo vários argumentos: que o acordo referido no nº 6 dos factos provados se traduziu num mero ato de tolerância que só vinculava as partes que nele tomaram parte, tendo deixado de subsistir quando os prédios mudaram de titulares; que a sentença errou «ao fundar a servidão não na atuação dos autores, mas na circunstância dos respetivos inquilinos se servirem da entrada existente no nº ...08», por só a posse em nome próprio relevar e não já a posse precária [mera detenção], em nome de outrem; e que a decisão recorrida infringiu os disposto nos arts. 1251º [que contém a definição da posse] e 1263º al. a) [que exige a prática reiterada (durante certo lapso de tempo) dos atos materiais correspondentes ao exercício do direito], ambos do CCiv. [diploma a que nos reportaremos daqui em diante quando outra indicação não for feita].

Vejamos se lhe assiste razão.

O art. 1543º define a servidão predial como «o encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de outro prédio pertencente a dono diferente», acrescentando que «diz-se serviente o prédio sujeito à servidão e dominante o que dela beneficia».

Desta noção resulta que a servidão é um encargo, restrição ou limitação ao direito de propriedade, que tal encargo recai sobre um prédio [o onerado ou serviente] e aproveita exclusivamente a outro prédio [o dominante] e que os prédios devem pertencer a donos diferentes.

Quanto à sua constituição, o art. 1547º estabelece no nº 1 que «as servidões prediais podem ser constituídas por contrato, testamento, usucapião ou destinação de pai de família» [servidões voluntárias ou constituídas por facto do homem] e no nº 2 que «as servidões legais, na falta de constituição voluntária, podem ser constituídas por sentença judicial ou por decisão administrativa, conforme os casos» [servidões legais].

E o art. 1548º prescreve no nº 1 que «as servidões não aparentes não podem ser constituídas por usucapião», esclarecendo o nº 2 que «consideram-se não aparentes as servidões que não se revelam por sinais visíveis e permanentes».

Esta exigência de sinais visíveis e permanentes para constituição de uma servidão por usucapião destina-se a afastar a aquisição do respetivo direito com base em atos de mera tolerância praticados pelo proprietário de um dos prédios [o pretensamente dominante] sobre o outro prédio [o pretensamente serviente].

Para que uma servidão de passagem possa ser adquirida por usucapião é, pois, indispensável a existência de sinais aparentes e permanentes reveladores do seu exercício, de que são exemplos um caminho ou uma porta de comunicação entre dois prédios, em benefício de um deles e onerando o outro.

A permanência dos sinais não demanda a continuação dos mesmos no tempo, admitindo-se a sua substituição ou transformação e também não é necessário que todos os sinais estejam à vista, bastando “que esteja visível uma parte apenas da obra ou do sinal, desde que suficiente para revelar aos olhos do observador o exercício da servidão” [Pires de Lima e Antunes Varela, obra e volume atrás citados, pgs. 630-631].

É a servidão constituída por usucapião que aqui interessa apreciar [na sentença soçobrou a constituição por destinação do pai de família, prevista e caracterizada no art. 1549º, a qual não está aqui em questão por os autores não terem impugnado o decido nos termos previstos no nº 1 do art. 636º do CPC].

A usucapião encontra-se regulada nos arts. 1287º e segs

Segundo o art. 1287º, a posse do direito de propriedade ou de outros direitos reais de gozo, entre os quais se conta o de servidão, mantida por certo lapso de tempo [variável, no que diz respeito às coisas imóveis, entre 5 e 20 anos, conforme haja ou não registo da posse, esta seja ou não titulada, ou seja de boa ou má fé – cfr. arts. 1294º a 1297º], faculta ao possuidor a aquisição do direito a cujo exercício corresponde a sua atuação.

Por sua vez, o art. 1288º consagra a retroatividade da usucapião, ao dizer que «[i]nvocada a usucapião, os seus efeitos retrotraem-se à data do início da posse» e o art. 1290º estabelece que «[o]s detentores ou possuidores precários não podem adquirir para si, por usucapião, o direito possuído, exceto achando-se invertido o título de posse», acrescentando que, neste caso, «o tempo necessário para a usucapião só começa a correr desde a inversão do título», em conformidade, aliás, com o disposto na al. d) do art. 1263º.

A constituição dos direitos reais de gozo [de que o de servidão é exemplo, embora sendo um direito menor] por usucapião remete-nos, pois, para o conceito de posse.

De acordo com o art. 1251º, a posse é o poder que se manifesta quando alguém atua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real. É entendimento quase pacífico [com algumas exceções, de que são exemplo Oliveira Ascensão, in Reais – Direito Civil, 4ª ed. rev., pgs. 88 e segs., Menezes Cordeiro, in Direitos Reais, vol. I, pgs. 551 e segs. e Carvalho Fernandes, in Lições de Direitos Reais, 1997, pgs. 264 e segs.] que o legislador consagrou uma conceção subjetivista da posse, a qual é, por isso, configurada como constituída por dois elementos concomitantes: um elemento material – o corpus -, que consiste na retenção, fruição ou possibilidade de fruição de um direito real; e um elemento subjetivo - o animus – que é a intenção de exercer um poder sobre a coisa objeto do «corpus» no próprio interesse. Entre estes dois elementos existe uma relação biunívoca: o corpus é o exercício de poderes de facto que intende uma vontade de domínio, de poder jurídico-real e o animus é a intenção jurídico-real, a vontade de agir como titular de um direito real, que se exprime em certa atuação de facto. A posse envolve, assim, um elemento empírico – exercício de poderes de facto – e um elemento psicológico-jurídico – em termos de um direito real [neste sentido, Manuel Rodrigues, in A Posse – Estudo de Direito Civil, 4ª ed. rev., 1996, pg. 101 e Orlando de Carvalho, in Introdução à Posse, Rev. Leg. e Jur., ano 122, pgs. 68 e 105].

Para haver posse é, pois, necessário que, por um lado, se verifiquem atos materiais que permitam concluir por uma atuação de facto sobre o objeto em questão (o corpus) e, por outro, que o agente atue com uma intenção idêntica à de um titular do direito em questão (o animus).

De acordo com o art. 1252º nº 1, a posse tanto pode ser exercida pessoalmente [no caso, pelo titular do prédio dominante] como por intermédio de outrem [no caso, o titular do prédio dominante atuando através de representantes], sendo certo que “[o]s possuidores em nome alheio, havidos na alínea c) do art. 1253º como detentores ou possuidores precários, são representantes do verdadeiro possuidor”, o que significa que “[o] arrendatário representa o senhorio, o comodatário o comodante, o parceiro o proprietário, o depositário o depositante, etc.. (…) [h]avendo representação, a posse produz todos os efeitos na esfera jurídica do representado, quer se trate da prática de negócios jurídicos (art. 258º), quer de simples atos jurídicos (art. 295º), quer de puros atos materiais” [Pires de Lima e Antunes Varela, obra e volume citados, pgs. 7-8]. Daqui decorre que o arrendatário, que é um mero detentor ou possuidor precário da coisa, não pode exercer atos de posse em nome próprio, nem adquirir para si qualquer direito real de gozo sobre ela, designadamente o direito de servidão de passagem, já que é titular de um simples direito obrigacional de gozo [segundo Tavarela Lobo, obra e volume supracitados, pgs. 194-195, “[o] arrendatário não é titular dum poder direto e imediato sobre a coisa. O conteúdo do seu direito de gozo consubstancia-se numa simples relação obrigatória, faltando-lhe os pressupostos de um direito real. Esta natureza jurídica dos poderes do arrendatário, (…), conduz a recusar-lhe a faculdade de constituir servidões (…)”]. Mas atuando como representante do proprietário do prédio [no caso, do prédio dominante], o arrendatário pode, perfeitamente, levar a cabo os atos de posse correspondentes à aquisição de tal direito a favor e em nome daquele proprietário [Tavarela Lobo, idem, pgs. 196 e 189, refere que “[r]elativamente à aquisição duma servidão a favor e em nome do proprietário, é pacífica a doutrina no sentido de que pode o arrendatário adquiri-la, quer como gestor de negócios quer por meio duma estipulação a favor de terceiro”].

O nº 2 do art. 1252º estabelece que «em caso de dúvida, presume-se a posse naquele que exerce o poder de facto, sem prejuízo do disposto no nº 2 do art. 1257º», tendo o Supremo Tribunal de Justiça, na sequência de dúvidas surgidas, fixado Jurisprudência Uniformizadora no sentido de que “podem adquirir por usucapião, se a presunção de posse não for ilidida, os que exercem o poder de facto sobre uma coisa” [AUJ de 24.05.1996, publicado no DR, IIª Série, de 24/06/1996], o que significa que o animus se presume.

A posse inicia-se, nomeadamente, com a prática reiterada, com publicidade, dos atos materiais correspondentes ao exercício do direito ou pela tradição material ou simbólica da coisa, efetuada pelo anterior possuidor - art. 1263º als. a) e b) – e termina [perdendo o possuidor a posse], entre outras circunstâncias, pelo abandono ou pela posse de outrem, mesmo contra a vontade do antigo possuidor, se a nova posse houver durado por mais de um ano – art. 1267º nº 1 als. a) e d) -, contada nos termos do nº 2 deste preceito legal.

De acordo com o nº 1 do art. 1256º, quem suceder na posse de outrem por título diverso da sucessão por morte pode juntar à sua a posse do antecessor.

Feitas estas breves considerações, reportemo-nos ao caso sob judice.

Não há dúvida de que os autores são proprietários do prédio identificado no nº 1 dos factos provados e que a ré é proprietária do prédio indicado no nº 2 dos factos provados, ambos urbanos, tal como declarou a sentença recorrida nas alíneas A e B do dispositivo [que não foram postos em causa por nenhuma das partes].

Também não há dúvida quanto ao local por onde é feita a passagem para os 2º e 3º andares e para as águas furtadas do prédio dos autores: a porta com o nº ...08 da Praça ... [isto apesar do exato local, no interior do prédio da ré, por onde se faz a passagem estar provado de forma algo sofrível, na medida em que apenas consta dos factos provados que a entrada é feita por aquela porta e que depois se acede àqueles pisos e águas furtadas subindo escadaria e atravessando corredores situados no prédio que é propriedade da ré].

Certo é, ainda, que, no passado, o acesso aos referidos pisos e águas furtadas do prédio dos autores era efetuado por porta/entrada e escadaria situadas no prédio que ora é pertença daqueles e não pela porta, escadas e corredores atualmente situados no prédio da ré, as quais foram retiradas ou tapadas para aumentar a área comercial do rés-do-chão daquele primeiro prédio – factos provados nºs 11 e 13.

Esta alteração teve por base um acordo entre os proprietários dos dois prédios, assente nas «boas relações e familiaridade» que havia entre eles – facto provado nº 6. Mas entre que proprietários? Entre os anteriores proprietários dos prédios que atualmente são dos autores e da ré? Ou entre os autores e os anteriores donos do prédio agora pertença da ré? Excluído só está que o acordo tenha sido celebrado entre os autores e a ré, face ao que está exarado no nº 12 dos factos provados.

Desconhece-se, ainda, se esse acordo [algo anómalo, diga-se] se traduziu num mero ato de tolerância por parte do dono do prédio que é hoje da ré, para vigorar apenas enquanto ele fosse o proprietário deste imóvel, ou se visou beneficiar o prédio agora dos autores a título definitivo, com a constituição, por contrato [que não observou a forma legalmente exigida], de uma servidão de passagem, onerando o imóvel que ora pertence à ré. O que consta do facto provado nº 6 não revela a efetiva vontade das partes que intervieram naquele acordo.

Também se desconhece quando tal acordo teve lugar. Do facto provado nº 4 resulta que os dois imóveis, há mais de 50 e 60 anos, tiveram como proprietários pessoas que eram familiares entre si. Mas quanto àquele acordo, o nº 6 diz somente que o mesmo ocorreu «posteriormente», sem o situar temporalmente. O que significa ocorreu em data posterior à que referida no nº 4. Mas quando? Há 40 anos? Há 20? Há 15? Ou há menos? Não se sabe. Não está provado. Só se sabe, por contraposição ao que consta do facto provado nº 12, que teve lugar há mais de 10 anos. Aliás, nem com recurso à certidão predial junta com a p. i. como doc. 1 podemos situar tal momento no tempo. Dela resulta que o prédio descrito no nº 1 dos factos provados está registado em nome dos autores [por aquisição] desde 31.07.2014 [ap. ...31] e que antes, desde 14.11.1990 [ap. ...4], houve registo de aquisição do mesmo a favor dos autores e de outros, na proporção de 80% para aqueles e de 20% para estes. Mas, como acima se disse, face aos dados exíguos que constam do facto nº 6, não está excluído que o dito acordo pudesse ter sido celebrado entre os autores [quer enquanto titulares únicos, quer, primeiramente, enquanto comproprietários] e os anteriores proprietários do prédio que ora pertence à ré, já que o mesmo não teve lugar entre os proprietários referidos no nº 4, pois estes foram proprietários dos imóveis em discussão há mais de 50 e 60 anos [facto nº 4] e o acordo ocorreu posteriormente [facto nº 6], ou seja, necessariamente já entre outros, posteriores, proprietários, ainda assim com «boas relações e familiaridade» entre eles, como ali se refere.

A prova deste elemento temporal, por ser a partir dele que se poderiam iniciar os atos de posse conducentes à aquisição do direito de servidão de passagem por usucapião, reivindicado pelos autores, cabia a estes, em virtude de se tratar de elemento constitutivo daquele direito – art. 342º nº 1.

E quanto aos atos de posse sobre a passagem por onde se exerce aquele direito?

Os únicos atos de posse exercidos diretamente pelos proprietários [embora sem se saber se pelos atuais ou se pelos que antecederam os autores] do prédio que ora pertence aos autores, sobre o espaço que integra a passagem reivindicada por estes, são os que estão descritos no nº 8 dos factos provados.

Nos demais factos provados não consta que quer, eventualmente, os anteriores proprietários, quer os autores por si, tenham, desde o referido acordo, acedido aos aludidos 2º e 3º andares e águas furtadas através da porta/entrada, escadas e corredores atrás mencionados. O que se diz no facto nº 7 é tão só que desde o referido acordo o acesso [objetivo/material] àqueles andares e águas furtadas do prédio dos autores vem sendo efetuado pela entrada com o nº ...08 do prédio propriedade da ré. E não que tal acesso seja feito ou tenha sido efetuado pelos autores por si ou, eventualmente, pelos anteriores proprietários do prédio que é hoje daquele [caso em que os autores acederiam na posse destes, ex vi do disposto no nº 1 do art. 1256º] … isto para o caso, que não se mostra provado, de o referido acordo ter sido celebrado em tempo anterior à aquisição do imóvel pelos autores.

É verdade que no início do facto provado nº 9 surge a expressão «também» que poderia querer dizer que além de outros, nomeadamente dos proprietários do prédio hoje dos autores, também os inquilinos deste prédio vêm acedendo ao mesmo através da referida entrada e passagem. Mas, inexistindo nos factos provados anteriores qualquer ato de posse exercido diretamente por aqueles proprietários [incluindo os autores] sobre estas entrada e passagem, aquela expressão mostra-se descontextualizada. O que resulta evidente da conjugação daquele facto nº 9 com o facto nº 7 é que quem tem acedido aos ditos andares e águas furtadas têm sido apenas os inquilinos do prédio dos autores [que os habitam].

Temos, portanto, que os únicos atos suscetíveis de integrar a posse conducente à constituição do direito de servidão em apreço por usucapião vêm sendo exercidos somente pelos inquilinos dos aludidos andares e águas furtadas do prédio ora pertença dos autores.

Do que acima se disse, os inquilinos não podiam atuar em nome próprio sobre a passagem [entrada/porta, escadas e corredores referidos], por não poderem adquirir por si, a favor das partes do imóvel que habitam, o direito de servidão de passagem. Mas atuando em nome/representação dos proprietários, já este direito poderia ser constituído, por usucapião, a favor do prédio de que os autores são donos [e onerando o prédio que é propriedade da ré] e, consequentemente, reivindicado por estes, porque, neste caso, os autores [eventualmente até por acessão na posse dos anteriores proprietários – art. 1256º nº 1] teriam exercido os atos de posse por intermédio daqueles inquilinos.

No nº 10 dos factos provados consta o seguinte: «O que vêm fazendo, desde então, convictos de que o fazem por direito próprio, à vista de todos, sem oposição ou necessidade de autorização dos anteriores proprietários do prédio agora da ré». Mas quem é que vem atuando nestes termos? Os autores e, eventualmente, os anteriores proprietários do imóvel que hoje pertence àqueles, ou os inquilinos dos referidos andares e águas furtadas deste prédio? Como os únicos atos de utilização da passagem propriamente dita [com a configuração atrás indicada] que vêm dados como provados têm sido exercidos pelos inquilinos [veja-se o que atrás dissemos], aquele nº 10 só pode significar que são estes que vêm atuando convictos de que o fazem por direito próprio. É também o que resulta de tal número estar imediatamente a seguir ao facto nº 9 que se reporta exclusivamente à atuação dos inquilinos.

Mas o que se impunha era que a atuação destes fosse em nome/representação dos autores e, eventualmente, dos anteriores proprietários [caso o acordo e o início da utilização da passagem tivessem ocorrido em data anterior à aquisição do imóvel do facto nº 1 pelos autores]. Só assim os autores, beneficiando da atuação dos inquilinos, poderiam aproveitar-se dos atos de utilização destes e reivindicar para si o referido direito de servidão de passagem, por aplicação do que prevê o nº 1 do art. 1252º.

Como não é isto que vem dado como provado, a utilização da dita passagem [englobando a entrada/porta, as escadas e os corredores mencionados] pelos inquilinos não pode ser invocada pelos autores como fonte do direito de servidão que reivindicam.

Perante esta constatação, já não releva sequer o facto de os autores não terem demonstrado [como resulta do que atrás dissemos acerca do desconhecimento das datas da celebração do acordo indicado no facto nº 6 e do início da utilização do acesso aos aludidos andares e águas furtadas] que a prática reiterada dos atos materiais de utilização da passagem se prolongou pelo tempo necessário à aquisição daquele direito por usucapião - 15 anos, no caso da posse de boa fé – arts. 1260º nº 1 e 1296º, 1ª parte [falta de prova que sempre impediria o reconhecimento de tal direito, caso os autores pudessem aproveitar-se dos atos materiais de utilização da passagem levados a cabo pelos inquilinos do seu prédio, ou seja, caso estes tivessem atuado em nome/representação daqueles e, eventualmente, também dos anteriores proprietários, o que não ficou provado].

Em conclusão, impõe-se a procedência do recurso e a revogação da sentença recorrida, ficando, em consequência, prejudicado o conhecimento da questão nº 5) indicada no ponto II deste acórdão.

Pelo decaimento, as custas deste recurso ficam a cargo dos recorridos – arts. 527º nºs 1 e 2, 607º nº 6 e 663º nº 2, todos do CPC.

Síntese conclusiva:

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V. Decisão:

Face ao exposto, os Juízes desta secção cível do tribunal da Relação do Porto acordam em:

1º Julgar o recurso procedente e, em consequência, revogar a sentença recorrida na parte em que, sob a alínea C do dispositivo, declarou «que sobre o prédio da ré (como prédio serviente) foi constituída por usucapião uma servidão de passagem a favor do prédio dos autores, a exercer através da entrada com o nº ...08, mantendo no local em que atualmente se encontram, as caixas de correio, contadores de água e luz e o videoporteiro», ficando a recorrente absolvida deste segmento do petitório.

2º Condenar, pelo decaimento, os recorridos nas custas deste recurso.

Porto, 29/4/2025

Pinto dos Santos

Anabela Miranda

João Ramos Lopes