O Direito
A sentença recorrida julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual, na qual se impugna o acto de adjudicação da prestação de serviços “Levantamento Vídeo e respectiva Georeferenciação e carregamento em Base de Dados SIG da Sinalização Rodoviária do Concelho de Lisboa”, no âmbito do concurso público nº 66/DMSC/DA/2009, aberto pelo Município de Lisboa.
Nas conclusões das suas alegações, e são estas que delimitam o objecto do recurso, a Recorrente alega que a sentença recorrida:
- -Padece de nulidade manifesta por violação do disposto nos artigos 94°, n° 1 e 95.° do CPTA e 653.° n.° 2, 659°, n° 3 e 668°, n° 1, al. d) do CPC (cfr. conclusões 1 a 5 das alegações de recurso);
- -Viola o disposto nos artigos 8.9 do programa de concurso, no 71º, nºs 1, al. b), 3 e 4 do CCP, no art. 60º do mesmo diploma e no artigo 4º, nº 1 da Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho (cfr. conclusões 6 a 16 das alegações de recurso).
Vejamos então.
1 - Da nulidade manifesta por violação dos arts. 94º, nº 1 e 95º do CPTA e 653º, nº 2, 659º, nº 3 e 668º, nº 1, al. d) do CPC
Invoca a Recorrente que a decisão sobre a matéria de facto constante na sentença recorrida é insuficiente para a boa decisão da causa.
Tal omissão origina, no seu entender, uma nulidade de sentença nos termos do art. 668º, nº 1, al. d) do CPC.
É jurisprudência uniforme que a sentença só enferma da nulidade por omissão de pronúncia, prevista no art. 668º, nº 1, al d) do CPC quando o juiz deixe de conhecer de questões que devesse apreciar, ou seja, todas aquelas que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuando aquelas cujo conhecimento esteja prejudicado pela solução dada a outras, não significa que tenha que pronunciar-se sobre todos os argumentos avançados pelas partes (cfr. arts. 660º, nº 2 e 664º do CPC).
Como ensinava Alberto dos Reis (Código de Processo Civil Anotado, vol. V, p. 143), “são, na verdade, coisas diferentes deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se, e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzido pela parte.
Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista, o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão”.
No caso concreto o que a Recorrente invoca como constitutivo da nulidade por omissão de pronúncia é que o Tribunal recorrido não se pronunciou sobre: artigo 12º (não apresentação de plano de mão-de-obra), artigo 13º (não apresentação de plano de equipamentos), artigo 15º (justificação do preço apresentado pela I.........), artigo 19º (os serviços não se destinam à produção de ortofotomapas, nem exigem fotografia aérea, não constando os mesmos do caderno de encargos), artigo 20º (a fotografia aérea não constitui uma mais valia para o serviço a prestar), artigo 21º (a I......... não fez a demonstração das especiais condições económico/financeiras que alega ter em matéria de ortofotomapas e de fotografia aérea), artigo 22º (a I......... não dispõe de meios técnicos próprios adequados, nem dispõe de experiência em trabalhos semelhantes), artigo 24º (não apresentação de plano de actividades) e artigo 36º (preço apresentado é consideravelmente inferior ao custo real dos serviços a prestar), todos da petição inicial da ora Recorrente.
Relativamente à não apresentação pela Contra-Interessada (CI), ora Recorrida, do plano de actividades, plano de mão-de-obra e o plano de equipamentos (arts. 12°, 13° e 24° da p. i.), refere-se expressamente na sentença recorrida, que “conforme se alcança da proposta apresentada pela contra-interessada I........., inserta no II vol do Processo Instrutor, esta encerra um cronograma do projecto, no qual contempla a duração de cada etapa, o seu início e final, descreve os recursos afectos e a qualificação profissional da mão de obra. No ponto 3.1. da proposta especifica os equipamentos utilizados".
E mais acrescenta a sentença recorrida que “donde se extrai, não obstante não ter a contra-interessada junto com a proposta documento intitulado de plano de actividades, contendo o plano de mão de obra e o plano de equipamento, o certo é que satisfez a exigência plasmada no artigo 8.9 al. a) do PC com a peça apelidada diversamente de cronograma, contendo todos os elementos exigidos na referida alínea do Programa do Concurso”.
Ou seja, ao contrário do que afirma a Recorrente, a sentença recorrida não se limitou a proceder a uma mera remissão “acrítica” para os documentos juntos aos autos para evidenciar a entrega por parte da I......... do plano de actividades, plano de mão-de-obra e plano de equipamentos.
O Tribunal a quo procedeu a uma descrição dos documentos instruídos com a proposta da I........., detalhando o seu conteúdo material, concluindo que, apesar da sua designação formal, os mesmos cumpriam com o solicitado com o Programa de Concurso (PC).
Aliás, o Tribunal a quo refere mesmo que apenas com um “formalismo exacerbado se poderia conceber que a diferente nomenclatura na apresentação da documentação a concurso seria susceptível de configurar violação do Programa de Concurso”.
Assim, contrariamente ao defendido pela Recorrente, não se verifica qualquer omissão de pronúncia sobre os factos referidos nos artigos 12º, 13º e 24º da petição inicial, já que a sentença recorrida se pronunciou expressamente sobre tais factos, entendendo que a I......... havia procedido à entrega do plano de actividades, do plano de mão-de-obra e plano de equipamentos, tal como preceituado no Programa de Concurso.
Relativamente ao facto referido no art. 15º da p. i. (descrição da justificação do preço apresentado pela I.........), não se percebe a invocação pela Recorrente de uma omissão de pronúncia por parte do Tribunal a quo, já que a sentença refere expressamente, no segundo parágrafo da respectiva página 13 (fls. 316 dos autos), que na justificação do preço proposto, a CI aludiu à experiência dos técnicos, experiência na estimação de custos, à organização do CE, à produção de ortofotomapas, à disponibilidade de fotografia aérea e às especiais condições económico-financeiras em produção de ortofotomapas e de fotografia aérea e à propriedade de uma câmara DIGICAM/H39 (tal como alegado no artigo 15º da petição inicial).
Assim, não existe também aqui, qualquer omissão de pronúncia sobre o facto referido no artigo 15º da petição inicial.
Relativamente aos restantes factos sobre os quais haveria omissão de pronúncia (arts. 19º, 20º, 21º e 22º), é de referir que nos mesmos, a ora Recorrente, veio tecer considerações sobre as justificações apresentadas pela CI para o preço proposto e que foram tidas em atenção pelo Júri do procedimento.
A este propósito, a sentença recorrida refere que a aqui Recorrente não questionou a veracidade dos aspectos justificativos invocados pela I........., tendo apenas considerado que os mesmos eram irrelevantes para a justificação do preço apresentado.
Mais tendo o Tribunal a quo acrescentado que a matéria em causa se inseria dentro da área de discricionariedade técnica da Administração e ainda que a Autora não havia imputado ou demonstrado qualquer erro grosseiro na avaliação feita pelo Júri na apreciação feita da justificação apresentada (cfr. pág. 13 da sentença – 3º e 4º§).
Termos em que, ao contrário do alegado pela Recorrente, não existe qualquer omissão de pronúncia sobre estes factos, sendo certo que o Tribunal a quo apenas entendeu que os aspectos justificativos do preço eram insindicáveis judicialmente por terem sido avaliados pelo Júri por critérios de discricionariedade técnica.
Improcedem, consequentemente, as conclusões 1 a 5 das alegações da Recorrente, não se verificando qualquer nulidade por violação dos arts. 94°, nº 1 e 95.° do CPTA e 653º, nº 2, 659º, nº 3 e 668º, nº 1, al. d) do CPC.
2 - Da violação dos artigos 8.9 do Programa de Concurso, 71º, nº 1, b), 3 e 4, 60º do CCP e art. 4º, nº 1 da Lei nº 18/2003, de 11 de Junho
Alega ainda a Recorrente que a sentença recorrida viola o disposto dos artigos 8.9 do PC, 71º, nº 1, al. b), 3 e 4, 60º do CCP e art. 4º, nº da Lei nº 18/2003.
Preceitua o art. 71º, nº 1 do CCP como critério supletivo de determinação do preço anormalmente baixo, aquele que seja igual ou inferior a 40% ou 50% do preço base, conforme, respectivamente, se trate de um contrato de empreitada de obras públicas ou de qualquer outro contrato.
Nessa situação, sendo possível aferir se o preço proposto é ou não considerado um preço anormalmente baixo, deve o concorrente, desde logo, instruir a sua proposta com uma nota justificativa das razões da apresentação do dito preço anormalmente baixo, devendo ser excluída a proposta cuja análise revele um preço anormalmente baixo cujos esclarecimentos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados aceitáveis pela entidade adjudicante (cfr. arts. 57º, n.1, al. d), 70º, n.° 2, al. e) e 71º, nº 4 do CCP).
Ora, no caso em apreço a CI cumpriu este procedimento legal, tendo instruído, desde logo, a sua proposta com uma Nota Justificativa do preço apresentado.
Por sua vez, o Júri analisou e apreciou, criticamente, as razões justificativas apresentadas tendo concluído pela sua suficiência e validade.
Uma das razões apontadas pela ora Recorrida como justificação para o preço proposto foi o facto de planear a digitalização da sinalização horizontal recorrendo a ortofotomapas, produzidos através de meios próprios.
Assim, refere-se na Nota Justificativa, datada de 14.12.2009, que, “o facto de utilizar fotografia aérea de alta resolução permitirá maximizar a produtividade de georeferenciação da sinalização horizontal, que de outro modo seria extremamente moroso digitalizar entidades horizontais nas frames do vídeo.” (cfr. ponto 6 da Nota Justificativa de preço, junta ao processo instrutor (p.i.), Parte II do vol. I).
O Júri entendeu no seu Relatório Final, elaborado em 23.03.20010,apreciando a alegação da aqui Recorrente em sede de audiência prévia, que: ”As razões apresentadas na nota justificativa do preço anormalmente baixo enquadram-se nas alíneas a), b), e d) do n.º 4 do Art.º 71. Isto porque a proposta da I......... planeja a digitalização da sinalização horizontal recorrendo aos ortofotomapas, produzidos através de meios próprios – e tendo em consideração a experiência do Departamento de segurança Rodoviária e Tráfego, que actualiza em SIG, há mais de 5 anos, a sinalização horizontal através de ortofotomapas é significativamente mais expedita, mesmo no caso dos grandes cobertos vegetais existentes em Lisboa (por exemplo Zona de Monsanto), traduzindo-se numa redução notável do tempo dispendido para a sua elaboração e consequentemente redução dos custos associados.” (cfr. Relatório Final, fls. 271 do Vol. I do p.i.).
Ora, tal como entendeu a sentença recorrida, saber se a utilização de ortofotomapas proposta pela CI permite ou não gerar aumentos de produtividade em face de redução de tempo na digitalização da sinalização horizontal é uma valoração que cabe ao Júri do procedimento através de critérios de discricionariedade administrativa, por se tratar de matéria eminentemente técnica, a qual apenas pode ser sindicada pelo Tribunal em caso de erro manifesto por parte desse Júri do procedimento.
Igualmente, saber se os meios invocados pela I......... para executar ortofotomapas a um custo reduzido são ou não credíveis de modo a justificar uma redução dos custos totais é também é uma decisão que pertence à álea discricionária da Administração que apenas deve ser escrutinada judicialmente em caso de erro grosseiro (cfr. sobre esta matéria o Ac deste TCAS de 21.01.2010, Proc. 05786/09, disponível em www.dgsi.pt).
Efectivamente, tal como se diz na sentença recorrida:
“A Autora não questiona a veracidade dos aspectos justificativos, antes os considera irrelevantes para o efeito. De igual modo, não imputa qualquer erro grosseiro na apreciação feita pelo Júri neste particular, e consequentemente também não o demonstrou conforme era seu ónus.
Pelo que, na valoração feita pelo Júri quanto à justificação do preço da proposta da Info Portugal regeu-se por critérios de discricionariedade técnica e revela-se insindicável.” (cfr neste sentido No que diz respeito à alegação da Recorrente sobre a infracção das regras da concorrência pela CI, tal como refere a sentença recorrida inexiste qualquer facto concreto, consistente e credível que tenha sido invocado em sede de petição inicial, susceptível demonstrar em juízo sobre a apontada prática de dumping.
Prevê o art. 4º da Lei nº 18/2003, de 11/6 o seguinte:
“1 – São proibidos os acordos entre empresas, as decisões das associações de empresas e as práticas concertadas entre empresas, qualquer que seja a forma que revistam, que tenham por objecto ou como efeito impedir, falsear ou restringir de forma sensível a concorrência no todo ou em parte do mercado nacional, nomeadamente os que se traduzem em: …” (seguindo-se a descrição de diversas circunstâncias que constituem práticas proibidas nas alíneas a) a g)).
Ora como se diz na sentença recorrida: “No que tange à apontada violação da concorrência, imputando a existência de uma situação de dumping, só sendo compreensível aqueles preços pela potencial utilização posterior de dados colhidos pela concorrente para outros fins comerciais, importa denotar tratar-se de uma asseveração da Autora não alicerçada na alegação de qualquer facto concreto, consistente e credível, susceptível de ser demonstrado em juízo.
Por seu turno, dos elementos disponíveis na proposta da Info Portugal inserta no Processo instrutor, não se alcança qualquer indício sequer da apontada prática de dumping.”
Efectivamente, não se vê em que consiste a alegada prática de dumping, sendo que a aqui Recorrente não a concretiza em qualquer das situações previstas no citado art. 4º, nº 1 da Lei nº 18/2003, visto que, como refere a CI, aqui Recorrida, não está em causa a "cedência gratuita de serviços", mas simplesmente a cedência de um bem resultado de um serviço pago.
Assim, não se vislumbra qualquer violação do art. 4º, nº 1 da Lei n° 18/2003 ou do art. 60º do CCP, bem como do art. dos artigos 8.9 do programa de concurso e 71°, n° 1, al. b), 3 e 4 do CCP, não enferma a sentença recorrida de erro de julgamento, improcedendo as conclusões 6 a 16 das alegações de recurso.
Pelo exposto, acordam em:
- a)– negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida;
- b)– condenar a Recorrente nas custas.
Lisboa, 9 de Junho de 2011
Teresa de Sousa
Paulo Carvalho
Cristina dos Santos (em substituição).
