Cumpre decidir:
Pretende o recorrente a revogação da decisão que o condenou e a sua substituição por decisão que o absolva da prática do crime de Abuso de Confiança, p. e p. pelo art. 6.° nº I e 105.on.o 1, 2 e 4 do RGIT.
Da decisão em causa resulta com interesse para o presente recurso que:
A sociedade “P... Unipessoal, Lda” com o NIPC 510..., com domicilio fiscal na R. E..., nº …, 1º, Bloco …, Q…, Alhos Vedros, Moita, área deste Juízo Criminal, encontra-se enquadrada em IVA, no regime normal de periodicidade trimestral, pela actividade de “actividades de limpeza geral”.
Por força do funcionamento das regras próprias do IVA – método de crédito de imposto -, a sociedade e o arguido N..., em representação desta, é obrigado a liquidar imposto, nas suas operações, isto é, a fazer incidir a taxa de imposto sobre os respectivos preços.
A sociedade e o arguido N... efectivamente liquidaram, cobraram e receberam iva nas vendas/trabalhos que efectuaram aos seus clientes, no período de 2014.09T e 2014.12.T, detendo (parte) das quantias liquidadas que lhe haviam sido entregues por título não translativo da propriedade, e apenas com o fim de, por sua vez, as entregar ao Estado.
Uma vez deduzido ao imposto liquidado o montante do imposto que onerou as aquisições aos seus fornecedores (iva suportado ou dedutível), a diferença entre estes dois valores constitui o montante que a sociedade responsável e o arguido, em sua representação, bem sabiam ter que entregar ao Estado.
Esta obrigação consistia na imperatividade da entrega trimestral à Direcção de Serviços de Cobrança do IVA, pela sociedade de uma declaração, em simultâneo com o meio de pagamento do montante exigido/devido do imposto.
Efectivamente, a sociedade, apesar de ter enviado àqueles serviços a declaração relativa aos períodos 2014/9T e 2014/12T, não procedeu à entrega dos valores de IVA exigível no mesmo período, respectivamente, €9.860,74 euros e 9.977,25 euros (declarados), valores apurados nos termos legais, sabendo o arguido ser obrigação da sociedade que representa a entrega de tais valores, a titulo de iva exigível, declarado.
As facturas que contribuíram para a base tributável nos períodos em causa constam elencadas na acusação, nos quadros cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzidos.
A sociedade e o arguido fizeram suas as quantias relativas ao imposto exigível ao Estado, correspondentes a iva liquidado efectivamente recebido, respectivamente, nos valores de, pelo menos, 9.561,34 euros e 9.299,89 euros (dos valores supra, excluídos o valor do iva dedutível e o valores do iva liquidado das facturas do condomínio EUA e Matias).
A sociedade e o arguido inverteram, assim, o titulo de posse em relação às quantias que retiveram e receberam, comportando-se, em relação a elas, como se fossem os seus legítimos proprietários, não obstante saber o arguido que aquelas quantias não lhe pertenciam ou à sociedade, e que actuava contra a vontade e em prejuízo do seu legítimo proprietário.
Assim, logrou a sociedade e o arguido N... enriquecerem o património da sociedade, na mesma correlativa media em que empobreceram o património do Estado, dado que as quantias supra referenciadas lhe eram devidas e não entraram nos seus cofres no prazo legal, para o efeito, apesar de devidamente notificados para procederem a tal entrega (em 08 de Setembro de 2015).
Ao agir pela forma descrita, o arguido, em representação daquela sociedade, de que é socio e gerente, nomeadamente nos períodos supra referenciados, agiu de forma livre e consciente, bem sabendo que tais quantias de que se apropriou, empregando-as no giro da empresa, não lhe pertenciam ou à sociedade, e apenas haviam sido entregues a título temporário, com o fim de, por sua vez, as entregar ao Estado.
Violaram, assim, a sociedade e o arguido a relação de confiança derivadas da cobrança, determinação e detenção do imposto, apropriando-se voluntariamente daquelas quantias, sem qualquer causa justificativa da sua conduta.
Ao proceder pela forma descrita, o arguido agiu, conscientemente, e fê-lo sem causa justificativa, como representante da sociedade arguida, de que é sócio gerente, exercendo de facto, aquela função nos períodos a que se reportam os factos.
O arguido agiu da forma supra descrita, por via das dificuldades financeiras que a sociedade atravessava, integrando tais quantias no giro da empresa, por forma a permitir a continuação da sua actividade e viabilidade.
A empresa continua a laborar, A sociedade recorrente pagou o valor de 694,89 euros, atinente ao iva 2014/9T, em 11/05/ e 11/06/2015, (capital), para além de 247,79 euros de juros e 100,32 euros de custas.
A sociedade recorrente foi constituída em Agosto de 2013, tem como capital social o de 1.000 euros, tendo como único sócio e gerente o aqui arguido.
Em 16/07/2015, mostra-se registada a nomeação de administrador provisório, em processo de insolvência, que correu termos no Juiz 4, 2ª Sec. Comércio, Inst. Central do Barreiro, sob o nº 2569/15.6T8BRR instaurada pela sociedade aqui em causa.
Nos anos de 2013, a sociedade teve um lucro bruto de 11.079,44 euros e no ano de 2014, um lucro anual bruto de 55.314,05 euros.
À data da apresentação ao processo de revitalização, a sociedade apresentava dívidas de 56.194,55 euros, incluindo à AT, “A. Manso de Carvalho, Serviços de Contabilidade e Gestão, Unipessoal, Ldª” e Instituto de Segurança Social, I.P;
Logrou alcançar acordos prestacionais com a Segurança Social, pagando prestações mensais no valor de 392 euros.
Foi alvo de penhoras diversas por parte do Fisco, que dificultaram a sua actividade comercial e agravaram os problemas de tesouraria que já vinha a sentir.
Tinha, à data, 8 funcionários a seu serviço.
Mais se apurou:
O arguido é primário, solteiro e tem 26 anos de idade, sendo empresário, e encontrando-se à frente da sociedade supra.
Enquanto gerente dispõe por mês da quantia de 150 euros, vivendo com os pais, em casa deles.
Não é titular de património próprio, nem de dívidas ou empréstimos pessoais.
Não foi ainda titular de processos de reversão.
A sociedade supra continua abrangida pelo processo de revitalização.
Não se provou que:
a sociedade recebeu todos os valores de iva liquidado que constam dos quadros da acusação, mormente dos seus clientes condomínio EUA e Manuel M….
que o arguido fez suas (pessoalmente) as quantias de 9.952,42 euros e 9.913,74 euros.
que a sociedade e o arguido deveriam ter entregue a titulo de iva exigível as quantias de 9.913,74 euros e 9.952,42 euros (consubstanciam valores de iva liquidado, não de iva exigível).
O tribunal a quo fundamentou a fixação da matéria de facto nos documentos juntos aos autos e nos depoimentos prestados pela contabilista e pelo funcionário das finanças que foram chamados a depôr.
Considerou o tribunal ao proceder ao enquadramento jurídico que teve lugar a alteração legislativa contida na Lei nº 64-A/2009 de 21/12 (OE 2009) e o seu Artigo 113º ou seja, a descriminalização de condutas que implicam a não entrega de valores devidos ao Fisco, em valor inferior aos mencionados 7.500 euros que passaram a constituir contra-ordenação.
De acordo com o nº 1, que “ quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a €7.500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias”.
Entende o tribunal que “em situação referente ao IVA, só comete o crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 105º n.º 1 e n.º 2 do RGIT, quem não proceda à entrega ao Estado, no prazo legalmente fixado para tal, do montante de imposto que efectivamente recebeu no concreto período em causa; As consequências para a violação da obrigação de entrega da prestação tributária de IVA não recebido cingem-se à possibilidade de cobrança coerciva e ao dever de pagamento de juros”.
No caso presente, deu-se como provado que a sociedade, por via da actuação do arguido, seu legal representante, não procedeu ao pagamento, nos prazos legais, de iva exigível ao Estado, em valores superiores a 7.500 euros, supra referenciados, considerando os dois períodos aqui em causa (3º e 4º trimestre de 2014), agindo de forma voluntária, livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta, sabendo que era obrigação da sociedade a entrega de tais valores que havia recebido dos clientes e sabendo que a eles não tinha direito.
Assim, fez-se prova parcial do recebimento dos valores que constam da pronúncia e da data do recebimento até ao cumprimento das obrigações tributárias, e que o valor do iva exigível, fruto da diferença entre o iva liquidado, recebido dos clientes e até à data do cumprimento da obrigação tributária e o iva dedutível, era superior a 7.500 euros, nos dois períodos aqui em causa.
Assim, entendeu o tribunal a quo que o arguido incorreu no ilícito que lhe é imputado, enquanto legal representante da sociedade supra referenciado, sendo autónoma a sua responsabilidade da responsabilidade criminal da sociedade, não pronunciada, nos termos do Artigo 7º, nº 3 e 6º, nº 1 do RGIT.
O mesmo só incorreu num único crime, por não se terem apurado diversas resoluções criminosas (duas em concreto), ou renovação dessas.
Entendeu ainda que a jurisprudência tem unanimemente considerado que a prevalência dada ao pagamento de remunerações aos trabalhadores ou manutenção da viabilidade da sociedade não integram quaisquer causas de exclusão da ilicitude, incluindo conflito de deveres ou estado de necessidade.
É certo que o recorrente alega dificuldades económicas o que coincide com os factos dados como provados relativamente à sua situação pessoal e económica e argumenta com o facto da P... Unipessoal, Lda, ter recorrido ao processo especial de revitalização, que correu termos na 2a Secção de Comércio (J4) da Instância Central do Barreiro, sob o número 2569/15.6T8BRR, tendo o plano de recuperação sido homologado em 24/11/2015, e aí se contemplando o pagamento da dívida à Autoridade Tributária e Aduaneira em 36 prestações mensais, iguais e sucessivas.
Alega que não procedeu ao pagamento das quantias em divida porque em seu entender, e tendo em conta o principio da igualdade de credores previsto no art. 194º do CIRE, incorrendo na prática do crime de favorecimento de credores, p. e p. pelos arts. 229º e 227° nº3 do Código Penal.
Invoca pois erro notório na apreciação da prova nos termos do a rt. 410° nº2 ºc) do C. P. Penal e nos termos do art. 412° nº2 º b) do mesmo diploma legal, uma vez que não podia ter decidido como preenchida a condição objetiva de punibilidade a que alude o art. 105° nº4 aI. b) do RGIT, por existir um obstáculo legal que impedia o recorrente de afastar a punibilidade, impedimento este que se consubstancia na prática de um outro crime.
Ao introduzir a nova redação do art. 105° nº4 do RGIT (alteração decorrente do art. 95° da Lei nº53-A/2006 de 29 de Dezembro), visou o a não regularização da situação tributária declarada mas não paga, no prazo de 30 dias depois da notificação efetuada para o efeito - pressuposto adicional de punibilidade. Ou seja, o legislador entende que mesmo que se verifique o integral preenchimento do tipo incriminador, dá-se agora uma oportunidade àqueles que cumpriram a obrigação declarativa acessória à entrega do imposto devido. Poderão evitar a punibilidade criminal, mantendo-se a contra-ordenacional, se nos 30 dias seguidos à notificação que lhes deve ser feita, pagarem a prestação tributária, os juros e a coima prevista no art. 114° do RGIT pela não entrega no prazo legal, Os factos não serão puníveis criminalmente se o agente regularizar a dívida tributária nos termos aí definidos.
Importa, contudo, que aquando da notificação em causa, o agente não esteja legal ou juridicamente impedido de o fazer.
A notificação - art. 105°, nº4 º b) do RGIT- foi feita ao arguido ora recorrente e à sociedade arguida em 08/09/2015 que a esta data, já a sociedade arguida havia apresentado em juízo o requerimento inicial do processo especial de revitalização que correu termos na 2a secção do Comércio do Barreiro - J4, sob o n 02569/15.6T8BRR que incluía já as dívidas de IVA à Autoridade Tributária e, no qual tal era declarado.
Também já havia sido nomeado em 13.7.2015 o administrador provisório .
O plano de recuperação só foi homologado em 24/11/2015 - já após o decurso do prazo de 30 dias aludido na notificação nos termos do art. 105°, nº4 aI. b) do RGIT mas a sociedade devedora, no processo de revitalização, deixa de ter os mesmos poderes de disposição de que gozava - arts. 17° - C a) e 33°, nº2 b) do CIRE,- que estabelecem que o administrador provisório nomeado pelo juiz passa a assistir o devedor na administração do património.
Com o despacho proferido ao abrigo do disposto no art. 17° - G, nº3 a) passa a existir a imediata suspensão das ações pendentes até à homologação do plano e de ser obrigatória a presença do administrador nas negociações desse mesmo plano - art. 17° D, nog do CIRE.
Assim, uma vez proferido o despacho de 13/07/2015, a disposição do património, pelo devedor, para proceder ao pagamento de qualquer dos créditos estava condicionada à intervenção obrigatória do administrador provisório judicialmente nomeado, não podendo ser feita de forma livre, pelo gerente da sociedade no prazo legal de 30 dias, que coincidia com o período de negociações.
Estando legalmente vedada à sociedade arguida a possibilidade de, com mera intervenção do seu legal representante, proceder a pagamentos aos credores identificados no PER, tem de concluir-se que, no prazo a que se alude a notificação nos termos e para os efeitos do art. 105°, nº4 º b) do RGIT, existia um obstáculo legal que impedia a livre disposição do património pela sociedade arguida e, nessa medida, não pode, na nossa opinião, ter-se por eficazmente preenchida a condição objetiva da punibilidade correspondente.
Isto porque, conforme decorre do Acórdão da Relação do Porto, de 07/01/2015 (proc. 735/09.2TAOAZ.P1, reI. Eduarda Lobo) acessível em www.dgsi.pt " ... a condição de punibilidade não é a notificação que deve ser feita para pagamento, mas sim a atitude que o contribuinte toma perante esse procedimento (de notificação) que agora se exige".
Ora, no caso dos autos, estando legalmente vedado ao contribuinte proceder, por intermédio do seu gerente e de forma autónoma, ao pagamento dos montantes em causa (porque incluídos no PER), não estavam ao alcance da sociedade arguida os poderes de disposição necessários para satisfazer tais montantes, pelo que não pode ter-se por eficaz e legalmente concedida a possibilidade que o legislador quis facultar ao agente do crime, de afastar a punibilidade da sua conduta.
Tem-se entendido que o processo de revitalização e o plano de recuperação nele homologado visam apenas a revitalização do concreto devedor (neste caso a empresa), a que se reporta e não a revitalização de qualquer outro devedor ( o gerente) que responda solidariamente pela mesma obrigação.
É verdade que o processo especial de revitalização obsta à instauração de quaisquer acções para a cobrança de dívidas contra o devedor e faz suspender as acções em curso com idêntica finalidade, que serão extintas assim que o plano de recuperação seja aprovado e homologado, a menos que este preveja coisa diversa (artigo 17.º-E, n.º 1 do CIRE).
Então o gerente fica mesmo assim obrigado a liquidar o IVA?
Na verdade assim é uma vez que o plano de recuperação não produz efeitos em relação às dívidas fiscais. Com efeito, a Lei Geral Tributária (LGT) que, neste caso, prevalece sobre o CIRE determina que os créditos fiscais são indisponíveis, não podendo, por isso, ser afetados, alterados, reestruturados ou perdoados, no todo ou em parte, pela aprovação de planos de reestruturação do passivo da empresa, judiciais ou extrajudiciais.
Foi assim que o legislador entendeu.
Assim sendo nunca poderia verificar-se o pretendido crime de favorecimento de credores em que o devedor dolosamente, com a intenção de favorecer certos credores no ressarcimento do seu crédito, intenção essa assessorada por uma subintenção reflexa ou derivada de prejudicar os outros solve dívidas ainda não vencidas.
O que se verifica é que o recorrente não tinha qualquer obstáculo legal aos poderes de disposição de que gozava pelo que podia ter obstado à aplicação de uma sanção penal à conduta delituosa. Assim o não pagamento das quantias em falta, no prazo de 30 dias sobre a notificação para o efeito pela Administração Fiscal, dá lugar à verificação da condição objetiva de punibilidade de que depende o prosseguimento do procedimento criminal.
Acresce que, como bem defende o MP em 1ª Instancia, o recorrente nunca poderia ser sujeito ativo de um crime de favorecimento de credores da sociedade arguida. Por outro lado, porque o preenchimento dos elementos objetivos deste tipo penal pressupõe a satisfação de dívidas ainda não vencidas (o que claramente não é o caso) ou a prestação de garantias a que não estaria obrigado, o que não sucede no caso em apreço.
Assim, quanto ao recorrente, verifica-se a condição objetiva de punibilidade consagrado no art. 105º nº4 º b) do RGIT, sendo autónoma a sua responsabilidade da responsabilidade criminal da sociedade não pronunciada, inexistindo in casu qualquer causa de exclusão de ilicitude, decorrente de um suposto conflito de deveres.
Nestes termos não existe qualquer erro na apreciação da prova como pretende o recorrente pelo que não há censura a fazer à decisão recorrida Assim sendo Nega-se provimento ao recurso interposto mantendo a condenação em causa sem mais.
Custas pelo recorrente no mínimo DN Ac elaborado e revisto pela relatora
Lisboa , 16 de Maio de 2018
Adelina Barradas de Oliveira
Jorge Raposo
