Quem foi o relator do acórdão 2002/17.9T9LSB.L1-5?

O relator foi Agostinho Torres, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 2002/17.9T9LSB.L1-5?

O acórdão foi proferido em 04 de maio de 2021.

Acórdão TRL (2021) — Abuso de confiança à segurança social

Sumário

- Não se verifica conflito de deveres nem estado de necessidade, na circunstância em que o gerente e a entidade empregadora retêm os valos deduzidos a título de contribuição para a Segurança Social, utilizando-os para pagamento de salários e de fornecedores, vale dizer, para manter a empresa em funcionamento”, sendo certo que não ficou demonstrado nem assente que as retenções foram utilizadas exclusivamente para pagamento de salários. - Pese embora as dificuldades de tesouraria que a sociedade comercial vivenciava, o arguido podia sempre ter optado por pagar à Segurança Social em detrimento de outros pagamentos. Todavia, fez exactamente o contrário, pois conforme se deu como provado na sentença recorrida: “Ao não terem entregado à Segurança Social as referidas quantias, os arguidos fizeram seu o montante total de 101.732,98 €, empregando-o, por decisão do 1º arguido, na prossecução de outros fins mais favoráveis, no imediato, à prossecução do objecto social, como, por exemplo, o pagamento de dívidas a fornecedores e de salários a trabalhadores.” - Não resulta da factualidade apurada que as retenções e pagamentos devidos à Segurança Social foram efectuados apenas ou exclusivamente por causa de preferência dada ao pagamento de salários mas sim e também que as retenções foram canalizadas para outros fins como a manutenção do giro comercial da empresa e para satisfação de créditos a fornecedores sem melhor garantia ou privilégio o que faria cair o argumento do alegado conflito de deveres e essa razão salarial, quando muito, seria de considerar na diminuição do grau de ilicitude e de culpa, como aliás o foi. - A omissão do pagamento à Segurança Social foi causada por decisões do recorrente em nome da arguida sociedade, e não directamente pelo facto de clientes da 1ª arguida não terem pago os serviços prestados, pois as quantias foram retidas para cotizações ( e não o contrário, ou seja, não deixaram de o ser por falta de pagamentos) e foram usadas para pagamentos também de fornecedores, além de salários. - A falta de entrega dos montantes acima descriminados à Segurança Social ocorreu de uma forma essencialmente homogénea, decorrente de dificuldades económicas de tesouraria resultantes de uma diminuição da atividade no contexto de uma conjuntura económica difícil, conjuntura essa que diminui consideravelmente a culpa daquele comportamento, o que nos termos do artº 30º do CP, leva a concluir pela imputação apenas por um único crime mas na forma continuada.

Sumário

- Pese embora as dificuldades de tesouraria que a sociedade comercial vivenciava, o arguido podia sempre ter optado por pagar à Segurança Social em detrimento de outros pagamentos. Todavia, fez exactamente o contrário, pois conforme se deu como provado na sentença recorrida: “Ao não terem entregado à Segurança Social as referidas quantias, os arguidos fizeram seu o montante total de 101.732,98 €, empregando-o, por decisão do 1º arguido, na prossecução de outros fins mais favoráveis, no imediato, à prossecução do objecto social, como, por exemplo, o pagamento de dívidas a fornecedores e de salários a trabalhadores.”

- Não resulta da factualidade apurada que as retenções e pagamentos devidos à Segurança Social foram efectuados apenas ou exclusivamente por causa de preferência dada ao pagamento de salários mas sim e também que as retenções foram canalizadas para outros fins como a manutenção do giro comercial da empresa e para satisfação de créditos a fornecedores sem melhor garantia ou privilégio o que faria cair o argumento do alegado conflito de deveres e essa razão salarial, quando muito, seria de considerar na diminuição do grau de ilicitude e de culpa, como aliás o foi.

- A omissão do pagamento à Segurança Social foi causada por decisões do recorrente em nome da arguida sociedade, e não directamente pelo facto de clientes da 1ª arguida não terem pago os serviços prestados, pois as quantias foram retidas para cotizações ( e não o contrário, ou seja, não deixaram de o ser por falta de pagamentos) e foram usadas para pagamentos também de fornecedores, além de salários.

- A falta de entrega dos montantes acima descriminados à Segurança Social ocorreu de uma forma essencialmente homogénea, decorrente de dificuldades económicas de tesouraria resultantes de uma diminuição da atividade no contexto de uma conjuntura económica difícil, conjuntura essa que diminui consideravelmente a culpa daquele comportamento, o que nos termos do artº 30º do CP, leva a concluir pela imputação apenas por um único crime mas na forma continuada.

Texto Integral

ACORDAM EM CONFERÊNCIA OS JUÍZES NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA – 5ª SECÇÃO (PENAL)

I- RELATÓRIO

1. 1 Por sentença proferida a 30-9-2020 no procº 2002/17.9T9LSB do Juízo Local Criminal de Lisboa- Juiz 9, foi decidido:

“I RELATÓRIO

Em processo comum, com intervenção do tribunal singular, o Ministério Público acusou os arguidos:

1. a S. SA, sociedade anónima representada pelo seu administrador único e também arguido,

2.° OP …,

Imputando-lhes a prática dos factos constantes da acusação de fls. 346ss, que aqui se dão por reproduzidos e integram a prática, em concurso efetivo, verdadeiro ou puro de crimes (artigo 30.°, n.° 1, do Código Penal), de três crimes continuados de abuso de confiança contra a Segurança Social, previstos e puníveis pelo artigo 107.°, n.° 1, com referência ao artigo 105.°, n.° 1, e 7.°, n.° 1, ambos do Regime Jurídico das Infrações Tributárias, e aos artigos 30.°, n.° 2, e 79.0, n.° 1, do Código Penal.

Não houve lugar à constituição de assistente, mas o ofendido Instituto da Segurança Social, IP, deduziu pedido de indemnização civil contra os arguidos, agora na qualidade de demandados, peticionando a condenação dos mesmos a pagar-lhe solidariamente a quantia de 101.732,98 €, acrescida dos juros de mora vencidos e vincendos, calculados de acordo com a legislação especial de que beneficia a Segurança Social, constante do artigo 3.°, n.° 1, do Decreto Lei n.° 73/99, de 16 de março, até integral e efetivo pagamento — fls. 374ss.

(…)

III FUNDAMENTAÇÃO

1 FACTOS PROVADOS

1. 1 Da acusação e do pedido de indemnização civil

A 1.a arguida S. SA [S. ], é uma sociedade anónima cujo objeto social consiste em "[c]edência temporária de trabalhadores para utilização de terceiros utilizadores".

Encontra-se inscrita na Segurança Social com o número de identificação da segurança social (NISS) 20.010.075.084.

No período compreendido entre os meses de julho a novembro de 2012, no mês de janeiro de 2013 e no período compreendido entre os meses de março a dezembro de 2013, a La arguida S. exerceu a referida atividade, procedendo ao pagamento das remunerações devidas aos seus trabalhadores e membros de órgãos estatutários.

Durante o referido período de julho a novembro de 2012, a sociedade procedeu ao desconto nas remunerações devidas aos trabalhadores e membros de órgãos estatutários das quantias correspondentes a uma dedução de 23,90, 28,20 e 34,75%, conforme os casos, sobre o valor das remunerações pagas, no valor global de 78.536,48 €, a saber:

Julho-15.956,68 €;Agosto-19.761,98 €; Setembro-14.105,52 €; Outubro-13.913,32 €; Novembro-14.798,97 €;

Durante o mês de janeiro de 2013 a sociedade procedeu ao desconto, nas remunerações devidas aos trabalhadores e membros de órgãos estatutários das quantias correspondentes a uma dedução de 23,90 e 34,75%, conforme os casos, sobre o valor das remunerações pagas, no valor global de 3.244,69 C.

Finalmente, durante o período de março a dezembro de 2013, a sociedade procedeu ao desconto, nas remunerações devidas aos trabalhadores e membros de órgãos estatutários das quantias correspondentes a uma dedução de 23,90 e 34,75%, conforme os casos, sobre o valor das remunerações pagas, no valor global de 19.950,84 €, a saber:

Março-1.609,72 €;Abril-2.123,81 €;Maio-2.442,70 €;

Junho-2.563,21 €;Julho-2.510,51 €;Agosto-3.173,19 €;

Setembro-2.770,83 €;Outubro-1.536,74 €;Novembro-666,72 €;

Dezembro-553,41 €;

As quantias acima mencionadas eram e ainda são devidas à Segurança Social pela arguida sociedade, a qual tinha a obrigação de, através do seu administrador único e representante legal

ora 2.° arguido OP, reter na fonte os referidos montantes e, posteriormente, entregá-los mensalmente àquela entidade O que nem a arguida sociedade nem o arguido OP fizeram, no todo ou em parte, seja dentro dos prazos legais, tal como estavam obrigados, seja no prazo de 90 dias após o termo dos referidos prazos.

Pelo contrário, a arguida S. , através do administrador único e representante legal, o arguido OP, apropriou-se das quantias provenientes da retenção na fonte das quotizações sobre as remunerações dos trabalhadores e membros dos órgãos estatutários, num total que, nesta data [da acusação], ascende a 101.732,98 € (cento e um mil, setecentos e trinta e dois euros, noventa e oito cêntimos), optando por lhes dar outro destino.

O arguido foi pessoalmente notificado, em seu nome próprio e também na qualidade de administrador único e representante legal da sociedade S. , de que os arguidos não seriam punidos pela prática do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social caso procedessem ao pagamento das quantias acima referidas e respectivos acréscimos legais no prazo de 30 (trinta) dias.

Contudo, nem durante o referido prazo nem até à presente data procederam ao pagamento, com os acréscimos legais, das referidas quantias monetárias devidas ao Instituto da Segurança Social, IP.

No período mencionado, o arguido OP desempenhou as funções de administrador único e representante legal da arguida S. , tendo tomado todas as decisões relativas à gestão e administração da sociedade, designadamente a afetação dos montantes retidos aos trabalhadores e membros dos órgãos estatutários e devidos à Segurança Social a outros fins.

Com as condutas descritas, o arguido quis fazer da sociedade que representava os montantes mencionados e por si retidos, bem sabendo que os mesmos não lhe pertenciam nem à arguida S. , que tinha a obrigação legal de os entregar ao Instituto da Segurança Social, IP, e que com esta conduta ficavam prejudicados os direitos e interesses da Fazenda Nacional, intento que foi alcançado.

Agiu o 2.° arguido em nome, no interesse e em representação da sociedade 2.° arguida.

Ao não terem entregado à Segurança Social as referidas quantias, os arguidos fizeram seu o montante total de 101.732,98 €, empregando-o, por decisão do 1. arguido, na prossecução de outros fins mais favoráveis, no imediato, à prossecução do objeto social, como, por exemplo, o pagamento de dívidas a fornecedores e de salários aos trabalhadores.

m arguido OP agiu de forma livre e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por Lei penal.

A falta de entrega dos montantes acima descriminados à Segurança Social ocorreu de uma forma essencialmente homogénea, decorrente de dificuldades económicas de tesouraria resultantes de uma diminuição da atividade no contexto de uma conjuntura económica difícil.

1. 2 Da contestação

A arguida S. foi constituída em 29 de junho de 1993.

m arguido OP foi nomeado seu administrador por deliberação de 5-6-2012.

O IEFP suspendeu o alvará para o exercício da atividade da sociedade arguida porque esta não fez prova dos requisitos necessários para o exercício da atividade de trabalho temporário no prazo fixado para o efeito.

Designadamente, a arguida S. não obteve junto da Autoridade Tributária e da Segurança Social certidão de ter a sua situação contributiva regularizada — pois tal não correspondia à realidade.

m arguido OP assumiu o cargo estando convicto de que a mesma era viável.

Apresentou a arguida S. a um plano especial de revitalização —PER.

Pretendia recuperar créditos sobre os clientes e satisfazer as muitas dívidas da arguida sociedade, mormente à Autoridade Tributária e à Segurança Social.

O arguido OP nunca usou o património da empresa em seu benefício pessoas nem efetuou negócios ruinosos.

Os bens da empresa foram vendidos em sede executiva pelo Serviço de Finanças, para cobrança coerciva de dívidas fiscais anteriores à tomada de posse do arguido como administrador da sociedade. A Autoridade Tributária penhorou alguns créditos da arguida sociedade, pelo que esta não os recebeu apesar de ter prestado aos clientes os correspondentes serviços.

Vários clientes da arguida S. tornaram-se insolventes ou aderiram a PER.

A MAV , por exemplo, nunca pagou os cerca de 500.000,00 de serviços prestados.

O PER respeitante à sociedade arguida não foi homologado judicialmente, aguardando-se a consequente declaração de insolvência.

A arguida sociedade solicitou à Autoridade Tributária a penhora de créditos que detinha sobre diversos clientes, em montante superior a 1.500.000,00 €, o que foi indeferido, num primeiro momento, e depois deferido em certos termos.

A Autoridade Tributária não emitiu a certidão de inexistência de dívidas tributárias.

O arguido OP tentou que a certidão fosse emitida com dispensa de prestação de garantia, o que foi recusado pela Autoridade Tributária.

Apesar de subsequente decisão judicial que revogou o despacho de recusa a certidão foi emitida.

Em virtude da não-emissão de certidão seja pela Autoridade Tributária seja pela Segurança Social, não foi renovado o contrato de factoring que a arguida S. celebrara com instituição bancária.

A arguida sociedade viu-lhe ser denegado o apoio da banca.

1. 3 Da instrução e discussão da causa

O arguido OP não tem antecedentes criminais registados.

A arguida S. averba uma condenação, em 16-9-2015, por crime de fraude fiscal, numa pena de 300 dias de multa, à razão diária de 7,00 €.

Não tem outros antecedentes criminais registados.

À data dos factos, a sociedade arguida sofria os efeitos da crise económica generalizada, que se agravaram significativamente a partir de 2010-2011. Aumentaram as dificuldades na cobrança do preço dos serviços prestadoá aos seus clientes, também eles afetados pela crise.

As dificuldades de tesouraria agravaram-se com as várias penhoras incidentes sobre as contas bancárias dos arguidos.

Os arguidos lograram satisfazer as quotizações relativas aos meses de dezembro de 2012 e fevereiro de 2013.

A partir de certa altura, estas circunstancialismo levou a que, por decisão do arguido OP, os pagamentos devidos à sociedade arguida passassem a ser feitos diretamente aos seus credores, como os seus trabalhadores e fornecedores, evitando a sua cativação pelas penhoras das contas bancárias.

O total da dívida dos clientes à arguida S. ascende a mais de 1.500.00,00 €.

Sobre o imóvel onde o arguido OP reside incidem penhoras.

Presentemente, o arguido trabalha na área de limpeza industrial, auferindo o vencimento médio mensal (líquido) de 1.750,00 €.

Vive com mulher, empregada bancária, e os dois filhos do casal, de três e nove anos de idade.

Residem em casa própria, suportando uma prestação mensal de 650,00 € relativa a um empréstimo bancário contraído para a respetiva aquisição.

Como habilitações literárias o arguido OP tem a licenciatura em gestão de empresas

2 FACTOS NÃO PROVADOS

2. 1 Da acusação

Ao não entregar as quantias devidas à Segurança Social, o arguido OP agiu no seu próprio nome e interesse, querendo apropriar-se delas para seu proveito pessoal.

2. 2 Da contestação

Nenhuns (com relevo para a descoberta da verdade material e boa decisão da causa).

3 MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO

A convicção subjacente aos Factos Provados baseou-se na avaliação, crítica e conjunta, dos meios de prova produzidos e analisados em audiência de julgamento, de harmonia com o disposto no artigo 127.° do Código de Processo Penal, a saber:

- Declarações confessórias prestadas pelo arguido OP, o qual explicou, ademais, todo o contexto de dificuldades económico-financeiras conducentes à não-entrega das quantias retidas e ao emprego das mesmas para outros fins relacionados com o objeto social da arguida S. , v.g., em ordem a manter postos de trabalho e satisfazer salários, pagar a fornecedores, etc.;

- Depoimento da testemunha RC, técnico superior da Segurança Social, corroborativo da existência das dívidas e correspondentes montantes e períodos, bem como dos pagamentos obtidos e da existência do PER que incluiu dívidas tributárias e para-tributárias e se reportou, como quer que seja, a dívidas mais antigas do que aquelas a que se reportam os presentes autos, aditando que ao montante em dívida de quotizações acresce ainda uma dívida substancial de contribuições à Segurança Social;

- Depoimento da testemunha JMP, industrial, que relatou a experiência tida com a sua própria empresa (MAV ) a qual, mercê da crise económica registada a partir de 2010-2011, ficou com uma dívida à arguida S. no montante aproximado de 500.000,00 €. Igualmente corroborou os pagamentos diretos aos credores da sociedade arguida, posteriormente faturados por esta, pagamentos que no caso da sua empresa terão ocorrido duas ou três vezes.

Os referidos depoimentos testemunhais evidenciaram isenção, objetividade, sinceridade e coerência, sendo também suportados pelos elementos documentais (cf. infra); em suma, mostraram-se dignos de crédito.

Complementarmente, considerou-se o teor da seguinte prova documental, toda examinada em audiência de julgamento:

- Auto de notícia de fls. 2-6 e documentos anexos (mapa de cotizações em falta);

- Certidão Permanente de fls. 7ss (-= fls. 336ss); — Mapa das cotizações em falta de fls. 6 e 15; Extratos de remunerações de fls. 49-79, 89-144, 169-202 e 222-254;

- Recibos de remunerações e declarações de retenções na fonte de fls. 156-160, 164-166, 267-276, 280-281 e 285-286;

- Notificações efetuadas nos termos e para os efeitos do artigo 105.°, n.° 4, alínea b), do Regime Geral das Infrações Tributárias, ex vi artigo 107.° do mesmo Regime, de fls. 304-308;

- Registo digital em CD das declarações de remunerações declaradas pela sociedade arguida ao Instituto da Segurança Social;

- Notificações do IEFP à arguida S. de fls. 416v°-417;

- Notificação da notificação do administrador judicial provisório no âmbito do processo de insolvência de fls. 417v0;

- Comunicação da AT à sociedade arguida da colocação em venda executiva de imóveis de fls. 418-418v°;

- Anúncio da venda eletrônica de bens penhorados de fls. 419;

- Requerimento apresentado pela arguida S. ao Chefe do Serviços de Finanças de Setúbal-1 indicando créditos à penhora de fls. 419v°-420v°;

- Notificação do despacho de indeferimento do requerimento de fls. 421-421v°;

- Folha de rosto da reclamação apresentada junto do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada de fls. 422;

- Notificação do despacho do Chefe do Serviço de Finanças de Setúbal-1 revertendo a anterior decisão e autorizando "a penhora de bens tendo em conta o previsto no artigo 219.ç do CPPT, devendo afastar-se das diligências de penhora os créditos da executada que sejam objeto de litígio entre o credor e o devedor, situação essa que compromete a mais facilidade de realização prevista no antes referido normativo legal, e bem assim todos aqueles em que o devedor se encontre em situação de insolvência atendendo a que os mesmos fazem parte da nassa insolvente" — fls. 422v°-423;

- Requerimento de dispensa de apresentação de garantia de fls. 423v°424v°;

- Notificação da douta Sentença proferida no âmbito do processo que sob o n.° 2706/12.2BELRS correu termos do Tribunal Tributário de Lisboa, 3.' Unidade Orgânica, revogatório do despacho de indeferimento do pedido de isenção de garantia — fls. 425ss; Informação bancária sobre a indispensabilidade de apresentação de certidões da AT e da Segurança Social atestando a não-existência de dívidas para efeitos de reativação do contrato de factoring de fls. 431v°;

- Certidão permanente de fls. 463ss; e

- Certificados do registo criminal dos arguidos de fls. 467-468v0.

No que diz respeito aos Factos não Provados, decorreram mutatis mutandis dos meios de prova já explanados — em particular, as declarações prestadas pelo arguido e os documentos analisados.

(…)

IV DISPOSITIVO

PELO EXPOSTO E DECIDINDO, ESTE TRIBUNAL

1. JULGA a acusação deduzida pelo Ministério Público procedente, por provada e, consequentemente CONDENA os arguidos S. SA, e OP pela prática de três crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social na forma continuada, previstos e puníveis pelo artigo 107.°, n.° 1, com referência aos artigos 6.°, n.° 1, 7.°, n.°s 1 e 3, e 105.°, n.°s 1, 2 e 4, do Regime Geral das Infrações Tributárias, e 30.°, n.° 2, e 79.°, do Código Penal, nas seguintes penas parcelares:

a) A 1.a arguida, nas penas de 180 (cento e oitenta), 120 (cento e vinte) e 180 (cento e oitenta) dias de multa, à razão diária de 15,00 C (quinze euros);

b) O 2.° arguido, nas penas de 120 (cento e vinte), 90 (noventa) e 120 (cento e vinte) dias de multa, à razão diária de 6,00 (seis euros).

2 CUMULA as penas parcelares impostas supra e consequente¬mente CONDENA:

a) A 1a arguida, na pena conjunta de 400 (quatrocentos) dias de multa, à razão diária de 15,00 e (vinte euros), perfazendo o montante global de 6.000,00 €;

b) O 2.° arguido, na pena conjunta de 270 (duzentos e setenta) dias de multa, à razão diária de 6,00 e (seis euros), perfazendo o montante global de 1.620,00 €, a que corresponderão 180 (cento e oitenta) dias de prisão subsidiária caso se venham a verificar os pressupostos a que alude o n.° 1 do artigo 49.° do Código Penal.

3 Durante o prazo para pagamento voluntário da pena de multa, que constará das guias/DUC a enviar, por via postal, os arguidos, poderão requerer:

a) O pagamento da multa em prestações, ou diferimento deste pagamento pelo prazo máximo de um ano, desde que fundamentem o pedido e apresentem os meios de prova necessários (nomeadamente, documental) da sua situação económica e financeira atualizada (artigo 47.°, n.° 3, do Código Penal); ou

b) No caso do 2.° arguido, a substituição por prestação de trabalho a favor da comunidade (artigo 48.° do Código Penal).

Decorrido o prazo do pagamento voluntário da multa, não será admissível qualquer dos referidos requerimentos, restando aos arguidos proceder ao pagamento integral da pena de multa, sob pena de, não o fazendo, nem se mostrando possível a execução patrimonial, poder haver lugar, em relação ao 2.° arguido, do cumprimento da pena de prisão subsidiária.

4 JULGA igualmente procedente, por provado, o pedido de indem‑

nização civil formulado pelo demandante Instituto da Segurança Social, IP, e consequentemente condena os arguidos/demandados a pagar-lhe solidariamente:

a) A quantia de 101.732,98 C (cento e um mil, setecentos e trinta e dois euros, noventa e oito cêntimos), correspondente à dívida de capital; e

b) Os juros de mora vencidos e vincendos, calculados de acordo com a legislação especial de que beneficia a Segurança Social (artigo 3.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 73/99 de 16 de março), computados sobre a dívida de capital, a partir da data da notificação aos arguidos/demandados do pedido de indemnização civil e até integral e efetivo pagamento.

(…)

1.2- Recorreram da decisão ambos os arguidos, dizendo em conclusões de recurso:

1.2.1- O Arguido OP

a) Não desconhece o recorrente, a jurisprudência dos Tribunais superiores no sentido de que inexiste conflito de deveres entre o pagamento de salários e o pagamento das cotizações à Segurança Social, e no sentido de que existindo, deve prevalecer o interesse do Estado.

b) Sucede que, salvo o devido respeito e melhor opinião, a questão coloca-se em âmbito distinto. Senão vejamos,

c) Não é ilícito o facto de quem, em caso de conflito no cumprimento de deveres jurídicos ou de ordens legítimas da autoridade, satisfizer dever ou ordem de valor igual ou superior ao do dever ou ordem que sacrificar (nº 1 do art.º 36 do CP).

d) Resulta, da conjugação dos artigos 324º e 313º do CT, que o empregador em situação de falta de pagamento de salários não pode efetuar pagamentos a credores que não tenham garantia ou privilégio em relação aos créditos dos trabalhadores. E,

e) Não pode, sob pena de cometer crime punível com pena de prisão até 3 anos, sem prejuízo de pena mais grave aplicável ao caso.

f) A pena aplicável ao abuso de confiança contra a segurança social é a de pena de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias (n° 1 do art.° 107.°, conjugado com o n° 1 do art.° 105° do RGIT).

g) Sendo certo que, no âmbito dos presentes autos, não se encontra em causa a prática do crime na forma agravada, porquanto em nenhuma declaração o montante a entregar à Segurança Social, atingiu o valor de € 50.000,00 (nºs 5 e 7 do art.° 105°, aplicáveis por remissão dos n°s 1 e 2 do art.° 107°, ambos do RGIT).

h) Resulta assim, que a pena que decorre para o empregador das disposições acima transcritas do CT, que não só não admitem pena de multa, como preveem a aplicação de pena superior a três anos, se ao caso for aplicável, é mais gravosa do que a que resulta do art.° 107 RGIT, pelo que não estão sequer em causa, deveres de igual valor.

i) Ora, resulta do probatório da douta Sentença recorrida, que nos períodos em causa na Acusação, a 1ª arguida exerceu atividade, procedendo ao pagamento das remunerações devidas aos seus trabalhadores.

j) Sendo que, não entregou à Segurança Social a totalidade do valor devido a título de cotizações.

k) Sucede que, por a Segurança Social não ser titular de garantia ou privilégio com preferência em relação aos créditos dos trabalhadores, não poderia o ora recorrente, enquanto administrador da 1ª arguida, lhe efetuar pagamentos, sem que as retribuições estivessem integralmente pagas, sob pena de cometer o crime que resulta da conjugação dos artigos 324° e 313° do CT. E,

l) Atentas as dificuldades financeiras levadas ao probatório da douta Sentença recorrida, que a 1ª arguida atravessava, em face da opção entre pagar aos trabalhadores ou à Segurança Social, escolheu o ora recorrente pagar aos trabalhadores, o que fez no âmbito do cumprimento de um dever de valor superior ao que sacrificou.

m) Pelo que, o ora recorrente enquanto administrador da 1ª arguida, ao não entregar a totalidade das quantias devidas a título de cotizações, por ter pago os salários dos trabalhadores, sacrificou dever de valor inferior, pelo que nos termos do n° 1 do art.° 36° do CP, ficou excluída a ilicitude da sua conduta. E,

n) Excluída a ilicitude dos factos, não se encontra preenchido o tipo legal de abuso de confiança contra a segurança social, previsto no n° 1 do art.° 107° do RGIT.

o) Assim, a douta Sentença recorrida ao ter condenado o ora recorrente, pela prática de três crimes de abuso de confiança contra a segurança social, julgando procedente por provado o pedido de indemnização cível, mais o condenando no pagamento das respetivas custas, preconizou uma errónea interpretação das disposições legais aplicáveis, padecendo de erro de julgamento e não podendo em consequência permanecer na ordem jurídica.

p) Quando um tipo legal de crime compreender um certo resultado, o facto abrange não só a ação adequada a produzi-lo como a omissão da ação adequada a evitá-lo, salvo se outra for a intenção da lei (n° 1 do art.° 10° do CP).

q) Os casos de interrupção do nexo de imputação da conduta ao resultado são aqueles em que á causa (adequada) posta pelo agente se sobrepõe uma outra causa (igualmente adequada) para produzir o evento, mas que não provém do mesmo agente, quer diretamente, quer como consequência da causalidade inicial (neste sentido, vide, o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 07/10/2015, tirado no Recurso n° 174/13.0GAVZL.C1).

r) Igualmente, no âmbito do crime de abuso de confiança contra a segurança social, (ainda que doutrinariamente não constitua crime de resultado) o resultado (não pagamento à Segurança Social) deverá poder ser imputado à conduta do agente, sob pena de se verificar uma interrupção do nexo causal, levando ao não preenchimento do tipo.

s) Salvo o devido respeito e melhor opinião, a não entrega das cotizações à Segurança Social, em causa nos presentes autos, não pode ser imputada à conduta do recorrente, tendo-se devido a fatores exógenos e estranhos à sua vontade. Senão vejamos,

t) Conforme consta da douta Sentença recorrida, a sociedade arguida foi constituída em 1993, não tendo qualquer dos arguidos averbada nos respetivos certificados de registo criminal, a prática de qualquer crime de abuso de confiança contra a segurança social.

u) Razão pela qual, resulta notório que ao longo de cerca 20 anos de atividade, as cotizações devidas à Segurança Social sempre foram pagas.

v) Sucede que, conforme consta do probatório, a MAV , nunca pagou os cerca de € 500.000,00 de serviços prestados, ascendendo a dívida de clientes à 1ª arguida a cerca de € 1.500.000,00.

w) Resulta claro, que o recorrente apenas não pagou à Segurança Social, porque os clientes da 1ª arguida lhe ficaram a dever cerca de € 1.500.000,00.

x) Se não existisse tal dívida, com toda a certeza teria efetuado o respetivo pagamento, como sempre fez.

y) Ora, a omissão do pagamento à Segurança Social, foi causada não pelo recorrente, mas antes pelos clientes da 1ª arguida, que não pagaram os serviços prestados.

z) Pelo que, não devendo o não pagamento à Segurança Social ser imputado à conduta do ora recorrente, verifica-se uma interrupção do nexo causal, o que conduz ao não preenchimento do tipo legal de abuso de confiança contra a segurança social, previsto no n° 1 do art.° 107° do RGIT.

aa) Assim, também pelo ora exposto, a douta Sentença recorrida ao ter condenado o ora recorrente, pela prática de três crimes de abuso de confiança contra a segurança social, julgando procedente por provado o pedido de indemnização cível, mais o condenando no pagamento das respetivas custas, preconizou uma errónea interpretação das disposições legais aplicáveis, padecendo de erro de julgamento e não podendo em consequência permanecer na ordem jurídica.

Nestes termos, atentos os fundamentos expendidos, nos melhores de direito, com o douto suprimento de Vossas Excelências, deve o presente recurso ser admitido, analisadas as questões colocadas nas alegações e respetivas conclusões, e proferido Acórdão que revogue a douta Sentença recorrida, com todas as consequências legais daí advindas.

1.2.2- A arguida S. SA

A douta sentença condenatória condena a sociedade arguida na pratica de três crimes, sob a forma continuada, que determina que que deverão ser punidos nos termos do artigo 792 e 30, n.º 2 do Código Penal, normas que se citam na sentença.

Em seguida, ao invés de condenar a arguida na condenação mais grave das três práticas, ou seja, em 180 dias de multa, como determina o artigo 792 do Código Penal, procede-se a um cúmulo das ditas três penas, respectivamente de 180, 120 e 180 dias de multa, numa pena única de 400 dias de multa.

Foi assim violado o disposto no artigo 792 do Código Penal, devendo ser revogada a sentença dos autos, devendo a sociedade arguida ser punida tão somente pela prática de um crime, sob a forma continuada, na pena de 180 dias de multa.

1.3- Em resposta disse o MºPº, em síntese:

1.3.1- Ao recurso do arguido OP

1- Invoca o arguido / recorrente a existência de um conflito fáctico e legal de deveres entre o pagamento à Segurança Social e o pagamento dos salários aos trabalhadores.

2- Conforme é quase unânime a Jurisprudência tem considerado que “não se verifica conflito de deveres, e de direito ou de estado de necessidade, na circunstância em que o gerente e a entidade empregadora retêm os valos deduzidos a título de contribuição para a Segurança Social, utilizando-os para pagamento de salários e de fornecedores, vale dizer, para manter a empresa em funcionamento”.

3- Invoca também o arguido / recorrente que não existiu nexo de causalidade entre a não entrega das cotizações à Segurança Social e a conduta do recorrente, tendo tal não entrega ficado a dever-se a factores exógenos e estranhos à vontade do mesmo.

4- Não podemos concordar. De facto, pese embora as dificuldades de tesouraria que a sociedade comercial vivenciava, o arguido podia sempre ter optado por pagar à Segurança Social em detrimento de outros pagamentos.

5- Pois conforme se deu como provado na Douta Sentença recorrida:

fizeram seu o montante total de 101.732,98 €, empregando-o, por decisão do 1º arguido, na prossecução de outros fins mais favoráveis, no imediato, à prossecução do objectosocial, como, por exemplo, o pagamento de dívidas a fornecedores e de salários a trabalhadores.”

6- Da análise da factualidade provada em Audiência de Julgamento, se retira que o arguido praticou factos susceptíveis de integrar, sob a forma continuada, em nosso entender, apenas um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social e não três crimes do mencionado tipo de ilícito.

7- Do exposto resulta que não se nos afigura que o arguido deva ser “penalizado” por ter pago o que devia em dois meses de um total de ano e meio.

8- Assim, apenas e tão só em relação à questão do crime continuado, deve ser revogada a Douta Sentença recorrida e deve o arguido ser condenado apenas pela prática de factos susceptíveis de integrar um crime de abuso de confiança à Segurança Social na forma continuada.

9- Em nosso entender, a Douta Decisão recorrida deve ser revogada nos termos expostos supra no que concerne a se considerar que o arguido cometeu apenas factos susceptíveis de integrar a prática de um crime continuado de abuso de confiança contra a Segurança Social

1.3.2- Ao recurso da arguida S.

1- Da análise da factualidade provada em Audiência de Julgamento, se retira que a arguida praticou factos susceptíveis de integrar, sob a forma continuada, apenas um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social e não três crimes do mencionado tipo de ilícito.

2- Da factualidade provada resulta que no espaço de cerca de um ano e meio (de Julho de 2012 a Dezembro de 2013) a arguida apenas procedeu à entrega à Segurança Social das quantias relativas a descontos nas remunerações respeitantes aos meses de Dezembro de 2012 e Fevereiro de 20133 – Ora, afigura-se-nos que o facto da arguida ter cumprido as suas obrigações em dois desses dezoito meses não pode, nem deve, ser penalizadora para a conduta que a mesma teve.

4- Por mera hipótese académica, coloquemos a questão de forma inversa, isto é, e se durante esse ano e meio a arguida não tivesse pago um único mês de remunerações devidas à Segurança Social, o mais normal – de acordo com a Jurisprudência maioritária – seria ser condenada apenas pela prática de factos susceptíveis de integrar um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social sob a forma continuada.

5- Do exposto resulta que não se nos afigura que a arguida deva ser “penalizada” por ter pago o que devia em dois meses de um total de ano e meio.

6- Assim, deve ser revogada a Douta Sentença recorrida e deve a arguida ser condenada apenas pela prática de factos susceptíveis de integrar um crime de abuso de confiança à Segurança Social na forma continuada

7- Assim, concordando com o invocado pela arguida no recurso interposto resulta, em nosso entender, que a Douta Decisão recorrida deve ser revogada nos termos expostos supra.

1.4- Admitidos os recursos e remetidos a esta Relação, o MºPº emitiu parecer no sentido da improcedência dos recursos, dizendo no essencial:

“(…)

Inexiste pois, a nosso ver, uma situação exterior que tivesse facilitado a execução dos crimes pelos arguidos, a não ser que se entenda como tal a crise económica vivida pelo país, já que esta existia desde 2008... Os arguidos é que em cada situação concreta, através de resoluções criminosas distintas, contribuíram/criaram condições para a sua repetição, sem qualquer circunstancialismo externo que lhes tenha facilitado ou propiciado a repetição das condutas. Contribuindo os arguidos para a repetição (podendo ter tido uma atuação diferente, como nalguns casos tiveram), não podem depois aproveitar-se da figura do crime continuado, pelo que bem andou o acórdão recorrido. Os pagamentos efectuados podem e devem ser tidos em conta na da medida concreta da pena.

Assim, pugna-se pela improcedência dos recursos e a subsequente manutenção do decidido no acórdão recorrido. “

1.5- Após exame preliminar e vistos legais foram remetidos os autos à Conferência, cumprindo agora decidir.

II- CONHECENDO

2.1- Sem prejuízo do dever de conhecimento oficioso de certos vícios ou nulidades, designadamente dos vícios indicados no art.º 410º, n.º2 do CPP, o âmbito do recurso delimita-se pelas questões sumariadas em face das conclusões extraídas da respectiva motivação, visando permitir e habilitar o tribunal ad quem a conhecer as razões de discordância da decisão recorrida.

Este entendimento tem sido a posição pacífica da jurisprudência ([1]).

2.2- Está em discussão para apreciação e em síntese, quanto a ambos os recursos:

a) O recorrente arguido enquanto administrador da 1ª arguida, ao não entregar a totalidade das quantias devidas a título de cotizações, por ter pago os salários dos trabalhadores, sacrificou dever de valor inferior, pelo que nos termos do n° 1 do art.° 36° do CP, ficou excluída a ilicitude da sua conduta?

b) A não entrega das cotizações à Segurança Social, em causa nos presentes autos, não pode ser imputada à conduta do recorrente, tendo-se devido a fatores exógenos e estranhos à sua vontade, pois o recorrente alegadamente apenas não pagou à Segurança Social, porque os clientes da 1ª arguida lhe ficaram a dever cerca de € 1.500.000,00 ?

c) A sociedade arguida deve ser punida tão somente pela prática de um crime, sob a forma continuada, na pena de 180 dias de multa ?

2.3- A POSIÇÃO DESTE TRIBUNAL ad quem.

2.3.1- O recorrente arguido, enquanto administrador da 1ª arguida, ao não entregar a totalidade das quantias devidas a título de cotizações, por ter pago os salários dos trabalhadores, sacrificou dever de valor inferior, pelo que nos termos do n° 1 do art.° 36° do CP, ficou excluída a ilicitude da sua conduta?

Vejamos então:

Os arguidos S. SA, e OP foram condenados pela prática de três crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social na forma continuada, previstos e puníveis pelo artigo 107.°, n.° 1, com referência aos artigos 6.°, n.° 1, 7.°, n.°s 1 e 3, e 105.°, n.°s 1, 2 e 4, do Regime Geral das Infrações Tributárias, e 30.°, n.° 2, e 79.°, do Código Penal.

Invoca o arguido/recorrente a existência de um conflito fáctico e legal de deveres entre o pagamento à Segurança Social e o pagamento dos salários aos trabalhadores e que não é ilícito o facto de quem, em caso de conflito no cumprimento de deveres jurídicos ou de ordens legítimas da autoridade, satisfizer dever ou ordem de valor igual ou superior ao do dever ou ordem que sacrificar (nº 1 do art.º 36 do CP).

Mais alega que resulta da conjugação dos artigos 324º e 313º do CT que o empregador em situação de falta de pagamento de salários não pode efetuar pagamentos a credores que não tenham garantia ou privilégio em relação aos créditos dos trabalhadores.

Ora, os salários dos trabalhadores gozam efectivamente dos privilégios referidos no CT- artº333º, ali se graduando antes dos créditos da Segurança Social (cfr ainda o artº 737º, nº1 d) e 747 do CC)

Não estava porém a empresa arguida em situação de insolvência pois não se tratava ali de graduação de créditos, embora se compreenda a hierarquia do valor do bem jurídico a que o arguido OP se referiu.

Mas o que importa, afinal, é que se provou que:

-Houve aproprioção das quantias provenientes da retenção na fonte das quotizações sobre as remunerações dos trabalhadores e membros dos órgãos estatutários.

-Ao não terem entregado à Segurança Social as referidas quantias, os arguidos fizeram seu o montante total de 101.732,98 €, empregando-o, por decisão do 1. arguido, na prossecução de outros fins mais favoráveis, no imediato, à prossecução do objeto social, como, por exemplo, o pagamento de dívidas a fornecedores e de salários aos trabalhadores.

-À data dos factos, a sociedade arguida sofria os efeitos da crise económica generalizada, que se agravaram significativamente a partir de 2010-2011. Aumentaram as dificuldades na cobrança do preço dos serviços prestadoá aos seus clientes, também eles afetados pela crise.

As dificuldades de tesouraria agravaram-se com as várias penhoras incidentes sobre as contas bancárias dos arguidos.

Os arguidos lograram satisfazer as quotizações relativas aos meses de dezembro de 2012 e fevereiro de 2013.

(…)”

Não resulta deste excerto fáctico provado que as retenções e pagamentos devidos à Segurança Social foram efectuados apenas ou exclusivamente por causa de preferência dada ao pagamento de salários mas sim e também que as retenções foram canalizadas para outros fins como a manutenção do giro comercial da empresa e para satisfação de créditos a fornecedores sem melhor garantia ou privilégio. Logo, por aí, cairia o argumento do alegado conflito de deveres. Quando muito, essa razão salarial seria de considerar na diminuição do grau de ilicitude e de culpa, como aliás o foi.

Desse modo, independentemente do facto de ser largamente maioritária a Jurisprudência que tem considerado que “não se verifica conflito de deveres, e de direito ou de estado de necessidade, na circunstância em que o gerente e a entidade empregadora retêm os valos deduzidos a título de contribuição para a Segurança Social, utilizando-os para pagamento de salários e de fornecedores, vale dizer, para manter a empresa em funcionamento”, conclusão esta que nem os próprios arguidos contestam, o certo é que não ficou demonstrado nem assente que as retenções foram utilizadas exclusivamente para pagamento de salários.

Improcede assim este argumento.

Convoca-se ainda uma segunda questão e que se atém a saber se a não entrega das cotizações à Segurança Social, em causa nos presentes autos, não pode ser imputada à conduta do recorrente, tendo-se ela devido a fatores exógenos e estranhos à sua vontade, pois o recorrente alegadamente apenas não pagou à Segurança Social, porque os clientes da 1ª arguida lhe ficaram a dever cerca de €1.500.000,00.

Essa matéria não ficou provada minimamente, excepto que havia créditos superiores até a esse montante, mas antes o ficou que a empresa viveu e atravessou momentos de aperto financeiro que já o vinha a sofrer desde que o recorrente interveio nela como administrador, não tendo sido por essa razão que parou ou cessou a sua actividade desde logo que passou a gerir os destinos da empresa. Ao invés, a arguida apresentou PER e solicitou à Autoridade Tributária a penhora de créditos que detinha sobre diversos clientes, em montante superior a 1.500.000,00 €, o que foi indeferido, num primeiro momento, e depois deferido em certos termos.

Extrai-se apenas, do que se referiu, que havia sérios problemas financeiros na empresa, à data dos factos, a sociedade arguida sofria os efeitos da crise económica generalizada, que se agravaram significativamente a partir de 2010-2011, aumentaram as dificuldades na cobrança do preço dos serviços prestados aos seus clientes, também eles afetados pela crise, as dificuldades de tesouraria agravaram-se com as várias penhoras incidentes sobre as contas bancárias dos arguidos e a partir de certa altura, este circunstancialismo levou a que, por decisão do arguido OP, os pagamentos devidos à sociedade arguida passassem a ser feitos diretamente aos seus credores, como os seus trabalhadores e fornecedores, evitando a sua cativação pelas penhoras das contas bancárias.

.Como bem referiu o tribunal a quo, (…) no caso, (…)encara-se uma empresa que entrou dificuldades económico-financeiras por força da crise generalizada, optando por cessar os pagamentos ao elo-mais-fraco, neste caso a Segurança Social, para acorrer a outras necessidades avaliadas como prioritárias, i.e., de forma a viabilizar, por exemplo, os pagamentos a trabalhadores e fornecedores e, assim, a continuação da laboração da empresa, apesar de previsível e irremediavelmente comprometida — como veio a constatar-se. A este propósito, cumpre admitir que alguns dos devedores da sociedade, por seu turno, terão incumprido as suas obrigações de pagamento pontual e integral, dando origem a um processo imparável de bola-de-neve na acumulação de encargos financeiros (…)”

Houve, na verdade, um circunstancialismo de crise que influenciou acentuadamente a situação finaceira e comercial da arguida e as decisões do recorrente, sem dúvida, foram tomadas na tentativa de salvar a empresa acabando por lhe prolongar a agonia, mas a continuação do giro comercial e a decisão de pagmento a fornecedores foi decisão sua, apesar de saberem que, muito provavelmente, havia poucas chances de sucesso.

Não se pode, pois, imputar totalmente à referida crise toda a responsabilidade nas más decisões de gestão e perpetuação no futuro da empresa, embora se compreenda que o arguido nunca se aproveitou em seu benefício pessoal.

Ficou assente e foi concluído que o arguido agiu “(…) com dolo eventual (artigo 14.°, n.° 3, do Código Penal), quer dizer, numa posição subjetiva de indiferença ou aceitação perante a previsibilidade do resultado danoso, com ele, aliás, se conformando, à luz de outros fins por si prosseguidos como sejam os pagamentos tidos por prioritários (…) ,

Porquanto, como muito bem o salientou na resposta o MPº, que passamos a citar:

”(…) pese embora as dificuldades de tesouraria que a sociedade comercial vivenciava, o arguido podia sempre ter optado por pagar à Segurança Social em detrimento de outros pagamentos. Todavia, fez exactamente o contrário, pois conforme se deu como provado na Douta Sentença recorrida:

“Ao não terem entregado à Segurança Social as referidas quantias, os arguidos fizeram seu o montante total de 101.732,98 €, empregando-o, por decisão do 1º arguido, na prossecução de outros fins mais favoráveis, no imediato, à prossecução do objecto social, como, por exemplo, o pagamento de dívidas a fornecedores e de salários a trabalhadores.”

Porém, a omissão do pagamento à Segurança Social foi causada por decisões do recorrente em nome da arguida sociedade e não directamente pelo facto de clientes da 1ª arguida não terem pago os serviços prestados, pois as quantias foram retidas para cotizações ( e não o contrário, ou seja, não deixaram de o ser por falta de pagamentos) e foram usadas para pagamentos também de fornecedores, além de salários.

Posto isto, também por aqui não se pode dar razão ao impetrante arguido.

Quanto à questão da existência de um ou de 3 crimes na forma continuada:

O tribunal a quo entendeu que:

“(…) está em causa uma sucessão de condutas típicas perfeitamente idênticas (concurso efetivo homogéneo), perpetradas num contexto que se manteve estável, largamente determinado por circunstâncias hétero-impostas, praticados num continuam apenas pontualmente interrompido. Trata-se, por isso, de um acervo factual que se protrai por um intervalo temporal relativamente significativo, o que, contudo, constituiu corresponde à normalidade neste tipo de crimes — daí a invocação do regime jurídico do crime continuado.

Porém, não explica convincentemente a razão da tripartição dos crimes, apesar de cada um deles ter sido assumido como continuação criminosa, já que as circunstâncias da crise foram fortemente influenciadoras da conduta dos arguidos e as interrupções de não pagamento com entregas das quotizações relativas aos meses de dezembro de 2012 e fevereiro de 2013 não demonstram por si só uma quebra significativa da homogeneidade da conduta explicitada na sentença:

“(…) A falta de entrega dos montantes acima descriminados à Segurança Social ocorreu de uma forma essencialmente homogénea, decorrente de dificuldades económicas de tesouraria resultantes de uma diminuição da atividade no contexto de uma conjuntura económica difícil.”

Esta conjuntura diminui consideravelmente a culpa daquele comportamento.

Por isso, nos termos do artº 30º do CP, a conclusão a retirar será a de uma imputação apenas por um único crime mas na forma continuada, dando-se assim razão quanto a este argumento.

A punição será efectuada nos termos do artº 79º do CP com a pena aplicável à conduta mais grave aplicável que integra a continuação criminosa.

Consequentemente, tendo em atenção a moldura do crime e a conduta mais grave, convola-se a decisão para uma condenação apenas por um único crime, mas na forma continuada.

No artigo 107.°, n.° 1, do Regime Geral das Infrações Tributárias, que remete para o artigo 105.°, a moldura penal prevista para as pessoas singulares é a de pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.

Para as pessoas coletivas, às quais é apenas aplicável a pena de multa, a qual oscila entre os 20 e os 720 dias —artigo 12.°, n.° 3, por referência ao artigo 105.°, n.° 1, ambos do Regime Geral das Infrações Tributárias, e ao artigo 47.°, n.° 1, do Código Penal, via artigo 3.°, alínea a), daquele Regime.

A acusação deduzida pelo Ministério Público deve pois ser julgada procedente, por provada mas, consequentemente, tendo em atenção os critérios e circunstâncias aludidos já na sentença quanto ao grau de culpa , de ilictude e às exigências de censura e de prevenção, condenando-se os arguidos S. SA, e OP pela prática de um (1) crime de abuso de confiança contra a Segurança Social na forma continuada, previsto e punível pelo artigo 107.°, n.° 1, com referência aos artigos 6.°, n.° 1, 7.°, n.°s 1 e 3, e 105.°, n.°s 1, 2 e 4, do Regime Geral das Infrações Tributárias, e 30.°, n.° 2, e 79.°, do Código Penal, nas seguintes penas:

- A 1.a arguida, na pena de 300 ( trezentos) dias de multa, à razão diária de 15,00 C (quinze euros), no total de euros 4.500 (quatro mil e quinhentos)

- O 2.° arguido, na pena de multa por 210 ( duzentos e dez) dias à razão diária de 6,00 (seis euros) a que corresponderão 140 ( cento e quarenta) dias de prisão subsidiária caso se venham a verificar os pressupostos a que alude o n.° 1 do artigo 49.° do Código Penal.

Mantendo-se, no demais, o decidido.

III- DECISÃO

3.1- Pelo exposto, julga-se procedente o recurso da arguida e parcialmente procedente o recurso do arguido, modificando-se a decisão no seguinte, mantendo-se em relação ao demais:

“Condenando-se os arguidos S. SA, e OP pela prática de um (1) crime de abuso de confiança contra a Segurança Social na forma continuada, previsto e punível pelo artigo 107.°, n.° 1, com referência aos artigos 6.°, n.° 1, 7.°, n.°s 1 e 3, e 105.°, n.°s 1, 2 e 4, do Regime Geral das Infrações Tributárias, e 30.°, n.° 2, e 79.°, do Código Penal, nas seguintes penas:

- A 1.a arguida, na pena de 300 ( trezentos) dias de multa, à razão diária de 15,00 C (quinze euros), no total de euros 4.500 (quatro mil e quinhentos)

Mantém-se no demais o ali decidido.

Lisboa, 4 de Maio de 2021

Os Juízes Desembargadores

(texto elaborado em suporte informático , revisto e rubricado pelo relator – (artº 94º do CPP)

Agostinho Torres

João Carrola

[1] vide Ac. STJ para fixação de jurisprudência 19.10.1995 publicado no DR, I-A Série de 28.12.95

Texto

ACORDAM EM CONFERÊNCIA OS JUÍZES NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA – 5ª SECÇÃO (PENAL) I-RELATÓRIO 1.1 Por sentença proferida a 30-9-2020 no procº 2002/17.9T9LSB do Juízo Local Criminal de Lisboa- Juiz 9, foi decidido: “I RELATÓRIO Em processo comum, com intervenção do tribunal singular, o Ministério Público acusou os arguidos: 1.a S. SA, sociedade anónima representada pelo seu administrador único e também arguido, 2.° OP …, Imputando-lhes a prática dos factos constantes da acusação de fls. 346ss, que aqui se dão por reproduzidos e integram a prática, em concurso efetivo, verdadeiro ou puro de crimes (artigo 30.°, n.° 1, do Código Penal), de três crimes continuados de abuso de confiança contra a Segurança Social, previstos e puníveis pelo artigo 107.°, n.° 1, com referência ao artigo 105.°, n.° 1, e 7.°, n.° 1, ambos do Regime Jurídico das Infrações Tributárias, e aos artigos 30.°, n.° 2, e 79.0, n.° 1, do Código Penal. Não houve lugar à constituição de assistente, mas o ofendido Instituto da Segurança Social, IP, deduziu pedido de indemnização civil contra os arguidos, agora na qualidade de demandados, peticionando a condenação dos mesmos a pagar-lhe solidariamente a quantia de 101.732,98 €, acrescida dos juros de mora vencidos e vincendos, calculados de acordo com a legislação especial de que beneficia a Segurança Social, constante do artigo 3.°, n.° 1, do Decreto Lei n.° 73/99, de 16 de março, até integral e efetivo pagamento — fls. 374ss. (…) III FUNDAMENTAÇÃO 1 FACTOS PROVADOS 1.1 Da acusação e do pedido de indemnização civil A 1.a arguida S. SA [S. ], é uma sociedade anónima cujo objeto social consiste em "[c]edência temporária de trabalhadores para utilização de terceiros utilizadores". Encontra-se inscrita na Segurança Social com o número de identificação da segurança social (NISS) 20.010.075.084. No período compreendido entre os meses de julho a novembro de 2012, no mês de janeiro de 2013 e no período compreendido entre os meses de março a dezembro de 2013, a La arguida S. exerceu a referida atividade, procedendo ao pagamento das remunerações devidas aos seus trabalhadores e membros de órgãos estatutários. Durante o referido período de julho a novembro de 2012, a sociedade procedeu ao desconto nas remunerações devidas aos trabalhadores e membros de órgãos estatutários das quantias correspondentes a uma dedução de 23,90, 28,20 e 34,75%, conforme os casos, sobre o valor das remunerações pagas, no valor global de 78.536,48 €, a saber: Julho-15.956,68 €;Agosto-19.761,98 €; Setembro-14.105,52 €; Outubro-13.913,32 €; Novembro-14.798,97 €; Durante o mês de janeiro de 2013 a sociedade procedeu ao desconto, nas remunerações devidas aos trabalhadores e membros de órgãos estatutários das quantias correspondentes a uma dedução de 23,90 e 34,75%, conforme os casos, sobre o valor das remunerações pagas, no valor global de 3.244,69 C. Finalmente, durante o período de março a dezembro de 2013, a sociedade procedeu ao desconto, nas remunerações devidas aos trabalhadores e membros de órgãos estatutários das quantias correspondentes a uma dedução de 23,90 e 34,75%, conforme os casos, sobre o valor das remunerações pagas, no valor global de 19.950,84 €, a saber: Março-1.609,72 €;Abril-2.123,81 €;Maio-2.442,70 €; Junho-2.563,21 €;Julho-2.510,51 €;Agosto-3.173,19 €; Setembro-2.770,83 €;Outubro-1.536,74 €;Novembro-666,72 €; Dezembro-553,41 €; As quantias acima mencionadas eram e ainda são devidas à Segurança Social pela arguida sociedade, a qual tinha a obrigação de, através do seu administrador único e representante legal ora 2.° arguido OP, reter na fonte os referidos montantes e, posteriormente, entregá-los mensalmente àquela entidade O que nem a arguida sociedade nem o arguido OP fizeram, no todo ou em parte, seja dentro dos prazos legais, tal como estavam obrigados, seja no prazo de 90 dias após o termo dos referidos prazos. Pelo contrário, a arguida S. , através do administrador único e representante legal, o arguido OP, apropriou-se das quantias provenientes da retenção na fonte das quotizações sobre as remunerações dos trabalhadores e membros dos órgãos estatutários, num total que, nesta data [da acusação], ascende a 101.732,98 € (cento e um mil, setecentos e trinta e dois euros, noventa e oito cêntimos), optando por lhes dar outro destino. O arguido foi pessoalmente notificado, em seu nome próprio e também na qualidade de administrador único e representante legal da sociedade S. , de que os arguidos não seriam punidos pela prática do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social caso procedessem ao pagamento das quantias acima referidas e respectivos acréscimos legais no prazo de 30 (trinta) dias. Contudo, nem durante o referido prazo nem até à presente data procederam ao pagamento, com os acréscimos legais, das referidas quantias monetárias devidas ao Instituto da Segurança Social, IP. No período mencionado, o arguido OP desempenhou as funções de administrador único e representante legal da arguida S. , tendo tomado todas as decisões relativas à gestão e administração da sociedade, designadamente a afetação dos montantes retidos aos trabalhadores e membros dos órgãos estatutários e devidos à Segurança Social a outros fins. Com as condutas descritas, o arguido quis fazer da sociedade que representava os montantes mencionados e por si retidos, bem sabendo que os mesmos não lhe pertenciam nem à arguida S. , que tinha a obrigação legal de os entregar ao Instituto da Segurança Social, IP, e que com esta conduta ficavam prejudicados os direitos e interesses da Fazenda Nacional, intento que foi alcançado. Agiu o 2.° arguido em nome, no interesse e em representação da sociedade 2.° arguida. Ao não terem entregado à Segurança Social as referidas quantias, os arguidos fizeram seu o montante total de 101.732,98 €, empregando-o, por decisão do 1. arguido, na prossecução de outros fins mais favoráveis, no imediato, à prossecução do objeto social, como, por exemplo, o pagamento de dívidas a fornecedores e de salários aos trabalhadores. m arguido OP agiu de forma livre e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por Lei penal. A falta de entrega dos montantes acima descriminados à Segurança Social ocorreu de uma forma essencialmente homogénea, decorrente de dificuldades económicas de tesouraria resultantes de uma diminuição da atividade no contexto de uma conjuntura económica difícil. 1.2 Da contestação A arguida S. foi constituída em 29 de junho de 1993. m arguido OP foi nomeado seu administrador por deliberação de 5-6-2012. O IEFP suspendeu o alvará para o exercício da atividade da sociedade arguida porque esta não fez prova dos requisitos necessários para o exercício da atividade de trabalho temporário no prazo fixado para o efeito. Designadamente, a arguida S. não obteve junto da Autoridade Tributária e da Segurança Social certidão de ter a sua situação contributiva regularizada — pois tal não correspondia à realidade. m arguido OP assumiu o cargo estando convicto de que a mesma era viável. Apresentou a arguida S. a um plano especial de revitalização —PER. Pretendia recuperar créditos sobre os clientes e satisfazer as muitas dívidas da arguida sociedade, mormente à Autoridade Tributária e à Segurança Social. O arguido OP nunca usou o património da empresa em seu benefício pessoas nem efetuou negócios ruinosos. Os bens da empresa foram vendidos em sede executiva pelo Serviço de Finanças, para cobrança coerciva de dívidas fiscais anteriores à tomada de posse do arguido como administrador da sociedade. A Autoridade Tributária penhorou alguns créditos da arguida sociedade, pelo que esta não os recebeu apesar de ter prestado aos clientes os correspondentes serviços. Vários clientes da arguida S. tornaram-se insolventes ou aderiram a PER. A MAV , por exemplo, nunca pagou os cerca de 500.000,00 de serviços prestados. O PER respeitante à sociedade arguida não foi homologado judicialmente, aguardando-se a consequente declaração de insolvência. A arguida sociedade solicitou à Autoridade Tributária a penhora de créditos que detinha sobre diversos clientes, em montante superior a 1.500.000,00 €, o que foi indeferido, num primeiro momento, e depois deferido em certos termos. A Autoridade Tributária não emitiu a certidão de inexistência de dívidas tributárias. O arguido OP tentou que a certidão fosse emitida com dispensa de prestação de garantia, o que foi recusado pela Autoridade Tributária. Apesar de subsequente decisão judicial que revogou o despacho de recusa a certidão foi emitida. Em virtude da não-emissão de certidão seja pela Autoridade Tributária seja pela Segurança Social, não foi renovado o contrato de factoring que a arguida S. celebrara com instituição bancária. A arguida sociedade viu-lhe ser denegado o apoio da banca. 1.3 Da instrução e discussão da causa O arguido OP não tem antecedentes criminais registados. A arguida S. averba uma condenação, em 16-9-2015, por crime de fraude fiscal, numa pena de 300 dias de multa, à razão diária de 7,00 €. Não tem outros antecedentes criminais registados. À data dos factos, a sociedade arguida sofria os efeitos da crise económica generalizada, que se agravaram significativamente a partir de 2010-2011. Aumentaram as dificuldades na cobrança do preço dos serviços prestadoá aos seus clientes, também eles afetados pela crise. As dificuldades de tesouraria agravaram-se com as várias penhoras incidentes sobre as contas bancárias dos arguidos. Os arguidos lograram satisfazer as quotizações relativas aos meses de dezembro de 2012 e fevereiro de 2013. A partir de certa altura, estas circunstancialismo levou a que, por decisão do arguido OP, os pagamentos devidos à sociedade arguida passassem a ser feitos diretamente aos seus credores, como os seus trabalhadores e fornecedores, evitando a sua cativação pelas penhoras das contas bancárias. O total da dívida dos clientes à arguida S. ascende a mais de 1.500.00,00 €. Sobre o imóvel onde o arguido OP reside incidem penhoras. Presentemente, o arguido trabalha na área de limpeza industrial, auferindo o vencimento médio mensal (líquido) de 1.750,00 €. Vive com mulher, empregada bancária, e os dois filhos do casal, de três e nove anos de idade. Residem em casa própria, suportando uma prestação mensal de 650,00 € relativa a um empréstimo bancário contraído para a respetiva aquisição. Como habilitações literárias o arguido OP tem a licenciatura em gestão de empresas 2 FACTOS NÃO PROVADOS 2.1 Da acusação Ao não entregar as quantias devidas à Segurança Social, o arguido OP agiu no seu próprio nome e interesse, querendo apropriar-se delas para seu proveito pessoal. 2.2 Da contestação Nenhuns (com relevo para a descoberta da verdade material e boa decisão da causa). 3 MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO A convicção subjacente aos Factos Provados baseou-se na avaliação, crítica e conjunta, dos meios de prova produzidos e analisados em audiência de julgamento, de harmonia com o disposto no artigo 127.° do Código de Processo Penal, a saber: - Declarações confessórias prestadas pelo arguido OP, o qual explicou, ademais, todo o contexto de dificuldades económico-financeiras conducentes à não-entrega das quantias retidas e ao emprego das mesmas para outros fins relacionados com o objeto social da arguida S. , v.g., em ordem a manter postos de trabalho e satisfazer salários, pagar a fornecedores, etc.; - Depoimento da testemunha RC, técnico superior da Segurança Social, corroborativo da existência das dívidas e correspondentes montantes e períodos, bem como dos pagamentos obtidos e da existência do PER que incluiu dívidas tributárias e para-tributárias e se reportou, como quer que seja, a dívidas mais antigas do que aquelas a que se reportam os presentes autos, aditando que ao montante em dívida de quotizações acresce ainda uma dívida substancial de contribuições à Segurança Social; - Depoimento da testemunha JMP, industrial, que relatou a experiência tida com a sua própria empresa (MAV ) a qual, mercê da crise económica registada a partir de 2010-2011, ficou com uma dívida à arguida S. no montante aproximado de 500.000,00 €. Igualmente corroborou os pagamentos diretos aos credores da sociedade arguida, posteriormente faturados por esta, pagamentos que no caso da sua empresa terão ocorrido duas ou três vezes. Os referidos depoimentos testemunhais evidenciaram isenção, objetividade, sinceridade e coerência, sendo também suportados pelos elementos documentais (cf. infra); em suma, mostraram-se dignos de crédito. Complementarmente, considerou-se o teor da seguinte prova documental, toda examinada em audiência de julgamento: - Auto de notícia de fls. 2-6 e documentos anexos (mapa de cotizações em falta); - Certidão Permanente de fls. 7ss (-= fls. 336ss); — Mapa das cotizações em falta de fls. 6 e 15; Extratos de remunerações de fls. 49-79, 89-144, 169-202 e 222-254; - Recibos de remunerações e declarações de retenções na fonte de fls. 156-160, 164-166, 267-276, 280-281 e 285-286; - Notificações efetuadas nos termos e para os efeitos do artigo 105.°, n.° 4, alínea b), do Regime Geral das Infrações Tributárias, ex vi artigo 107.° do mesmo Regime, de fls. 304-308; - Registo digital em CD das declarações de remunerações declaradas pela sociedade arguida ao Instituto da Segurança Social; - Notificações do IEFP à arguida S. de fls. 416v°-417; - Notificação da notificação do administrador judicial provisório no âmbito do processo de insolvência de fls. 417v0; - Comunicação da AT à sociedade arguida da colocação em venda executiva de imóveis de fls. 418-418v°; - Anúncio da venda eletrônica de bens penhorados de fls. 419; - Requerimento apresentado pela arguida S. ao Chefe do Serviços de Finanças de Setúbal-1 indicando créditos à penhora de fls. 419v°-420v°; - Notificação do despacho de indeferimento do requerimento de fls. 421-421v°; - Folha de rosto da reclamação apresentada junto do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada de fls. 422; - Notificação do despacho do Chefe do Serviço de Finanças de Setúbal-1 revertendo a anterior decisão e autorizando "a penhora de bens tendo em conta o previsto no artigo 219.ç do CPPT, devendo afastar-se das diligências de penhora os créditos da executada que sejam objeto de litígio entre o credor e o devedor, situação essa que compromete a mais facilidade de realização prevista no antes referido normativo legal, e bem assim todos aqueles em que o devedor se encontre em situação de insolvência atendendo a que os mesmos fazem parte da nassa insolvente" — fls. 422v°-423; - Requerimento de dispensa de apresentação de garantia de fls. 423v°424v°; - Notificação da douta Sentença proferida no âmbito do processo que sob o n.° 2706/12.2BELRS correu termos do Tribunal Tributário de Lisboa, 3.' Unidade Orgânica, revogatório do despacho de indeferimento do pedido de isenção de garantia — fls. 425ss; Informação bancária sobre a indispensabilidade de apresentação de certidões da AT e da Segurança Social atestando a não-existência de dívidas para efeitos de reativação do contrato de factoring de fls. 431v°; - Certidão permanente de fls. 463ss; e - Certificados do registo criminal dos arguidos de fls. 467-468v0. No que diz respeito aos Factos não Provados, decorreram mutatis mutandis dos meios de prova já explanados — em particular, as declarações prestadas pelo arguido e os documentos analisados. (…) IV DISPOSITIVO PELO EXPOSTO E DECIDINDO, ESTE TRIBUNAL 1.JULGA a acusação deduzida pelo Ministério Público procedente, por provada e, consequentemente CONDENA os arguidos S. SA, e OP pela prática de três crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social na forma continuada, previstos e puníveis pelo artigo 107.°, n.° 1, com referência aos artigos 6.°, n.° 1, 7.°, n.°s 1 e 3, e 105.°, n.°s 1, 2 e 4, do Regime Geral das Infrações Tributárias, e 30.°, n.° 2, e 79.°, do Código Penal, nas seguintes penas parcelares: a) A 1.a arguida, nas penas de 180 (cento e oitenta), 120 (cento e vinte) e 180 (cento e oitenta) dias de multa, à razão diária de 15,00 C (quinze euros); b) O 2.° arguido, nas penas de 120 (cento e vinte), 90 (noventa) e 120 (cento e vinte) dias de multa, à razão diária de 6,00 (seis euros). 2 CUMULA as penas parcelares impostas supra e consequente¬mente CONDENA: a)A 1a arguida, na pena conjunta de 400 (quatrocentos) dias de multa, à razão diária de 15,00 e (vinte euros), perfazendo o montante global de 6.000,00 €; b)O 2.° arguido, na pena conjunta de 270 (duzentos e setenta) dias de multa, à razão diária de 6,00 e (seis euros), perfazendo o montante global de 1.620,00 €, a que corresponderão 180 (cento e oitenta) dias de prisão subsidiária caso se venham a verificar os pressupostos a que alude o n.° 1 do artigo 49.° do Código Penal. 3 Durante o prazo para pagamento voluntário da pena de multa, que constará das guias/DUC a enviar, por via postal, os arguidos, poderão requerer: a) O pagamento da multa em prestações, ou diferimento deste pagamento pelo prazo máximo de um ano, desde que fundamentem o pedido e apresentem os meios de prova necessários (nomeadamente, documental) da sua situação económica e financeira atualizada (artigo 47.°, n.° 3, do Código Penal); ou b) No caso do 2.° arguido, a substituição por prestação de trabalho a favor da comunidade (artigo 48.° do Código Penal). Decorrido o prazo do pagamento voluntário da multa, não será admissível qualquer dos referidos requerimentos, restando aos arguidos proceder ao pagamento integral da pena de multa, sob pena de, não o fazendo, nem se mostrando possível a execução patrimonial, poder haver lugar, em relação ao 2.° arguido, do cumprimento da pena de prisão subsidiária. 4 JULGA igualmente procedente, por provado, o pedido de indem‑ nização civil formulado pelo demandante Instituto da Segurança Social, IP, e consequentemente condena os arguidos/demandados a pagar-lhe solidariamente: a) A quantia de 101.732,98 C (cento e um mil, setecentos e trinta e dois euros, noventa e oito cêntimos), correspondente à dívida de capital; e b) Os juros de mora vencidos e vincendos, calculados de acordo com a legislação especial de que beneficia a Segurança Social (artigo 3.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 73/99 de 16 de março), computados sobre a dívida de capital, a partir da data da notificação aos arguidos/demandados do pedido de indemnização civil e até integral e efetivo pagamento. (…) 1.2 – Recorreram da decisão ambos os arguidos, dizendo em conclusões de recurso: 1.2.1-O Arguido OP a) Não desconhece o recorrente, a jurisprudência dos Tribunais superiores no sentido de que inexiste conflito de deveres entre o pagamento de salários e o pagamento das cotizações à Segurança Social, e no sentido de que existindo, deve prevalecer o interesse do Estado. b) Sucede que, salvo o devido respeito e melhor opinião, a questão coloca-se em âmbito distinto. Senão vejamos, c) Não é ilícito o facto de quem, em caso de conflito no cumprimento de deveres jurídicos ou de ordens legítimas da autoridade, satisfizer dever ou ordem de valor igual ou superior ao do dever ou ordem que sacrificar (nº 1 do art.º 36 do CP). d) Resulta, da conjugação dos artigos 324º e 313º do CT, que o empregador em situação de falta de pagamento de salários não pode efetuar pagamentos a credores que não tenham garantia ou privilégio em relação aos créditos dos trabalhadores. E, e) Não pode, sob pena de cometer crime punível com pena de prisão até 3 anos, sem prejuízo de pena mais grave aplicável ao caso. f) A pena aplicável ao abuso de confiança contra a segurança social é a de pena de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias (n° 1 do art.° 107.°, conjugado com o n° 1 do art.° 105° do RGIT). g) Sendo certo que, no âmbito dos presentes autos, não se encontra em causa a prática do crime na forma agravada, porquanto em nenhuma declaração o montante a entregar à Segurança Social, atingiu o valor de € 50.000,00 (nºs 5 e 7 do art.° 105°, aplicáveis por remissão dos n°s 1 e 2 do art.° 107°, ambos do RGIT). h) Resulta assim, que a pena que decorre para o empregador das disposições acima transcritas do CT, que não só não admitem pena de multa, como preveem a aplicação de pena superior a três anos, se ao caso for aplicável, é mais gravosa do que a que resulta do art.° 107 RGIT, pelo que não estão sequer em causa, deveres de igual valor. i) Ora, resulta do probatório da douta Sentença recorrida, que nos períodos em causa na Acusação, a 1ª arguida exerceu atividade, procedendo ao pagamento das remunerações devidas aos seus trabalhadores. j) Sendo que, não entregou à Segurança Social a totalidade do valor devido a título de cotizações. k) Sucede que, por a Segurança Social não ser titular de garantia ou privilégio com preferência em relação aos créditos dos trabalhadores, não poderia o ora recorrente, enquanto administrador da 1ª arguida, lhe efetuar pagamentos, sem que as retribuições estivessem integralmente pagas, sob pena de cometer o crime que resulta da conjugação dos artigos 324° e 313° do CT. E, l) Atentas as dificuldades financeiras levadas ao probatório da douta Sentença recorrida, que a 1ª arguida atravessava, em face da opção entre pagar aos trabalhadores ou à Segurança Social, escolheu o ora recorrente pagar aos trabalhadores, o que fez no âmbito do cumprimento de um dever de valor superior ao que sacrificou. m) Pelo que, o ora recorrente enquanto administrador da 1ª arguida, ao não entregar a totalidade das quantias devidas a título de cotizações, por ter pago os salários dos trabalhadores, sacrificou dever de valor inferior, pelo que nos termos do n° 1 do art.° 36° do CP, ficou excluída a ilicitude da sua conduta. E, n) Excluída a ilicitude dos factos, não se encontra preenchido o tipo legal de abuso de confiança contra a segurança social, previsto no n° 1 do art.° 107° do RGIT. o) Assim, a douta Sentença recorrida ao ter condenado o ora recorrente, pela prática de três crimes de abuso de confiança contra a segurança social, julgando procedente por provado o pedido de indemnização cível, mais o condenando no pagamento das respetivas custas, preconizou uma errónea interpretação das disposições legais aplicáveis, padecendo de erro de julgamento e não podendo em consequência permanecer na ordem jurídica. p) Quando um tipo legal de crime compreender um certo resultado, o facto abrange não só a ação adequada a produzi-lo como a omissão da ação adequada a evitá-lo, salvo se outra for a intenção da lei (n° 1 do art.° 10° do CP). q) Os casos de interrupção do nexo de imputação da conduta ao resultado são aqueles em que á causa (adequada) posta pelo agente se sobrepõe uma outra causa (igualmente adequada) para produzir o evento, mas que não provém do mesmo agente, quer diretamente, quer como consequência da causalidade inicial (neste sentido, vide, o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 07/10/2015, tirado no Recurso n° 174/13.0GAVZL.C1). r) Igualmente, no âmbito do crime de abuso de confiança contra a segurança social, (ainda que doutrinariamente não constitua crime de resultado) o resultado (não pagamento à Segurança Social) deverá poder ser imputado à conduta do agente, sob pena de se verificar uma interrupção do nexo causal, levando ao não preenchimento do tipo. s) Salvo o devido respeito e melhor opinião, a não entrega das cotizações à Segurança Social, em causa nos presentes autos, não pode ser imputada à conduta do recorrente, tendo-se devido a fatores exógenos e estranhos à sua vontade. Senão vejamos, t) Conforme consta da douta Sentença recorrida, a sociedade arguida foi constituída em 1993, não tendo qualquer dos arguidos averbada nos respetivos certificados de registo criminal, a prática de qualquer crime de abuso de confiança contra a segurança social. u) Razão pela qual, resulta notório que ao longo de cerca 20 anos de atividade, as cotizações devidas à Segurança Social sempre foram pagas. v) Sucede que, conforme consta do probatório, a MAV , nunca pagou os cerca de € 500.000,00 de serviços prestados, ascendendo a dívida de clientes à 1ª arguida a cerca de € 1.500.000,00. w) Resulta claro, que o recorrente apenas não pagou à Segurança Social, porque os clientes da 1ª arguida lhe ficaram a dever cerca de € 1.500.000,00. x) Se não existisse tal dívida, com toda a certeza teria efetuado o respetivo pagamento, como sempre fez. y) Ora, a omissão do pagamento à Segurança Social, foi causada não pelo recorrente, mas antes pelos clientes da 1ª arguida, que não pagaram os serviços prestados. z) Pelo que, não devendo o não pagamento à Segurança Social ser imputado à conduta do ora recorrente, verifica-se uma interrupção do nexo causal, o que conduz ao não preenchimento do tipo legal de abuso de confiança contra a segurança social, previsto no n° 1 do art.° 107° do RGIT. aa) Assim, também pelo ora exposto, a douta Sentença recorrida ao ter condenado o ora recorrente, pela prática de três crimes de abuso de confiança contra a segurança social, julgando procedente por provado o pedido de indemnização cível, mais o condenando no pagamento das respetivas custas, preconizou uma errónea interpretação das disposições legais aplicáveis, padecendo de erro de julgamento e não podendo em consequência permanecer na ordem jurídica. Nestes termos, atentos os fundamentos expendidos, nos melhores de direito, com o douto suprimento de Vossas Excelências, deve o presente recurso ser admitido, analisadas as questões colocadas nas alegações e respetivas conclusões, e proferido Acórdão que revogue a douta Sentença recorrida, com todas as consequências legais daí advindas. 1.2.2- A arguida S. SA A douta sentença condenatória condena a sociedade arguida na pratica de três crimes, sob a forma continuada, que determina que que deverão ser punidos nos termos do artigo 792 e 30, n.º 2 do Código Penal, normas que se citam na sentença. 1. Em seguida, ao invés de condenar a arguida na condenação mais grave das três práticas, ou seja, em 180 dias de multa, como determina o artigo 792 do Código Penal, procede-se a um cúmulo das ditas três penas, respectivamente de 180, 120 e 180 dias de multa, numa pena única de 400 dias de multa. 3. Foi assim violado o disposto no artigo 792 do Código Penal, devendo ser revogada a sentença dos autos, devendo a sociedade arguida ser punida tão somente pela prática de um crime, sob a forma continuada, na pena de 180 dias de multa. 1.3 - Em resposta disse o MºPº, em síntese: 1.3.1- Ao recurso do arguido OP 1 – Invoca o arguido / recorrente a existência de um conflito fáctico e legal de deveres entre o pagamento à Segurança Social e o pagamento dos salários aos trabalhadores. 2 – Conforme é quase unânime a Jurisprudência tem considerado que “não se verifica conflito de deveres, e de direito ou de estado de necessidade, na circunstância em que o gerente e a entidade empregadora retêm os valos deduzidos a título de contribuição para a Segurança Social, utilizando-os para pagamento de salários e de fornecedores, vale dizer, para manter a empresa em funcionamento”. 3 – Invoca também o arguido / recorrente que não existiu nexo de causalidade entre a não entrega das cotizações à Segurança Social e a conduta do recorrente, tendo tal não entrega ficado a dever-se a factores exógenos e estranhos à vontade do mesmo. 4 – Não podemos concordar. De facto, pese embora as dificuldades de tesouraria que a sociedade comercial vivenciava, o arguido podia sempre ter optado por pagar à Segurança Social em detrimento de outros pagamentos. 5 – Pois conforme se deu como provado na Douta Sentença recorrida: fizeram seu o montante total de 101.732,98 €, empregando-o, por decisão do 1º arguido, na prossecução de outros fins mais favoráveis, no imediato, à prossecução do objectosocial, como, por exemplo, o pagamento de dívidas a fornecedores e de salários a trabalhadores.” 6 – Da análise da factualidade provada em Audiência de Julgamento, se retira que o arguido praticou factos susceptíveis de integrar, sob a forma continuada, em nosso entender, apenas um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social e não três crimes do mencionado tipo de ilícito. 7 – Do exposto resulta que não se nos afigura que o arguido deva ser “penalizado” por ter pago o que devia em dois meses de um total de ano e meio. 8 – Assim, apenas e tão só em relação à questão do crime continuado, deve ser revogada a Douta Sentença recorrida e deve o arguido ser condenado apenas pela prática de factos susceptíveis de integrar um crime de abuso de confiança à Segurança Social na forma continuada. 9 – Em nosso entender, a Douta Decisão recorrida deve ser revogada nos termos expostos supra no que concerne a se considerar que o arguido cometeu apenas factos susceptíveis de integrar a prática de um crime continuado de abuso de confiança contra a Segurança Social 1.3.2- Ao recurso da arguida S. 1 – Da análise da factualidade provada em Audiência de Julgamento, se retira que a arguida praticou factos susceptíveis de integrar, sob a forma continuada, apenas um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social e não três crimes do mencionado tipo de ilícito. 2 – Da factualidade provada resulta que no espaço de cerca de um ano e meio (de Julho de 2012 a Dezembro de 2013) a arguida apenas procedeu à entrega à Segurança Social das quantias relativas a descontos nas remunerações respeitantes aos meses de Dezembro de 2012 e Fevereiro de 20133 – Ora, afigura-se-nos que o facto da arguida ter cumprido as suas obrigações em dois desses dezoito meses não pode, nem deve, ser penalizadora para a conduta que a mesma teve. 4 – Por mera hipótese académica, coloquemos a questão de forma inversa, isto é, e se durante esse ano e meio a arguida não tivesse pago um único mês de remunerações devidas à Segurança Social, o mais normal – de acordo com a Jurisprudência maioritária – seria ser condenada apenas pela prática de factos susceptíveis de integrar um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social sob a forma continuada. 5 – Do exposto resulta que não se nos afigura que a arguida deva ser “penalizada” por ter pago o que devia em dois meses de um total de ano e meio. 6 – Assim, deve ser revogada a Douta Sentença recorrida e deve a arguida ser condenada apenas pela prática de factos susceptíveis de integrar um crime de abuso de confiança à Segurança Social na forma continuada 7 – Assim, concordando com o invocado pela arguida no recurso interposto resulta, em nosso entender, que a Douta Decisão recorrida deve ser revogada nos termos expostos supra. 1.4- Admitidos os recursos e remetidos a esta Relação, o MºPº emitiu parecer no sentido da improcedência dos recursos, dizendo no essencial: “(…) Inexiste pois, a nosso ver, uma situação exterior que tivesse facilitado a execução dos crimes pelos arguidos, a não ser que se entenda como tal a crise económica vivida pelo país, já que esta existia desde 2008... Os arguidos é que em cada situação concreta, através de resoluções criminosas distintas, contribuíram/criaram condições para a sua repetição, sem qualquer circunstancialismo externo que lhes tenha facilitado ou propiciado a repetição das condutas. Contribuindo os arguidos para a repetição (podendo ter tido uma atuação diferente, como nalguns casos tiveram), não podem depois aproveitar-se da figura do crime continuado, pelo que bem andou o acórdão recorrido. Os pagamentos efectuados podem e devem ser tidos em conta na da medida concreta da pena. Assim, pugna-se pela improcedência dos recursos e a subsequente manutenção do decidido no acórdão recorrido. “ 1.5- Após exame preliminar e vistos legais foram remetidos os autos à Conferência, cumprindo agora decidir. II- CONHECENDO 2.1- Sem prejuízo do dever de conhecimento oficioso de certos vícios ou nulidades, designadamente dos vícios indicados no art.º 410º, n.º2 do CPP, o âmbito do recurso delimita-se pelas questões sumariadas em face das conclusões extraídas da respectiva motivação, visando permitir e habilitar o tribunal ad quem a conhecer as razões de discordância da decisão recorrida. Este entendimento tem sido a posição pacífica da jurisprudência ([1]). 2.2 - Está em discussão para apreciação e em síntese, quanto a ambos os recursos: a) O recorrente arguido enquanto administrador da 1ª arguida, ao não entregar a totalidade das quantias devidas a título de cotizações, por ter pago os salários dos trabalhadores, sacrificou dever de valor inferior, pelo que nos termos do n° 1 do art.° 36° do CP, ficou excluída a ilicitude da sua conduta? b) A não entrega das cotizações à Segurança Social, em causa nos presentes autos, não pode ser imputada à conduta do recorrente, tendo-se devido a fatores exógenos e estranhos à sua vontade, pois o recorrente alegadamente apenas não pagou à Segurança Social, porque os clientes da 1ª arguida lhe ficaram a dever cerca de € 1.500.000,00 ? c) A sociedade arguida deve ser punida tão somente pela prática de um crime, sob a forma continuada, na pena de 180 dias de multa ? 2.3 - A POSIÇÃO DESTE TRIBUNAL ad quem. 2.3.1 - O recorrente arguido, enquanto administrador da 1ª arguida, ao não entregar a totalidade das quantias devidas a título de cotizações, por ter pago os salários dos trabalhadores, sacrificou dever de valor inferior, pelo que nos termos do n° 1 do art.° 36° do CP, ficou excluída a ilicitude da sua conduta? Vejamos então: Os arguidos S. SA, e OP foram condenados pela prática de três crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social na forma continuada, previstos e puníveis pelo artigo 107.°, n.° 1, com referência aos artigos 6.°, n.° 1, 7.°, n.°s 1 e 3, e 105.°, n.°s 1, 2 e 4, do Regime Geral das Infrações Tributárias, e 30.°, n.° 2, e 79.°, do Código Penal. Invoca o arguido/recorrente a existência de um conflito fáctico e legal de deveres entre o pagamento à Segurança Social e o pagamento dos salários aos trabalhadores e que não é ilícito o facto de quem, em caso de conflito no cumprimento de deveres jurídicos ou de ordens legítimas da autoridade, satisfizer dever ou ordem de valor igual ou superior ao do dever ou ordem que sacrificar (nº 1 do art.º 36 do CP). Mais alega que resulta da conjugação dos artigos 324º e 313º do CT que o empregador em situação de falta de pagamento de salários não pode efetuar pagamentos a credores que não tenham garantia ou privilégio em relação aos créditos dos trabalhadores. Ora, os salários dos trabalhadores gozam efectivamente dos privilégios referidos no CT- artº333º, ali se graduando antes dos créditos da Segurança Social (cfr ainda o artº 737º, nº1 d) e 747 do CC) Não estava porém a empresa arguida em situação de insolvência pois não se tratava ali de graduação de créditos, embora se compreenda a hierarquia do valor do bem jurídico a que o arguido OP se referiu. Mas o que importa, afinal, é que se provou que: -Houve aproprioção das quantias provenientes da retenção na fonte das quotizações sobre as remunerações dos trabalhadores e membros dos órgãos estatutários. -Ao não terem entregado à Segurança Social as referidas quantias, os arguidos fizeram seu o montante total de 101.732,98 €, empregando-o, por decisão do 1. arguido, na prossecução de outros fins mais favoráveis, no imediato, à prossecução do objeto social, como, por exemplo, o pagamento de dívidas a fornecedores e de salários aos trabalhadores. -A falta de entrega dos montantes acima descriminados à Segurança Social ocorreu de uma forma essencialmente homogénea, decorrente de dificuldades económicas de tesouraria resultantes de uma diminuição da atividade no contexto de uma conjuntura económica difícil. -À data dos factos, a sociedade arguida sofria os efeitos da crise económica generalizada, que se agravaram significativamente a partir de 2010-2011. Aumentaram as dificuldades na cobrança do preço dos serviços prestadoá aos seus clientes, também eles afetados pela crise. As dificuldades de tesouraria agravaram-se com as várias penhoras incidentes sobre as contas bancárias dos arguidos. Os arguidos lograram satisfazer as quotizações relativas aos meses de dezembro de 2012 e fevereiro de 2013. A partir de certa altura, estas circunstancialismo levou a que, por decisão do arguido OP, os pagamentos devidos à sociedade arguida passassem a ser feitos diretamente aos seus credores, como os seus trabalhadores e fornecedores, evitando a sua cativação pelas penhoras das contas bancárias. (…)” Não resulta deste excerto fáctico provado que as retenções e pagamentos devidos à Segurança Social foram efectuados apenas ou exclusivamente por causa de preferência dada ao pagamento de salários mas sim e também que as retenções foram canalizadas para outros fins como a manutenção do giro comercial da empresa e para satisfação de créditos a fornecedores sem melhor garantia ou privilégio. Logo, por aí, cairia o argumento do alegado conflito de deveres. Quando muito, essa razão salarial seria de considerar na diminuição do grau de ilicitude e de culpa, como aliás o foi. Desse modo, independentemente do facto de ser largamente maioritária a Jurisprudência que tem considerado que “não se verifica conflito de deveres, e de direito ou de estado de necessidade, na circunstância em que o gerente e a entidade empregadora retêm os valos deduzidos a título de contribuição para a Segurança Social, utilizando-os para pagamento de salários e de fornecedores, vale dizer, para manter a empresa em funcionamento”, conclusão esta que nem os próprios arguidos contestam, o certo é que não ficou demonstrado nem assente que as retenções foram utilizadas exclusivamente para pagamento de salários. Improcede assim este argumento. Convoca-se ainda uma segunda questão e que se atém a saber se a não entrega das cotizações à Segurança Social, em causa nos presentes autos, não pode ser imputada à conduta do recorrente, tendo-se ela devido a fatores exógenos e estranhos à sua vontade, pois o recorrente alegadamente apenas não pagou à Segurança Social, porque os clientes da 1ª arguida lhe ficaram a dever cerca de €1.500.000,00. Essa matéria não ficou provada minimamente, excepto que havia créditos superiores até a esse montante, mas antes o ficou que a empresa viveu e atravessou momentos de aperto financeiro que já o vinha a sofrer desde que o recorrente interveio nela como administrador, não tendo sido por essa razão que parou ou cessou a sua actividade desde logo que passou a gerir os destinos da empresa. Ao invés, a arguida apresentou PER e solicitou à Autoridade Tributária a penhora de créditos que detinha sobre diversos clientes, em montante superior a 1.500.000,00 €, o que foi indeferido, num primeiro momento, e depois deferido em certos termos. Extrai-se apenas, do que se referiu, que havia sérios problemas financeiros na empresa, à data dos factos, a sociedade arguida sofria os efeitos da crise económica generalizada, que se agravaram significativamente a partir de 2010-2011, aumentaram as dificuldades na cobrança do preço dos serviços prestados aos seus clientes, também eles afetados pela crise, as dificuldades de tesouraria agravaram-se com as várias penhoras incidentes sobre as contas bancárias dos arguidos e a partir de certa altura, este circunstancialismo levou a que, por decisão do arguido OP, os pagamentos devidos à sociedade arguida passassem a ser feitos diretamente aos seus credores, como os seus trabalhadores e fornecedores, evitando a sua cativação pelas penhoras das contas bancárias. .Como bem referiu o tribunal a quo, (…) no caso, (…)encara-se uma empresa que entrou dificuldades económico-financeiras por força da crise generalizada, optando por cessar os pagamentos ao elo-mais-fraco, neste caso a Segurança Social, para acorrer a outras necessidades avaliadas como prioritárias, i.e., de forma a viabilizar, por exemplo, os pagamentos a trabalhadores e fornecedores e, assim, a continuação da laboração da empresa, apesar de previsível e irremediavelmente comprometida — como veio a constatar-se. A este propósito, cumpre admitir que alguns dos devedores da sociedade, por seu turno, terão incumprido as suas obrigações de pagamento pontual e integral, dando origem a um processo imparável de bola-de-neve na acumulação de encargos financeiros (…)” Houve, na verdade, um circunstancialismo de crise que influenciou acentuadamente a situação finaceira e comercial da arguida e as decisões do recorrente, sem dúvida, foram tomadas na tentativa de salvar a empresa acabando por lhe prolongar a agonia, mas a continuação do giro comercial e a decisão de pagmento a fornecedores foi decisão sua, apesar de saberem que, muito provavelmente, havia poucas chances de sucesso. Não se pode, pois, imputar totalmente à referida crise toda a responsabilidade nas más decisões de gestão e perpetuação no futuro da empresa, embora se compreenda que o arguido nunca se aproveitou em seu benefício pessoal. Ficou assente e foi concluído que o arguido agiu “(…) com dolo eventual (artigo 14.°, n.° 3, do Código Penal), quer dizer, numa posição subjetiva de indiferença ou aceitação perante a previsibilidade do resultado danoso, com ele, aliás, se conformando, à luz de outros fins por si prosseguidos como sejam os pagamentos tidos por prioritários (…) , Porquanto, como muito bem o salientou na resposta o MPº, que passamos a citar: ” (…) pese embora as dificuldades de tesouraria que a sociedade comercial vivenciava, o arguido podia sempre ter optado por pagar à Segurança Social em detrimento de outros pagamentos. Todavia, fez exactamente o contrário, pois conforme se deu como provado na Douta Sentença recorrida: “Ao não terem entregado à Segurança Social as referidas quantias, os arguidos fizeram seu o montante total de 101.732,98 €, empregando-o, por decisão do 1º arguido, na prossecução de outros fins mais favoráveis, no imediato, à prossecução do objecto social, como, por exemplo, o pagamento de dívidas a fornecedores e de salários a trabalhadores.” Porém, a omissão do pagamento à Segurança Social foi causada por decisões do recorrente em nome da arguida sociedade e não directamente pelo facto de clientes da 1ª arguida não terem pago os serviços prestados, pois as quantias foram retidas para cotizações ( e não o contrário, ou seja, não deixaram de o ser por falta de pagamentos) e foram usadas para pagamentos também de fornecedores, além de salários. Posto isto, também por aqui não se pode dar razão ao impetrante arguido. Quanto à questão da existência de um ou de 3 crimes na forma continuada: O tribunal a quo entendeu que: “(…) está em causa uma sucessão de condutas típicas perfeitamente idênticas (concurso efetivo homogéneo), perpetradas num contexto que se manteve estável, largamente determinado por circunstâncias hétero-impostas, praticados num continuam apenas pontualmente interrompido. Trata-se, por isso, de um acervo factual que se protrai por um intervalo temporal relativamente significativo, o que, contudo, constituiu corresponde à normalidade neste tipo de crimes — daí a invocação do regime jurídico do crime continuado. Porém, não explica convincentemente a razão da tripartição dos crimes, apesar de cada um deles ter sido assumido como continuação criminosa, já que as circunstâncias da crise foram fortemente influenciadoras da conduta dos arguidos e as interrupções de não pagamento com entregas das quotizações relativas aos meses de dezembro de 2012 e fevereiro de 2013 não demonstram por si só uma quebra significativa da homogeneidade da conduta explicitada na sentença: “(…) A falta de entrega dos montantes acima descriminados à Segurança Social ocorreu de uma forma essencialmente homogénea, decorrente de dificuldades económicas de tesouraria resultantes de uma diminuição da atividade no contexto de uma conjuntura económica difícil.” Esta conjuntura diminui consideravelmente a culpa daquele comportamento. Por isso, nos termos do artº 30º do CP, a conclusão a retirar será a de uma imputação apenas por um único crime mas na forma continuada, dando-se assim razão quanto a este argumento. A punição será efectuada nos termos do artº 79º do CP com a pena aplicável à conduta mais grave aplicável que integra a continuação criminosa. Consequentemente, tendo em atenção a moldura do crime e a conduta mais grave, convola-se a decisão para uma condenação apenas por um único crime, mas na forma continuada. No artigo 107.°, n.° 1, do Regime Geral das Infrações Tributárias, que remete para o artigo 105.°, a moldura penal prevista para as pessoas singulares é a de pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias. Para as pessoas coletivas, às quais é apenas aplicável a pena de multa, a qual oscila entre os 20 e os 720 dias —artigo 12.°, n.° 3, por referência ao artigo 105.°, n.° 1, ambos do Regime Geral das Infrações Tributárias, e ao artigo 47.°, n.° 1, do Código Penal, via artigo 3.°, alínea a), daquele Regime. A acusação deduzida pelo Ministério Público deve pois ser julgada procedente, por provada mas, consequentemente, tendo em atenção os critérios e circunstâncias aludidos já na sentença quanto ao grau de culpa , de ilictude e às exigências de censura e de prevenção, condenando-se os arguidos S. SA, e OP pela prática de um (1) crime de abuso de confiança contra a Segurança Social na forma continuada, previsto e punível pelo artigo 107.°, n.° 1, com referência aos artigos 6.°, n.° 1, 7.°, n.°s 1 e 3, e 105.°, n.°s 1, 2 e 4, do Regime Geral das Infrações Tributárias, e 30.°, n.° 2, e 79.°, do Código Penal, nas seguintes penas: - A 1.a arguida, na pena de 300 ( trezentos) dias de multa, à razão diária de 15,00 C (quinze euros), no total de euros 4.500 (quatro mil e quinhentos) - O 2.° arguido, na pena de multa por 210 ( duzentos e dez) dias à razão diária de 6,00 (seis euros) a que corresponderão 140 ( cento e quarenta) dias de prisão subsidiária caso se venham a verificar os pressupostos a que alude o n.° 1 do artigo 49.° do Código Penal. Mantendo-se, no demais, o decidido. III- DECISÃO 3.1 - Pelo exposto, julga-se procedente o recurso da arguida e parcialmente procedente o recurso do arguido, modificando-se a decisão no seguinte, mantendo-se em relação ao demais: “Condenando-se os arguidos S. SA, e OP pela prática de um (1) crime de abuso de confiança contra a Segurança Social na forma continuada, previsto e punível pelo artigo 107.°, n.° 1, com referência aos artigos 6.°, n.° 1, 7.°, n.°s 1 e 3, e 105.°, n.°s 1, 2 e 4, do Regime Geral das Infrações Tributárias, e 30.°, n.° 2, e 79.°, do Código Penal, nas seguintes penas: - A 1.a arguida, na pena de 300 ( trezentos) dias de multa, à razão diária de 15,00 C (quinze euros), no total de euros 4.500 (quatro mil e quinhentos) - O 2.° arguido, na pena de multa por 210 ( duzentos e dez) dias à razão diária de 6,00 (seis euros) a que corresponderão 140 ( cento e quarenta) dias de prisão subsidiária caso se venham a verificar os pressupostos a que alude o n.° 1 do artigo 49.° do Código Penal. Mantém-se no demais o ali decidido. Lisboa, 4 de Maio de 2021 Os Juízes Desembargadores (texto elaborado em suporte informático , revisto e rubricado pelo relator – (artº 94º do CPP) Agostinho Torres João Carrola [1] vide Ac. STJ para fixação de jurisprudência 19.10.1995 publicado no DR, I-A Série de 28.12.95

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I- RELATÓRIO

III- DECISÃO

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