0913/08 - Supremo Tribunal Administrativo

I- No caso de se tornar legalmente impossível, por força de diploma legislativo posterior à instauração da acção, satisfazer a pretensão apresentada por um sindicato de emissão de normas regulamentares em defesa dos direitos e interesses individuais de associados seus, que são identificados, é de apreciar a possibilidade de estes serem indemnizados, nos termos do art. 45.º do CPTA.

II- A atribuição de uma indemnização aos autores a que se refere o art. 45.º, n.º 1, do CPTA, apenas se pode justificar em situações em que, à semelhança do que sucede com os processos de execução de julgado, a sua pretensão mereceria ser julgada procedente e deveriam ser retirados dessa procedência os respectivos efeitos executivos e só não sucede assim em virtude da ocorrência de uma causa legítima de inexecução de um dos tipos previstos naquela norma.

III- No âmbito da indemnização prevista no art. 45.º do CPTA, abrange-se a globalidade dos direitos indemnizatórios dos autores, incluindo-se, por isso, tanto os danos indemnizáveis que se demonstrarem derivados da actuação (lícita ou ilícita) que é fundamento da acção, como uma compensação pela privação do direito à execução através de restauração natural (o facto da inexecução) que, no âmbito do contencioso administrativo, também se considera justificar uma indemnização.

IV- Nos casos em que entidade a quem é atribuída pela lei legitimidade processual não é titular dos direitos ou interesses que estão em causa no processo e não se está perante uma situação de incapacidade de exercício de direitos pelo seu titular, a possibilidade de dispor do objecto do processo que decorre daquela atribuição não pode implicar poder de disposição da relação material controvertida em prejuízo do respectivo titular.

V- Assim, tendo um o sindicato proposto acção em representação de associados seus, aquele possa providenciar para que lhes sejam pagas as quantias a que puderem ter direito, inclusivamente as previstas no art. 45.º do CPTA, sem prejuízo da possibilidade de estes exercerem os seus direitos indemnizatórios conforme entenderem, caso pensem que não ficaram suficientemente assegurados no processo em que a associação sindical intervém a sua representação.

Acordam no Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1- O SINDICATO DOS TRABALHADORES DA FUNÇÃO PÚBLICA DO SUL E AÇORES, «em nome próprio, na defesa colectiva dos seus associados, trabalhadores ao serviço de organismos dependentes e tutelados pelo Ministério da Educação, e também em representação, substituição e na defesa dos direitos e interesses individuais dos seus associados, trabalhadores do Ministério da Educação», que identifica, intentou a presente acção administrativa especial conexa com normas administrativas, contra o MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO, o MINISTÉRIO DAS FINANÇAS E DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA e A PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS, pedindo a condenação dos Réus a:

a) no prazo de seis meses, suprir a omissão de regulamentação prevista nos n.ºs 2 e 3 do art. 17.º do Dec. Lei 404-A/98, relativamente aos trabalhadores do ME abrangidos pelo Decreto Regulamentar n.º 15/91;

b) que essa regulamentação produza efeitos desde a data da entrada em vigor do decreto-lei regulamentado, ou seja, a 1-1-1998;

c) ao pagamento aos trabalhadores lesados das diferenças salariais daí decorrentes e dos juros de mora respectivos, tudo a apurar em execução de sentença.

Por acórdão da 1.ª Subsecção deste Supremo Tribunal Administrativo de 25-6-2009, foi julgada a acção improcedente e absolvidos os Réus dos pedidos.

Inconformado, o Autor interpôs o presente recurso para este Supremo Tribunal Administrativo, apresentando alegações com as seguintes conclusões:

1.º O douto Acórdão recorrido não fixou a matéria de facto relevante para a boa decisão da causa em dois aspectos essenciais:

a) Quanto à situação profissional, designadamente da carreira e categorias profissionais, detidas por 21 das 23 interessadas;

b) Que a Frente Comum dos Sindicatos da Administração Pública, estrutura que integra o Sindicato Autor, insistentemente solicitou aos Demandados, designadamente ao 1.º e 2.º, a iniciativa regulamentar em falta.

2.º Tal factualidade mostra-se necessária à boa decisão da causa quer quanto à questão da aplicação à vertente situação do disposto no art. 45.º do CPTA, quer quanto a considerar-se incumprida a obrigação regulamentar nos termos, conjugados, do disposto nos art.º s 777.º e 805.º do CC e 115.º do CPA.

3.º Sendo certo que, caso os factos em causa se mostrassem controvertidos, – o que, aliás, não sucedeu, pois foram aceites pelos Demandados, como resulta de não terem sido contestados – deveria o Tribunal, nos termos peticionados na parte final da p.i., ter notificado o 1.º Demandado para apresentar em juízo os respectivos documentos em seu poder.

4.º Sob pena de ocorrer nulidade por violação dos princípios da verdade material, do contraditório e da tutela jurisdicional efectiva.

5.º Acresce que tal omissão na fixação dos factos relevantes para a boa decisão da causa corresponde a omissão de pronúncia em matéria submetida à decisão do Tribunal, cominada com a nulidade prevista na al. d) do n.º 1 do art. 668.º do CPC.

6.º Mas, mesmo que assim não se entendesse – o que não se concede – sempre ocorreria erro de julgamento da matéria de facto com consequente repercussão no julgamento, também por isso erróneo, da matéria de direito, mostrando-se desde logo violadas as disposições do n.º 3 do art. 659.º e n.º 2 do art. 660.º do CPC.

7.º Acresce que o douto Acórdão recorrido, socorrendo-se do discurso fundamentador dos Acórdãos deste Supremo Tribunal Administrativo de 23-04-2008, proc. n.º 897/08, de 14-07-2008, proc. n.º 963/07, de 17-12-2008, proc. n.º 810/08, de 28-01-2009, proc. n.º 269/08, e de 4-02-2009 proc. n.º 460/08, em que também era Autor o Sindicato ora Recorrente, errou ao considerar que se tratava de situações em tudo idênticas (e consolidadas) pois:

a) nos autos do recurso n.º 897/07-12 o Sindicato agiu apenas em nome próprio na defesa, em abstracto, dos direitos e interesses colectivos dos seus associados;

b) nos autos do proc. n.º 963/07 ocorreu inutilidade superveniente da lide por publicação do DR n.º 8/2008;

c) nos autos dos demais recursos não ocorreu ainda o trânsito em julgado dos Acórdãos;

d) enquanto que, nos autos do presente processo, o Sindicato se apresentou também a agir em representação processual de 23 trabalhadoras suas associadas concretamente identificadas na p.i. e não foi publicado entretanto qualquer diploma regulamentar sobre a matéria, sendo certo que a tese dos últimos daqueles acórdãos não se encontra consolidada na ordem jurídica, dado terem sido impugnados com idênticos fundamentos aos do presente recurso jurisdicional.

8.º Não havendo, por isso, a invocada identidade (e a pressuposta estabilidade) de situações em que pudesse suportar-se a transposição mecânica do discurso fundamentador daqueles Acórdãos.

9.º Aliás, se porventura viesse a entender-se, como implicitamente decorre do Acórdão recorrido, que não poderia haver lugar à aplicação do disposto no art. 45.º do CPTA pelo simples facto de os representados do Autor não se encontrarem eles próprios em juízo na pura qualidade de autores, tal entendimento, além de violar o disposto no art. 4.º n.º s 3 e 4 do DL n.º 84/99, de 19/4 (norma que hoje se encontra acolhida no n.º 2 do art. 310.º do Regime aprovado pela Lei n.º 59/2008 de 11/9), corresponderia à aplicação de normativo inconstitucional, porque contrário aos princípios da tutela jurisdicional efectiva, da justiça e da protecção da confiança, ínsita na ideia de Estado de Direito Democrático, porquanto não faria o menor sentido que o legislador concedesse legitimidade às associações sindicais para a defesa em juízo dos direitos e interesses individuais dos trabalhadores que representa e, a final, viesse a restringir o alcance e efeitos de tal representação processual sem justificação nem fundamento material para tanto.

10.º Pois não se mostra plausível que o Legislador tenha querido dar com uma mão o que a seguir retiraria com a outra, sob pena de manifesta contraditoriedade.

11.º Porém, o bloco normativo ou de legalidade em causa – maxime, art. 4.º, n.ºs 3 e 4 do DL 84/99, hoje n.º 2 do art. 310.º do Regime aprovado pela Lei 59/2008, e art. 45.º do CPTA – permite interpretação conforme àqueles princípios constitucionais, devendo entender-se que, quando uma associação sindical se apresenta em juízo a defender os direitos e interesses individuais dos seus associados, a decisão que vier a ser tomada repercute-se directa e imediatamente na esfera jurídica destes, e não da própria associação sindical.

12.º O que significa a completa aplicabilidade ao caso dos autos de todas as disposições da lei processual, designadamente as do art. 45.º do CPTA.

13.º E, por consequência, o erro de julgamento de que, na matéria, padece o Acórdão recorrido, no que este violou também o disposto no aludido art. 45.º do CPTA.

14.º Uma vez que o Tribunal deveria convidar as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização devida, tal como decidido no Acórdão do Pleno desse Venerando Tribunal de 27-05-2008, proc. n.º 0964/07, de cujo sumário se transcreve o ponto III:

"A impossibilidade de emitir normas regulamentares por força da alteração do quadro legal aplicável, implica a improcedência do pedido devendo o Tribunal, nos termos do art. 45.º do CPTA, convidar as partes a acordarem no montante da indemnização devida.”

Termos em que deve ser concedido provimento ao presente recurso e declarado nulo ou revogado o Acórdão recorrido com todas as legais consequências.

O Ministério das Finanças e da Administração Pública contra-alegou, defendendo que deve ser negado provimento ao recurso.

A Presidência do Conselho de Ministros contra-alegou, apresentando as seguintes conclusões:

a) O acórdão recorrido não enferma de omissão de pronúncia já que, ao invés do que o Recorrente alega, não só o Douto Tribunal a quo deu como provada a matéria de facto relativa às categorias/carreiras detidas pelas interessadas identificadas no artigo 2.º da p.i., como expressamente resulta do seu ponto II, como também resolveu todas as questões que as partes submeteram à sua apreciação.

b) Não se verificando qualquer omissão de pronúncia, não ocorre a nulidade que o Recorrente imputa à sentença recorrida ao abrigo da alínea d) do n.º 1 do artigo 668.º do CPC.

c) O acórdão recorrido não sofre de qualquer erro de julgamento ao ter decidido que a questão objecto dos presentes autos é idêntica à julgada nos Acórdãos do STA de 23 de Abril de 2008 (R. 897), 14 de Julho de 2008 (Proc. 963/07), 17 de Dezembro de 2008 (Proc. 810/08), 28 de Janeiro de 2009 (Proc. 269/2008) e 4 de Fevereiro de 2009 (Proc. 460/08).

d) Com efeito, a questão de direito apreciada pelo Douto Tribunal a quo é a de saber se é possível emitir regulamentação reclamada pelo Autor, ora Recorrente, ao abrigo de um decreto-lei (o DL n.º 404-A/98) que se encontra revogado.

e) Ora essa questão foi exactamente a mesma que foi apreciada pelos citados arestos, em que o acórdão recorrido foi colher a respectiva fundamentação.

f) Nesta medida, é totalmente irrelevante que, no processo que culminou com o Ac. de 23.04.2008 (R. 897), o Autor Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública do Sul e Açores, ora Recorrente, se apresentasse em juízo apenas em nome próprio e, nos presentes autos, tal sindicato aja não só em nome próprio mas também em representação de alguns trabalhadores seus associados.

g) Na verdade, quer num caso, quer noutro, tornou-se impossível emitir a regulamentação pretendida pelo Autor, ora Recorrente, pelo que, também neste tocante, não lhe assiste qualquer razão.

h) Ainda que se mantivessem em vigor os n.ºs 2 e 3 do artigo 17.º do DL n.º 404-A/98, não se verificavam os pressupostos de aplicação do artigo 77.º do CPTA, não existindo uma exigência legal de emissão do decreto regulamentar reclamado pelo Autor, ora Recorrente.

i) Com efeito, o n.º 2 do artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 404-A/98 apenas impunha à Administração que procedesse à avaliação de todas as carreiras e categorias do regime geral com designações específicas para posteriormente decidir pela eventual emissão de um decreto regulamentar, não tendo imposto qualquer prazo para tanto. j) Por seu turno, o n.º 3 do mesmo artigo conferia à Administração a faculdade de efectuar ou não a revalorização de carreiras de regimes especiais, quando considerasse existir justificação para tal, não impondo qualquer obrigação nesse sentido.

k) A jurisprudência encontra-se estabilizada no tocante à interpretação e aplicação de tais normas, tendo-se pronunciado no sentido da inexistência de vinculação legal que permitisse impor ao Governo a regulamentação dos n.ºs 2 e 3 do artigo 17.º do DL n.º 404-A/98 (vide, por todos, Acórdão de 18.10.07 do Pleno da Secção do STA P. 310/06).

1) Não existindo obrigação legal de emissão do decreto regulamentar reclamado pelo Autor, não se verificam os pressupostos de aplicação da norma constante do artigo 45.º do CPTA, não sendo devida qualquer indemnização.

m) Consequentemente, também nunca seria de aplicar ao caso sub judice a jurisprudência constante do acórdão desse STA, de 7 de Maio de 2008 (P. 964/07), como pretende o Recorrente.

n) Bem andou o Douto Tribunal a quo ao ter decidido como decidiu, não sofrendo o acórdão recorrido de qualquer ilegalidade.

Termos em que, e com o douto suprimento de V. Exas., deve improceder o presente recurso jurisdicional, mantendo-se o acórdão recorrido nos seus exactos termos.

A Excelentíssima Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer nos seguintes termos:

O Ministério Público, notificado para efeitos do disposto no art.º 146.º, do C.P.T.A., vem dizer o seguinte.

Não ocorre omissão de pronúncia na decisão recorrida porque, contrariamente ao alegado, esta se pronunciou sobre as categorias das representadas pelo Autor id.s no art.º 2.º, conforme se verifica pelo conteúdo do ponto II.

Já no que se reporta à invocada violação do disposto no art.º 45.º, do C.P.T.A., parece-nos, salvo melhor opinião, assistir razão ao Recorrente.

Com efeito, a presente acção administrativa especial foi intentada pelo Autor, Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública do Sul e Açores, em nome próprio, na defesa colectiva das suas associadas, e, também, em representação, substituição e na defesa dos direitos e interesses de cada uma das associadas identificadas no artigo 2.º da petição e nas declarações de fls. 16 a 38 (art.º 4.º, do Dec-Lei nº 84/99, de 19.03).

Assim, acompanhando a posição assumida pelo Recorrente, somos de parecer que o recurso deverá, nesta parte, merecer provimento.

As partes foram notificadas deste douto parecer e pronunciaram-se a Presidência do Conselho de Ministros e o Ministério das Finanças e da Administração Pública, manifestando discordância.

Corridos os vistos simultâneos, cumpre decidir.

2- No acórdão recorrido deu-se como assente a seguinte matéria de facto:

1- Os Réus, até a instauração da presente acção, não procederam à publicação ou à aprovação de qualquer Decreto Regulamentar dos previstos no art. 17.º do DL n.º 404-A/98, de 18/12, relativamente ao pessoal com carreiras e categorias previstas no Dec. Regulamentar n.º 15/91, de 11/4 entre o qual se incluem as interessadas e associadas do autor funcionárias do quadro único, anexo àquele Dec. Reg., do pessoal dos organismos e serviços tutelado pelo Ministério da Educação.

2- As funcionárias A…e B… detêm a categoria de serventes – doc. de fls. 117

3- A presente acção administrativa especial foi proposta pelo Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública do Sul e Açores, em nome próprio, na defesa colectiva dos seus associados, trabalhadores do Ministério da Educação, e também em representação, substituição e na defesa dos direitos e interesses individuais dos seus associados, que identificou, contra o Ministério da Educação, o Ministério das Finanças e da Administração Pública e a Presidência do Conselho de Ministros, pedindo a condenação dos Réus a:

a) no prazo de seis meses, suprir a omissão de regulamentação prevista nos n.ºs 2 e 3 do art. 17º do Dec. Lei 404-A/98, relativamente aos trabalhadores do ME abrangidos pelo Decreto Regulamentar n.º 15/91;

b) que essa regulamentação produza efeitos desde a data da entrada em vigor do decreto-lei regulamentado, ou seja, a 1-1-1998;

c) ao pagamento aos trabalhadores lesados das diferenças salariais daí decorrentes e dos juros de mora respectivos, tudo a apurar em execução de sentença.

No acórdão recorrido, entendeu-se, em suma, que a revogação do DL n.º 404-A/98, de 18 de Dezembro, operada pela alínea aq) do art.º 116.º, da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, acompanhada da proibição expressa de que as alterações de posicionamento remuneratório se façam em termos diversos dos acolhidos nos arts. 46º a 48º e 113º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, conduz à improcedência da acção na parte correspondente ao pedido principal e que «soçobrando o pedido formulado pelo Autor, em primeira linha, de supressão da omissão de regulamentação, improcedem também os pedidos de retroacção dos efeitos da regulamentação a 1-1-1998 e de pagamento de diferenças salariais decorrentes dessa regulamentação e respectivos juros de mora».

No acórdão recorrido, invoca-se, em abono da posição assumida os acórdãos deste Supremo Tribunal Administrativo de 23-04-2008, processo n.º 897/08; de 14-07-2008, processo n.º 963/07; de 17-12-2008, processo n.º 810/08; de 28-01-2009, processo n.º 269/08; e de 4-02-2009, processo n.º 460/08.

Em seguida, apreciando-se a questão da possibilidade de aplicação do regime previsto no art. 45.º do CPTA, adere-se no acórdão recorrido à jurisprudência adoptada no citado acórdão de 23-4-2008, processo n.º 897/08, de que se reproduz o seguinte excerto:

“Em situações de impossibilidade absoluta de satisfação dos interesses do autor pela via que escolheu, ao propor a acção, o art.º 45.º do CPTA permite a modificação objectiva da instância, estabelecendo que «o tribunal julga improcedente o pedido em causa e convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização devida». No entanto, esta disposição tem subjacente que o próprio Autor seja titular de um interesse pessoal na procedência da acção, que o Autor seja lesado na sua esfera jurídica pela impossibilidade de satisfação dos seus interesses, pois só essa lesão de posições jurídicas pessoais justifica que seja atribuída indemnização, visando compensar essa lesão. Isto é, o referido art.º 45.º, n.º 1, ao fazer referência a «indemnização devida» a acordar entre Autor as partes, tem subjacente a existência de um direito pessoal do Autor a uma indemnização. Por isso, esta norma é inaplicável nos casos em que o Autor é uma pessoa ou entidade sem interesse pessoal na demanda, a quem, apesar disso, é reconhecida legitimidade activa nos termos do n.º 2 do art.º 9.º do CPTA. No caso em apreço, é um sindicato que vem, em nome próprio, como o Autor salienta na petição inicial, defender colectivamente interesses de associados seus. Os lesados pela inviabilidade de imposição da obrigação de regulamentar, serão os associados do Autor que, na sequência da regulamentação, poderiam ser abrangidos por melhoria das suas situações remuneratórias. Por isso, não há que fazer aplicação do regime deste art.º 45.º, na situação dos autos».

4- No presente recurso jurisdicional, o SINDICATO DOS TRABALHADORES DA FUNÇÃO PÚBLICA DO SUL E AÇORES defende, em primeiro lugar que o acórdão recorrido enferma de nulidade por omissão de pronúncia, por não ter fixado toda a matéria de facto relevante para a decisão, designadamente à situação profissional, carreira e categorias detidas por 21 das 23 interessadas e à insistência da Frente Comum dos Sindicatos da Administração Pública, perante os demandados, relativamente à iniciativa regulamentar em causa.

A nulidade de sentença por omissão de pronúncia verifica-se quando o Tribunal deixe de se pronunciar sobre questões sobre as quais deveria ter-se pronunciado [art. 668.º, n.º 1, alínea d), do CPC, aplicável por força do disposto no art. 1.º do CPTA].

Esta nulidade está conexionada com os deveres de cognição do Tribunal, previstos no art. 660.º, n.º 2, do CPC, em que se estabelece que o juiz tem o dever de conhecer de todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.

No caso em apreço, o Autor imputa tal nulidade ao acórdão recorrido por, em seu entender, não ter incluído na matéria de facto dada como provada, factos relevantes para a decisão da causa.

Como se vê por aqueles arts. 660.º, n.º 2, e 668.º, a nulidade por omissão de pronúncia reporta-se a «questões» que deixem de ser apreciadas e não a erros, por excesso ou por defeito, no julgamento da matéria de facto.

A eventual insuficiência da matéria de facto fixada para o julgamento da causa não constitui nulidade por omissão de pronúncia, podendo, se for necessária para a decisão, justificar a ampliação da matéria de facto, nos termos do art. 729.º, n.º 3, do CPC.

Por isso, o acórdão recorrido não enferma da invocada nulidade.

5- Subsidiariamente, o Sindicato Recorrente defende que a omissão de inclusão daquela matéria de facto implica violação do preceituado no n.º 3 do art. 659.º do CPC, que estabelece que «na fundamentação da sentença, o juiz tomará em consideração os factos admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito e os que o tribunal colectivo deu como provados, fazendo o exame crítico das provas de que lhe cumpre conhecer».

Não se está, porém, perante qualquer situação deste tipo, pois os factos referidos não foram admitidos por acordo.

Na verdade, nas acções administrativas especiais vigora a regra de que «a falta de contestação ou a falta nela de impugnação especificada não importa confissão dos factos articulados pelo autor», apreciando o Tribunal livremente essa conduta para efeitos probatórios (art. 83.º, n.º 4, do CPTA). Por isso, não pode, com base na falta de contestação dos factos referidos, considerá-los admitidos por acordo, pois esta regra especial para as acções administrativas especiais afasta a aplicação da regra geral, que consta do art. 490.º, n.º 2, do CPC.

Assim, não foi violada pelo acórdão recorrido qualquer das regras invocadas pelo Recorrente.

No entanto, como se referiu, a falta de inclusão no probatório dos factos referidos pelo Recorrente apenas poderá justificar que se ordene a ampliação da matéria de facto, ao abrigo do disposto no art. 729.º, n.º 3, do CPC, se se vier a entender que é necessária essa ampliação para o julgamento da causa.

6- A apreciação desta questão de saber se é necessário ampliar a matéria de facto relativamente aos pontos referidos pelo Recorrente, impõe que se aprecie a questão da viabilidade de aplicação do regime do art. 45.º à situação em apreço, pois só para efeito desta aplicação ela pode relevar.

Cabe, assim, apreciar no presente recurso jurisdicional se é de dar cumprimento ao preceituado no art. 45.º do CPTA, que estabelece o seguinte:

Artigo 45.º

Modificação objectiva da instância

1- Quando, em processo dirigido contra a Administração, se verifique que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta ou que o cumprimento, por parte da Administração, dos deveres a que seria condenada originaria um excepcional prejuízo para o interesse público, o tribunal julga improcedente o pedido em causa e convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização devida.

2- O prazo mencionado no número anterior pode ser prorrogado até 60 dias, caso seja previsível que o acordo venha a concretizar-se em momento próximo.

3- Na falta de acordo, o autor pode requerer a fixação judicial da indemnização devida, devendo o tribunal, nesse caso, ordenar as diligências instrutórias que considere necessárias e determinar a abertura de vista simultânea aos juízes-adjuntos quando se trate de tribunal colegial.

4- Cumpridos os trâmites previstos no número anterior, o tribunal fixa o montante da indemnização devida.

5- O disposto nos números anteriores não impede o autor de optar por deduzir pedido autónomo de reparação de todos os danos resultantes da actuação ilegítima da Administração.

O regime previsto neste art. 45.º consubstancia uma antecipação, para o processo declarativo, de obstáculos à execução de julgado que estão também previstos para os processos executivos, nos arts. 163.º e 175.º do CPTA, sendo justificado por evidentes razões de economia processual: se, logo no processo declarativo, se antevê que, por impossibilidade ou excepcional onerosidade para o interesse público, não irá ser dada execução, através de restauração natural, a uma decisão favorável ao autor, justifica-se que se passe directamente à condenação em indemnização, como é corolário da existência de causa legítima de inexecução (arts. 166.º e 178.º do CPTA).

A esta luz, é manifesto que a atribuição de uma indemnização aos autores apenas se pode justificar em situações em que, à semelhança do que sucede com os processos de execução de julgado, a sua pretensão mereceria ser julgada procedente e deveriam ser retirados dessa procedência os respectivos efeitos executivos e só não sucede assim em virtude da ocorrência de uma causa legítima de inexecução de um dos tipos previstos no art. 45.º, n.º 1, do CPTA.

Esta é, de facto, uma opção legislativa inovadora do legislador do CPTA, que é fruto da sua intenção de adoptar fórmulas processuais que permitam concretizar com a maior rapidez a tutela possível dos direitos dos cidadãos, que não se compagina com o esquema clássico do velho processo administrativo, mas que é de uma utilidade exuberante, designadamente em matéria de contencioso de actos administrativos, que, para além de ser a primacial actividade dos tribunais administrativos, é aquela em que o velho contencioso dava uma resposta insatisfatória, à luz do direito à tutela judicial efectiva em prazo razoável, constitucionalmente reconhecida (art. 20.º, n.º 4, da CRP).

Na verdade, à face do velho contencioso administrativo, a possibilidade determinação do quantitativo de uma indemnização, numa situação em que se comprovasse ter sido violado pela Administração um direito ou interesse legítimo dos cidadãos e existisse uma causa legítima de inexecução, detectável logo no processo declarativo, só era obtida na sequência de um processo anulatório, seguido de um período de execução espontânea do julgado e de um posterior processo de execução de julgado, em que, a maior parte das vezes, o interessado era remetido para uma acção de indemnização por ser «matéria de complexa indagação» (art. 10.º, n.º 4, do DL n.º 256-A/77, de 17 de Junho), uma vez que este conceito era usualmente interpretado como apenas permitindo a fixação de indemnização em casos em que a tarefa fosse possível através de operações simples, designadamente que não implicasse a produção de prova testemunhal. ( ( ) Neste sentido, entre muitos, pode ver-se o acórdão de 6-3-2002, processo n.º 28630-C/B, publicado em Apêndice ao Diário da República de 18-11-2003, página 1599. )

Agora, no novo contencioso, por força deste art. 45.º do CPTA, passa-se logo a esta última fase, o que evidencia como enormemente se avançou na efectivação daquele direito fundamental.

Mas, por ser uma opção legislativa tão potenciadora da concretização de um direito constitucional, ela merece, decerto, o apoio caloroso que deve ser dado às opções legislativas felizes e não o desprezo que pode resultar da aferição da bondade deste novo regime em face da impossibilidade da sua compaginação com os cânones tradicionais, a que legislativamente, com o CPTA, se pretendeu dar o merecido lugar, nos tombos da história do contencioso administrativo.

A amplitude da coragem legislativa de adoptar novas ideias que patenteia este art. 45.º merece do intérprete a abertura de espírito necessária para dar concretização prática a esta feliz opção, esforçando-se para a materializar sem o espartilho dos velhos quadros mentais do processo civil e administrativo do século passado, que se revelaram, como se mostrou, manifestamente incapazes para assegurarem o incremento do direito à tutela judicial efectiva se pretendeu com a ampla reformulação do art. 20.º da CRP, levada a cabo na revisão constitucional de 1997.

7- Uma primeira questão a resolver é a de saber se o regime do art. 45.º é potencialmente aplicável a acções de declaração de ilegalidade de norma por omissão.

É certo que a utilidade desta nova solução adoptada no art. 45.º é mais sentida no contencioso de actos administrativos, mas não é menos exacto que o perceptível entusiasmo legislativo pela nova solução conduziu a que fosse dado àquele regime aplicação ampla, sendo aplicável não só relativamente às acções comuns (em cujo Título II do CPTA a norma inserida), como à generalidade das acções administrativas especiais, por expressa remissão efectuada no art. 49.º.

Por isso, o próprio texto legal aponta no sentido de que se pretendeu que tal regime fosse aplicável também em casos de acções de declaração de ilegalidade por omissão de normas, que são uma modalidade de acção administrativa especial.

Podem, porém, ver-se obstáculos à aplicação do regime deste art. 45.º derivados dos seus próprios requisitos e da própria natureza da acção de declaração de ilegalidade de omissão de normas, escolhos esses que, a verificarem-se, justificariam uma interpretação restritiva da remissão operada no art. 49.º do CPTA para o art. 45.º, por forma a excluir do seu âmbito as acções administrativas especiais deste tipo.

8- Com efeito, relativamente à declaração de ilegalidade por omissão de normas regulamentares não parece possível a existência de situações de excepcional prejuízo para o interesse público, a que se refere o n.º 1 do art. 45.º.

As normas regulamentares dependem necessariamente de normas habilitantes (art. 112.º, n.º 7, da CRP), pelo que a existência de uma situação de omissão de normas se reconduz à não emissão de uma norma regulamentar prevista num diploma legislativo.

E, se um diploma legislativo impõe que a Administração emita um determinado regulamento é, necessariamente, porque legislativamente se aceitam as consequências que a sua emissão implica para o interesse público, que aos órgãos com poder legislativo cabe definir, no exercício da sua discricionariedade legislativa, imbuída de considerações de conveniência e oportunidade que, por força do princípio da separação de poderes, não podem deixar de considerar-se fora do âmbito dos poderes de cognição dos tribunais administrativos, como explicitamente se refere no art. 3.º, n.º 1 do CPTA a propósito dos actos da Administração e, por maioria de razão, se terá de entender relativamente a actos legislativos.

9- Por isso, as situações enquadráveis no art. 45.º que se podem divisar relativamente à declaração de ilegalidade por omissão de normas reduzem-se às de impossibilidade de execução.

Tendo as normas natureza geral e abstracta, as situações de impossibilidade de execução de sentenças que declarem a ilegalidade da sua omissão poderão ser apenas aquelas em que haja uma eliminação jurídica, expressa ou tácita, da lei habilitante (imprescindível, como se disse, por força do disposto no n.º 7 do art. 112.º da CRP), uma vez que, enquanto esta estiver em vigor e impuser a emissão do regulamento (só no caso de a lei impor a emissão da norma haverá ilegalidade por omissão), não haverá impossibilidade de emitir a norma regulamentar imposta.

Perante uma situação de impossibilidade de emissão de norma, não podem ser satisfeitos, naturalmente, direitos dos interessados que dependam da emissão da norma.

Mas, deste facto não se pode concluir pela inaplicabilidade do regime do art. 45.º do CPTA, pois o direito de indemnização que nele se prevê não radica na pretensão formulada de declaração da ilegalidade por omissão de norma que, em face do julgamento de improcedência do pedido que é consequência da constatação da impossibilidade, não vem a ser emitida, com os efeitos previstos no n.º 2 do art. 77.º

Assim, o direito de indemnização que se prevê no art. 45.º é um direito que não depende da declaração de ilegalidade de norma, sendo antes um direito novo que surge na esfera jurídica dos interessados com a constatação da impossibilidade de específica satisfação da pretensão da sua pretensão, um direito que, como já se tem referido, tem por base a «expropriação» do direito à restauração natural.

Não se vislumbra porque é que, se estiver comprovada no processo uma situação de «expropriação» do direito à execução (isto é, que o interessado tinha efectivamente o direito à emissão da norma que pretendia e só não é julgada procedente a sua pretensão por impossibilidade) não há-de ser há-de ser incompatível efectivar este direito novo no processo de declaração de ilegalidade de omissão de norma, pois está-se, perfeitamente, perante a situação típica nele prevista.

É que, na verdade, resultando do art. 45.º que, nos casos em que a satisfação dos interesses do autor seria assegurada no processo se não sobreviesse a situação de impossibilidade absoluta, lhe deve ser assegurada uma indemnização pelo facto da inexecução, a pergunta que se tem de fazer para decidir sobre a aplicação daquele regime é a de saber se há razões que imponham que o exercício de tal direito seja assegurado em acção autónoma ou, doutra perspectiva, se deixam de valer no específico caso da «expropriação» do direito à declaração de ilegalidade de omissão de norma, as razões de economia processual e de incrementação do direito à tutela judicial efectiva que justificam tal regime.

Ora, as respostas a estas questões são evidentes, sendo inviável vislumbrar ou aventar alguma diferença relevante entre estes casos e todos os outros em que haja lugar à «expropriação» de um direito à execução específica.

Por isso, é de concluir que, relativamente a este direito por «expropriação» do direito à específica satisfação da pretensão do interessado, não se justifica uma interpretação restritiva do art. 49.º do CPTA que afaste da acção administrativa especial para declaração de ilegalidade por omissão de norma.

10- É duvidoso se, para além deste direito à indemnização pelo facto da inexecução, pode ser assegurado no âmbito do referido art. 45.º o direito a indemnização pelos danos emergentes da omissão ilegal.

É seguro, por um lado, que omissão ilegal de emissão de uma norma confere aos cidadãos prejudicados direito a indemnização, desde que verificados os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual, pois trata-se de um direito fundamental, reconhecido pelo art. 22.º da CRP, em que se estabelece que «o Estado e as demais entidades públicas são civilmente responsáveis, em forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por acções ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem».

Por isso, a questão a resolver, neste contexto, no caso de ter sido omitida ilegalmente a emissão de uma norma, não é saber se os prejudicados têm direito a indemnização, mas sim saber qual o meio processual adequado para o efectivar, designadamente, se podem usufruir do meio mais célere e processualmente económico previsto no art. 45.º ou têm de fazer uso de uma acção autónoma.

Apesar de algumas autorizadas opiniões contrárias ( ( )Mário Aroso de Almeida E Carlos Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 1.ª edição, página 221. ), não será de excluir do âmbito do art. 45.º a possibilidade de efectivação do direito de indemnização por todos os danos emergentes do acto ou omissão ilegal, como evidencia a ponderação da situação que se pode gerar em acções administrativas comuns de indemnização por facto ilícito.

Com efeito, o art. 45.º tem aplicação nas acções administrativas comuns para efectivação de responsabilidade civil extracontratual, estando mesmo inserido no Capítulo do CPTA referente a estas acções.

À face do art. 45.º, em acções de indemnização em que seja formulado um pedido de reconstituição natural que se demonstre impossível ou ela provocar excepcional prejuízo para o interesse público, o tribunal julgará improcedente o pedido (de reconstituição natural). Mas, na sequência dessa improcedência, o tribunal não pode deixar de converter o pedido de indemnização através de reconstituição natural em pedido de indemnização em dinheiro, pois «a indemnização é fixada em dinheiro, sempre que a reconstituição natural não seja possível, não repare integralmente os danos ou seja excessivamente onerosa para o devedor» (art. 566.º, n.º 2, do CC). Esta conversão pode ser efectuada a requerimento do interessado ou oficiosamente, como resulta dos termos imperativos desta disposição ( ( ) Neste sentido, PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, volume I, 2.ª edição, que referem que «será a requerimento do credor ou por decisão do tribunal que a conversão se dará, quando a restauração natural não cobrir todos os danos». ).

Por isso, mesmo que o interessado, que pediu em acção de indemnização a restauração natural, não tenha formulado um pedido sucedâneo de indemnização em dinheiro, não é aceitável que no contencioso administrativo, ao contrário do que sucede nos processos cíveis, a impossibilidade ou a excepcional onerosidade da reconstituição apenas permitam ao tribunal atribuir ao interessado uma indemnização pelo facto de não haver lugar a essa restauração, ficando de fora a indemnização derivada da actuação (pode ser uma actuação ilegítima ou legítima, esta nos casos em que há lugar a indemnização por factos lícitos) que provocou os prejuízos.

A esta luz, a interpretação razoável deste n.º 1 do art. 45.º, em acções comuns de indemnização por responsabilidade civil extracontratual, é a de que o pedido que se julga improcedente é o de reconstituição natural (apenas esse), sendo o convite às partes para acordarem o montante da indemnização respeitante à globalidade da indemnização, abrangendo tanto os danos indemnizáveis que se demonstrarem derivados da actuação (lícita ou ilícita) que é fundamento da acção, como uma compensação pela privação do direito à execução através de restauração natural (o facto da inexecução) que, no âmbito do contencioso administrativo, também se considera justificar uma indemnização.

De facto, seria uma solução legislativa manifestamente desastrada e, por isso, que se tem de presumir não ter sido consagrada legislativamente (art. 9.º, n.º 3, do Código Civil), que, no contencioso administrativo, o interessado que propôs uma acção de indemnização para efectivar responsabilidade civil extracontratual pedindo a restauração natural tivesse de propor outra acção do mesmo tipo para obter o seu sucedâneo em dinheiro. Outra?!

Assim, como o art. 45.º não tem uma redacção própria para as acções comuns e outra para as acções especiais, será de concluir, com bom senso e razoabilidade, que do âmbito do direito de indemnização que o interessado pode efectivar através desse meio processual não é excluída a indemnização pelos danos resultantes de omissão ilegal.

De resto, a globalidade do regime das acções administrativas especiais, inclusivamente das que têm por objecto a declaração da ilegalidade de omissão de normas, aponta manifestamente neste sentido.

Com efeito, a declaração de ilegalidade por omissão de normas com a imposição à Administração da respectiva emissão não estava prevista no velho contencioso administrativo, em que essa ilegalidade poderia apenas dar lugar a uma acção de indemnização, por responsabilidade civil extracontratual, baseada em facto ilícito, nos casos em que se verificassem os respectivos requisitos, indemnização essa que teria de ser em dinheiro, por não estar legalmente prevista a execução específica.

No novo contencioso administrativo, para além de se admitir a possibilidade de imposição à Administração da emissão de normas nos casos em que estejam em causa interesses públicos ou interesses difusos, admitiu-se também a possibilidade de os particulares que sejam directamente prejudicados por uma ilegal omissão de norma poderem obter judicialmente a imposição à Administração da obrigação de emitir a norma omitida, cumulativamente com a imposição da obrigação de reparar os danos derivados da omissão administrativa ilegal, como expressamente se estabelece nos arts 46.º, n.º 2, alínea d), 47.º, n.º 1, e 77.º do CPTA.

Relativamente à omissão de normas, é reconhecido aos particulares apenas o direito de defenderem os seus interesses, como evidencia o facto de apenas quem alegue ter sofrido um prejuízo directamente resultante da situação de omissão ter reconhecida legitimidade para pedir judicialmente a declaração da ilegalidade. (art. 77.º, n.º 1, do CPTA).

Assim, não sendo reconhecido aos particulares, nesta matéria, o direito de se arvorarem em garantes da legalidade objectiva ou de interesses difusos, as acções de declaração de ilegalidade por omissão de normas que se permite aos particulares proporem reconduzem-se a acções que visam, em última análise, a reparação de danos, quer em espécie, através da emanação da norma que elimine os prejuízos invocados, quer através de indemnização em dinheiro, relativamente aos danos que não forem reparados por essa via.

Por isso, não haverá razão para que, designadamente nos casos em que o particular cumule um pedido de indemnização com o pedido de declaração de ilegalidade por omissão de norma, dar a estas acções um tratamento diferente do que o que tem de ser dado às acções comuns de indemnização, com que têm afinidade evidente, a nível dos interesses do autor que se pretendem tutelar.

Mas, mesmo que não tenha ocorrido tal cumulação de pedidos, as razões de economia processual e incrementação da tutela judicial efectiva que justificam o regime do art. 45.º do CPTA, impõem que se admita que no seu âmbito ocorra a fixação da globalidade da indemnização (sem prejuízo da faculdade prevista no n.º 5 de o autor optar por propor uma acção própria). Com efeito, não há qualquer obstáculo derivado da falta de cumulação inicial de pedido de indemnização, pois o regime daquele art. 45.º supõe a formulação de um novo pedido.

11- Não é necessário, assim, para poder ser atribuída uma indemnização numa acção em que se vise a declaração da ilegalidade da omissão de norma, que seja possível efectuar a declaração de ilegalidade no momento em que é proferida a sentença.

A ilegalidade pretérita, anterior à propositura da acção pode assegurar, obviamente, direito a indemnização, como qualquer outra ilegalidade por omissão, ocorra quando ocorrer. Isso está garantido pelo art. 22.º da CRP.

Se, com o pedido de declaração da ilegalidade da não emanação de uma norma tiver sido cumulado um pedido de indemnização, o facto de não ser possível impor à Administração a emissão da norma omitida, não obsta a que seja dada relevância à constatação da existência de omissão como facto ilícito gerador da obrigação de reparação dos danos.

Se esse pedido não tiver sido cumulado, por o interessado, por opção estratégica processual ter procurado obter a eliminação dos prejuízos que alega ter sofrido através de regulamentação com efeito retroactivo, não haverá obstáculo a que, perante a impossibilidade da satisfação específica da sua pretensão, lhe seja atribuída uma indemnização em dinheiro, em sintonia com a regra do art. 566.º, n.º 2, do Código Civil.

E, não há qualquer obstáculo a que o Tribunal, para efeitos de fixação desta indemnização, aprecie se existe ou não a ilegalidade da omissão de norma, exclusivamente para efeito da apreciação do direito a indemnização, analogamente ao que expressamente se prevê, no art. 38.º, n.º 1, do CPTA, para efeito de fixação de indemnização emergente da ilegalidade de actos inimpugnáveis.

Na verdade, é claro que o direito à tutela judicial efectiva e o reconhecimento constitucional do direito à indemnização por prejuízos derivados de omissões ilegais imputáveis a entidades públicas poderão ser levados a cabo numa acção comum de indemnização, mesmo que não seja possível impor à Administração a emissão da norma emitida. Outra interpretação seria materialmente inconstitucional, por ofensa dos arts. 20.º, n.º 1, e 22.º da CRP.

Assim, para averiguar se se está perante uma situação em que se deve fazer aplicação do referido art. 45.º, será necessário apurar se deveria ou não ser efectuada a regulamentação que o Autor pretende, se não sobreviesse o obstáculo à execução específica da sua pretensão.

Esta pronúncia sobre a existência do direito do autor à emissão de norma sem ter como corolário um juízo de procedência, no caso de reconhecimento do direito, mas antes de improcedência, não se enquadrará, decerto, nos velhos esquemas lógicos do processo civil e do contencioso administrativo.

Mas, em vez do enlevo de manutenção de um arquétipo de processo lógico, que tem como corolário a preterição ou adiamento da concretização do direito constitucional à tutela judicial efectiva, o inovador legislador do CPTA preferiu uma nova lógica processual, que tem como paradigma implementar a maximização da utilidade prática da actividade judicial, em que o que é mais célere, processualmente mais económico e é eficaz a nível da concretização do direito à tutela judicial efectiva é preferível ao que o dificulta, retarda e impõe maior dispêndio de meios materiais e humanos.

Isto é, ao melhor da lógica processual preferiu-se a lógica do melhor para optimizar a eficiência do serviço público de justiça.

Sendo assim, a questão a colocar, quando se deparar na pendência do processo de declaração de ilegalidade por omissão de norma uma situação de impossibilidade, para ponderar a possibilidade de aplicação do regime do art. 45.º do CPTA, é apenas a de saber se há ou não inconvenientes em que a reparação do prejuízo que desde o princípio o autor pretende obter, no caso de ser devida, seja decidida imediatamente, no próprio processo de declaração de ilegalidade de omissão de norma, ou se se justifica que seja protelada a tutela judicial almejada.

A esta questão a nova lógica processual economicista e garantística subjacente ao art. 45.º do CPTA dá claramente uma resposta no sentido da utilização do próprio processo de declaração de ilegalidade de omissão de norma.

Se, eventualmente, houver margens para dúvidas sobre questões deste tipo, o princípio de que «para efectivação do direito de acesso à justiça, as normas processuais devem ser interpretadas no sentido de promover a emissão de pronúncias sobre o mérito das pretensões formuladas» (art. 7.º do CPTA) aponta manifestamente no sentido de o intérprete optar pela solução que mais rapidamente garante tal efectivação, em detrimento da que a protela.

12- Chega-se, assim, à conclusão de que o direito de indemnização derivado de omissões ilegais de emissão de normas pode ser efectivado em acção administrativa especial visando a declaração de ilegalidade de norma por omissão, no âmbito do art. 45.º do CPTA.

Para tal efectivação ser possível, é necessário, por um lado, que tal imposição de emissão de norma exista e que o momento de a concretizar já tenha ocorrido no passado. Só nestas condições o autor teria o direito que pretende ver reconhecido e, por isso, só nesse caso o autor poderá ter direito a uma indemnização que compense os prejuízos derivados da falta de emissão da norma.

Não é necessário, para aplicação do regime do art. 45.º, que a omissão de norma subsista no momento em que se decide, pois, pelo contrário, a questão da aplicação só se coloca quando se constatar que já não é possível suprir a omissão, quando a conduta omissiva já tiver cessado.

Por outro lado, é necessário que a eliminação da lei que impõe a emissão do regulamento, facto que gera a situação de impossibilidade, seja superveniente em relação ao momento da propositura da acção, pois, se o anteceder, as razões de economia processual que justificam o regime do art. 45.º impõem que se opte, desde logo, por outra via (acção de indemnização) para satisfação da pretensão do interessado que viu ilegalmente omitida a emissão de um regulamento de que advinham benefícios para a sua esfera jurídica.

A situação será, ao fim e ao cabo, paralela à que se depara nos casos em que a impossibilidade de emissão de norma só surge depois de uma sentença que declare a ilegalidade da omissão, na fase de execução de julgado, em que se estabelece expressamente que a execução para prestação de facto, passe a ter por objecto a fixação de indemnização (art. 166.º, n.ºs 1 e 2, do CPTA).

Consubstanciando o art. 45.º do CPTA uma antecipação da existência de uma causa legítima de inexecução, o tratamento que deve ser dado às situações em que a impossibilidade superveniente (em relação ao momento da propositura da acção) de reconhecimento do direito invocado pelo autor surge na pendência do processo declarativo tem de ser o mesmo que lhe deveria ser dado às situações em que o processo declarativo foi decidido favoravelmente ao autor e a impossibilidade que consubstancia causa legítima de inexecução só surge na fase de execução.

Com efeito, seria materialmente inconstitucional por ofensa do princípio da igualdade, o entendimento contrário, que poderia conduzir a que acções idênticas, propostas na mesma data, pudessem ter tratamento diferente, a nível dos direitos que delas emergem, por motivo derivado apenas da celeridade que o tribunal deu ao processo. Com efeito, seria incompaginável com aquele princípio que, se, no momento em entrada em vigor o diploma que gera a impossibilidade legal, o tribunal já tivesse proferido sentença favorável ao autor, houvesse lugar a indemnização por causa legítima de inexecução, nos termos do art. 163.º ou 179.º; mas, se o tribunal atrasasse o processo declarativo e ainda não tivesse proferido sentença no momento em que surge a impossibilidade legal o respectivo autor, que com a acção gerara uma relação jurídica processual precisamente idêntica, ficasse sem qualquer indemnização por causa legítima de inexecução ou tivesse de vir com uma nova acção para obter a satisfação do seu direito de indemnização, aumentando o atraso na concretização da tutela judicial efectiva.

13- No caso em apreço, a Secção pronunciou-se no sentido da improcedência da pretensão, mas, perante a constatação da falta de inclusão no probatório dos factos referidos pelo Recorrente na conclusão 1.ª das suas alegações, conclui-se que o fez apenas com base no juízo que formulou sobre a inviabilidade da execução específica, dizendo que

«soçobrando o pedido formulado pelo Autor, em primeira linha, de supressão da omissão de regulamentação, improcedem também os pedidos de retroacção dos efeitos da regulamentação a 1-1-1998 e de pagamento de diferenças salariais decorrentes dessa regulamentação e respectivos juros de mora».

Mas, esta constatação da improcedência da satisfação específica das pretensões formuladas pelo Autor não é obstáculo à aplicação do disposto no art. 45.º do CPTA sendo, pelo contrário, o ponto de partida imprescindível para ser de colocar a questão da sua aplicação.

Assim, se não existir outro obstáculo à aplicação do art. 45.º do CPTA, será necessário passar a apreciar a questão de saber se, a não existir a causa que obsta à satisfação específica da pretensão do Autor, ela deveria ser julgada procedente, isto é, se ocorreu a omissão ilícita imprescindível para existência do dever de indemnizar.

14- O acórdão recorrido encontrou, porém, um outro obstáculo à satisfação da pretensão do Autor, adoptando a tese do acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 23-4-2008, proferido no processo n.º 897/07, em que se refere que o regime do art. 45.º do CPTA «tem subjacente que o próprio Autor seja titular de um interesse pessoal na procedência da acção, que o Autor seja lesado na sua esfera jurídica pela impossibilidade de satisfação dos seus interesses, pois só essa lesão de posições jurídicas pessoais justifica que seja atribuída indemnização, visando compensar essa lesão».

Se a situação dos autos fosse idêntica à apreciada naquele acórdão, seria seguro que não poderia ser atribuída uma indemnização, pois nenhum prejuízo resulta da falta de regulamentação invocada para esfera jurídica do Sindicato Autor.

Mas, no caso em apreço, o Sindicato Autor não actua apenas em nome próprio, invocando também a representação de trabalhadores seus associados, pelo que se coloca a questão de saber se estes podem ser indemnizados no âmbito da presente acção.

A legitimidade do Sindicato Autor para representar em juízo os seus associados é assegurada pelo art. 4.º, n.º 3, do DL n.º 84/99, de 19 de Março, que estabelece que «é reconhecida às associações sindicais legitimidade processual para defesa dos direitos e interesses colectivos e para a defesa colectiva dos direitos e interesses individuais legalmente protegidos dos trabalhadores que representem, beneficiando da isenção do pagamento da taxa de justiça e das custas». ( ( ) Actualmente, esta norma encontra-se revogada pela Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, que aprovou o Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas, mas que contém norma idêntica, quanto à legitimidade, no n.º 2 do seu art. 310.º. )

Nesta norma atribuem-se dois tipos de legitimidade às associações sindicais

- para defesa dos direitos e interesses colectivos e

- para a defesa colectiva dos direitos e interesses individuais legalmente protegidos dos trabalhadores que representem.

No primeiro caso, está-se perante uma legitimidade para intervenção da associação sindical em nome próprio, na defesa de interesses colectivos.

No segundo caso, está em causa a defesa de interesses individuais dos trabalhadores associados, sendo a intervenção da associação sindical efectuada em representação destes.

O actual regime de isenção de custas, que consta do n.º 3 do art. 310.º da Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, que estabelece que «as associações sindicais beneficiam da isenção do pagamento das custas para defesa dos direitos e interesses colectivos, aplicando-se no demais o regime previsto no Regulamento das Custas Processuais», evidencia a diferença entre as duas situações, ao limitar a isenção aos casos de defesa dos direitos e interesses colectivos, revogando-a quanto às intervenções sindicais destinadas a defesa de direitos e interesses individuais.

A fórmula «defesa colectiva dos direitos e interesses individuais legalmente protegidos dos trabalhadores que representem» é ambígua, mas foi já entendido por este Supremo Tribunal Administrativo que, nestes casos ( ( ) Este acórdão tratava de uma questão em que o sindicato intervinha em defesa de interesses de dois associados. ), as associações sindicais têm «uma legitimidade processual própria, para estarem por si em juízo e não como meros representantes dos trabalhadores nelas filiados. Por outras palavras, esse preceito não visa criar a possibilidade de uma representação de natureza semelhante àquela que se estabelece entre alguém que padece de incapacidade (jurídica) e o seu representante, situação em que está em juízo o representado e não o representante». ( ( ) Acórdão uniformizador n.º 10/2007, proferido pelo Pleno do Supremo Tribunal Administrativo em 29-3-2007, no processo n.º 89/07, publicado no Diário da República, I Série, de 11-7-2007, página 4404. )

A legitimidade processual «corresponde, grosso modo, ao conceito civilista de poder de disposição, ampliado porém de forma a abarcar, v. g., a faculdade de constituir uma dada relação jurídica, e não apenas a de a modificar ou extinguir. É o poder de dispor do processo — de o con­duzir ou gestionar (Prozessführungsbefügnis) no papel de parte. Como o poder de dispor da relação material in judicium deducta cabe, em geral, aos respectivos sujeitos, e só a eles, analogamente se passam as coisas quanto à legitimi­dade, que é poder de dispor do processo, cuja sorte vai influir na daquela relação». ( ( ) MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, página 84. )

Assim, em regra, a atribuição da legitimidade processual implica poder de disposição da relação material controvertida.

Porém, nos casos em que a entidade a quem é atribuída pela lei legitimidade processual não é titular dos direitos ou interesses que estão em causa no processo e não se está perante uma situação de incapacidade de exercício de direitos pelo seu titular, a possibilidade de dispor do objecto do processo que decorre daquela atribuição não pode implicar poder de disposição da relação material controvertida em prejuízo do respectivo titular, pois a capacidade de exercício dos direitos pelos respectivos titulares é inerente à capacidade de gozo, quando não se está perante uma situação de incapacidade de exercício.

No caso em apreço, esta restrição aos poderes de a associação sindical dispor da relação jurídica material em prejuízo dos seus associados tem suporte textual naquele art. 4.º, n.º 3, do DL n.º 84/99 (e no n.º 2 do art. 310.º da Lei n.º 59/2008) ao prever a intervenção da associação apenas no sentido da «defesa» dos direitos ou interesses, o que viabiliza as intervenções sindicais apenas no sentido da afirmação desses direitos, afastando a possibilidade de resultar do processo a sua modificação ou extinção oponível aos respectivos titulares.

Entendida desta forma a representação de que se fala no referido acórdão uniformizador de jurisprudência, nada obstará a que a associação sindical defenda no processo os interesses patrimoniais dos seus associados, inclusivamente exigindo o pagamento a estes das quantias a que têm direito, pois nunca ficará afectada a possibilidade de os associados exercerem por si próprios os respectivos direitos individuais, no caso de não se conformarem com o resultado obtido pela associação.

Sendo assim, é de concluir que, tendo o Sindicato Autor proposto a acção também em representação de associados seus, aquele possa providenciar para que lhes sejam pagas as quantias a que puderem ter direito, inclusivamente as previstas no art. 45.º do CPTA, sem prejuízo da possibilidade de estes exercerem os seus direitos indemnizatórios conforme entenderem, caso pensem que não ficaram suficientemente assegurados no processo em que a associação sindical intervém a sua representação.

15- Assim, conclui-se que, na sequência da constatação da situação de impossibilidade de emissão das normas cuja declaração de ilegalidade por omissão foi pedida, deveria ter-se apreciado no processo se a pretensão formulada deveria ser julgada procedente, se não tivesse surgido, na pendência do processo, a causa legítima de inexecução que consubstancia a impossibilidade de regulamentação derivada da entrada em vigor da Lei n.º 12-A/2008. E, em caso afirmativo, deverá ser dado cumprimento ao preceituado na parte final do n.º 1 do art. 45.º do CPTA e ulteriores termos previstos neste artigo.

Para tal deverá a Secção apurar a matéria de facto que julgue adequada, não cabendo a este Pleno, que tem poderes de cognição limitados a matéria de direito (art. 12.º, n.º 4, do ETAF), fixar os factos necessários para a decisão de direito, tendo de limitar-se a constatar, a posteriori, se aqueles sobre os quais foram formulados juízos probatórios são ou não suficientes para aplicação do direito.

Nestes termos, acordam neste Pleno da Secção do Contencioso Administrativo conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogar o acórdão recorrido na parte em afastou a possibilidade de aplicação do regime do art. 45.º do CPTA por a acção ter sido proposta por um sindicato e, ao abrigo do disposto no art. 729.º, n.º 3, do CPC, ordenar a baixa do processo à Secção a fim de ser fixada matéria de facto necessária para apreciar a questão da viabilidade da acção, se não surgisse a causa superveniente de impossibilidade de satisfação dos interesses dos associados do Sindicato identificados na petição e, se for caso disso, seguirem-se os demais termos previstos no art. 45.º do CPTA, tendo em vista a fixação de eventuais direitos de indemnização dos associados do sindicato identificados na petição inicial.

Custas pelos Recorridos.

Lisboa, 25 de Março de 2010. – Jorge Manuel Lopes de Sousa (relator) – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – António Bernardino Peixoto Madureira – António Políbio Ferreira Henriques – António Bento São Pedro – Rosendo Dias José – José António de Freitas Carvalho – Maria Angelina Domingues – Alberto Acácio de Sá Costa Reis (com a declaração junta) – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho (vencido de acordo com a posição assumida no R. 810/07 julgado na sessão anterior) – Jorge Artur Madeira dos Santos (vencido quanto à aplicabilidade, “in casu”, do art. 45º do CPTA, pelas razões expostas no voto de vencido que, sobre o assunto, emiti no recente acórdão do Pleno, proferido no recurso nº 810/07-20.) – Alberto Augusto Andrade de Oliveira (vencido conforme declaração anexa) – Fernanda Martins Xavier e Nunes (vencida, nos termos da declaração que junto) – José Manuel da Silva Santos Botelho (vencido nos termos da declaração já constante do procº 810/07) – Luís Pais Borges (vencido nos termos da declaração que apresentei no rec. nº 810/07, relativamente à aplicação do art. 45º- CPTA).

DECLARAÇÃO DE VOTO

Ao contrário do que o Acórdão pressupõe considero que a existência de causa legítima de inexecução, quer por impossibilidade absoluta da reconstituição natural quer por esta se traduzir num excessivo sacrifício do interesse público, não dá direito a dois tipos de indemnização; a primeira, resultante da chamada expropriação do direito à execução e, a segunda, decorrente dos efectivos prejuízos que o titular do direito à execução suporta em função daquela impossibilidade de reconstituição natural. Com efeito, sendo a finalidade da referida indemnização, apenas e tão só, o ressarcimento dos danos efectivamente suportados a mesma não será devida nos casos a impossibilidade de execução não determine a existência desses danos.

Se assim fosse, isto é, se se considerasse que a perda do direito a que se retomasse o procedimento bastava para justificar a satisfação do pedido indemnizatório e, portanto, se se considerasse que essa perda constituía, por si só, um dano real que importava reparar chegar-se-ia ao absurdo de, por ex., da anulação de um concurso poder determinar a indemnização de concorrentes que, em circunstância alguma, tinham direito ao benefício a que se candidataram, o que correspondia a indemnizar concorrentes que, de facto, nenhum prejuízo sofreram com a prática do acto anulado. De resto, se aquele entendimento vingasse a única forma de calcular a indemnização seria através dos referidos meios equitativos (art.° 566.°/3 do CC) o que conduziria a que - ignorando-se quais os candidatos que acederiam ao benefício concursado e os que dele seriam afastados - se indemnizassem todos da mesma forma, isto é, que se atribuíssem a todos o mesmo valor indemnizatório. O que me parece absolutamente inaceitável.

Lisboa, 25 de Março de 2010

Alberto Acácio de Sá Costa Reis

DECLARAÇÃO DE VOTO

No mesmo sentido do voto que exarei no processo n.° 810/07, Acórdão de 18.02.2010, deste mesmo Pleno, entendo que haveria que negar provimento ao recurso, pois considero que não se configura uma situação de aplicação do artigo 45.°, n.° 1, do CPTA.

1. Como se disse no Acórdão de 14.7.2008, processo n.° 963/07, «o mecanismo do art. 45º antecipa, na fase declarativa, os efeitos de uma causa legítima de inexecução por regra discernível na fase executiva. Sendo assim, a aplicação do preceito tem por pressuposto que o autor seja deveras titular do direito ou dos interesses legalmente protegidos que pretendeu fazer valer na acção — embora já se preveja que a execução da sentença protectora desses direitos ou interesses não poderá fazer-se, devido à presença daquela causa legítima. Aliás, só a existência desses direitos ou interesses é que pode justificar a fixação de uma indemnização — pois, e afinal, esta não passa do sucedâneo daquilo que os direitos ou interesses confeririam «in natura» e cuja obtenção desde já se reconhece ser impossível ou muito inconveniente.

Ora, «in casu», o sindicato carece do direito de exigir actualmente dos demandados a emissão dos decretos regulamentares que tem em vista. É possível […] que esse direito tivesse existido no passado; mas concluímos que ele não existe agora e, não existindo, excluído está que agora o declarássemos existente e que, a essa declaração, se seguisse uma impossibilidade de a executar - justificativa da indemnização. Aliás, seria inadmissível [...] que disséssemos que o sindicato autor não tem o direito de que se arroga na lide e que, simultaneamente, lhe reconhecêssemos o direito a ser indemnizado por isso mesmo. Pois a falta do direito substantivo invocado por um qualquer autor acarreta sempre e simplesmente a improcedência do seu pedido, não se concebendo efeito diverso».

E na verdade, a aplicação do artigo 45.° supõe que o tribunal conclui pela procedência da pretensão do autor, e só não a vem a declarar porque consegue antecipar a impossibilidade absoluta da satisfação dessa pretensão ou um excepcional prejuízo para o interesse público no cumprimento, por parte da Administração, dos deveres a que seria condenada em razão desse julgamento de procedência.

Mas, na circunstância, o tribunal a quo julgou que a pretensão carecia de base legal, por revogação da norma carente de regulamentação.

Ora, salvo melhor, deve distinguir-se a impossibilidade que foi detectada no acórdão recorrido, e que impede a procedência da acção, impede a procedência por falta de base legal para o efeito - por não se verificar, já, qualquer situação de ilegalidade por omissão, de modo que não poderia fixar qualquer prazo para o seu suprimento - com a impossibilidade de se vir a executar uma decisão que julgasse o pedido procedente. É a esta última que se reporta o artigo 45.° do CPTA, que antecipa a abordagem que normalmente seria realizada na fase executiva.

No presente caso, não havendo base legal para a condenação solicitada, tudo se passa sem qualquer especialidade, não havendo lugar à convocação da modificação objectiva da instância contemplada no artigo 45.°.

Diga-se, aliás, que o mesmo se passaria se o tribunal verificasse que, afinal, já haviam sido emitidas, ainda que na pendência da acção, as normas cuja omissão se alegava. Não podendo o tribunal condenar a entidade competente a suprir omissão que já não se verificava, não havia lugar a qualquer modificação objectiva da instância para a determinação de prejuízos que pudessem ter existido em razão da eventualmente tardia regulamentação.

2. Visto noutra perspectiva, e se descuidarmos a questão da modificação objectiva da instância, concluiremos que a procedência de acção para declaração de ilegalidade por omissão supõe que na data da prolação da sentença o tribunal “verifique a existência de situações de ilegalidade por omissão” - artigo 77.°, n.° 1, do CPTA.

Assim:

A- pedida a verificação da existência de omissão quando à data do pedido já não existia qualquer omissão, a acção deve ser julgada improcedente;

B- pedida a verificação da existência de omissão, e admitindo-se (hipótese), que existia omissão à data do pedido, mas sendo seguro que já não se verifica à data da sentença por, entretanto, se ter produzido a reclamada regulamentação, a instância deve extinguir-se, por inutilidade superveniente;

C- pedida a verificação da existência de omissão, e admitindo-se (hipótese) que existia omissão à data do pedido, mas sendo seguro que já não se verifica à data da sentença, por ter deixado de vigorar o acto legislativo a regulamentar, a instância deve extinguir-se, por impossibilidade superveniente;

D- pedida a verificação da existência de omissão, e julgando o tribunal que ela se observa, o tribunal deverá, então, dar conhecimento e fixar prazo para a supressão da omissão, nos termos do art. 77.°, do n.° 2, do CPTA.

3. Ora, salvo melhor, só para o caso de se preencher a hipótese D acabada de enunciar é que se poderá colocar a questão da modificação objectiva da instância.

É que, afinal, a pretensão manifestada pelos autores da acção não é a da ideal e mera constatação da omissão, a verdadeira pretensão é a supressão da omissão.

Por isso, no quadro da acção do artigo 77.° só no momento de proceder à determinação, nos termos do n.° 2, ou, mesmo, depois de proceder a essa determinação, e no quadro temporal que tiver fixado, é que o tribunal poderá antecipar a impossibilidade ou a excepcionalidade do prejuízo decorrente da determinação da supressão da omissão. Só então se podendo configurar a previsão do artigo 45.°.

4. Ora, sobre essa última hipótese, julgo de muito interesse a fundamentação produzida nos pontos 8. e 9. do Acórdão.

Arredando a possibilidade de considerações sobre o prejuízo, o acórdão, salvando, no limite, a aplicação do artigo 45.° às acções do artigo 77º, reconduz a impossibilidade por falta actual de acto legislativo carente de regulamentação à impossibilidade prevenida no artigo 45.°.

Ora, como tentei explicitar em 1., uma e outra impossibilidades são de natureza diferente.

Afinal, porventura, o artigo 45.° não será sequer aproveitável nas acções do artigo 77.°.

Lisboa, 25 de Março de 2010

Alberto Augusto Andrade de Oliveira

DECLARAÇÃO DE VOTO

Vencida.

Entendo que a matéria de facto provada é suficiente para a decisão de mérito da presente acção, sem necessidade de o processo baixar à Secção para ampliação dessa matéria.

Na verdade, tendo a presente acção sido instaurada ao abrigo dos artº 46º, nº2d) e artº77º, nº1 do CPTA, a mesma tem como pedido principal a declaração de ilegalidade, por omissão da regulamentação das categorias/carreiras dos associados do A. face ao artº17º, nº2 e 3 do DL 404-A/98.

Os restantes pedidos formulados pelo A estão, antes de mais, dependentes da procedência desse pedido principal, designadamente a fixação do prazo a que se alude no nº2 do citado artº77º, que não necessita sequer de ser pedida, pois o citado preceito impõe que o Tribunal o fixe ex officio, caso verifique existir a alegada situação de ilegalidade por omissão.

Ora, para decidir sobre a pretendida ilegalidade por omissão de normas regulamentares, os autos contêm já todos os elementos necessários a esse conhecimento, que é necessariamente prévio ao uso do mecanismo do artº45º do CPTA, sendo que se se concluir pela improcedência da pretensão do A, não haverá aplicação deste preceito legal, que supõe naturalmente a procedência dessa pretensão.

Com efeito, como entendeu já este Pleno, no acórdão de 30.01.2007, rec. 310/06:

«A declaração de ilegalidade por omissão de normas regulamentares depende do preenchimento dos seguintes pressupostos que decorrem do texto do artigo 77º do CPTA e dos princípios gerais de direito:

1- É necessário que a omissão seja relativa à falta de emissão de normas cuja adopção possa considerar-se, sem margem de dúvida, como exigência da lei.

2- É necessário que o acto legislativo careça de regulamentação para ser exequível, isto é, faltem elementos para poder ser aplicada aos casos da vida visados no âmbito da norma, elementos esses cuja definição o legislador voluntariamente endossou para concretização através de regulamento.

3- É necessário que a obrigação de regulamentar se tenha tornado exigível, por ter decorrido o prazo para efectuar a regulamentação. (sublinhados nossos)».

Estes pressupostos, como resulta do mesmo acórdão, são de verificação cumulativa.

Aderindo a este entendimento do Pleno e tendo em conta o disposto no citado artº17º, nº2 e 3 do DL 404-A/98, que é a norma carente de regulamentação para ser exequível, entendo que, no presente caso, não se verificam, desde logo, os pressupostos referidos nos pontos 1 e 3 supra (e bastava que um deles se não verificasse para que a acção improcedesse), pois, por um lado, não resulta, nem do nº2, nem do nº3 do citado preceito, sem margem para dúvidas, que as categorias/carreiras dos associados do A estivessem nas condições ali exigidas para serem objecto da regulamentação ali prevista e, por outro, não foi fixado na lei qualquer prazo para a Administração proceder à regulamentação prevista no citado preceito legal (até porque tal regulamentação estava dependente do prévio apuramento e avaliação, pela Administração, das categorias e carreiras específicas ou das carreiras especiais que satisfizessem as condições ali exigidas).

Logo, não se verificando os referidos pressupostos, não ocorre a pretendida ilegalidade, por omissão de regulamentação e a pretensão do A teria de improceder.

Por isso, manteria a decisão recorrida, embora com os fundamentos do acórdão da Secção de 20.02.2008, rec. 476/07, de que fui relatora e que aqui dou por reproduzidos, não havendo, em consequência, lugar ao mecanismo indemnizatório do artº45º do CPTA

Fernanda Martins Xavier e Nunes